Комментарий к Федеральному закону от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (постатейный)

Открыть в Кодекс (для получения более подробной информации)

Комментарий к Федеральному закону от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции"

Комментарий к главе 1. Общие положения

Комментарий к статье 1. Предмет и цели настоящего Федерального закона

1. Предметом регулирования комментируемого Закона являются организационные и правовые основы защиты конкуренции. Кроме того, комментируемый Закон определяет основы предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности, под которой понимается злоупотребление хозяйствующим субъектом либо группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признаваемые в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (см. подробнее комментарий к гл.2 Закона);

2) недобросовестной конкуренции, т.е. любых действий хозяйствующих субъектов либо группы лиц, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (см. подробнее комментарий к гл.2.1 Закона).

2. Целями Закона в соответствии с ч.2 комментируемой статьи являются:

1) обеспечение единства экономического пространства. Данная цель основывается на положениях ч.1 ст.8 Конституции РФ, где закреплено, что в Российской Федерации гарантируется в том числе единство экономического пространства.

Единство экономического пространства предполагает в совокупности:

- единство рынка;

- свободу экономической деятельности;

- использование единой денежной единицы (рубля);

- свободное перемещение по территории страны товаров и услуг, финансовых средств (капитала), рабочей силы;

- соблюдение прав граждан и юридических лиц на свободную реализацию или потребление товаров, работ и услуг, на совершение операций с финансовыми средствами.

Создание и поддержание единства экономического пространства во всех его перечисленных выше составляющих гарантируется конституционными обязанностями государственных органов и их должностных лиц. Так, сохраняющий свою силу Указ Президента от 12.12.1991 N 269 "О едином экономическом пространстве РСФСР" признает недействительными нормативные акты органов власти и управления и решения должностных лиц, которыми ограничивается движение товаров, работ и услуг на внутреннем рынке России.

Цельность экономического пространства обеспечивается также единством законодательного регулирования экономики. Законодательство в сфере экономики должно предусматривать общеобязательные для всех, в том числе и для государства и его структур, правила функционирования рынка, защиту и охрану всех форм собственности и субъектов предпринимательской деятельности. Единое финансовое, валютное, кредитное и таможенное регулирование также является необходимой гарантией обеспечения единого экономического пространства.

В постановлении от 24.02.2004 N 3-П Конституционный Суд РФ обратил внимание, что в соответствии с п."ж" ст.71 Конституции РФ в ведении Российской Федерации находится установление правовых основ единого рынка. Тем самым обеспечивается единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. При этом конституционным критерием соотношения между свободой экономической деятельности и обязанностью государства установить правовые основы единого рынка служат конституционные принципы, в силу которых Российская Федерация является правовым государством с социально ориентированной рыночной экономикой.

В постановлении от 21.03.1997 N 5-П Конституционный Суд РФ отметил, что принцип единства экономического пространства означает в том числе, что на территории Российской Федерации не допускается установление таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств (ст.74, ч.1 Конституции РФ), а ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей (ст.74, ч.2 Конституции РФ).

Из приведенных конституционных норм следует, в частности, что не допускается установление налогов, нарушающее единство экономического пространства Российской Федерации. С этой точки зрения недопустимо как введение региональных налогов, которое может прямо или косвенно ограничивать свободное перемещение товаров, услуг, финансовых средств в пределах единого экономического пространства, так и введение региональных налогов, которое позволяет формировать бюджеты одних территорий за счет налоговых доходов других территорий либо переносить уплату налогов на налогоплательщиков других регионов.

Единство экономического пространства и, следовательно, единство налоговой системы обеспечиваются единой системой федеральных налоговых органов. Налоговые органы, как относящиеся к федеральным экономическим службам, в соответствии с Конституцией РФ находятся в ведении Российской Федерации (ст.71, п."ж" Конституции РФ); налоговые органы в субъектах РФ являются территориальными органами федеральных органов исполнительной власти (ст.78, ч.1 Конституции РФ), а не органами субъектов РФ.

В силу ст.14 Федерального конституционного закона от 17.12.1997 N 2-ФКЗ "О Правительстве Российской Федерации" обеспечение единства экономического пространства (наряду с обеспечением свободы экономической деятельности, свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств) отнесено к компетенции Правительства РФ;

2) обеспечение свободного перемещения товаров. Статья 74 Конституции РФ гарантирует, что на территории Российской Федерации не допускается установление таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств. Ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.

Аналогично указанным конституционным нормам ГК РФ в ст.1 (п.5) закрепляет, что товары, услуги и финансовые средства свободно перемещаются на всей территории Российской Федерации. Ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей (см. также разъяснения, содержащиеся в п.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

К препятствиям для свободного перемещения товаров могут относиться, например, требования, предусматривающие выдачу органами государственной власти субъектов РФ и (или) органами местного самоуправления разрешений (лицензий) на осуществление какой-либо предпринимательской деятельности, ее обязательное согласование с ними, либо обязательное подтверждение соответствия товаров, без санкции федерального законодателя либо вне надлежащего контроля со стороны органов государственной власти Российской Федерации.

В постановлении от 12.11.2003 N 17-П Конституционный Суд РФ отметил, что федеральный законодатель, реализуя свои полномочия по регулированию предпринимательской деятельности, вправе определять порядок и условия ее осуществления и, исходя из специфики производства и оборота тех или иных видов продукции как объектов гражданских прав, устанавливать дополнительные требования, а также ограничения, которые, однако, должны соответствовать критериям, закрепленным Конституцией РФ. При этом нормы, содержащие дополнительные требования и ограничения, должны устанавливаться с соблюдением принципа разделения властей и разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов РФ (ст.10 и 11 Конституции РФ).

Исходя из этого ГК РФ установлено, что:

а) в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ (абз.3 п.1 ст.49);

б) законом или в установленном законом порядке могут быть введены ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав, в частности могут быть предусмотрены виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо совершение сделок с которыми допускается по специальному разрешению (п.2 ст.129).

Конституционный Суд РФ указал, что участие субъектов РФ в процессе принятия решений на федеральном уровне - с тем чтобы более полно обеспечивался учет их потребностей и законных интересов (в социально-экономическом развитии, в области общественной безопасности, традиционного образа жизни малочисленных этнических общностей и т.д.) - при условии, что такое участие носит субсидиарный характер, осуществляется в форме предварительного согласования, не предопределяющего окончательное решение вопроса, т.е. не предполагает передачу соответствующего федерального полномочия субъекту РФ, не может рассматриваться как нарушение установленного Конституцией РФ разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и ее субъектов.

Оспариваемое регулирование, предусматривающее для субъекта РФ возможность участвовать в согласовании вопроса о выдаче организации федеральным лицензирующим органом федеральной лицензии на производство и (или) оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, выражая согласие либо несогласие на получение такой лицензии, - в той мере, в какой это регулирование не является препятствием для федерального лицензирующего органа разрешить данный вопрос по существу, - отвечает указанным требованиям, а потому вводящие его взаимосвязанные положения ст.19 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" не противоречат Конституции Российской Федерации. Отсутствие же в названном законе норм, регламентирующих порядок согласования субъектом РФ вопроса о выдаче федеральной лицензии, в том числе сроки, а также основания отказа, не означает, что при принятии соответствующего решения он вправе действовать произвольно, создавая тем самым для организации - соискателя федеральной лицензии дискриминирующие либо, напротив, необоснованно благоприятствующие условия.

В постановлении от 12.11.2003 N 17-П Конституционный Суд РФ также конкретизировал, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч.3 ст.55 Конституции РФ), а ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей (ч.2 ст.74 Конституции РФ).

Так, например, о подобного рода ограничениях в отношении свободы перемещения товаров см., например, ст.77 КВВТ РФ, ст.8 Федерального конституционного закона от 30.01.2002 N 1-ФКЗ "О военном положении", п."г" ст.11 Федерального конституционного закона от 30.05.2001 N 3-ФКЗ "О чрезвычайном положении", ст.29 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации".

Обратим особое внимание, что рассмотренные выше правовые нормы касаются случаев ограничения свободы перемещения товаров и услуг исключительно в пределах территории Российской Федерации. В отношении запретов и ограничений, затрагивающих внешнюю торговлю товарами, действуют соответствующие нормы, предусмотренные международными договорами РФ;

Так, например, согласно п.3 ст.2 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации" в случаях и порядке, которые предусмотрены международными договорами, составляющими договорно-правовую базу Таможенного союза, актами органов Таможенного союза, Российская Федерация применяет отдельные меры таможенно-тарифного регулирования, запреты и ограничения в одностороннем порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации. Здесь обязательно следует учитывать, что в силу ч.3 ст.3 положения комментируемого Закона не распространяются на отношения, урегулированные едиными правилами конкуренции на трансграничных рынках, контроль соблюдения которых относится к компетенции Евразийской экономической комиссии в соответствии с международным договором Российской Федерации.

3) обеспечение свободы экономической деятельности в РФ. Статья 8 (ч.1) Конституции РФ в качестве одной из основ конституционного строя провозглашает свободу экономической деятельности. Принципом экономической свободы, как отметил в постановлении от 24.02.2004 N 3-П Конституционный Суд РФ, предопределяются конституционно гарантируемые правомочия, составляющие основное содержание конституционного права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Реализуя данное право, закрепленное в ст.34 (ч.1) Конституции РФ, граждане вправе определять сферу этой деятельности и осуществлять соответствующую деятельность в индивидуальном порядке либо совместно с другими лицами путем участия в хозяйственном обществе, товариществе или производственном кооперативе, т.е. путем создания коммерческой организации как формы коллективного предпринимательства, самостоятельно выбирать экономическую стратегию развития бизнеса, использовать свое имущество с учетом установленных Конституцией РФ гарантий права собственности (ст.35, ч.3) и поддержки государством добросовестной конкуренции (ст.8, ч.1; ст.34, ч.2 Конституции РФ);

4) защита конкуренции. Своеобразной "средой обитания", в которой способно осуществляться право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, являются рыночные экономические отношения. Конкуренция - одно из непременных условий рыночной экономики. Государство, с одной стороны, ставит перед собой цель постоянного поддержания и развития конкуренции на рынке, а с другой - должно стремиться к тому, чтобы конкуренция протекала в цивилизованных формах, носила добросовестный характер.

См. Комментарий к Конституции Российской Федерации (под ред. В.Д.Зорькина, Л.В.Лазарева). М.: "Эксмо", 2010. Комментарий к ст.34.

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Развитие конкуренции в экономике является многоаспектной задачей, решение которой в значительной степени зависит от эффективности проведения государственной политики по широкому спектру направлений - от макроэкономической политики, создания благоприятного инвестиционного климата, включая развитие финансовой и налоговой системы, снижение административных и инфраструктурных барьеров, до защиты прав граждан и национальной политики.

Защита конкуренции обеспечивается предупреждением и пресечением:

- монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (см. подробнее комментарий к гл.2 Закона);

- недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации (см. подробнее комментарий к гл.2.1 Закона).

Положениями ст.34 Конституции РФ закреплено, что каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

В ГК РФ в свою очередь предусмотрено (п.3, 4 ст.1), что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В постановлении от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" Пленум Верховного Суда РФ отметил, что, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу п.5 ст.10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались. Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (п.2 ст.10 ГК РФ), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или ненаступившим (п.3 ст.157 ГК РФ); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (п.5 ст.166 ГК РФ);

5) создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Реализация обозначенной цели обеспечивается путем: запрета на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие), соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка РФ; формулирования антимонопольных требований к торгам и особенностям отбора финансовых организаций, предоставления государственной или муниципальной помощи, государственного контроля за экономической концентрацией.

Основными показателями эффективности проводимых мероприятий являются:

1) достижение установленных нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов;

2) повышение доступности товаров для населения;

3) формирование торговой инфраструктуры с учетом видов и типов торговых объектов, форм и способов торговли, потребностей населения;

4) создание условий для увеличения спроса на товары российских производителей товаров.

Комментарий к статье 2. Антимонопольное законодательство Российской Федерации и иные нормативные правовые акты о защите конкуренции

1. Современное российское антимонопольное законодательство в своем становлении прошло несколько этапов и развивалось, по мнению отдельных исследователей, крайне неравномерно.

Первые монополии в России появились в конце XIX века. Это были, например, Союз рельсовых фабрикантов и некоторые другие союзы. Однако данные монополии создавало само государство для тех отраслей, которые играли особую роль в государственном хозяйстве: транспорт, металлургия, нефтяная промышленность. Первая попытка создания антимонопольного законодательства случилась в 1908 г., когда за его основу был взят действовавший на тот момент в США закон Шермана. Но закон так и не был принят, чему в немалой степени поспособствовали именно организации российских предпринимателей. На время первой мировой войны и Октябрьской революции о всяких монополиях, да и многих производствах, забыли. В бывшем Советском Союзе появилась своеобразная монополия - командная экономика, которая была построена на принципах директивного планирования, государственного ценообразования, централизованного распределения материальных ресурсов. Эти принципы не допускали саму мысль о конкуренции. Госплан и Госснаб устанавливали правила работы всех ведомств, министерств и предприятий. Государственная монополия практически не давала шанса присутствовать на рынке. Да и свободному конкурентному рынку шанса тоже не давала.

См. Мартыненко Г.И., Мартыненко И.П. Правовая защита конкуренции: учебное пособие. М.: "Юстицинформ", 2016 // URL: http://iknigi.net/avtor-galina-martynenko/109081-pravovaya-zaschita-konkurencii-galina-martynenko/read/page-6.html

Так, ст.16 Конституции СССР (принята ВС СССР 07.10.1977 г.) (утратила силу) предусматривала, что экономика СССР составляет единый народнохозяйственный комплекс, охватывающий все звенья общественного производства, распределения и обмена на территории страны. Руководство экономикой осуществляется на основе государственных планов экономического и социального развития, с учетом отраслевого и территориального принципов, при сочетании централизованного управления с хозяйственной самостоятельностью и инициативой предприятий, объединений и других организаций. При этом активно используются хозяйственный расчет, прибыль, себестоимость, другие экономические рычаги и стимулы.

Аналогичные нормы в отношении экономики РСФСР были закреплены и в ст.16 Конституции РСФСР (принята ВС РСФСР 12.04.1978 г.) (утратила силу), действовавшей до момента ее исключения Законом РСФСР от 01.11.1991 г. "Об изменениях и дополнениях Конституции (Основного Закона) РСФСР" (принят пятым (внеочередным) Съездом народных депутатов РСФСР). Тем не менее, Конституция РСФСР (в редакции от 15.12.1990 г.) в ст.17 закрепляла, что РСФСР создает условия и поощряет хозяйственную инициативу, направленную на динамичное развитие производства, рост производительности труда и повышение благосостояния общества и каждого труженика. Государство регулирует хозяйственную деятельность, обеспечивает развитие рыночного механизма, не допускает монополизма, защищает интересы трудящихся; охраняет окружающую среду; осуществляет единую налоговую, финансовую политику; разрешает споры между участниками экономической жизни, пресекает злоупотребления в хозяйственной деятельности.

По состоянию на 01.03.1991 г. в Российской Федерации хозяйственная деятельность регулировалась законодательными актами, распространявшими свое действие как в целом на территорию СССР, так и в частности, на территорию Российской Федерации, среди которых отметим следующие:

См. Декларацию о государственном суверенитете Российской Советской Федеративной Социалистической Республики от 12.06.1990; Закон РСФСР от 24.10.1990 "О действии актов органов Союза ССР на территории РСФСР".

- Гражданский кодекс РСФСР (утв. ВС РСФСР 11.06.1964 г.) (в редакции от 16.01.1990 г.) (утратил силу), закреплявший в преамбуле, что в коммунистическом строительстве полностью используются товарно-денежные отношения в соответствии с новым содержанием, которые они имеют в плановом социалистическом хозяйстве, и применяются такие важные инструменты развития экономики, как хозяйственный расчет, деньги, цена, себестоимость, прибыль, торговля, кредит, финансы; что советское государство осуществляет руководство экономикой на основе государственных планов экономического и социального развития, с учетом отраслевого и территориального принципов, при сочетании централизованного управления с хозяйственной самостоятельностью и инициативой предприятий, объединений и других организаций;

- Закон СССР от 26.05.1988 N 8998-XI "О кооперации в СССР" (в ч.4 ст.41 предусматривалось, что, принимая меры по стимулированию расширения сети кооперативов на данной территории, местные Советы народных депутатов совместно с соответствующими союзами (объединениями) кооперативов и органами государственного управления обязаны экономическими методами противодействовать монопольным тенденциям отдельных кооперативов, искусственному завышению цен (тарифов), ограничению выпуска и сбыта продукции и реализации услуг, пользующихся спросом у потребителей, всемерно содействовать развитию кооперативов на здоровой экономической основе);

Данный закон сохраняет свое действие с отдельными ограничениями.

- Закон СССР от 04.06.1990 N 1529-I "О предприятиях в СССР" (утратил силу) (в ч.2 ст.26 было обозначено, что на продукцию предприятий, занимающих монопольное положение на рынке товаров, а также на ресурсы, определяющие масштаб цен в экономике и социальную защищенность граждан, допускается государственное регулирование цен);

- Закон РСФСР от 25.12.1990 N 445-I "О предприятиях и предпринимательской деятельности" (утратил силу) (в ст.20 были закреплены гарантии предпринимательской деятельности, например, такие, как: равное право доступа всех субъектов предпринимательской деятельности на рынок, к материальным, финансовым, трудовым, информационным и природным ресурсам, равные условия деятельности предприятий, независимо от вида собственности и их организационно-правовых форм; недопущение монопольного положения на рынке отдельных предприятий и их объединений и недобросовестной конкуренции).

В июле 1990 г. был создан Государственный комитет РСФСР по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур (ГКАП РСФСР) (см. ст.1 Закона РСФСР от 14.07.1990 "О республиканских министерствах и государственных комитетах РСФСР"), а постановлением Совмина РСФСР от 10.09.1990 N 344 "Вопросы Государственного комитета РСФСР по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур" (утратило силу) утверждено Временное положение о нем, согласно которому данный субъект был обозначен как центральный республиканский орган по проведению антимонопольной политики, развитию и регулированию рынка, конкуренции и предпринимательства. Главными задачами ГКАП РСФСР было обозначено:

- создание наиболее благоприятных условий для развития всех видов предпринимательства в различных сферах экономики, в первую очередь в области производства товаров народного потребления, переработки сельхозпродуктов, сервиса, торговли, деятельности коммерческих банков, рекламы, информатики, научно-технического прогресса с целью усиления деловой активности в РСФСР;

- контроль за соблюдением антимонопольного законодательства;

- участие в формировании экономических, организационных и правовых условий, обеспечивающих развитие конкуренции на рынке товаров и услуг и пресечение злоупотреблений монопольным положением со стороны участников хозяйственного оборота;

- взаимодействие с союзными органами управления по защите интересов участников хозяйственного оборота, действующих на территории РСФСР, в соответствии с Декларацией о государственном суверенитете РСФСР;

- методическое руководство созданием всех видов новых экономических структур, основанных на разнообразных формах собственности, а также малых предприятий и оказание практической помощи в их деятельности.

Переход российского государства к рыночным отношениям потребовал адекватных правовых мер, в связи с чем в марте 1991 г. был принят Закон о конкуренции 1991 г., определивший организационные и правовые основы предупреждения, ограничения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции и направленный на обеспечение условий для создания и эффективного функционирования товарных рынков. Статья 3 указанного закона закрепляла общую компетенцию государственных антимонопольных органов РСФСР. Постановлением ВС РСФСР от 22.03.1991 "О порядке введения в действие Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" было предписано уточнить до 01.05.1991 статус и подчиненность Государственного комитета РСФСР по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур в системе органов исполнительной власти РСФСР.

Следом за указанным законом был принят Закон СССР от 10.07.1991 N 2326-1 "Об ограничении монополистической деятельности в СССР" (утратил силу), определивший правовые и организационные основы предупреждения и ограничения монополистической деятельности хозяйствующих субъектов в едином экономическом пространстве СССР.

Существенное значение для становления антимонопольного законодательства имел Указ Президента РСФСР от 12.12.1991 N 269 "О едином экономическом пространстве РСФСР", которым в том числе было предписано:

1) органам власти и управления республик в составе РСФСР, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга обеспечить на территории РСФСР свободное перемещение товаров, работ и услуг, принять меры по соблюдению прав граждан и юридических лиц по свободной реализации или приобретению товаров, работ, услуг на всей территории РСФСР;

2) нормативные акты органов власти и управления, решения должностных лиц, ограничивающие движение товаров, работ и услуг на внутреннем республиканском рынке, противоречащие законодательству РСФСР, признаются недействительными и подлежат немедленной отмене в установленном порядке. Должностные лица, ограничивающие в нарушение законодательства РСФСР свободное перемещение товаров, работ и услуг, подлежат привлечению к ответственности в порядке, установленном Законом РСФСР "О взаимоотношениях Советов народных депутатов и исполнительных органов в период проведения экономической реформы" и иными законодательными актами;

3) Правительству РСФСР во взаимодействии с Центральным банком РСФСР обеспечить режим свободного и беспрепятственного перемещения капитала, всех видов денежных средств, в том числе в иностранной валюте, при соблюдении ограничений, установленных законодательством РСФСР;

4) Правительству РСФСР, главам администраций во взаимодействии с органами Прокуратуры РСФСР обеспечить немедленную отмену нормативных актов и решений органов власти и управления всех уровней, направленных на ограничение свободного развития рыночных отношений в РСФСР и противоречащих действующему законодательству РСФСР и настоящему Указу.

Контроль за соблюдением положений настоящего Указа был возложен на Администрацию Президента РСФСР, Государственный комитет РСФСР по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур.

Фактически, можно сказать, что именно принятие Закона о конкуренции 1991 г. и Указа Президента РСФСР от 12.12.1991 N 269 стало первым этапом становления современного антимонопольного законодательства Российской Федерации. Как отмечают специалисты, указанный этап характеризовался довольно нечетким разграничением сфер деятельности и полномочий между антимонопольной и экономической политиками, реализуемыми российским государством. Одна политика нередко вмешивалась и подменяла собой другую, выполняя не свойственные ей функции и неся на себе не характерные для нее виды ответственности. Это во многом предопределило пассивный характер антимонопольной политики. Поскольку на первом этапе реформ главным направлением являлась демонополизация экономики на уровне страны в целом, то промышленная политика разгосударствления и приватизации взяла на себя функции борьбы с монополиями. Антимонопольное регулирование на практике оказалось вне сферы деятельности антимонопольной политики, которая вначале носила главным образом формально-законодательный характер. Этим объясняется, в частности, и то, что антимонопольная политика ограничивалась в основном государственным регулированием ценообразования.

См. Мартыненко Г.И., Мартыненко И.П. Правовая защита конкуренции: учебное пособие. М.: "Юстицинформ", 2016 // URL: http://iknigi.net/avtor-galina-martynenko/109081-pravovaya-zaschita-konkurencii-galina-martynenko/read/page-6.html

Несмотря на определенные успехи, достигнутые на первом этапе: понимание необходимости антимонопольной политики, формирование органов антимонопольного регулирования, разработка и принятие законов, обеспечивающих юридическую регламентацию антимонопольной политики, - накопленный опыт расследования дел по фактам нарушений антимонопольного законодательства показал, что Закон о конкуренции 1991 г. не в полной мере приспособлен к экономическим процессам, происходящим в России, и уже в 1993 г. стала очевидной необходимость его существенного обновления и дополнения.

Там же.

В декабре 1991 г. был официально узаконен "развал" СССР - подписано Соглашение о создании Содружества Независимых Государств (Минск, 08.12.1991), в ст.7 которого стороны договорились в том числе о взаимном сотрудничестве в области формирования и развития общего экономического пространства, общеевропейского и евразийского рынков. В ст.11 стороны закрепили, что с момента подписания указанного Соглашения на территориях подписавших его государств не допускается применение норм третьих государств, в том числе бывшего СССР. О применении норм СССР на территории России см. также постановление ВС РСФСР от 12.12.1991 N 2014-1.

Конституция РФ, принятая в 1993 г., гарантировала единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции (см. ст.8 Конституции РФ). Таким образом, новая Конституция РФ закрепила правовые начала в регулировании конкуренции, заложила правовой фундамент для формирования цивилизованного рынка, обозначив тем самым начало второго этапа становления антимонопольного законодательства России, - формирование конституционных основ конкурентного законодательства.

За период с момента вступления в силу Закона о конкуренции 1991 г. и до момента принятия Конституции РФ (12.12.1993) было принято существенное количество подзаконных актов, входящих в состав антимонопольного законодательства, среди которых можно отметить:

- Указ Президента РФ от 24.08.1992 N 915 "О Государственном комитете Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур" (утратил силу). На смену ГКАП РСФСР пришел ГКАП РФ - центральный орган исполнительной власти Российской Федерации по проведению государственной политики, по развитию конкуренции, ограничению монополистической деятельности, пресечению недобросовестной конкуренции и защите прав потребителей. Данным Указом было утверждено Положение о ГКАП РФ;

- Указ Президента РФ от 16.11.1992 N 1392 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий";

- Указ Президента РФ от 26.10.1993 N 1761 "О неотложных мерах по стабилизации работы Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур" (утратил силу);

- Указ Президента РФ от 05.12.1993 N 2096 "О создании финансово-промышленных групп в Российской Федерации" (утратил силу);

- постановление Совмина РСФСР от 08.10.1991 N 515 "Вопросы территориальных управлений Государственного комитета РСФСР по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур" (утратило силу);

- постановление Правительства РСФСР от 19.12.1991 N 55 "О мерах по либерализации цен" (утратило силу);

- постановление Правительства РФ от 15.04.1992 N 256 "Об изменении и признании утратившими силу решений Правительства РСФСР в связи с принятием Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках";

- постановление Правительства РФ от 11.08.1992 N 576 "О государственном регулировании цен и тарифов на продукцию и услуги предприятий - монополистов в 1992-1993 годах" (утратило силу);

- постановление Правительства РФ от 01.04.1993 N 268 "О Фонде поддержки предпринимательства и развития конкуренции" (утратило силу);

- Правила рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства (утв. постановлением ГКАП РФ от 2.07.1991 г.) (утратили силу);

- приказ ГКАП РФ от 10.10.1991 N 60 "Об утверждении Положения о Государственном реестре РСФСР объединений и предприятий монополистов на товарных рынках и Порядка формирования Государственного реестра РСФСР объединений и предприятий монополистов, действующих на товарных рынках" (утратил силу);

- приказ ГКАП РФ от 17.10.1991 N 62 "Об организации и создании территориальных управлений Государственного комитета РСФСР по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур" (утратил силу);

- приказ ГКАП РФ от 26.08.1992 N 189 "О совершенствовании деятельности территориальных управлений Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур" (утратил силу);

- приказ ГКАП РФ от 26.10.1993 N 112 "О Методических рекомендациях по определению границ и объемов товарных рынков" (утратил силу) и др.

Третий этап в развитии отечественного антимонопольного законодательства начался в 1994 г. в связи с принятием нового ГК РФ, где в абз.2 п.1 ст.10 было закреплено, что не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. Данные положения остаются неизменными до настоящего времени.

На данном этапе следует отметить также принятие ФЗ "О естественных монополиях", определившего правовые основы федеральной политики в отношении естественных монополий в Российской Федерации и направленного на достижение баланса интересов потребителей и субъектов естественных монополий, обеспечивающего доступность реализуемого ими товара для потребителей и эффективное функционирование субъектов естественных монополий. Позднее Указом Президента РФ от 28.04.1997 N 426 были одобрены Основные положения структурной реформы в сферах естественных монополий.

См. также письмо ГКАП РФ от 22.09.1995 N ВБ/4116 "О задачах антимонопольных органов в связи с введением в действие Федерального закона "О естественных монополиях" (от 17.08.95 N 147-ФЗ)".

Указом Президента РФ от 27.02.1995 N 201 "О Государственном комитете Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур" (утратил силу) был обозначен новый статус ГКАП РФ как статус федерального министерства, а приказом ГКАП РФ от 13.11.1995 N 146 утверждено Положение о территориальном управлении ГКАП РФ.

Постановлением Правительства РФ от 09.03.1994 N 191 (утратило силу) была утверждена Государственная программа демонополизации экономики и развития конкуренции на рынках Российской Федерации (основные направления и первоочередные меры). Этим же постановлением в целях обеспечения согласованности мер, направленных на демонополизацию экономики и развитие конкуренции на рынках Российской Федерации, координации деятельности министерств, других федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов РФ по реализации указанной Государственной программы, была образована Межведомственная комиссия по конкурентной политике и утверждено положение о ней.

Распоряжением Правительства РФ от 20.02.1995 N 255-р утверждена Программа демонополизации в сферах стандартизации, метрологии и сертификации, постановлением Правительства РФ от 04.09.1995 N 878 - Программа демонополизации отрасли связи, постановлением Правительства РФ от 07.08.1997 N 987 - Программа мер по структурной перестройке, приватизации и усилению контроля в сферах естественных монополий, постановлением Правительства РФ от 20.12.1997 N 1613 - Программа демонополизации и развития конкуренции на рынке жилищно-коммунальных услуг на 1998-1999 годы.

Постановлением Правительства РФ от 19.02.1996 N 154 (утратило силу) на ГКАП РФ было возложено формирование и ведение Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, а также утвержден Порядок формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов.

Среди документов ГКАП РФ можно отметить такие, как:

- приказ ГКАП РФ от 12.05.1994 N 53 "Об утверждении Правил рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства" (утратил силу);

- приказ ГКАП РФ от 25.07.1996 N 91 "Об утверждении Правил рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства" (утратил силу);

- приказ ГКАП РФ от 20.12.1996 N 169 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках" и др.

Согласно приказу ФАС России от 25.04.2006 N 108 настоящий приказ не применяется за исключением раздела 8 Порядка.

Следует отметить, что в целях реализации Послания Президента РФ Федеральному собранию 1997 г. в части приведения структуры Правительства РФ и структуры федеральных органов исполнительной власти в соответствие с требованиями экономических преобразований Указом Президента РФ от 17.03.1997 N 249 "О совершенствовании структуры федеральных органов исполнительной власти" Государственный комитет Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур был преобразован в Государственный антимонопольный комитет Российской Федерации (ГАК РФ).

Началом четвертого этапа в развитии антимонопольного регулирования в России можно считать август 1998 г., когда после финансового кризиса изменились ориентиры и методы экономической политики. Пришло понимание того, что антимонопольная политика может как способствовать, так и препятствовать проведению и эффективности экономической политики. Появляется новая редакция Закона о конкуренции 1991 г., дополненная многочисленными случаями запрета тех или иных действий фирм. Однако из всех дополнений и изменений в новой редакции по-прежнему лишь две статьи (ст.17 и 18) касаются поведения фирм: регулирование слияний и поглощений и регулирование приобретений акций компаний, причем в большинстве случаев применение данной статьи носит уведомительный, а не предупредительный характер. Политика демонополизации полностью передается в ведение органов антимонопольного регулирования.

См. Мартыненко Г.И., Мартыненко И.П. Правовая защита конкуренции: учебное пособие. М.: "Юстицинформ", 2016 // URL: http://iknigi.net/avtor-galina-martynenko/109081-pravovaya-zaschita-konkurencii-galina-martynenko/read/page-6.html

Указом Президента РФ от 22.09.1998 N 1142 Государственный антимонопольный комитет РФ упразднен, его функции переданы Министерству Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства. Постановлением Правительства РФ от 12.07.1999 N 793 (утратило силу) утверждено Положение о Министерстве Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства. Приказом МАП РФ от 05.12.2002 N 800 (утратил силу) было утверждено Положение о территориальном управлении Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (МАП России).

В целях решения задач в области антимонопольной политики, демонополизации экономики и дальнейшего развития конкуренции на товарных рынках Российской Федерации, предусмотренных в программе Правительства Российской Федерации "Структурная перестройка и экономический рост в 1997-2000 годах", утв. постановлением Правительства РФ от 31.03.1997 N 360, утверждены Мероприятия по решению задач государственной антимонопольной политики, демонополизации экономики и развития конкуренции на товарных рынках Российской Федерации в 1998-2000 годах (см. постановление Правительства РФ от 21.02.1998 N 239).

В марте 1998 г. Президиум ВАС РФ публикует Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 N 32).

В 1999 г. следует принятие Федерального закона от 23.06.1999 N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" (утратил силу), который урегулировал отношения, влияющие на конкуренцию на рынке ценных бумаг, рынке банковских услуг, рынке страховых услуг и рынке иных финансовых услуг и связанные с защитой конкуренции на рынке финансовых услуг. Приказом МАП России от 31.03.2003 N 86 были утверждены соответствующие Методические рекомендации по порядку проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке финансовых услуг (утратили силу).

Начиная с 2000 г. особое место в антимонопольной политике России занимают меры, направленные на пресечение антиконкурентных действий государственных органов. В конкурентное законодательство России включены специальные нормы, посвященные действиям органов исполнительной власти федерального, регионального и местного уровней, которые могут ограничивать конкуренцию на товарных и финансовых рынках.

См. Мартыненко Г.И., Мартыненко И.П. Правовая защита конкуренции: учебное пособие. М.: "Юстицинформ", 2016 // URL: http://iknigi.net/avtor-galina-martynenko/109081-pravovaya-zaschita-konkurencii-galina-martynenko/read/page-6.html

В 2004 г. в рамках масштабной административной реформы упразднено Министерство Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства. Взамен образована Федеральная антимонопольная служба (ФАС России), которой переданы функции по контролю и надзору упраздняемого Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства, за исключением функций в сфере защиты прав потребителей и поддержки малого бизнеса, и преобразуемой Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации.

ФАС России находится в ведении Правительства РФ. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 утверждено Положение о Федеральной антимонопольной службе (см. также постановление Правительства РФ от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы"). Подробнее о статусе и функциях данного государственного органа см. комментарий к ст.22 Закона.

Пятый этап в развитии конкурентного законодательства связан с тем, что к 2005 г. стало очевидно, что положения действующего Закона о конкуренции 1991 г. перестали отвечать экономическим и правовым реалиям России и современным международным правовым нормам конкурентного законодательства.

Там же.

В июне 2005 г. Правительством РФ в Государственную думу РФ был внесен проект федерального закона "О защите конкуренции" (законопроект N 186242-4), положениями которого, учитывая особую значимость защиты конкуренции на современном этапе развития экономики Российской Федерации, предусматривалось совершенствование правового регулирования отношений по защите конкуренции, уточнение правовых основ государственной политики в этой сфере, обновление правового инструментария пресечения и предупреждения монополистической деятельности на товарных и финансовых рынках, а также унификация правового регулирования отношений по защите конкуренции на товарных и финансовых рынках.

См. URL: http://sozd.parlament.gov.ru/bill/186242-4

Для принятия указанного закона потребовалось сравнительно немного времени - 08.07.2006 г. закон был принят Государственной Думой РФ, 14.07.2006 г. - одобрен Советом Федерации, а 26.07.2007 г. - подписан Президентом РФ.

За время действия комментируемого Закона сформированы направления конкурентной политики и система антимонопольного законодательства, охватывающего практически все сферы экономической деятельности, создан профессиональный антимонопольный орган (ФАС России и ее территориальные управления), который может осуществлять новый комплексный подход к реализации антимонопольной и конкурентной политики.

См. Стратегию развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013-2024 гг. (утв. Президиумом ФАС России 03.07.2013) (см. введение).

- сложившиеся правовые институты защиты и развития конкуренции соответствуют лучшим практикам ведущих антимонопольных органов мира и при этом учитывают специфику формирования внутренних экономических отношений;

- взаимодействие антимонопольных органов, судов, объединений предпринимателей, профессиональных сообществ юристов и экономистов создало действующий организационный механизм защиты конкуренции, позволяющий вырабатывать стандарты и практические требования антимонопольной политики в отношении важнейших товарных рынков Российской Федерации.

Однако произошедшие в последние годы события во внешней и внутренней экономике, на которые оказали существенное влияние геополитические процессы, потребовали от отечественного законодателя адекватного реагирования и принятия мер, соответствующих современным правовым, экономическим, социальным и политическим реалиям, в том числе в части формирования новой правовой и организационной основы защиты и развития конкуренции.

В целях совершенствования институтов защиты конкуренции и ее развития ФАС России разработана Стратегия развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013-2024 гг. (утв. Президиумом ФАС России 03.07.2013). Данная Стратегия учитывает рекомендации Комитета по конкуренции ОЭСР, а также предложения бизнес ассоциаций.

Комитет по конкуренции ОЭСР является профильным комитетом Организации экономического сотрудничества и развития (см. URL: http://oecdru.org), ответственным за рассмотрение вопросов конкурентной политики и правоприменения. Заседания Комитета по конкуренции ОЭСР проходят дважды в год в штаб-квартире ОЭСР в г.Париже (Франция). Повестка дня заседаний Комитета по конкуренции ОЭСР включает в себя наиболее важные и дискуссионные вопросы конкурентного законодательства и практики его применения, которые выносятся для обсуждения странами-членами и наблюдателями ОЭСР.

Стратегия развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013-2024 гг. определяет четыре приоритета в деятельности ФАС России:

1) создание благоприятной институциональной и организационной среды для эффективной защиты и развития конкуренции;

2) снижение административных барьеров, препятствующих развитию и свободному функционированию рынков;

3) обеспечение недискриминационного доступа потребителей к услугам естественных монополий, формирование эффективных механизмов тарифообразования;

4) создание условий для эффективной конкуренции при размещении государственного и муниципального заказа и реализации на торгах государственного имущества.

В целях реализации Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013-2024 гг. разработаны соответствующие Планы мероприятий:

1) План мероприятий по реализации Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013-2024 гг. (I этап - 2013-2015 годы) (утв. приказом ФАС России от 26.12.2013 N 879/13);

2) План мероприятий по реализации Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013-2024 гг. (II этап - 2016-2020 годы) (утв. приказом ФАС России от 06.07.2015 N 557/15).

В перспективе - разработка и утверждение третьего Плана мероприятий - на период 2021-2024 годы - III этап.

Можно сказать, что с июля 2013 г. в России начался новый, шестой, этап становления национального антимонопольного законодательства. Особенностью современного этапа государственной политики в области защиты конкуренции является необходимость ее выхода за пределы охранительной функции с ориентацией на мероприятия системного макроэкономического характера, которые должны привести к формированию проконкурентной правовой и институциональной среды в ключевых отраслях российской экономики.

В условиях внешних и внутренних факторов негативного воздействия на экономику ключевой ролью государства является поддержка не только крупных отраслей экономики, оборонного сектора, но и выработка стратегии развития конкурентных отношений в сфере малого и среднего предпринимательства. Общая (главная) цель государственного регулирования экономки - обеспечение рационального хозяйствования, ориентированного на повышение эффективности, создание и развитие конкурентных условий.

За период с июля 2013 г. по ноябрь 2017 г. в комментируемый Закон и другие законодательные акты, входящие в состав антимонопольного законодательства, были внесены существенные изменения, оказавшие положительное влияние на развитие конкурентной среды на отечественных товарных рынках. Здесь следует обратить внимание и на расширение функций ФАС России в связи с упразднением Федеральной службы по тарифам, Федеральной службы по оборонному заказу. Тем не менее, оценка состояния конкуренции в 2016 году, полученная в результате подготовки Доклада о состоянии конкуренции в Российской Федерации за 2016 год, свидетельствует о сохранении в целом негативных явлений, имевших место в 2015 году, а также увеличении опасности ряда экономических угроз, таких, например, как картелизация экономики. Фактором негативного влияния на состояние экономики продолжают оставаться государственно-монополистические тенденции в экономике, которые приводят к усилению роли монополий в экономике, усложняют конкурентную политику, усиливают монополистические тенденции в неконтролируемом государством экономическом пространстве. Эти процессы сопровождаются замедленными темпами приватизации, наличием у организаций с государственным участием значительного количества непрофильных активов и медленными темпами их реализации. Нарастание картелизации экономики как новый вызов экономической безопасности Российской Федерации требует адекватных мер со стороны государства и общества.

См. Указ Президента РФ от 21.07.2015 N 373 "О некоторых вопросах государственного управления и контроля в сфере антимонопольного и тарифного регулирования", постановление Правительства РФ от 04.09.2015 N 941 "О внесении изменений, признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации в связи с упразднением Федеральной службы по тарифам и об утверждении Правил принятия Федеральной антимонопольной службой решений об определении (установлении) цен (тарифов) и (или) их предельных уровней в сфере деятельности субъектов естественных монополий и иных регулируемых организаций".

См. Указ Президента РФ от 08.09.2014 N 613 "О некоторых вопросах государственного управления и контроля в сфере государственного оборонного заказа вооружения, военной, специальной техники и материальных средств", постановление Правительства РФ от 25.12.2014 N 1489 "Об изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации в связи с упразднением Федеральной службы по оборонному заказу".

См. URL: https://fas.gov.ru/about/list-of-reports/report.html?id=1720&convert=topdf

В условиях реальной возможности государственного воздействия на активизацию экономических процессов остаются не решенными системные проблемы в сфере государственных и муниципальных закупок, распоряжения государственным и муниципальным имуществом, прочими видами государственных ресурсов.

Ключевые показатели деятельности малого и среднего бизнеса в Российской Федерации, состояние бизнес-среды и региональные разрывы в условиях для ведения бизнеса, сложности доступа к кредитным средствам и многие другие факторы демонстрируют необходимость поиска новых методов оказания государственной поддержки малому бизнесу.

Важнейшим фактором, сдерживающим развитие экономических процессов, является состояние системы тарифного регулирования, оказывающего решающее значение на все сферы деятельности. Реформирование тарифного законодательства и тарифного регулирования в целом является ключевым ресурсом, способным обеспечить существенное изменение экономической ситуации.

С 05.01.2016 вступил в силу в основной части "четвертый антимонопольный пакет", разработанный в соответствии с рекомендациями Организации экономического сотрудничества и развития и содержащий значительное количество корректировок во всех сферах регулирования.

См. Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Принятые в рамках "четвертого антимонопольного пакета" изменения антимонопольного законодательства направлены на существенное сокращение административных ограничений субъектов предпринимательской деятельности, повышение эффективности предупреждения и пресечения антимонопольных правонарушений, повышение ответственности должностных лиц органов власти за действия, связанные с недопущением, ограничением или устранением конкуренции, а также расширение процессуальных гарантий и повышение открытости процедуры рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

В качестве основных изменений "четвертого антимонопольного пакета" можно выделить:

См. также письмо ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета".

1) соотнесение национального антимонопольного регулирования и регулирования отношений по защите конкуренции в рамках Евразийского экономического союза (статья 3 Закона дополнена ч.3);

2) сокращение административных ограничений субъектов предпринимательской деятельности.

В частности, утратила силу ч.6.1 ст.5 Закона. Таким образом, исключена возможность признания доминирующего положения хозяйствующего субъекта, если его доля на рынке определенного товара не превышает 35% (за исключением случаев коллективного доминирования, либо если законодательством Российской Федерации предусмотрено иное). Кроме того, внесены изменения в ч.1 ст.10 Закона, которые предусматривают исключение действий хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, связанных с ущемлением интересов граждан и организаций, - в случаях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности из сферы антимонопольного регулирования. Также упразднен реестр лиц, имеющих долю на товарном рынке свыше 35%. Данная норма направлена на сокращение административных обременений включенных в него компаний;

3) увеличение ответственности должностных лиц органов власти за действия, связанные с недопущением, ограничением или устранением конкуренции.

Внесены изменения в ст.14.9 КоАП РФ, которыми предусмотрено наказание в виде дисквалификации при повторном нарушении должностными лицами органов власти положений антимонопольного законодательства. Внесение данных изменений способствует увеличению оперативности устранения нарушений антимонопольного законодательства должностными лицами органов власти, а также ужесточает административную ответственность при неоднократном нарушении должностными лицами органов власти антимонопольного законодательства;

4) создание механизмов формирования единообразной практики применения антимонопольного законодательства.

Предусмотрено создание в федеральном антимонопольном органе коллегиальных органов, наделенных полномочиями по пересмотру решений территориальных антимонопольных органов по делам о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если такие решения нарушают единообразие в толковании и применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства. Кроме того, коллегиальный орган ФАС России, функции которого возложены на Президиум ФАС России, получил полномочия давать разъяснения по вопросам применения антимонопольного законодательства по результатам изучения и обобщения практики его применения;

5) совершенствование законодательства в части противодействия антиконкурентным соглашениям.

Существенные изменения заключаются в дополнение признаков наиболее опасного антиконкурентного соглашения - картель. В частности, поправками уточнено, что к таким соглашениям относятся не только картель продавцов, но и картель покупателей;

6) развитие законодательства о пресечении недобросовестной конкуренции.

В Закон введена новая гл.2.1 "Недобросовестная конкуренция", содержащая 8 статей, предусматривающих с учетом практики антимонопольных органов, судебной практики и опыта зарубежных стран детальную регламентацию форм недобросовестной конкуренции. При этом перечень форм недобросовестной конкуренции остается открытым, что полностью соответствует международному регулированию в этой сфере. Указанная глава заменила собой ст.14 Закона, признанную утратившей силу с введением поправок. Данное изменение направлено на существенное повышение эффективности пресечения недобросовестной конкуренции;

7) расширение институтов предупреждения и предостережения.

Согласно новой редакции ст.25.7 Закона в числе лиц, которым могут быть направлены предостережения, указаны также должностные лица федерального органа исполнительной власти, органа государственной власти субъекта РФ, органа местного самоуправления, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственного внебюджетного фонда. Значительно расширен перечень оснований для выдачи предупреждения.

Необходимо учитывать, что принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении указанных в Законе пунктов (статей) Закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается. Кроме того, исполнение предупреждения является основанием для не привлечения хозяйствующего субъекта к административной ответственности.

Институты предостережения и предупреждения показали свою эффективность в практике применения, поскольку имеют целью устранение признаков и условий совершения правонарушения, что не может не сказываться на самих охраняемых общественных отношениях. Кроме того, устранение признаков нарушения и его последствий при исполнении предупреждения значительно ускоряет нивелирование негативных последствий (возможных негативных последствий) как для товарного рынка, так и для его участников;

8) согласование с антимонопольным органом соглашений о совместной деятельности, заключаемых между конкурентами.

Комментируемый Закон дополнен положениями, предусматривающим, что соглашения о совместной деятельности хозяйствующих субъектов-конкурентов, заключаемые без образования юридического лица, подлежат предварительному согласованию с антимонопольным органом по правилам экономической концентрации в случае, если стоимость активов участников такого соглашения превышает семь миллиардов рублей (выручка свыше десяти миллиардов рублей) либо один из участников такого соглашения включен в реестр. При этом установлено, что участники соглашения о совместной деятельности, если такое соглашение не требует предварительного согласования с антимонопольным органом, вправе обратиться в антимонопольный орган с заявлением о соответствии такого соглашения требованиям антимонопольного законодательства, которое подается в порядке, предусмотренном ст.35 Закона. В этом случае антимонопольный орган принимает решение о соответствии или несоответствии такого соглашения требованиям антимонопольного законодательства исходя из положений ст.13 Закона.

При этом ст.11 Закона дополнена положением о том, что ее требования не распространяются на соглашения о совместной деятельности, заключенные с предварительного согласия антимонопольного органа (ч.10 ст.11 Закона).

Перечисленные дополнения, сохраняя существующее регулирование соглашений о совместной деятельности, вносят определенность в порядок подтверждения соответствия соглашений о совместной деятельности антимонопольному законодательству и исключают возможность признания рассмотренных антимонопольным органом соглашений о совместной деятельности в качестве антиконкурентных соглашений;

9) обязательность анализа состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства.

В Закон введены положения об обязательности проведения антимонопольным органом анализа состояния конкуренции при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения. Данное положение направлено на существенное повышение качества принимаемых решений с учетом всех особенностей функционирования товарных рынков и оценки поведения на них хозяйствующих субъектов.

04.07.2016 вступил в силу Федеральный закон от 03.07.2016 N 264-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", который был разработан в целях реализации п.25 Плана первоочередных мероприятий по обеспечению устойчивого развития экономики и социальной стабильности в 2015 году (утв. распоряжением Правительства РФ от 27.01.2015 N 98-р) и направлен на снижение избыточного антимонопольного контроля за счет установления иммунитетов для предпринимателей, не обладающих значительной рыночной силой, в части запретов на злоупотребление доминирующим положением, заключения несущественных антиконкурентных соглашений и сокращения количества оснований, по которым антимонопольный орган вправе осуществлять внеплановые проверки соблюдения требований антимонопольного законодательства в отношении субъектов малого предпринимательства без согласования с прокуратурой.

Федеральный закон от 29.07.2017 N 279-ФЗ (вступил в силу с 31.07.2017) "О внесении изменений в Федеральный закон "О теплоснабжении" и отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам совершенствования системы отношений в сфере теплоснабжения", определивший основные принципы целевой модели рынка тепловой энергии, задачей которой является создание условий для возникновения сбалансированной системы отношений между всеми участниками процесса теплоснабжения, основанной на экономических стимулах к повышению эффективности, надежности и качеству ее функционирования, внес также изменения и в комментируемый Закон (см. ч.8 ст.10, п.8 ч.1 ст.17.1).

В феврале 2016 г. глава ФАС России И.Артемьев анонсировал подготовку "пятого антимонопольного проекта", выделив среди законодательных инициатив, которые впоследствии могут стать основой для данного пакета, потребность в определении соотношения прав на интеллектуальную собственность и антимонопольного регулирования, законодательное определение антимонопольного комплекса и последствий его добросовестного применения, введение "параллельного" импорта, создание системы коллективных исков и возмещения ущерба, изменение стратегии тарифного регулирования. И, наконец, упразднение морально устаревшего ФЗ "О естественных монополиях".

См. публикацию "ФАС готовит пятый антимонопольный пакет" от 29.02.2016 // URL: https://www.pnp.ru/russia-today/fas-gotovit-pyatyy-antimonopolnyy-paket.html

02.08.2017 глава ФАС России И.Артемьев вновь сообщил о разработке "пятого антимонопольного пакета", призванного обеспечить добросовестную конкуренцию на цифровых рынках. "Совместно с Высшей школой экономики и ФАС разрабатывается так называемый пятый антимонопольный пакет в целях обеспечения добросовестной конкуренции на цифровых рынках", - заявил он на заседании попечительского совета фонда "Сколково". Президент фонда "Сколково" В.Вексельберг добавил, что также готовятся законодательные предложения о недискриминационном доступе стартапов к "большим данным".

См. публикацию "ФАС: пятый антимонопольный пакет обеспечит добросовестную конкуренцию на цифровых рынках" от 02.08.2017 // URL: http://tass.ru/ekonomika/4456729

По состоянию на 07.11.2017 на рассмотрении Государственной Думы РФ находится ряд законопроектов, предусматривающих определенного рода корректировки в комментируемом Законе, см., например:

1) законопроект N 216332-7 "О внесении изменений в статью 77 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" и статью 25-1 Федерального закона "О защите конкуренции" (в части внесения информации о проверках в реестр проверок) (включен в Календарь рассмотрения вопросов Государственной Думой на 15.11.2017);

См. URL: http://sozd.parlament.gov.ru/bill/216332-7

2) законопроект N 225041-7 "О внесении изменения в статью 17.1 Федерального закона "О защите конкуренции" (о возможности внеконкурсного заключения договоров в отношении государственного (муниципального) имущества с управляющими организациями в целях осуществления деятельности по управлению многоквартирными домами) (включен в примерную программу осенней сессии 2017 г. (11.09.2017-31.12.2017).

См. URL: http://sozd.parlament.gov.ru/bill/225041-7

Также акцентируем внимание, что в рамках второго этапа Плана мероприятий по реализации Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013-2024 гг. запланирована разработка Конкурентного кодекса Российской Федерации (декабрь 2020 г.).

Обратим внимание, что научным сообществом уже предпринимались попытки разработки проекта данного кодекса. Так, в 2010 г. Центром проблемного анализа и государственно-управленческого проектирования был разработан проект Конкурентного кодекса Российской Федерации, см. URL: http://rusrand.ru/files/13/07/23/130723101421_Blok.pdf.

2. Исходя из положений комментируемой статьи, антимонопольное законодательство в широком смысле включает в себя национальные нормативные правовые акты федерального уровня (законы и подзаконные акты) и нормы международного права (соответствующие правила международных договоров РФ), которыми обеспечивается правовое регулирование отношений, связанных с защитой конкуренции (см. ст.3 Закона).

В состав антимонопольного законодательства не входят ни акты, принимаемые органами власти субъектов РФ, ни органами местного самоуправления.* Это обусловлено нормами ст.71 Конституции РФ, в п."ж" которой обозначено, что установление правовых основ единого рынка; финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование, денежная эмиссия, основы ценовой политики; федеральные экономические службы, включая федеральные банки, находятся в исключительном ведении Российской Федерации. Все документы, которые издаются указанными субъектами (т.е. региональными и местными органами власти) и в той или иной степени затрагивают некоторые аспекты по вопросам защиты конкуренции, принимаются в целях исполнения требований, установленных на федеральном уровне. Так, например, согласно ч.1 ст.19 комментируемого Закона государственные или муниципальные преференции могут быть предоставлены на основании правовых актов органа государственной власти субъекта РФ, органа местного самоуправления.

* Текст соответствует оригиналу. - Примечание изготовителя базы данных.

Более того, в числе подзаконных актов, которыми могут регулироваться обозначенные в ст.3 комментируемого Закона отношения, не названы акты Президента РФ и других (кроме Правительства РФ и ФАС России) федеральных органов исполнительной власти. И обусловлено это, в первую очередь, компетенцией данных субъектов, а также тем, что федеральные органы исполнительной власти в силу комментируемого Закона (см. п.1 ст.22) отнесены к числу подконтрольных субъектов в части соблюдения антимонопольного законодательства. Однако исключение актов Президента РФ из состава антимонопольного законодательства (в широком смысле), на наш взгляд, не вполне обосновано, поскольку сложившаяся за годы становления данного законодательства практика свидетельствует об обратном (см. комментарий выше по тексту). В частности, ст.1.1 Закона о конкуренции 1991 г. предусматривала, что антимонопольное законодательство Российской Федерации состоит в том числе из указов Президента РФ. В любом случае, в силу ч.2 ст.90 Конституции РФ указы и распоряжения Президента РФ (вне зависимости от того, по каким вопросам они изданы) обязательны для исполнения на всей территории Российской Федерации.

В узком смысле под антимонопольным законодательством следует понимать комментируемый Закон и другие федеральные законы, регулирующие отношения, указанные в ст.3 Закона.

Другие нормативные правовые акты, принимаемые в целях регламентации отношений, обозначенных в ст.3 Закона, относятся к иным нормативным правовым актам о защите конкуренции.

В ч.1 комментируемой статьи закреплено, что антимонопольное законодательство РФ основывается на:

1) Конституции РФ. Отправными в данном случае являются положения ст.8 Конституции РФ, в соответствии с которыми в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности. В ст.34 Конституции РФ закреплено, что каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (см. подробнее об этом комментарий к ст.1 Закона);

2) ГК РФ, который признает (см. п.1 ст.1) равенство участников регулируемых им отношений, неприкосновенность собственности, свободу договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав, их судебной защиты. Отношения, регулируемые гражданским законодательством, обозначены в ст.2 ГК РФ.

В силу ч.1 комментируемой статьи антимонопольное законодательство РФ состоит из комментируемого Закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в ст.3 комментируемого Закона.

Среди других федеральных законов, прежде всего, следует назвать:

1) ГК РФ (гражданское законодательство (см. ст.3 ГК РФ) определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими (корпоративные отношения), договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. Участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица. В регулируемых гражданским законодательством отношениях могут участвовать также Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования (ст.124 ГК РФ). Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом;

2) ФЗ "О естественных монополиях" (см. ст.7 "Государственный контроль (надзор) в сферах естественной монополии", гл.III "Органы регулирования естественных монополий, их функции и полномочия");

3) ФЗ "О рекламе" (см. ст.33 "Полномочия антимонопольного органа на осуществление государственного надзора в сфере рекламы" и др.);

4) ФЗ "Об электроэнергетике" (см. ст.25 "Антимонопольное регулирование и контроль на оптовом и розничных рынках" и др.);

5) ФЗ "О теплоснабжении" (см. ст.4.2 "Антимонопольное регулирование и контроль в сфере теплоснабжения" и др.);

6) Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (см. гл.3 "Антимонопольное регулирование, государственный контроль (надзор), муниципальный контроль в области торговой деятельности");

7) ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (см. ст.8 "Принцип обеспечения конкуренции" и др.);

8) Федеральный закон от 09.07.1999 N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" (см. ст.18 "Антимонопольное законодательство Российской Федерации и соблюдение добросовестной конкуренции иностранным инвестором");

9) Федеральный закон от 24.07.2009 N 209-ФЗ "Об охоте и о сохранении охотничьих ресурсов и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (см. ст.10 "Защита конкуренции в области охоты и сохранения охотничьих ресурсов");

10) ЛК РФ (см. ст.50 "Защита конкуренции в области использования лесов");

11) ВК РФ (см. ст.40 "Защита конкуренции в области использования водных объектов");

12) ФЗ "О банках и банковской деятельности" (см. ст.32 "Антимонопольные требования");

13) Федеральный закон от 24.04.1995 N 52-ФЗ "О животном мире" (см. ст.39 "Антимонопольные требования");

14) Федеральный закон от 20.12.2004 N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" (см. ст.14.1 "Защита конкуренции в области рыболовства и сохранения водных биоресурсов");

15) Федеральный закон от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (см. ч.3 ст.4, ст.33, ст.41.1);

16) Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (см. ст.3 др.);

17) ФЗ "О рынке ценных бумаг" (данный закон регулирует отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг независимо от типа эмитента, при обращении иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных федеральными законами, а также особенности создания и деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг);

18) Федеральный закон от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" (сферой применения данного закона является лизинг имущества, относящегося к непотребляемым вещам (кроме земельных участков и других природных объектов), передаваемым во временное владение и в пользование физическим и юридическим лицам);

19) Закон РФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации" (этот закон регулирует отношения между лицами, осуществляющими виды деятельности в сфере страхового дела, или с их участием, отношения по осуществлению надзора за деятельностью субъектов страхового дела, а также иные отношения, связанные с организацией страхового дела).

Необходимо учесть, что в целях приведения законодательства Российской Федерации в соответствие с комментируемым Законом (в том числе в части устранения несоответствий норм других федеральных законов комментируемому Закону, исключения положений, дублирующих нормы комментируемого Закона) был принят Федеральный закон от 26.07.2017 N 205-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О защите конкуренции", которым внесены изменения как в перечисленные выше законы, так и в некоторые другие законы, также входящие в состав антимонопольного законодательства.

Вопросы защиты конкуренции находят свое отражение также в других законодательных актах, и, кроме того, до настоящего времени сохраняют свою силу некоторые положения Закона о конкуренции 1991 г. В частности в данном нормативном акте содержится определение термина аффилированные лица (см. ст.4).

3. Из положений ч.2 комментируемой статьи следует, что отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют субъекты, обозначенные в ст.3 комментируемого Закона, могут регулироваться постановлениями Правительства РФ и нормативными правовыми актами федерального антимонопольного органа в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством, что объясняется статусом указанных государственных органов (см. гл.6 Конституции РФ, Федеральный конституционный закон от 17.12.1997 N 2-ФКЗ "О Правительстве Российской Федерации" (ст.14 и др.), постановление Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", постановление Правительства РФ от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы").

Здесь можно отметить такие акты, как:

- постановление Правительства РФ от 18.10.2014 N 1072 "Об установлении величин активов финансовых организаций, поднадзорных Центральному банку Российской Федерации, в целях осуществления антимонопольного контроля";

- постановление Правительства РФ от 23.04.2012 N 378 "Об утверждении Правил формирования и ведения реестра лиц, привлеченных к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации";

- постановление Правительства РФ от 05.07.2010 N 504 "О случаях допустимости соглашений между страховщиками, работающими на одном и том же товарном рынке, об осуществлении совместной страховой или перестраховочной деятельности";

- постановление Правительства РФ от 01.04.2010 N 208 "Об утверждении Положения о предварительном согласовании особенностей формирования стартовой цены на продукцию при ее продаже на товарной бирже";

- постановление Правительства РФ от 16.07.2009 N 583 "О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами";

- постановление Правительства РФ от 08.04.2009 N 314 "Об утверждении Правил осуществления государственного контроля за экономической концентрацией в области использования водных объектов";

- постановление Правительства РФ от 10.11.2007 N 769 "О соглашениях между исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации и хозяйствующими субъектами о снижении и поддержании цен на отдельные виды социально значимых продовольственных товаров первой необходимости" (с изменениями и дополнениями);

- постановление Правительства РФ от 26.06.2007 N 409 "Об утверждении условий признания доминирующим положения кредитной организации и правил установления доминирующего положения кредитной организации";

- постановление Правительства РФ от 09.06.2007 N 359 "Об утверждении условий признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) и правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации)";

- постановление Правительства РФ от 30.05.2007 N 334 "Об установлении величин активов лизинговых организаций в целях осуществления антимонопольного контроля";

- приказ ФАС России от 27.04.2017 N 569/17 "Об утверждении Порядка использования систем видео-конференц-связи при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и пересмотре решений и (или) предписаний территориального антимонопольного органа";

- приказ ФАС России от 28.07.2016 N 1081/16 "Об утверждении Порядка представления в антимонопольный орган ходатайства или уведомления в электронной форме";

- приказ ФАС России от 25.02.2016 N 187/16 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по осуществлению государственного контроля за экономической концентрацией в области использования водных объектов";

- приказ ФАС России от 22.01.2016 N 57/16 "Об утверждении Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства";

- приказ ФАС России от 28.12.2015 N 1318/15 "Об утверждении Порядка направления предостережения о недопустимости совершения действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства";

- приказ ФАС России от 23.07.2015 N 649/15 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы";

- приказ ФАС России от 25.05.2012 N 345 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией";

- приказ ФАС России от 25.05.2012 N 340 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации";

- приказ ФАС России от 25.05.2012 N 339 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации";

- приказ ФАС России от 20.01.2012 N 22 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по предоставлению государственной услуги по даче разъяснений по вопросам применения федеральным антимонопольным органом антимонопольного законодательства Российской Федерации";

- приказ ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" и др.

4. В соответствии с ч.4 ст.15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Часть 3 комментируемого Закона дублирует конституционное положение о том, что если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Законом, применяются правила международного договора РФ. Международные договоры Российской Федерации заключаются, выполняются и прекращаются в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права, положениями самого договора, Конституцией РФ, Федеральным законом от 15.07.1995 N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации".

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" (п.1) закреплено, что:

1) под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом как нормы, отклонение от которых недопустимо. К общепризнанным принципам международного права, в частности, относятся принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств;

2) под общепризнанной нормой международного права понимается правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного. Представляется, что к таким общепризнанным нормам относятся правила, имеющие характер обычной нормы международного права (международный обычай).

Международный обычай - это правило поведения, сложившееся в результате длительного фактического применения в отношениях между всеми или некоторыми государствами, за которым государства, выражая свою согласованную волю, признают юридическую силу. В Статуте международного суда ООН (Сан-Франциско, 26.06.1945) международный обычай трактуется как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы. Международный обычай, как правило, приобретает юридическое значение в результате однообразных или подобных действий субъектов международного права, которые определенным образом выражают свое намерение придать такого рода действиям обязательную силу и нормативное значение. Согласно ст.38 Статута международного суда ООН источниками общепризнанных принципов и норм международного права (между ними обычно не проводится различий) являются: международные конвенции как общие, так и специальные; международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; общие принципы права, признанные цивилизованными народами.

Содержание указанных принципов и норм международного права может раскрываться, в частности, в документах Организации Объединенных Наций и ее специализированных учреждений.

В соответствии с Федеральным законом от 15.07.1995 N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" (см. ст.2) международный договор означает международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами), с международной организацией либо с иным образованием, обладающим правом заключать международные, в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования. В силу ст.3 указанного закона международные договоры Российской Федерации заключаются с иностранными государствами, а также с международными организациями и иными образованиями от имени Российской Федерации (межгосударственные договоры), от имени Правительства РФ (межправительственные договоры), от имени федеральных органов исполнительной власти или уполномоченных организаций (договоры межведомственного характера).

Для определения места в правовой системе России общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров РФ необходимо принять во внимание нормы ч.1 ст.15 Конституции РФ, в соответствии с которыми Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции РФ. И хотя международные договоры наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права в указанном случае не упоминаются, полагаем, что положение о высшей юридической силе Конституции РФ распространяется на все нормы, составляющие в совокупности правовую систему Российской Федерации.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" (п.2) указано, что судам, учитывая высшую юридическую силу, прямое действие и применение Конституции РФ на всей территории России, надлежит при рассмотрении дел оценивать содержание закона или иного нормативного правового акта, и во всех необходимых случаях применять Конституцию РФ в качестве акта прямого действия.

В гл.1 § 3 постановления Совета Федерации Федерального Собрания РФ от 08.02.2006 N 36-СФ зафиксировано, что Конституция РФ в рамках правовой системы России обладает высшей юридической силой по отношению ко всем внутригосударственным нормативным актам, а также положениям, предусмотренным нормами международного права. Наибольшую юридическую силу по отношению к федеральным законам должны иметь только международные договоры, ратифицированные Россией посредством принятия соответствующего федерального закона. При осуществлении внутригосударственной правотворческой деятельности государство должно уточнять конкретные органы, обязанные в силу национального законодательства соблюдать положения общепризнанных принципов и норм международного права. Такая детализация субъекта реализации положений общепризнанной нормы способствует эффективному исполнению Российской Федерацией соответствующих норм международного права. При этом необходимо помнить, что Российская внутригосударственная правовая система воспринимает не международное право как особую систему, а лишь содержание его норм. В результате соответствующие нормы международного права сохраняют свой статус, не претерпевая каких-либо изменений. В соответствии с ними создаются нормы внутреннего права. В этом, собственно, и состоит суть процесса инкорпорации, или, другими словами, включения норм международного права в российское внутригосударственное право.

В силу п.4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации", решая вопрос о возможности применения договорных норм международного права, следует исходить из того, что международный договор вступает в силу в порядке и в дату, предусмотренные в самом договоре или согласованные между участвовавшими в переговорах государствами. При отсутствии такого положения или договоренности договор вступает в силу, как только будет выражено согласие всех участвовавших в переговорах государств на обязательность для них договора (ст.24 Венской конвенции о праве международных договоров (Вена, 23.05.1969)).

Международный договор подлежит применению, если Российская Федерация в лице компетентных органов государственной власти выразила согласие на обязательность для нее международного договора посредством одного из действий, перечисленных в ст.6 Федерального закона от 15.07.1995 N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" (путем подписания договора; обмена документами, его образующими; ратификации договора; утверждения договора; принятия договора; присоединения к договору; любым иным способом, о котором условились договаривающиеся стороны), а также при условии, что указанный договор вступил в силу для Российской Федерации (например, Конвенция о защите прав человека и основных свобод была ратифицирована Российской Федерацией Федеральным законом от 30.03.1998 N 54-ФЗ, а вступила в силу для Российской Федерации 05.05.1998 - в день передачи ратификационной грамоты на хранение Генеральному секретарю Совета Европы согласно ст.59 этой Конвенции).

Исходя из смысла ч.3 и 4 ст.15 Конституции РФ, ч.3 ст.5 Федерального закона от 15.07.1995 N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации", непосредственно могут применяться те вступившие в силу международные договоры, которые были официально опубликованы в порядке, установленном ст.30 указанного закона. Для осуществления иных положений международных договоров Российской Федерации принимаются соответствующие правовые акты.

В п.8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" обозначено, что правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении законов Российской Федерации. Правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие, на обязательность которого было принято не в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти или уполномоченной организацией, заключившими данный договор (ч.4 ст.15, ст.90, 113 Конституции РФ).

Международный договор РФ, устанавливающий иные по сравнению с национальными нормами правила, не отменяет действия последних. Его преимущественная сила может проявляться только на стадии правоприменения. Несоответствие норм внутригосударственного закона и международного договора РФ не ведет к автоматической отмене или неприменимости этого закона. В силу ч.6 ст.125 Конституции РФ приоритет международных договоров РФ не может быть исключительным, поскольку международные договоры РФ, не соответствующие Конституции РФ, не подлежат введению в действие и применению.

Таким образом, для практической реализации рассматриваемых норм следует учитывать тот факт, что устанавливаемые международным договором РФ правила подлежат применению в случаях, если:

1) Российская Федерация в лице компетентных органов государственной власти выразила свое согласие на обязательность для нее международного договора посредством одного из действий, перечисленных в ст.6 "Выражение согласия Российской Федерации на обязательность для нее международного договора" Федерального закона от 15.07.1995 N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации";

2) международный договор вступил в силу для Российской Федерации.

Подробнее о международных договорах РФ, предусматривающих специальные положения о принципах и правилах конкуренции, см. комментарий к ч.3 ст.3 Закона.

Комментарий к статье 3. Сфера применения настоящего Федерального закона

1. В комментируемой статье определяется сфера применения рассматриваемого Закона. Так, установлено, что комментируемый Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют определенные субъекты.

К таким субъектам согласно ч.1 комментируемой статьи относятся:

1) российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации.

Понятие юридического лица раскрывается в ст.48 ГК РФ. Юридическое лицо - это организация, характеризующаяся следующими признаками:

1) имеет обособленное имущество;

2) отвечает по своим обязательствам принадлежащим ему обособленным имуществом;

3) может от своего имени приобретать и осуществлять гражданские права;

4) может от своего имени нести гражданские обязанности;

5) может быть истцом и ответчиком в суде;

6) подлежит регистрации в едином государственном реестре юридических лиц в одной из организационно-правовых форм, предусмотренных ГК РФ (см. ст.50 ГК РФ).

Правоспособность юридического лица - признанная государством способность юридического лица:

а) иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительном документе (ст.52 ГК РФ);

б) нести связанные с этой деятельностью обязанности.

ГК РФ предусматривает общую и специальную правоспособность.

Правоспособность юридического лица возникает с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) сведений о его создании и прекращается в момент внесения в указанный реестр сведений о его прекращении. Это общая правоспособность.

Специальная правоспособность обусловлена основными видами деятельности данной организации. Она может возникать:

- одновременно с общей правоспособностью при отсутствии специального порядка осуществления деятельности;

- с момента исполнения специальных требований, предусмотренных для данной деятельности: получения лицензии, вступление в саморегулируемую организацию и т.п.;

- определение возможных и допустимых видов деятельности, а соответственно, прав и обязанностей унитарного предприятия непосредственно зависит от решения учредителя и предоставления им необходимого для такой деятельности имущества.

Отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией юридических лиц, а также иными связанными с этим аспектами (в том числе в связи с ведением единого государственного реестра юридических лиц) регулируются специальным законом - Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

По общему правилу государственная регистрация осуществляется в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа (об органах юридического лица см. ст.53 ГК РФ), а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, уполномоченных выступать от имени юридического лица в силу закона, иного правового акта или учредительного документа, если не предусмотрено иное (о наименовании, месте нахождения и адресе юридического лица см. ст.54 ГК РФ). Решение о государственной регистрации, принятое регистрирующим органом, является основанием внесения соответствующей записи в соответствующий государственный реестр. Моментом государственной регистрации признается внесение регистрирующим органом соответствующей записи в соответствующий государственный реестр.

Юридическое лицо считается созданным, а данные о юридическом лице считаются включенными в единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) со дня внесения соответствующей записи в этот реестр.

Юридические лица подразделяются на следующие виды:

1) в зависимости от целей образования и деятельности на:

а) коммерческие. Основным признаком коммерческой организации является извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности;

б) некоммерческие. Некоммерческой организацией является организация, не имеющая извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющая полученную прибыль между участниками. Некоммерческие организации могут создаваться для достижения социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, в целях охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ. Особенности гражданско-правового положения некоммерческих организаций отдельных организационно-правовых форм, видов и типов, а также возможные формы поддержки некоммерческих организаций органами государственной власти и органами местного самоуправления регламентированы Федеральным законом от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях", который применяется по отношению ко всем некоммерческим организациям, созданным или создаваемым на территории Российской Федерации, постольку, поскольку иное не установлено этим законом и иными федеральными законами;

2) в зависимости от степени участия в деятельности организации и формирования высших органов управления в ней (см. подробнее ст.65.1 ГК РФ):

а) корпоративные. Это юридические лица, учредители (участники) которых обладают правом участия (членства) в них и формируют их высший орган (см. подробнее § 2 "Коммерческие корпоративные организации", § 6 "Некоммерческие корпоративные организации" гл.4 ГК РФ);

б) унитарные. Это юридические лица, учредители которых не становятся их участниками и не приобретают в них прав членства (см. § 7 "Некоммерческие унитарные организации" гл.4 ГК РФ).

С 01.09.2014 юридические лица создаются в организационно-правовых формах, которые предусмотрены для них гл.4 ГК РФ (в редакции Федерального закона от 05.05.2014 N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации").

См. об этом п.5 ст.3 Федерального закона от 05.05.2014 N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации".

В п.2 и 3 ст.50 ГК РФ закреплены допустимые организационно-правовые формы юридических лиц, являющихся коммерческими и некоммерческими организациями. В п.1 ст.65.1 ГК РФ обозначены организационно-правовые формы юридических лиц, отнесенных к унитарным и корпоративным юридическим лицам. Правовое положение обозначенных юридических лиц, их главные особенности функционирования в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, раскрываются в последующих статьях гл.4 ГК РФ.

И хотя ГК РФ не дает понятия иностранных юридических лиц, в соответствии с п.1 ст.2 ГК РФ правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Что касается определения термина "организации", то, полагаем, здесь по аналогии применимы положения НК РФ, согласно которым (п.2 ст.11) организации - юридические лица, образованные в соответствии с законодательством Российской Федерации (российские организации), а также иностранные юридические лица, компании и другие корпоративные образования, обладающие гражданской правоспособностью, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, международные организации, филиалы и представительства указанных иностранных лиц и международных организаций, созданные на территории Российской Федерации (иностранные организации);

2) федеральные органы исполнительной власти. Согласно ст.110 Конституции РФ исполнительную власть в Российской Федерации осуществляет Правительство РФ, статус которого закреплен гл.6 Конституции РФ.

Порядок деятельности Правительства РФ определяется Федеральным конституционным законом от 17.12.1997 N 2-ФКЗ "О Правительстве Российской Федерации".

В систему федеральных органов исполнительной власти входят:

1) федеральные министерства, федеральные службы и федеральные агентства, руководство деятельностью которых осуществляет Президент РФ, федеральные службы и федеральные агентства, подведомственные этим федеральным министерствам;

2) федеральные министерства, руководство деятельностью которых осуществляет Правительство РФ, федеральные службы и федеральные агентства, подведомственные этим федеральным министерствам;

3) федеральные службы и федеральные агентства, руководство деятельностью которых осуществляет Правительство РФ.

О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти см. Указ Президента РФ от 09.03.2004 N 314, Указ Президента РФ от 21.05.2012 N 636.

О толковании понятий "система федеральных органов законодательной, исполнительной и судебной власти" и "система федеральных органов исполнительной власти" см. постановление Конституционного Суда РФ от 27.01.1999 N 2-П "По делу о толковании статей 71 (пункт "г"), 76 (часть 1) и 112 (часть 1) Конституции Российской Федерации";

3) органы государственной власти субъектов РФ.

Государственную власть в субъектах РФ осуществляют образуемые ими органы государственной власти. Согласно ч.1 ст.77 Конституции РФ система органов государственной власти республик, краев, областей, городов федерального значения, автономной области, автономных округов устанавливается субъектами РФ самостоятельно в соответствии с основами конституционного строя Российской Федерации и общими принципами организации представительных и исполнительных органов государственной власти, установленными федеральным законом.

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 06.10.1999 N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" систему органов государственной власти субъекта РФ составляют: законодательный (представительный) орган государственной власти субъекта РФ; высший исполнительный орган государственной власти субъекта РФ; иные органы государственной власти субъекта РФ, образуемые в соответствии с конституцией (уставом) субъекта РФ. Конституцией (уставом) субъекта РФ может быть установлена должность высшего должностного лица субъекта РФ. В силу ст.17 этого же закона структура исполнительных органов государственной власти субъекта РФ определяется высшим должностным лицом субъекта РФ (руководителем высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ) в соответствии с конституцией (уставом) субъекта РФ.

Следует учитывать, что в силу ч.2 ст.77 Конституции РФ в пределах ведения Российской Федерации и полномочий Российской Федерации по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов РФ федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти субъектов РФ образуют единую систему исполнительной власти в Российской Федерации;

4) органы местного самоуправления. В ст.12 Конституции РФ закреплено, что в Российской Федерации признается и гарантируется местное самоуправление. Местное самоуправление в пределах своих полномочий самостоятельно. Органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти (см. подробнее гл.8 Конституции РФ).

Под органами местного самоуправления понимаются избираемые непосредственно населением и (или) образуемые представительным органом муниципального образования органы, наделенные собственными полномочиями по решению вопросов местного значения (п.11 ч.1 ст.2 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"). Согласно ст.34 указанного закона структуру органов местного самоуправления составляют представительный орган муниципального образования, глава муниципального образования, местная администрация (исполнительно-распорядительный орган муниципального образования), контрольно-счетный орган муниципального образования, иные органы и выборные должностные лица местного самоуправления, предусмотренные уставом муниципального образования и обладающие собственными полномочиями по решению вопросов местного значения;

5) иные органы или организации, осуществляющие функции федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления.

Здесь следует принять во внимание соответствующие положения приказа Росстандарта от 26.04.2011 N 60-ст, которым утвержден Общероссийский классификатор органов государственной власти и управления (ОК 006-2011), предназначенный для классификации и кодирования информации об органах государственной власти и местного самоуправления, который используется в том числе для обеспечения потребностей в информации об органах государственной власти и управления.

В ОК 006-2011 все множество объектов классификации делится на пять групп:

1) 1000000 - Государственная власть в Российской Федерации. Другие государственные органы Российской Федерации. Центральный банк Российской Федерации;

2) 2000000 - Государственная власть в субъектах РФ. Другие государственные органы субъектов РФ;

3) 3000000 - Местное самоуправление в Российской Федерации. Избирательные комиссии муниципальных образований;

4) 4000000 - Организации, по которым осуществляется федеральное статистическое наблюдение. Группировки хозяйствующих субъектов и общественных объединений, используемые для официального статистического учета;

5) 5000000 - Межгосударственные органы управления.

Так, в группировке 1500000 "Другие государственные органы Российской Федерации. Центральный банк Российской Федерации" представлены: Счетная палата Российской Федерации, Центральная избирательная комиссия Российской Федерации, Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации, Уполномоченный при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей, Центральный банк Российской Федерации.

В группе 2000000 выделена также классификационная группировка 2500000 "Другие государственные органы субъектов Российской Федерации" для отражения органов, осуществляющих государственные функции, но не являющихся органами исполнительной, законодательной и судебной власти субъектов РФ. Речь, в частности, идет об Уполномоченных по правам человека субъектов РФ, Уполномоченных по защите прав предпринимателей в субъектах РФ, контрольно-счетных органах субъектов РФ, избирательных комиссиях субъектов РФ.

Органы местного самоуправления, избирательные комиссии муниципальных образований классифицируются в группе 3000000 "Местное самоуправление в Российской Федерации. Избирательные комиссии муниципальных образований", состав которой соответствует структуре органов местного самоуправления, установленной Федеральным законом от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации".

В группе 3000000 выделены классификационные группировки 3500000 "Иные органы местного самоуправления" и 3900000 "Избирательные комиссии муниципальных образований".

Обратим также внимание, что в группе 4000000 "Организации, по которым осуществляется федеральное статистическое наблюдение. Группировки хозяйствующих субъектов и общественных объединений, используемые для официального статистического учета" предусмотрены следующие группировки:

- 4100000 "Организации, по которым осуществляется федеральное статистическое наблюдение", - для идентификации банков, фондов, государственных корпораций, государственных компаний, российских академий и других организаций.

- 4200000 "Группировки хозяйствующих субъектов и общественных объединений, используемые для официального статистического учета", - для целей статистической обработки информации и кодирования предприятий и организаций, не имеющих вышестоящего органа управления.

Состав группы 5000000 "Межгосударственные органы управления" определен в соответствии с межгосударственными соглашениями с участием Российской Федерации;

6) государственные внебюджетные фонды. Государственные внебюджетные фонды относятся к органам, наделенным отдельными государственными полномочиями.

В соответствии со ст.144 БК РФ в состав бюджетов государственных внебюджетных фондов входят бюджеты государственных внебюджетных фондов Российской Федерации и бюджеты территориальных государственных внебюджетных фондов.

Бюджетами государственных внебюджетных фондов Российской Федерации являются:

- бюджет Пенсионного фонда РФ;

- бюджет Фонда социального страхования РФ;

- бюджет Федерального фонда обязательного медицинского страхования;

Бюджетами территориальных государственных внебюджетных фондов являются бюджеты территориальных фондов обязательного медицинского страхования.

Правовой статус, основные задачи и полномочия государственных внебюджетных фондов регулируются следующими документами:

а) в отношении Пенсионного фонда РФ - Федеральным законом от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации", постановлением ВС РФ от 27.12.1991 N 2122-1 "Вопросы Пенсионного фонда Российской Федерации (России)" и постановлением ВС РФ от 27.12.1991 N 2122-1 "Положение о Пенсионном фонде Российской Федерации (России)" и др.;

б) в отношении Фонда социального страхования РФ - Федеральным законом от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством", Федеральным законом от 24.07.1998 N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний", постановлением Правительства РФ от 12.02.1994 N 101 "О Фонде социального страхования Российской Федерации" и постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 26.10.1993 N 1094 "Вопросы Фонда социального страхования Российской Федерации" и др.;

в) в отношении Федерального фонда обязательного медицинского страхования - Федеральным законом от 29.11.2010 N 326-ФЗ "Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации" и постановлением Правительства РФ от 29.07.1998 N 857 "Об утверждении устава Федерального фонда обязательного медицинского страхования";

г) правовое положение территориального фонда обязательного медицинского страхования определяется федеральным законом о государственных социальных фондах, Федеральным законом от 29.11.2010 N 326-ФЗ "Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации", другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъекта РФ;

7) Центральный банк РФ. Обратим внимание, что в рамках комментируемого Закона Центральный банк Российской Федерации обозначен в качестве самостоятельного субъекта - участника отношений, которые связаны с защитой конкуренции.

Статус, цели деятельности, функции и полномочия Центрального банка РФ (Банка России) определяются Конституцией РФ, Федеральным законом от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном Банке Российской Федерации (Банке России)". В соответствии с данными документами функции и полномочия Банк России осуществляет независимо от других федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления;

8) физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели. Признавая в ст.1 равенство участников гражданских правоотношений, ГК РФ в ст.23 закрепляет право граждан на занятие предпринимательской деятельностью, понятие которой сформулировано в абз.3 п.1 ст.2 ГК РФ, и где содержится положение о том, что лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, получаются свой официальный статус только при условии их регистрации в качестве таковых.

В соответствии с нормами ГК РФ граждане вправе заниматься предпринимательской деятельностью:

1) посредством создания юридического лица (см. ст.48 и др. статьи гл.4 ГК РФ);

2) без образования юридического лица, выступая в гражданском обороте в качестве индивидуального предпринимателя.

Отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей, а также иными связанными с этим аспектами (в том числе в связи с ведением единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей), регулируются специальным законом - Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

По общему правилу государственная регистрация осуществляется в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган. Государственная регистрация индивидуального предпринимателя осуществляется по месту его жительства (см. об этом подробнее ст.20 ГК РФ).

Решение о государственной регистрации, принятое регистрирующим органом, является основанием внесения соответствующей записи в соответствующий государственный реестр. Моментом государственной регистрации признается внесение регистрирующим органом соответствующей записи в соответствующий государственный реестр. Таким образом, гражданин получает официальный статус индивидуального предпринимателя с момента внесения о нем сведений в качестве такового в единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей (ЕГРИП).

Более детально вопросы государственной регистрация гражданина в качестве индивидуального предпринимателя регулируются положениями гл.VII.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

В силу п.3 ст.23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, т.е. организациями, преследующими извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (см. п.1 ст.50 ГК РФ). Согласно п.2 ст.50 ГК РФ юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в организационно-правовых формах хозяйственных товариществ и обществ, крестьянских (фермерских) хозяйств, хозяйственных партнерств, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.

Таким образом, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения, на индивидуальных предпринимателей распространяются нормы, регулирующие аспекты деятельности обозначенных коммерческих организаций (разумеется, в той части, которая допустима к применению).

Граждане не имеют права заниматься предпринимательской деятельностью, не будучи зарегистрированными в качестве индивидуального предпринимателя. Гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. В случае возникновения спорных ситуаций по таким сделкам суд может применить к ним правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Так, в постановлении Пленума ВС РФ от 28.06.2012 N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей" (см. п.12) указывается, что гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица в нарушение установленных требований не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является индивидуальным предпринимателем. Если, например, при этом были нарушены права потребителей услуг (товаров) указанного гражданина, то по таким сделкам суд применяет законодательство о защите прав потребителей.

Нормы ГК РФ допускают возможность осуществления гражданами производственной или иной хозяйственной деятельностью в области сельского хозяйства посредством создания специального субъекта - крестьянского (фермерского) хозяйства, которое может выступать в гражданском обороте:

1) в качестве юридического лица, являющегося в силу п.2 ст.50 ГК РФ коммерческой организацией, правовой статус которой определен положениями ст.86.1 ГК РФ;

2) без образования юридического лица. Согласно абз.1 п.5 ст.23 ГК РФ граждане вправе заниматься производственной или иной хозяйственной деятельностью в области сельского хозяйства без образования юридического лица на основе соглашения о создании крестьянского (фермерского) хозяйства, заключенного в соответствии с законом о крестьянском (фермерском) хозяйстве, а именно - Федеральным законом от 11.06.2003 N 74-ФЗ "О крестьянском (фермерском) хозяйстве". Здесь следует учесть, что данный закон определяет правовые, экономические и социальные основы создания и деятельности крестьянских (фермерских) хозяйств, прежде всего, как субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, что прямо закреплено в п.3 ст.1 указанного закона.

Обратим внимание, что для целей налогового законодательства в силу п.2 ст.11 НК РФ индивидуальными предпринимателями признаются физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, главы крестьянских (фермерских) хозяйств. Физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрировавшиеся в качестве индивидуальных предпринимателей в нарушение требований гражданского законодательства Российской Федерации, при исполнении обязанностей, возложенных на них НК РФ, не вправе ссылаться на то, что они не являются индивидуальными предпринимателями.

2. Комментируемый Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции и в которых участвуют российские и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, иные органы или организации, осуществляющие функции указанных органов. Таким образом, определяется субъектный состав лиц, на которых распространяются положения комментируемого Закона.

Положения рассматриваемого Закона применяются к достигнутым за пределами территории Российской Федерации соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым ими действиям, если такие соглашения или действия оказывают влияние на состояние конкуренции на территории России.

Подробнее об этом см. разъяснения ФАС России, содержащиеся в его письме от 27.12.2011 N ИА/48801 "О применении "третьего антимонопольного пакета".

3. Федеральным законом от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" комментируемая статья дополнена ч.3, прямо исключающей из сферы действия комментируемого Закона отношения, урегулированные едиными правилами конкуренции на трансграничных рынках, контроль соблюдения которых относится к компетенции Евразийской экономической комиссии. При этом отдельного оговорено, что критерии отнесения рынка к трансграничному устанавливаются в соответствии с международным договором Российской Федерации. Более подробные разъяснения в связи с этим даны в письме ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета".

Для целей применения указанных положений следует учесть, что с 01.01.2015 функционирует Евразийский экономический союз (ЕАЭС, URL: http://www.eaeunion.org/), пришедший на смену Евразийскому экономическому сообществу (ЕврАзЭС) (действовало с 30.05.2001 по 31.12.2014). Деятельность ЕврАзЭС прекращена с 01.01.2015 согласно Договору о прекращении деятельности Евразийского экономического сообщества (Минск, 10.10.2014), в котором в том числе обозначены международные договоры, продолжающие действовать между их участниками в той части, в какой они могут быть исполнены в отсутствие упоминаемых в них органов ЕврАзЭС, ликвидируемых в соответствии с этим договором.

ЕАЭС - международная организация региональной экономической интеграции, обладающая международной правосубъектностью, учрежденная Договором о Евразийском экономическом союзе (Астана, 29.05.2014). В рамках ЕАЭС обеспечивается свобода движения товаров, услуг, капитала и рабочей силы, проведение скоординированной, согласованной или единой политики в отраслях экономики, определенных Договором о Евразийском экономическом союзе (Астана, 29.05.2014). В ЕАЭС осуществляется единое таможенное регулирование в соответствии с Таможенным кодексом Евразийского экономического союза и регулирующими таможенные правоотношения международными договорами и актами, составляющими право ЕАЭС, а также в соответствии с положениями Договора о Евразийском экономическом союзе (Астана, 29.05.2014). До вступления в силу Таможенного кодекса Евразийского экономического союза таможенное регулирование в ЕАЭС осуществляется в соответствии с Договором о Таможенном кодексе таможенного союза (Минск, 27.11.2009), которым принят Таможенный кодекс Таможенного союза (ТК ТС), а также иными международными договорами государств-членов, регулирующими таможенные правоотношения, заключенными в рамках формирования договорно-правовой базы Таможенного союза и Единого экономического пространства и входящими в право ЕАЭС.

Евразийская экономическая комиссия (ЕЭК, URL: http://eec.eaeunion.org/, http://www.eurasiancommission.org/) - постоянно действующий регулирующий орган ЕАЭС. Основными задачами ЕЭК являются обеспечение условий функционирования и развития ЕАЭС, а также выработка предложений в сфере экономической интеграции в рамках ЕАЭС. Комиссия таможенного союза, о которой упоминается в тексте ТК ТС, Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации" и других актах, упразднена со 02.02.2012 с передачей ее полномочий ЕЭК. С 01.01.2015 Евразийская экономическая комиссия действует на основании Положения о Евразийской экономической комиссии (приложение N 1 к Договору о Евразийском экономическом союзе) (Астана, 29.05.2014).

Пределы контроля ЕЭК антимонопольных правил определены разделом XVIII "Общие принципы и правила конкуренции" Договора о Евразийском экономическом союзе (Астана, 29.05.2014), где, в частности, предусмотрено, что предметом данного раздела является установление общих принципов и правил конкуренции, обеспечивающих выявление и пресечение антиконкурентных действий на территориях государств-членов ЕАЭС, и действий, оказывающих негативное влияние на конкуренцию на трансграничных рынках на территории двух и более государств-членов ЕАЭС. Положения указанного раздела распространяются на отношения, связанные с реализацией конкурентной (антимонопольной) политики на территориях государств-членов, и на отношения с участием хозяйствующих субъектов (субъектов рынка) государств-членов, которые оказывают или могут оказать негативное влияние на конкуренцию на трансграничных рынках на территориях двух и более государств-членов ЕАЭС. Критерии отнесения рынка к трансграничному в целях определения компетенции ЕЭК устанавливаются решением Высшего совета.

Важно отметить, что государства-члены ЕАЭС вправе устанавливать в своем законодательстве дополнительные запреты, а также дополнительные требования и ограничения в отношении запретов, предусмотренных ст.75 "Общие принципы конкуренции" и ст.76 "Общие правила конкуренции" Договора о Евразийском экономическом союзе.

Реализация положений раздела XVIII "Общие принципы и правила конкуренции" осуществляется согласно приложению N 19 к Договору о Евразийском экономическом союзе "Протокол об общих принципах и правилах конкуренции". Этим же приложением регламентированы аспекты, связанные с порядком введения государственного ценового регулирования, а также оспаривания решений государств-членов о его введении.

Решением Высшего Евразийского экономического совета от 19.12.2012 N 29 "Об утверждении Критериев отнесения рынка к трансграничному". Данные Критерии также применяются к субъектам естественных монополий с учетом особенностей, предусмотренных Договором и (или) международными договорами в рамках Евразийского экономического союза. При этом положение настоящих Критериев, относящиеся к хозяйствующим субъектам, распространяются и на группу лиц.

Комментарий к статье 4. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе

1. В комментируемой статье раскрываются основные понятия, используемые в данном Законе.

Товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Таким образом, понятие "товар" стало несколько шире по сравнению с тем, как этот термин толковался в ранее действовавшем законодательстве. По Закону о конкуренции 1991 г. товар - это продукт деятельности (включая работы, услуги), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Понимание товара в комментируемом Законе сближается с трактовкой этого понятия в ГК РФ (см. ст.128).

2. В целях комментируемого Закона понятие "финансовая услуга" выступает в качестве собирательного, объединяя в себе различные виды услуг, связанных с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц. Это может быть банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также другая услуга, оказываемая финансовой организацией.

Использование категории "финансовая услуга" связано с расширением сферы применения комментируемого Закона. Судебно-арбитражная практика, сформировавшаяся до вступления в силу комментируемого Закона, свидетельствовала, что арбитражные суды нередко ошибочно толковали категорию "финансовая услуга", применяя к финансовым организациям правила, адресованные действующим на товарных рынках предпринимателям, и смешивая понятия "товар" и "финансовая услуга". Так, имели место случаи, когда судебные органы, используя неверные аргументы, рассматривали в качестве финансовых услуг виды деятельности, не относящиеся к таковым. В этой связи законодатель в определении данного понятия постарался привести примерный перечень тех действий, которые можно отнести к финансовой услуге.

См. Тотьев К.Ю. Конкурентное право. М., 2003. С.75-83.

Следует отметить, что еще приказом МАП РФ от 21.06.2000 N 467 был утвержден Перечень видов финансовых услуг, подлежащих антимонопольному регулированию, и состав активов финансовой организации, приобретаемых в порядке уступки прав требования, для расчета оборота финансовой услуги.

Перечень видов финансовых услуг, подлежащих антимонопольному регулированию, разработан для расчета оборота финансовой услуги. Он включает в себя услуги, оказываемые финансовыми организациями:

1) на рынке банковских услуг (банковские операции и сделки). Понятие банковской услуги дано в Правилах установления доминирующего положения кредитной организации (утв. постановлением Правительства РФ от 26.06.2007 N 409), где банковская услуга - банковская операция (совокупность банковских операций), отражаемая в соответствии с правилами ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях на отдельном счете либо группе счетов, сгруппированных по признаку экономической однородности. К перечню основных видов банковских услуг относятся банковские операции и сделки, предусмотренные ст.5 ФЗ "О банках и банковской деятельности";

См. Положение Банка России от 27.02.2017 N 579-П "О Плане счетов бухгалтерского учета для кредитных организаций и порядке его применения".

2) на рынке страховых услуг. Под страховой услугой понимается финансовая услуга, оказываемая страховой организацией или обществом взаимного страхования в целях защиты интересов страхователей (выгодоприобретателей) при наступлении определенных страховых случаев за счет денежных фондов, формируемых страховщиками из уплаченных страховых премий (страховых взносов), а также за счет иных средств страховщиков. Цена страховой услуги определяется размером страховой премии (см. п.13 постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2013 N 20 "О применении судами законодательства о добровольном страховании имущества граждан"). К перечню страховых услуг относятся услуги по конкретным видам страхования, обозначенным в Законе РФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации" (см. также гл.48 ГК РФ);

3) на рынке услуг по негосударственному пенсионному обеспечению. К услугам по негосударственному пенсионному обеспечению относятся услуги негосударственных пенсионных фондов, количественной характеристикой которых является объем сформированных пенсионных резервов на последнюю отчетную дату (см. подробнее Федеральный закон от 07.05.1998 N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах");

4) на рынке ценных бумаг. На рынке ценных бумаг к финансовым услугам относятся услуги, предусмотренные ФЗ "О рынке ценных бумаг", по управлению ценными бумагами или денежными средствами;

5) на рынке лизинговых услуг. К лизинговым услугам относится приобретение имущества и передача его в аренду юридическим и физическим лицам (см. подробнее Федеральный закон от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)").

3. Взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем:

- экспертных оценок;

- анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

В случае отсутствия возможности установления точной классификационной позиции, соответствующей данному товару, рассматривается группировка классификационных позиций. При выявлении товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для товара, ввозимого на территорию Российской Федерации или вывозимого с территории Российской Федерации, может использоваться также товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности, применяемая при осуществлении внешнеэкономической деятельности.

Определение взаимозаменяемых товаров основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры. Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10% от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом.

При выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов:

- "тест гипотетического монополиста";

- анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен;

- расчет показателя перекрестной эластичности спроса.

Выбор методов исследования должен быть обоснован в аналитическом отчете. В случае использования метода "тест гипотетического монополиста" такое обоснование не требуется. Выбор методов исследования производится, в том числе исходя из сроков исследования и доступности информации.

Мерой взаимозаменяемости товаров является показатель перекрестной эластичности спроса по цене, исчисляемый как отношение выраженного в процентах изменения объема спроса на один товар к выраженному в процентах изменению цены другого товара за определенный период.

О взаимозаменяемости рассматриваемых товаров свидетельствуют устойчивые значения показателя перекрестной эластичности, превышающие единицу (подробнее см. Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утв. приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220).

4. В Концепции комплексной программы развития инфраструктуры товарных рынков Российской Федерации на 1998-2005 годы (одобрена постановлением Правительства РФ от 03.08.1996 N 936) товарные рынки рассматривались как система субъектов экономики и их отношений (производителей и потребителей, посредников и организаций, обеспечивающих их отношения), целью которых является обеспечение обращения товаров конечного потребления и производственно-технического назначения. Инфраструктура товарных рынков, в свою очередь, была представлена как система организаций, обеспечивающая взаимосвязи между структурными элементами товарных рынков и способствующая свободному движению товаров, непрерывному процессу воспроизводства и бесперебойному функционированию сфер конечного потребления.

Интересно также отметить, что Государственная программа демонополизации экономики и развития конкуренции на рынках Российской Федерации (основные направления и первоочередные меры) (утв. постановлением Правительства РФ от 09.03.1994 N 191) (утратила силу) понятие "товарный рынок" включало рынок по каждому товару, виду работы, услуги или по каждой группе взаимозаменяемых товаров. Для товарного рынка определялись товарные (набор (перечень) взаимозаменяемых для удовлетворения конкретной потребности товаров) и географические границы (сфера обращения товара и его заменителей, определяемая исходя из экономических возможностей покупателей в приобретении товара на соответствующих территориях и отсутствия этих возможностей за их пределами).

Комментируемый Закон несколько иначе трактует понятие товарного рынка, понимая под ним сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

На сегодняшний день в целях проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке помимо прочего имеет значение:

1) определение продуктовых границ товарного рынка. Определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара. В случае проведения выборочного опроса достоверность полученного результата должна быть обоснованной.

Подробнее об аспектах определения продуктовых границ товарного рынка см. раздел III. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утв. приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220;

2) определение географических границ товарного рынка. Процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Определение географических границ товарного рынка проводится по правилам, предусмотренным в разделе IV Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утв. приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

5. Хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации (см. подробнее об этом комментарий к ч.1 ст.3 Закона; см. также Федеральный закон от 13.07.2015 N 223-ФЗ "О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка" и Федеральный закон от 01.12.2007 N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях").

6. Финансовая организация - хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги.

К числу финансовых организаций согласно комментируемому Закону относятся следующие субъекты:

1) поднадзорные Банку России: кредитная организация, профессиональный участник рынка ценных бумаг, организатор торговли, клиринговая организация, микрофинансовая организация, кредитный потребительский кооператив, страховая организация, страховой брокер, общество взаимного страхования, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, специализированный депозитарий инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, ломбард;

2) не поднадзорные Банку России: лизинговые компании.

Кредитной организацией является юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка РФ (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные ФЗ "О банках и банковской деятельности". Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество;

В ст.1 ФЗ "О банках и банковской деятельности" даны определения следующим видам кредитных организаций:

а) банк - кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

б) банк с универсальной лицензией - банк, который имеет право осуществлять банковские операции, указанные в ч.1 ст.5 ФЗ "О банках и банковской деятельности";

в) банк с базовой лицензией - банк, который имеет право осуществлять банковские операции, указанные в ч.1 ст.5 ФЗ "О банках и банковской деятельности", с учетом ограничений, установленных ст.5.1 данного закона;

г) небанковская кредитная организация:

- кредитная организация, имеющая право осуществлять исключительно банковские операции, указанные в п.3 и 4 (только в части банковских счетов юридических лиц в связи с осуществлением переводов денежных средств без открытия банковских счетов), а также в п.5 (только в связи с осуществлением переводов денежных средств без открытия банковских счетов) и п.9 ч.1 ст.5 ФЗ "О банках и банковской деятельности";

- кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные ФЗ "О банках и банковской деятельности". Допустимые сочетания банковских операций для такой небанковской кредитной организации устанавливаются Банком России;

- кредитная организация - центральный контрагент, осуществляющая функции в соответствии с Федеральным законом от 07.02.2011 N 7-ФЗ "О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте". Допустимые сочетания банковских операций для небанковской кредитной организации - центрального контрагента устанавливаются Банком России. Банк России вправе определять дополнительные условия осуществления центральным контрагентом банковских операций.

д) иностранный банк - банк, признанный таковым по законодательству иностранного государства, на территории которого он зарегистрирован.

Профессиональными участниками рынка ценных бумаг являются юридические лица, которые в соответствии с ФЗ "О рынке ценных бумаг" осуществляют следующие виды деятельности:

1) брокерская деятельность. Брокерской деятельностью признается деятельность по исполнению поручения клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) на совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, осуществляемая на основании возмездных договоров с клиентом. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий брокерскую деятельность, именуется брокером;

2) дилерская деятельность. Дилерской деятельностью признается совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и/или продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и/или продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий дилерскую деятельность, именуется дилером. Дилером может быть только юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, а также государственная корпорация, если для такой корпорации возможность осуществления дилерской деятельности установлена федеральным законом, на основании которого она создана;

3) деятельность форекс-дилера. Деятельностью форекс-дилера признается деятельность по заключению от своего имени и за свой счет с физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, не на организованных торгах:

- договоров, которые являются производными финансовыми инструментами, обязанность сторон по которым зависит от изменения курса соответствующей валюты и (или) валютных пар и условием заключения которых является предоставление форекс-дилером физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, возможности принимать на себя обязательства, размер которых превышает размер предоставленного этим физическим лицом форекс-дилеру обеспечения;

- двух и более договоров, предметом которых является иностранная валюта или валютная пара, срок исполнения обязательств по которым совпадает, кредитор по обязательству в одном из которых является должником по аналогичному обязательству в другом договоре и условием заключения которых является предоставление форекс-дилером физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, возможности принимать на себя обязательства, размер которых превышает размер предоставленного этим физическим лицом форекс-дилеру обеспечения.

Указанные договоры могут заключаться только в отношении валюты, которая имеет цифровой и буквенный коды, установленные федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по оказанию государственных услуг, управлению государственным имуществом в сфере технического регулирования и обеспечения единства измерений.

Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность форекс-дилера, именуется форекс-дилером. Форекс-дилер вправе осуществлять свою деятельность только после вступления в саморегулируемую организацию в сфере финансового рынка, объединяющую форекс-дилеров, в порядке, установленном Федеральным законом от 13.07.2015 N 223-ФЗ "О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка";

4) деятельность по управлению ценными бумагами. Деятельностью по управлению ценными бумагами признается деятельность по доверительному управлению ценными бумагами, денежными средствами, предназначенными для совершения сделок с ценными бумагами и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по управлению ценными бумагами, именуется управляющим;

5) депозитарная деятельность. Депозитарной деятельностью признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий депозитарную деятельность, именуется депозитарием. Депозитарий, осуществляющий расчеты по результатам сделок, совершенных на торгах организаторов торговли по соглашению с такими организаторами торговли и (или) с клиринговыми организациями, осуществляющими клиринг таких сделок, именуется расчетным депозитарием;

6) деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг. Деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг признаются сбор, фиксация, обработка, хранение данных, составляющих реестр владельцев ценных бумаг, и предоставление информации из реестра владельцев ценных бумаг. Деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг имеют право заниматься только юридические лица. Лицо, осуществляющее деятельность по ведению реестра, именуется держателем реестра. Держателем реестра по поручению эмитента или лица, обязанного по ценным бумагам, может быть профессиональный участник рынка ценных бумаг, имеющий лицензию на осуществление деятельности по ведению реестра (регистратор), либо в случаях, предусмотренных федеральными законами, иной профессиональный участник рынка ценных бумаг.

В соответствии с Федеральным законом от 21.11.2011 N 325-ФЗ "Об организованных торгах" организатором торговли является лицо, оказывающее услуги по проведению организованных торгов на товарном и (или) финансовом рынках на основании лицензии биржи или лицензии торговой системы. В силу ст.5 этого закона организатором торговли может являться только хозяйственное общество, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации (согласно п.4 ст.66 ГК РФ хозяйственные общества могут создаваться в организационно-правовой форме акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью). Лицо, не имеющее лицензии биржи или лицензии торговой системы, не вправе проводить организованные торги. Организатор торговли не вправе заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью, деятельностью кредитных организаций, деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг, деятельностью по управлению акционерными инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, деятельностью специализированных депозитариев инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, деятельностью акционерных инвестиционных фондов, деятельностью негосударственных пенсионных фондов по пенсионному обеспечению и пенсионному страхованию.

Согласно Федеральному закону от 07.02.2011 N 7-ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности" клиринговая организация - юридическое лицо, имеющее право осуществлять клиринговую деятельность на основании лицензии на осуществление клиринговой деятельности. Клиринговой организацией может являться только хозяйственное общество, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации. Клиринговая организация не вправе передавать полномочия единоличного исполнительного органа другому лицу (управляющему, управляющей организации).

Федеральный закон от 02.07.2010 N 151-ФЗ "О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях" предусматривает, что микрофинансовая организация - юридическое лицо, которое осуществляет микрофинансовую деятельность и сведения о котором внесены в государственный реестр микрофинансовых организаций в порядке, предусмотренном указанным законом.

Микрофинансовые организации могут осуществлять свою деятельность в виде:

а) или микрофинансовой компании. Микрофинансовая компания - вид микрофинансовой организации, осуществляющей микрофинансовую деятельность с учетом установленных ч.1 и 2 ст.12 Федерального закона от 02.07.2010 N 151-ФЗ "О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях" ограничений, удовлетворяющей требованиям настоящего Федерального закона и нормативных актов Банка России, в том числе к собственным средствам (капиталу), и имеющей право привлекать для осуществления такой деятельности денежные средства физических лиц, в том числе не являющихся ее учредителями (участниками, акционерами), с учетом ограничений, установленных пунктом 1 части 2 статьи 12 настоящего Федерального закона, а также юридических лиц;

б) или микрокредитной компании. Микрокредитная компания - вид микрофинансовой организации, осуществляющей микрофинансовую деятельность с учетом установленных ч.1 и 3 ст.12 Федерального закона от 02.07.2010 N 151-ФЗ "О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях" ограничений, имеющей право привлекать для осуществления такой деятельности денежные средства физических лиц, являющихся ее учредителями (участниками, акционерами), а также юридических лиц.

Согласно ст.1 Федерального закона от 18.07.2009 N 190-ФЗ "О кредитной кооперации" кредитный потребительский кооператив - это добровольное объединение физических и (или) юридических лиц на основе членства и по территориальному, профессиональному и (или) иному принципу в целях удовлетворения финансовых потребностей членов кредитного кооператива (пайщиков).

О потребительском кооперативе см. ст.123.2, 123.3 ГК РФ.

Кредитный кооператив является некоммерческой организацией. Деятельность кредитного кооператива состоит в организации финансовой взаимопомощи членов кредитного кооператива (пайщиков) посредством:

1) объединения паенакоплений (паев) и привлечения денежных средств членов кредитного кооператива (пайщиков) и иных денежных средств в порядке, определенном указанным законом, иными федеральными законами и уставом кредитного кооператива;

2) размещения указанных денежных средств путем предоставления займов членам кредитного кооператива (пайщикам) для удовлетворения их финансовых потребностей.

Страховая деятельность (страховое дело) - сфера деятельности страховщиков по страхованию, перестрахованию, взаимному страхованию, а также страховых брокеров по оказанию услуг, связанных со страхованием, с перестрахованием. Такое определение дано в п.2 ст.2 Закона РФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации". Однако обозначенный закон не содержит развернутого понятия страховой организации, хотя и указывает в ст.4, что страховые организации, в том числе перестраховочные организации, относятся к числу участников, регулируемых этим законом отношений.

В силу общих норм п.1 ст.927 ГК РФ страховой организацией признается страховщик, являющийся одной из сторон договора имущественного или личного страхования.

Согласно ст.6 Закона РФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации" страховщики - страховые организации и общества взаимного страхования, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации для осуществления деятельности по страхованию, перестрахованию, взаимному страхованию и получившие лицензии на осуществление соответствующего вида страховой деятельности в установленном указанным законом порядке. Страховые организации, осуществляющие исключительно деятельность по перестрахованию, являются перестраховочными организациями.

Страховщики осуществляют оценку страхового риска, получают страховые премии (страховые взносы), формируют страховые резервы, инвестируют активы, определяют размер убытков или ущерба, производят страховые выплаты, осуществляют иные связанные с исполнением обязательств по договору страхования действия. Страховщики вправе осуществлять или только страхование объектов личного страхования, или только страхование объектов имущественного и личного страхования (см. об этом подробнее ст.4, 6 Закона РФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации").

Согласно ст.938 ГК РФ в качестве страховщиков договоры страхования могут заключать юридические лица, имеющие разрешения (лицензии) на осуществление страхования соответствующего вида. Требования, которым должны отвечать страховые организации, порядок лицензирования их деятельности и осуществления надзора за этой деятельностью определяются законами о страховании.

Согласно ст.8 Закона РФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации" под деятельностью страховых брокеров по страхованию и перестрахованию понимается деятельность, осуществляемая в интересах страховщиков или страхователей и связанная с оказанием им услуг по подбору страхователя и (или) страховщика (перестраховщика), условий страхования (перестрахования), оформлению, заключению и сопровождению договора страхования (перестрахования), внесению в него изменений, оформлению документов при урегулировании требований о страховой выплате, взаимодействию со страховщиком (перестраховщиком), осуществлению консультационной деятельности. Аналогичная деятельность, осуществляемая страхователем в отношении застрахованных лиц, а также аналогичная деятельность, осуществляемая страховщиком или его работником, не относится к деятельности в качестве страхового брокера.

Страховыми брокерами являются юридические лица (коммерческие организации) или постоянно проживающие на территории Российской Федерации и зарегистрированные в установленном законодательством Российской Федерации порядке в качестве индивидуальных предпринимателей физические лица, осуществляющие деятельность на основании договора об оказании услуг страхового брокера по совершению юридических и иных действий по заключению, изменению, расторжению и исполнению договоров страхования по поручению физических лиц или юридических лиц (страхователей) от своего имени, но за счет этих лиц либо совершению юридических и иных действий по заключению, изменению, расторжению и исполнению договоров страхования (перестрахования) от имени и за счет страхователей (перестрахователей) или страховщиков (перестраховщиков). Страховщик при заключении со страховым брокером договора об оказании услуг страхового брокера определяет перечень оказываемых страховым брокером услуг, его права, обязанности, порядок исполнения договора, срок его действия, стоимость услуг (размер вознаграждения страхового брокера), порядок взаиморасчетов, включая порядок и сроки перечисления страховщику денежных средств, полученных страховым брокером для оплаты договора страхования (перестрахования) (если такая деятельность осуществляется страховым брокером);

Согласно ст.7 Закона РФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации" деятельность обществ взаимного страхования регулируется ГК РФ, указанным законом, федеральным законом о взаимном страховании и другими федеральными законами.

В силу ст.968 ГК РФ граждане и юридические лица могут страховать свое имущество и иные имущественные интересы, указанные в п.2 ст.929 ГК РФ, на взаимной основе путем объединения в обществах взаимного страхования необходимых для этого средств. Общества взаимного страхования осуществляют страхование имущества и иных имущественных интересов своих членов и являются некоммерческими организациями. Особенности правового положения обществ взаимного страхования и условия их деятельности определяются в соответствии с ГК РФ законом о взаимном страховании.

В соответствии с Федеральным законом от 29.11.2007 N 286-ФЗ "О взаимном страховании" (ст.1) взаимным страхованием является страхование имущественных интересов членов общества на взаимной основе путем объединения в обществе взаимного страхования необходимых для этого средств. Взаимное страхование осуществляется обществом взаимного страхования. В силу ст.5 указанного закона общество взаимного страхования является видом потребительского кооператива и создается для осуществления взаимного страхования имущественных интересов своих членов. Если иное не предусмотрено указанным законом, общество может быть создано по инициативе не менее чем пяти физических лиц, но не более чем двух тысяч физических лиц и (или) по инициативе не менее чем трех юридических лиц, но не более чем пятисот юридических лиц, созвавших общее собрание, на котором принимается устав общества, формируются органы управления общества и орган контроля общества. Общество может быть создано также в результате реорганизации существующих обществ взаимного страхования в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением общества, созданного в соответствии со ст.23.1 и 23.2 данного закона. Число членов общества не может быть менее чем пять физических лиц и более чем две тысячи физических лиц и (или) менее чем три юридических лица и более чем пятьсот юридических лиц, если иное не предусмотрено указанным законом. Обществом осуществляется ведение списка членов общества. Общество имеет право на осуществление взаимного страхования с момента получения лицензии на осуществление взаимного страхования в соответствии с Законом РФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации".

Негосударственный пенсионный фонд - организация, исключительной деятельностью которой является негосударственное пенсионное обеспечение, в том числе досрочное негосударственное пенсионное обеспечение, и обязательное пенсионное страхование. Такая деятельность осуществляется фондом на основании лицензии на осуществление деятельности по пенсионному обеспечению и пенсионному страхованию. Фонд вправе осуществлять деятельность по негосударственному пенсионному обеспечению со дня, следующего за днем принятия решения о предоставлении лицензии, а деятельность по обязательному пенсионному страхованию со дня, следующего за днем внесения фонда в реестр негосударственных пенсионных фондов - участников системы гарантирования прав застрахованных лиц (см. ст.2 Федерального закона от 07.05.1998 N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах").

К числу хозяйствующих субъектов, оказывающих финансовые услуги, в силу п.6 комментируемой статьи могут быть отнесены управляющие компании инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов.

В соответствии со ст.1 Федерального закона от 29.11.2001 N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" инвестиционный фонд - находящийся в собственности акционерного общества либо в общей долевой собственности физических и юридических лиц имущественный комплекс, пользование и распоряжение которым осуществляются управляющей компанией исключительно в интересах акционеров этого акционерного общества или учредителей доверительного управления. В этом же законе содержатся понятия:

а) акционерного инвестиционного фонда, под которым понимается акционерное общество, исключительным предметом деятельности которого является инвестирование имущества в ценные бумаги и иные объекты, предусмотренные Федеральным законом от 29.11.2001 N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах", и фирменное наименование которого содержит слова "акционерный инвестиционный фонд" или "инвестиционный фонд" (см. ст.2);

б) паевого инвестиционного фонда, которым признается обособленный имущественный комплекс, состоящий из имущества, переданного в доверительное управление управляющей компании учредителем (учредителями) доверительного управления с условием объединения этого имущества с имуществом иных учредителей доверительного управления, и из имущества, полученного в процессе такого управления, доля в праве собственности на которое удостоверяется ценной бумагой, выдаваемой управляющей компанией. Паевой инвестиционный фонд не является юридическим лицом (см. ст.10).

Согласно ст.38 Федерального закона от 29.11.2001 N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" управляющей компанией акционерного и паевого инвестиционного фондов может быть только созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации акционерное общество или общество с ограниченной ответственностью. Управляющая компания может использовать в своем наименовании слова "инвестиционный фонд", "акционерный инвестиционный фонд" или "паевой инвестиционный фонд" в сочетании со словами "управляющая компания". Управление (доверительное управление) активами акционерного инвестиционного фонда и доверительное управление паевым инвестиционным фондом могут осуществляться только на основании лицензии управляющей компании. На основании указанной лицензии может также осуществляться доверительное управление иными активами в случаях, предусмотренных федеральными законами. Обозначенная деятельность может совмещаться только с деятельностью по управлению ценными бумагами и (или) с деятельностью в качестве управляющей компании специализированного общества, осуществляемой в соответствии с законодательством Российской Федерации о рынке ценных бумаг.

Управляющей компанией негосударственного пенсионного фонда согласно ст.3 Федерального закона от 07.05.1998 N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах" является акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации и имеющие лицензию на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами. Негосударственные пенсионные фонды осуществляют размещение средств пенсионных резервов самостоятельно, а также через управляющую компанию (управляющие компании). Фонды организуют размещение средств пенсионных резервов через управляющую компанию (управляющие компании), которая (которые) должна (должны) способами, предусмотренными гражданским законодательством Российской Федерации, обеспечить надлежащее управление переданными ей (им) фондом средствами пенсионных резервов по договорам доверительного управления. Фонд заключает с управляющей компанией договор доверительного управления, обязательные условия которого устанавливаются Банком России, подробнее об этом см. ст.25, 25.1, 36.13, 36.14 и др. Федерального закона от 07.05.1998 N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах".

К числу хозяйствующих субъектов, оказывающих финансовые услуги, в силу п.6 комментируемой статьи могут быть отнесены специализированные депозитарии инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда и негосударственного пенсионного фонда.

В качестве специализированного депозитария негосударственного пенсионного фонда выступает акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации и имеющие лицензию на осуществление депозитарной деятельности и лицензию на деятельность специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов.

Депозитарной деятельностью, как уже было отмечено ранее, признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги. Требования к деятельности специализированного депозитария устанавливаются нормативными актами Банка России. В данном отношении действует Положение о деятельности специализированных депозитариев, утвержденное Банком России от 10.06.2015 N 474-П. Это Положение устанавливает требования к деятельности специализированных депозитариев, в том числе являющихся кредитными организациями, при оказании услуг специализированного депозитария страховым организациям и обществам взаимного страхования, за исключением страховщиков, осуществляющих обязательное медицинское страхование, управляющим компаниям, привлекаемым страховщиками для оказания услуг по размещению средств страховых резервов и собственных средств (капитала) страховщиков, акционерным инвестиционным фондам или управляющим компаниям акционерных инвестиционных фондов, управляющим компаниям паевых инвестиционных фондов, негосударственным пенсионным фондам и управляющим компаниям, осуществляющим доверительное управление средствами пенсионных резервов или пенсионных накоплений на основании договора с негосударственными пенсионными фондами, Пенсионному фонду Российской Федерации и управляющим компаниям, осуществляющим доверительное управление средствами пенсионных накоплений на основании договора с Пенсионным фондом Российской Федерации.

Подробнее о специализированном депозитарии негосударственного пенсионного фонда см. также ст.26 Федерального закона от 07.05.1998 N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах".

О требованиях, предъявляемых к специализированному депозитарию акционерного инвестиционного фонда и паевого инвестиционного фонда, а также его обязанностях см. ст.44 и 45 Федерального закона от 29.11.2001 N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах".

В соответствии с Федеральным законом от 19.07.2007 N 196-ФЗ "О ломбардах" ломбардом является юридическое лицо - специализированная коммерческая организация, основными видами деятельности которой являются предоставление краткосрочных займов гражданам и хранение вещей. Ломбарды вправе осуществлять профессиональную деятельность по предоставлению потребительских займов в порядке, установленном Федеральным законом от 21.12.2013 N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе)". Ломбард обязан выполнять предписания и запросы Центрального банка Российской Федерации и представлять в Банк России документы, содержащие отчет о своей деятельности и об органах управления ломбарда в порядке, установленном Банком России, а также обеспечить возможность предоставления в Банк России электронных документов и возможность получения от Банка России электронных документов в порядке, установленном Банком России.

Ломбарду запрещается заниматься какой-либо иной предпринимательской деятельностью, кроме предоставления краткосрочных займов гражданам, хранения вещей, а также оказания консультационных и информационных услуг.

Федеральный закон от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" определяет, что лизинговые компании (фирмы) - коммерческие организации (резиденты Российской Федерации или нерезиденты Российской Федерации), выполняющие в соответствии с законодательством Российской Федерации и со своими учредительными документами функции лизингодателей. Лизингодатель - физическое или юридическое лицо, которое за счет привлеченных и (или) собственных средств приобретает в ходе реализации договора лизинга в собственность имущество и предоставляет его в качестве предмета лизинга лизингополучателю за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и в пользование с переходом или без перехода к лизингополучателю права собственности на предмет лизинга. Учредителями лизинговых компаний (фирм) могут быть юридические, физические лица (резиденты Российской Федерации или нерезиденты Российской Федерации).

7. Конкуренция - в повседневном понимании - соперничество экономических субъектов за лучшие условия производства, купли и продажи товаров. Конкуренция - в классической экономической теории - элемент рыночного механизма, который позволяет уравновесить спрос и предложение. Конкуренция - в теории строения рынка - критерий, по которому определяется тип отраслевого рынка. Ключевым понятием, выражающим сущность рыночных отношений, является именно понятие конкуренции (competition). Конкуренция - это центр тяжести всей системы рыночного хозяйства, тип взаимоотношений между производителями по поводу установления цен и объемов предложения товаров на рынке. Это конкуренция между производителями. Аналогично определяется конкуренция между потребителями как взаимоотношения по поводу формирования цен и объема спроса на рынке. Стимулом, побуждающим человека к конкурентной борьбе, является стремление превзойти других. В соперничестве на рынках речь идет о заключении сделок и о долях участия в рыночной сфере. Конкурентная борьба - это динамический (ускоряющий движение) процесс. Он служит лучшему обеспечению рынка товарами.

См. Энциклопедию инвестора // URL: https://investments.academic.ru/1056

В российском законодательстве понятие "конкуренция" было легализовано Законом о конкуренции 1991 г., который определил, что конкуренция - это состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В Федеральном законе от 23.06.1999 N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг", ныне утратившем силу, содержалось понятие конкуренции на рынке финансовых услуг. Под ней понималась состязательность между финансовыми организациями, при которой их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждой из них односторонне воздействовать на общие условия предоставления финансовых услуг на рынке финансовых услуг.

В настоящее время согласно комментируемой статье конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Как видим, понятие конкуренции не претерпело серьезных изменений. Фактически слово "состязательность" заменено на "соперничество". Данное изменение вполне оправдано, поскольку состязательность в большей степени отождествляется с принципом судопроизводства. В словаре синонимов соперничество - это конкуренция. "Состязательность" и "соперничество" часто используют как синонимы. "Конкуренция понимается как соперничество, состязательность между участниками рынка за достижение результатов на каком-либо поприще, за лучшие, экономически более выгодные условия производства, купли и продажи товаров и услуг".

См. URL: https://dic.academic.ru/dic.nsf/dic_synonims/167764

См. Кабисов А.Р. Соотношение конкуренции и монополии в период перехода к рыночной экономике: дис. …канд.экон.наук. М., 1994. С.98 // Из монографии С.А.Паращука "Конкурентное право". М.: Городец, 2002. С.17.

Конкуренция является одной из основных категорий конкурентного права. Для ее поддержки государство предусматривает комплекс различных правовых средств: запрещение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, создание условий для рыночной состязательности и т.д.

Специфическими признаками конкуренции являются:

См. Рубин Ю.Б. Теория и практика предпринимательской конкуренции: Учебник / Московский международный институт информатики, финансов и права. М., 2003. С.68-81.

1) определяющая роль рыночных начал и рыночных сопоставлений в развитии конкуренции (рынок - это основная сфера непосредственного конфликтного столкновения интересов конкурирующих субъектов);

2) многоуровневый характер конкуренции (количество уровней конкуренции определяется ее масштабами);

Уровень конкуренции - это степень влияния субъектов рынка на свое непосредственное окружение и общество в целом.

См. классификацию конкуренции по масштабу развития в разделе 3.1.2. настоящего пособия.

3) сочетание многообразия и открытости конкурентных "полей" (определенных сегментов рынка) в условиях насыщенного и дифференцированного рынка;

4) преобладание взаимной выгоды в процессе взаимодействия субъектов рынка с частью своего внешнего окружения над частной выгодой (учитывается фактор взаимной зависимости субъектов при столкновении с внешней средой);

5) наличие у субъектов рынка в момент их вступления в конкурентную борьбу абсолютного и относительного делового суверенитета.

Под абсолютным деловым суверенитетом следует понимать способность субъектов предпринимательской деятельности свободно менять свой деловой статус, н-р, перемещаться из одной сферы деятельности в другую и обратно, вступать или нет в конкурентную борьбу и пр.

Понятие относительного делового суверенитета определяет условия сохранения субъектами бизнеса своего предпринимательского статуса в процессе конкурентного соперничества. Вступая во взаимные деловые отношения, субъекты бизнеса становятся взаимно суверенными, это налагает на каждого из них обязательства не нарушать суверенитет друг друга. Относительный деловой суверенитет субъектов бизнеса соблюдается и реализуется в рамках правового поля, т.е. с соблюдением все норм действующего законодательства, которые и являются основными инструментами обеспечения гарантий независимости конкурентам друг от друга в процессе конкурентной борьбы.

Конкуренция выполняет важную роль в экономике любой страны. Посредством конкуренции "происходит распределение не только факторов производства, но и доходов в соответствии с вкладом и эффективностью деятельности хозяйствующих субъектов. Эффективное использование ресурсов позволяет "производителям получать высокие доходы, при неэффективном использовании ресурсов они несут убытки и могут быть вытеснены с рынка".

См. Николаева Л.А., Черная И.П. Экономическая теория. Учебно-методическое пособие. М.: ВГУЭС, 1999. С.84.

Там же.

Выступая в качестве своеобразного регулятора рыночных отношений, конкуренция выполняет определенные функции, через которые и раскрывается ее сущность. Традиционно выделяют четыре основных функции конкуренции:

См. Олехнович Г.И. Мировая экономика: учебно-методический комплекс. Мн.: Амалфея, 2006 // URL: http://www.easyschool.ru/books/25/78/11

1) функция регулирования заключается в воздействии на товарное предложение (скрытое за ним производство) с целью установления его оптимального соответствия товарному спросу. Настоящая функция предусматривает для предпринимателя необходимость производства (выпуска) тех товаров, в которых нуждается потребитель. Отсюда следует, что производственные факторы должны быть направлены в те сферы, где в них существует наибольшая потребность, и где они могут быть использованы с наибольшей эффективностью и отдачей;

2) функция мотивации заключается в стимулировании производителей в выпуске наилучшей по цене и качеству продукции и снижении издержек производства. Производимая продукция должна быть конкурентоспособной и приносить прибыль, также следует соблюдать баланс в соотношении цена-качество, в противном случае неизбежен риск убытков, и, как следствие, - вытеснение хозяйствующего субъекта с рынка наиболее удачливыми конкурентами;

3) функция распределения заключается в распределении доходов в соответствии с результативностью деятельности хозяйствующего субъекта. Данная функция непосредственно вытекает из функции мотивации как конечный ожидаемый результат: доход распределяется в пользу тех хозяйствующих субъектов, которые наиболее эффективно использовали свои ресурсы (производственные факторы). Это отвечает принципу вознаграждения по результатам, который господствует в конкуренции;

4) функция контроля заключается в недопущении установления "монопольного диктата" одних субъектов рынка над другими. Посредством данной функции ограничиваются односторонние действия хозяйствующих субъектов, не позволяется кому-либо из них безраздельно господствовать на рынке, диктуя свою волю потребителю (за исключением естественных монополий). Вследствие этого у потребителя имеется возможность выбора производителей одного и того же товара.

Ряд исследователей, рассматривая сущность конкуренции, отмечает такие функции, как:

См., например, Теория конкуренции: учебное пособие для студентов экономических специальностей. Саратов: Изд-во "Саратовского государственного университета им.Н.Г.Чернышевского", 2014. С.20-21 // URL: http://www.sgu.ru/sites/default/files/documents/2017/teoriya_konkurencii_38.03.01_ep.pdf.

- аллокационная (от англ. allocation - размещение) (выражается в эффективном размещении производственных факторов (труда, земли, капитала и пр.) в местах (учитывается территориальный признак, отраслевая принадлежность хозяйствующего субъекта и др.), где в наибольшей степени обеспечивается отдача от их применения);

- инновационная (выражается в проявлениях новаторства, опирающихся на передовые достижения в науке и технике и определяющих динамизм развития хозяйствующих субъектов и общественного производства в целом; данная функция тесно связана с функцией мотивации, поскольку мотивирует субъектов рынка к обновлению продуктов и производственных методов);

- адаптационная (заключается в оптимальном размещении производственных факторов, т.е. рациональном приспособлении организаций к условиям внешней и внутренней среды (с учетом сильных и слабых сторон), которое позволяет им осуществлять переход от простого самосохранения (экономического выживания) к расширению сфер хозяйственной деятельности);

- охранительная (наличие значительного числа конкурентов на рынке сводит к минимуму возможный риск физического устранения одним конкурентом другого (других), в то время как в условиях монополизма криминализация рынка возрастает, что может привести к борьбе за сферы влияния на рынке вооруженным путем).

Среди прочих функций конкуренции, которые она выполняет в экономике, можно отметить такие, как: выявление и установление рыночной стоимости товара; сведение конкретного труда к общественно необходимому; содействие выравниванию индивидуальных стоимостей и прибыли в зависимости от производительности труда и эффективности управления производством.

См. Николаева Л.А., Черная И.П. Указ.соч. С.84.

Так, Г.П.Журавлева, исследуя конкуренцию как экономический процесс, выделяет следующие функции конкуренции:

См. Журавлева Г.П. Экономика: Учебник. М.: Юристь, 2001. С.180-181.

- обеспечение нацеленности производителя на запросы потребителя, без чего нельзя получить прибыль;

- стимулирование роста эффективности производства, обеспечивающее "выживание" производителей;

- дифференциация товаропроизводителей (одни выигрывают, другие остаются при своем, третьи - разоряются);

- давление на производство, распределение ресурсов между отраслями народного хозяйства в соответствии со спросом и нормой прибыли;

- ликвидация неконкурентоспособных предприятий (их продажа с молотка, слияние, преобразование и т.д.);

- стимулирование снижения цен и повышения качества товаров.

Как регулятор рыночных отношений конкуренция оказывает непосредственное воздействие на основные элементы рынка: 1) конкуренция воздействует на цены, предлагаемые продавцами и покупателями; 2) конкуренция способствует устранению нестабильного и неравного соотношения спроса и предложения в масштабе национального рынка; 3) конкуренция приводит общую рыночную цену к точке равновесия.

См. Борисов Е.Ф. Экономическая теория: Учеб. пособие - 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 1999. С.77.

По мнению Е.Ф.Борисова, конкуренция выполняет троякую роль. Во-первых, "благодаря соперничеству утверждаются общественно нормальные условия производства и обращения". Во-вторых, рыночная состязательность прокладывает дорогу всему новому, передовому. В-третьих, "разрушаются и устраняются с рыночной арены все неэффективные и отсталые хозяйства. Вследствие всего этого в обществе происходит определенное расслоение. Выделяются те, кто преуспевает, опираясь на технические, организационные и экономические достижения. Имеются и опустившиеся ниже общественно нормального уровня, разорившиеся и потерпевшие крах".

Там же. С.78.

Там же.

Конкуренцию можно классифицировать по различным основаниям. Так, например, по масштабам развития конкуренция может быть:

См. Борисов Е.Ф. Указ.соч. С.75.

1) индивидуальной (один участник рынка стремится выбрать наилучшие условия купли-продажи товаров);

2) местной (среди субъектов какой-то одной из территорий определенного вида рынка);

3) внутриотраслевой (конкурируют предприятия одной отрасли за лучшие условия производства и сбыта продукции, получение максимально возможной в данной отрасли прибыли; предпосылками такой конкуренции являются различия в индивидуальной стоимости однородных групп товаров);

4) межотраслевой (конкурируют предприятия различных отраслей за привлечение на свою сторону покупателей в целях наиболее прибыльного вложения капитала и извлечения набольшего дохода; предпосылками являются разные нормы прибыли в отраслях экономики; такая конкуренция содействует перемещению капитала и ресурсов из одной отрасли в другую, обеспечивая при этом их рациональное использование).

5) национальной (состязание отечественных товаропроизводителей внутри данной страны);

6) глобальной (борьба организаций, хозяйственных объединений и государств разных стран на мировом рынке).

Указанный критерий классификации конкуренции (масштаб развития) непосредственно вытекает из многоуровневого характера конкуренции, являющегося одним из ее специфических признаков, который, по мнению Ю.Б.Рубина, состоит в том, что "каждый из субъектов бизнеса, едва начав свою деятельность, сразу же оказывается под воздействием всей совокупности своего окружения, в том числе прямых конкурентов, в число которых входят и местные соперники, и отраслевые лидеры национального и мирового бизнеса".

См. Рубин Ю.Б. Теория и практика предпринимательской конкуренции: Учебник / Московский международный институт информатики, финансов и права. М., 2003. С.70.

По методам ведения рыночного соперничества (состязательности) (способа поведения субъекта на рынке) конкуренция делится: на ценовую и неценовую.

Ценовая конкуренция - это борьба между производителями за "получение дополнительной прибыли посредством уменьшения издержек производства и снижения цен на продукцию без изменения ее ассортимента и качества". Ценовая конкуренция - это стремление рыночных субъектов достичь успеха в конкуренции за счет снижения цен. Она должна базироваться на снижении себестоимости продукции. Ценовая конкуренция преимущественно проявляется в использовании демпинга, ценовой дискриминации, лизинга, дифференциации качества товара при одной и той же цене и др.

См. Николаева Л.А., Черная И.П. Указ.соч. С.85.

Демпинг - продажа товаров по искусственно заниженным ценам (меньше средних розничных цен, порой ниже себестоимости), осуществляемая, как правило, с целью входа на рынок, завоевания места на нем и последующего разорения конкурентов; иногда демпинг применяется в расчете на возмещение в будущем текущих убытков (когда посредством демпинга будет занято устойчивое положение на рынке).

Ценовая дискриминация заключает в продаже товара разным покупателям по разным ценам, при этом разница в цене не оправдывается различиями в издержках производства данного товара. О ценовой дискриминации можно говорить в том случае, когда имеет место совокупность ее основных составляющих: наличие у продавца определенной доли монопольной власти; наличие у продавца возможности градации покупателей в зависимости от их покупательского спроса; отсутствие у покупателей возможности перепродать товар.

Лизинг - это совокупность экономических и правовых отношений, возникающих в связи с реализацией договора лизинга (финансовой аренды). По сути, лизинг является долгосрочной арендой имущества для предпринимательских целей с последующим правом выкупа, обладающей определенными налоговыми преференциями.

Ценовая конкуренция может иметь открытый или скрытый характер. Открытый характер проявляется в случае, если увеличение или сохранение конкурентных преимуществ, привлечение внимания со стороны внешнего окружения является прямым следствием применения добросовестных конкурентных действий. Например, когда временное снижение цен на продукцию делает ее более доступной для потребителя, увеличивая тем самым спрос на нее, а в перспективе и прибыль компании. О скрытом характере конкуренции можно говорить в ситуации, когда увеличение или сохранение конкурентных преимуществ достигается за счет скрытых эффектов от применения конкурентных действий (когда компании удается добиться увеличения не только массы прибыли, но и нормы прибыли). Так, в частности, повышением цены компания стремится к росту массы и нормы прибыли одновременно, в этом случае высокая цена обуславливает "большую по величине норму прибыли при неизменных и относительно сокращаемых издержках. Рост цен на идентичные товары с улучшенными потребительскими характеристиками обусловливает увеличение и массы прибыли за счет усиления внимания к данным товарам со стороны потребителей и партнеров". О скрытом характере конкуренции можно говорить и тогда, когда "субъекты предпринимательского бизнеса не стремятся менять цены, зная о сокращении издержек своей деловой деятельности. Такая неизменность уровня цен не свидетельствует о бездеятельности компании. Поддерживая цены на прежнем уровне, данная компания все равно невольно участвует в ценовой конкуренции. Просто она увеличивает норму прибыли за счет косвенного эффекта конкуренции". Скрытый характер ценовой конкуренции проявляется также в случаях, если уровень снижение цен оказывается меньше по сравнению с уровнем сокращения издержек предпринимательской деятельности компании, в этом случае компания добивается увеличения и массы и нормы прибыли.

См. Рубин Ю.Б. Указ.соч. С.125.

Масса прибыли - это общая (абсолютная) величина прибыли, получаемая компанией за определенный период времени по результатам деятельности в целом либо по результатам одной конкретной сделки. Масса прибыли зависит от: количества реализованной продукции; уровня оптовых и розничных цен и соотношения между ними; издержек торговли.

Норма прибыли - показатель, отражающий отношение прибыли к издержкам производства. Норма прибыли характеризует степень возрастания капитала (производственных фондов), который авансирован на производство товаров. Величина нормы прибыли определяется теми же факторами, что и масса прибыли.

См. Рубин Ю.Б. Указ.соч. С.125.

Там же.

Ценовая конкуренция по своему характеру также может быть прямой (когда происходит широкое оповещение о планируемом или фактически совершенном снижении цены) или косвенной (когда новый товар впускается на рынок с улучшенными потребительскими свойствами при сравнительно незначительном увеличении цены). Рассматривая сущность ценовой конкуренции, Б.Ю.Рубин отмечает, что "действуя прямо, субъекты бизнеса привлекают внимание не только потребителей и партнеров, но и конкурентов. Такая форма применения методов ценовой конкуренции применяется либо для моментального подавления конкурентов, которые вынуждены реагировать на общедоступную информацию и принимать ответные меры, возможно, в неподходящий для них период времени, либо для отвлечения внимания конкурентов". Применяя косвенную ценовую конкуренцию, "руководители компаний не спешат демонстрировать свои конкурентные преимущества посредством открытых информационных коммуникаций, предпочитая использование неформальных информационных каналов. К ним относятся инструменты косвенной рекламы, различные PR мероприятия, взаимное оповещение потребителей о новых достижениях компании по телефону, слухи, стихийно формирующиеся или сознательно подогреваемые".

Там же. С.126.

Неценовая конкуренция - это борьба между субъектами рынка на "основе технического превосходства, высокого качества и надежности изделий, более эффективных методов сбыта, использования маркетинга, расширения видов предоставляемых услуг и гарантий покупателям, улучшения условий оплаты и других приемов".

См. Николаева Л.А., Черная И.П. Указ.соч. С.85.

Исходя из указанного определения, можно сказать, что неценовая конкуренция базируется на:

1) продаже товаров более высокого качества и надежности (с учетом технического превосходства и приспособляемости товара к нуждам потребителей);

2) улучшении потребительских свойств товара при неизменной цене (с учетом таких неценовых параметров продукции, как новизна, надежность, перспективность, соответствие стандартам, дизайн);

3) совершенствовании условий продаж (сбыта) продукции (здесь учитывается уровень обслуживания покупателей: внедрение новых прогрессивных форм обслуживания, воздействие на потребителя через рекламу, установление льгот по обслуживанию после приобретения товара).

Классификация видов конкурентного соперничества зависит от числа производителей на рынке, их доли влияния, объема продаж и/или покупок на рынке. По сути, все указанные критерии характеризуют состояние рынка, на основе которого определяется тип (модель) рыночной структуры. Соответственно этому в экономической теории принято различать две основных формы конкуренции: совершенную (чистую) и несовершенную конкуренцию.

Несовершенную конкуренцию зачастую отождествляют с монополистической конкуренций, что является не совсем верным, поскольку последняя является одной из разновидностей несовершенной конкуренции.

Совершенная (чистая) конкуренция - это рыночная структура, состоящая из множества продавцов и покупателей какого-либо схожего (однородного) товара, а также определяемая полной свободой входа на рынок и выхода с него и равным доступом к информации. Совершенная конкуренция предполагает такое состояние экономической системы, когда "влияние каждого участника экономического процесса на общую ситуацию настолько мало (менее 1%), что им можно пренебречь".

См. Николаева Л.А., Черная И.П. Указ.соч. С.85.

К основным признакам совершенной конкуренции относятся:

1) однородность продукции;

2) многочисленность всех субъектов рынка (отсутствие ограничений на количество участников);

3) отсутствие барьеров при входе на рынок и выходе с него;

4) свободные цены;

5) отсутствие давления (принуждения) со стороны одних участников рынка по отношению к другим;

6) совершенная информация (информация о ценах, технологиях и вероятной прибыли находится в свободном доступе для всех).

В настоящее время рынки совершенной конкуренции достаточно редки. В реальной действительности конкуренция в большинстве своем представлена рынками монополистической конкуренции и олигополии.

См. Копьев А.В., Агешкина Н.А. Конкурентное право: учебное пособие. М.: Дашков и К, Ай Пи Эр Медиа, 2011. Режим доступа: http://www.iprbookshop.ru/1479.html. ЭБС "IPRbooks".

Несовершенная конкуренция - это рыночная структура, характеризующаяся созданием входных барьеров на рынок каких-либо товаров, демпинговыми ценами, ценовой дискриминацией (установлением, не связанным с издержками, различных цен на один и тот же товар), ограничением доступа к информации, возможностью отдельных производителей контролировать цены на производимую продукцию (т.е. контролировать определенную долю рынка).

Среди несовершенной конкуренции принято различать: монополистическую конкуренцию, олигополию и монополию.

Монополистическая конкуренция - это рыночная структура, состоящая из множества покупателей и продавцов, совершающих сделки не по единой рыночной цене, а в широком диапазоне цен. Наличие диапазона цен объясняется способностью продавцов предложить покупателям разные варианты товара, отличающиеся друг от друга качеством, свойствами, внешним оформлением.

Олигополия - это рыночная структура, при которой небольшое число хозяйствующих субъектов контролируют значительную долю рынка, а вход на этот рынок новых хозяйствующих субъектов затруднен или невозможен. Различаются "жесткая" и "расплывчатая" олигополии. Так, при господстве на рынке 2-3 фирм - это "жесткая" олигополия, а если 6-7 фирм занимают 70-80 процентов рынка - это "расплывчатая" олигополия.

Монополия - это рыночная структура, характеризующаяся присутствием на отраслевом рынке единственного продавца товара, способного влиять на общий объем предложения и на цену товара, наличием высоких барьеров для входа на рынок, отсутствием близких продуктов-заменителей. Следует отличать естественную монополию - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства, а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров (н-р, энергетика, водоснабжение, метрополитен и пр.).

В Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013-2024 гг. (утв. Президиумом ФАС России 03.07.2013) отмечено, что конкуренция - это основа поступательного развития страны, она обеспечивает постоянное и динамичное внедрение инновационных технологий, является главным движущим фактором эволюционного развития общества, порождает разнообразие и обеспечивает максимально эффективное распределение ресурсов. Именно поэтому защита и развитие конкуренции является одним из главных приоритетов государственной политики.

Особенностью российской экономики является ее значительная зависимость от деятельности монополий в различных секторах производства товаров и услуг. Такая специфика обусловлена преемственностью структуры экономических отношений, сложившихся в Советском Союзе. Развитие современной экономической среды в России изначально поставлено в зависимость от сырьевых, перерабатывающих, логистических монополий, созданных в период советской индустриализации. Именно поэтому состояние конкуренции в российской экономике - наиболее точный индикатор успешности рыночных преобразований, свободы экономической деятельности и равенства предприятий всех форм собственности.

Свободная конкуренция между участниками рынков стимулирует развитие новых технологий и поиск наиболее эффективных способов производства. Это приводит к повышению конкурентоспособности товаров, сбалансированности их качества и цены, расширению выбора для потребителя. Исходя из этого, усилия ФАС России направлены на предотвращение и пресечение ограничивающих конкуренцию действий со стороны хозяйствующих субъектов, субъектов естественных монополий и органов власти.

8. Дискриминационные условия - это:

- условия, затрудняющие доступ на товарный рынок;

- условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами. Неравенство может быть различным, в зависимости от критериев оценки положения хозяйствующих субъектов.

Из указанного определения следует, что базовыми квалифицирующими признаками дискриминации являются:

См. Ищук И. Определение дискриминационных условий в контексте Закона о торговле // URL: https://www.kiaplaw.ru/press-centr/public/zakon-o-torgovle.html

1) наличие специального субъектного состава, т.е. как минимум трех участников правоотношения:

- первый субъект - тот, кто дискриминирует;

- второй субъект - тот, по сравнению с кем дискриминируют;

- третий субъект - тот, кого дискриминируют;

2) неравное положение второго и третьего субъектов, возникшее в результате действий первого.

Так, например, в целях антимонопольного регулирования и создания равного доступа на рынок ч.1 ст.9 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" предусмотрено, что хозяйствующий субъект, осуществляющий торговую деятельность посредством организации торговой сети, обязан обеспечивать хозяйствующему субъекту, осуществляющему поставки продовольственных товаров, доступ к информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора путем размещения соответствующей информации на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". Данное требование указанного закона направлено на создание недискриминационного доступа поставщиков путем одинаковых для них условий вхождения на товарный рынок.

Сложившаяся практика применения норм Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" показывает, что традиционно антимонопольный орган ограничивается констатацией того, что один и тот же товар (группа товаров) поставляется поставщиками в торговую сеть на неравных условиях. Наиболее распространенными являются следующие деяния, квалифицируемые как дискриминация:

Там же.

- неравные условия выплаты вознаграждений, сроков оплаты за поставленные товары, штрафных санкций, получения скидок;

- установление различного размера торговых надбавок (наценок) на продукцию различных поставщиков;

- предоставление конкретному поставщику дополнительных мест продаж, постоянной и фиксированной выкладки товара, согласование с поставщиком расположения и размера торговых мест;

- приобретение продукции только у конкретного поставщика, а также предоставление ему преимущественного права перед другими производителями и поставщиками на заключение нового соглашения при прочих равных условиях.

Судебная практика по делам о дискриминации придерживается следующих выводов. Так, в постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2012 N 07АП-8389/12 отмечено, что, исходя из п.8 ст.4 комментируемого Закона, для установления факта наличия дискриминационных условий достаточно выявить факт того, что хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (см. также постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2011 N 07АП-5570/11 по делу N А27-2209/2011, постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 09.04.2013 N Ф05-1294/13 по делу N А40-58788/2012, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2014 N 09АП-30236/14 и др.).

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 25.07.2017 N 11АП-4835/17 указал, что суть создания дискриминационных условий в отношении другого хозяйствующего субъекта заключается в том, что такие условия ставят данного хозяйствующего субъекта в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами. Следовательно, для установления факта дискриминации необходимо установить положение каждого хозяйствующего субъекта на товарном рынке, провести сам анализ конкретного рынка, а также в рассматриваемом случае доказать, что какие поставщики поставлены в неравное положение по сравнению с иными поставщиками на исследуемом рынке.

В постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2012 N 04АП-3491/12 содержится вывод, согласно которому из смысла п.8 ст.4 комментируемого Закона следует, что установлен запрет хозяйствующему субъекту, занимающего доминирующее положение на определенном товарном рынке, устанавливать различные режимы реализации товаров в отношении других участников рынка, а не в сравнении с самим доминирующим субъектом.

9. Недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые характеризуются следующими признаками:

1) направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

2) противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

Обратим внимание, что в ст.5 ГК РФ, посвященной обычаям делового оборота, с момента вступления в силу изменений, внесенных Федеральным законом от 30.12.2012 N 302-ФЗ "О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", речь идет просто об обычаях. Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Также см. разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, данные в п.2 постановления от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

3) причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Для признания факта недобросовестной конкуренции необходимо совокупное наличие указанных признаков. Так, в постановлении Президиума ВАС РФ от 30.07.2012 N 1063/12 прямо закреплено, что квалификация деяния в качестве акта недобросовестной конкуренции возможна лишь при наличии всех признаков таковой, сформулированных в п.9 ст.4 Закона.

Судебные органы также указывают, что установление поименованных в п.9 ст.4 Закона признаков недобросовестной конкуренции необходимо во всяком случае для выявления нарушения запрета на недобросовестную конкуренцию (см. постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2017 N 04АП-7167/2016 по делу N А19-14104/2016, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2016 N 09АП-40208/2016-АК по делу N А40-106833/16, постановление Суда по интеллектуальным правам от 22.12.2015 N С01-1001/2015 по делу N А40-58343/2015 и др.).

В п.10 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016), разъяснено, что совокупность условий, необходимых для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве акта недобросовестной конкуренции, определяется положениями п.9 ст.4 комментируемого Закона (применяемого с учетом п.16.1 и абз.3 и 4 п.17 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Объективную сторону недобросовестной конкуренции, как отметил при рассмотрении одного из дел суд апелляционной инстанции, образуют действия хозяйствующего субъекта, то есть его активное поведение на рынке. При этом такое поведение лица подлежит квалификации в качестве акта недобросовестной конкуренции в случае доказанности совершения им деяний, во-первых, направленных на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; во-вторых, противоречащих законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; в-третьих, причинивших или могущих причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесших или способных нанести вред их деловой репутации.

См. постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2017 N 04АП-7167/16.

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности следует понимать их способность улучшить положение конкурирующего хозяйствующего субъекта на рынке, в том числе привлечь к своим товарам (работам, услугам) потребительский спрос и увеличить размер получаемой прибыли по отношению к размеру прибыли, которая могла быть получена им в случае добросовестного поведения.

Под противоречием законодательству Российской Федерации следует понимать не только нарушение норм комментируемого Закона, но и иных законов, устанавливающих требования к осуществлению добросовестной конкуренции и запреты различных недобросовестных действий, направленных на получение преимуществ в предпринимательской деятельности.

Так, в частности, Российская Федерация является участником международных соглашений в области защиты интеллектуальной и промышленной собственности - патентов, товарных знаков, промышленных образцов и т.д., в том числе Конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 20.03.1883), согласно п.2 ст.10.bis которой актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. Такое понимание недобросовестной конкуренции было воспринято федеральным законодателем и нашло отражение сначала в Законе о конкуренции 1991 г. (статьи 4 и 10), а затем в комментируемом Законе, трактующем недобросовестную конкуренцию как деятельность, направленную на получение преимуществ, которая может противоречить не только законодательству и обычаям делового оборота, но и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, что, как указал Конституционный Суд РФ, расширяет область судебного усмотрения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и связано с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота (см. определение Конституционного Суда РФ от 01.04.2008 N 450-О-О, определение Конституционного Суда РФ от 21.11.2013 N 1841-О).

Федеральным законом от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" из комментируемого Закона была исключена ст.14, устанавливающая перечень деяний, рассматривающийся в качестве актов недобросовестной конкуренции. Взамен была введена отдельная глава 2.1 "Недобросовестная конкуренция", вступившая в силу с 05.01.2016 года.

Приложениями указанной главы закрепляется перечень форм (актов) недобросовестной конкуренции, при этом из ст.14.8 Закона следует, что данный перечень не является исчерпывающим. Комментируемый Закон, помимо прямо предусмотренных форм (актов) недобросовестной конкуренции, запрещает все иные формы подобных противоправных действий (см. об этом подробнее комментарий к ст.14.8 Закона).

10. Монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

О доминирующем положении см. комментарий к ст.5 Закона, о запрете на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением - комментарий к ст.10 Закона.

11. Систематическое осуществление монополистической деятельности - осуществление хозяйствующим субъектом монополистической деятельности, выявленное в установленном комментируемым Законом порядке более двух раз в течение трех лет. В целом в комментируемом Законе дается общепринятое понятие систематичности. Однако в данном случае особо оговорен временной критерий - 3 года.

12. Необоснованно высокая цена финансовой услуги, необоснованно низкая цена финансовой услуги - цена финансовой услуги или финансовых услуг, которая установлена занимающей доминирующее положение финансовой организацией, существенно отличается от конкурентной цены финансовой услуги, и (или) затрудняет доступ на товарный рынок другим финансовым организациям, и (или) оказывает негативное влияние на конкуренцию. Думается, что решающим критерием необоснованности будет ситуация, когда цена услуги не подтверждена издержками.

13. Конкурентная цена финансовой услуги - цена, по которой финансовая услуга может быть оказана в условиях конкуренции, т.е. объективно сложившаяся на основе спроса и предложения стоимость товара, в том понимании, каком этому термину дает комментируемый Закон.

14. Координация экономической деятельности - согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках "вертикальных" соглашений, т.е. таких соглашений соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Так, согласно ст.12 Закона допускаются "вертикальные" соглашения в письменной форме (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии. Также допускаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом "вертикального" соглашения, не превышает двадцать процентов.

15. Антимонопольный орган. В качестве антимонопольного органа комментируемый Закон определяет федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы.

В 2004 г. взамен упраздненного Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства была образована Федеральная антимонопольная служба (ФАС России). ФАС России находится в ведении Правительства РФ. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 утверждено Положение о Федеральной антимонопольной службе (см. также постановление Правительства РФ от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы"). Подробнее функциях и полномочиях данного государственного органа см. комментарий к ст.22, 23 Закона.

ФАС России осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, Центральным банком Российской Федерации, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Вопросы, затрагивающие деятельность территориальных органов ФАС России, регулируются приказом ФАС России от 21.05.2004 N 22 и приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы".

16. Приобретение акций (долей) хозяйственных обществ может осуществляться путем:

а) покупки. По договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену);

б) на основании договоров доверительного управления имуществом. По договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя);

в) на основании договоров о совместной деятельности. По договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели;

г) на основании договоров поручения. По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя;

д) путем совершения других сделок, среди которых могут быть:

- договор мены. По договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой;

- договор дарения. По договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом;

- другие договоры, предусмотренные действующим законодательством;

е) по иным основаниям, например, в порядке наследования. При наследовании имущество умершего (наследство, наследственное имущество) переходит к другим лицам в порядке универсального правопреемства, то есть в неизменном виде как единое целое и в один и тот же момент.

17. Признаки ограничения конкуренции следующие:

- сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке;

- рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке;

- отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке;

- определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке;

- установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации;

- иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

18. Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

19. "Вертикальное" соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Подробнее о "вертикальных" соглашениях см. комментарий к ст.12 Закона.

20. В широком смысле под преференциями следует понимать какие-либо преимущества, льготы, предоставляемые как отдельным государствам, так и отдельным предприятиям, организациям для поддержки определенных видов деятельности. Преференции могут осуществляться в форме снижения налогов, скидок с таможенных пошлин, освобождения от платежей, путем предоставления выгодных кредитов. Преференции предоставляются государством и носят адресный характер. На международном уровне (в отношениях между государствами) преференции могут предоставляться и в одностороннем порядке, и на основе взаимности.

В комментируемом Законе под государственными и муниципальными преференциями понимаются преимущества, обеспечивающие более выгодные условия деятельности отдельным хозяйствующим субъектам, путем передачи им государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав либо путем предоставления имущественных льгот, государственных или муниципальных гарантий.

Государственные или муниципальные преференции могут быть предоставлены на основании правовых актов федерального органа исполнительной власти, органа государственной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органа или организации (подробнее об этом см. комментарий к ст.19, 20 Закона).

21. Экономическая концентрация - сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции.

ФАС России обеспечивает осуществление государственного контроля за экономической концентрацией в рамках имеющихся полномочий и согласно положениям гл.7 комментируемого Закона. Так, в частности, по правилам указанной главы подлежат государственному контролю сделки, иные действия в отношении активов российских финансовых организаций и находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств и (или) нематериальных активов либо в отношении голосующих акций (долей), прав в отношении российских коммерческих и некоммерческих организаций, а также иностранных лиц и (или) организаций, осуществляющих поставки товаров на территорию Российской Федерации в сумме более чем один миллиард рублей в течение года, предшествующего дате осуществления сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю (см. подробнее комментарий к ст.26.1 Закона).

22. Лицом, являющимся объектом экономической концентрации, признается лицо, отвечающее следующим условиям:

1) если его акции (доли), активы, основные производственные средства и (или) нематериальные активы приобретаются или вносятся в уставный капитал;

2) если права в отношении этого лица приобретаются в порядке, установленном главой 7 комментируемого Закона.

При этом указанные условия могут учитываться как в совокупности, так и альтернативно.

23. Введенное в комментируемую статью Федеральным законом от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" понятие "потребитель" применяется исключительно для целей комментируемого Закона, сближаясь с определением понятия "покупатель" в рамках ГК РФ (см. ст.454) и понятия "покупатель (приобретатель)" в ГОСТ Р 51303-2013 "Торговля. Термины и определения" (утв. приказом Росстандарта от 28.08.2013 N 582-ст), не являясь при этом равнозначным определению потребителя, данному в Законе РФ от 07.02.1992 N 2300-I "О защите прав потребителей".

В комментируемом Законе потребителем может быть любое юридическое или физическое лицо, приобретающее товар, и факт того, для каких целей этот товар приобретается (для личных, бытовых нужд, либо для осуществления предпринимательской деятельности), не имеет значения (см. также разъяснения о понятии "неопределенный круг потребителей" в комментарии к ч.1 ст.10 Закона).

Комментарий к статье 5. Доминирующее положение

1. Комментируемая статья закрепляет основные признаки, при наличии которых положение хозяйствующего субъекта:

а) может быть признано доминирующим (см. ч.1, 3, 5, 7);

б) не может быть признано доминирующим (см. ч.2, 2.1, 2.2, 7).

Здесь необходимо учесть три существенных аспекта:

1) хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим (ч.4 комментируемой статьи).

По мнению судебных органов, исходя из буквального прочтения данной нормы, следует сделать вывод, что данное право предоставлено тому лицу, чье доминирующее положение пытается установить антимонопольный орган (см. постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.07.2016 N 03АП-2939/16).

При этом из предоставленных доказательств должно явно следовать, что положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим. Так, судами правомерно не рассматривалось в качестве достаточного доказательства отсутствия у Общества доминирующего положения на соответствующих рынках письмо исследовательской группы "Петромаркет", поскольку, как установили суды, данный документ содержит лишь общие сведения о поставке всех видов автомобильных бензинов без выделения отдельно сведений о бензинах АИ- 92 и АИ-95, не учитывает иных видов поставок бензинов, кроме железнодорожных поставок, а также не имеет разбивки сведений за 2014 год на 1 и 2 полугодие, из чего можно было бы сделать вывод о доле хозяйствующих субъектов за конкретный временной период (см. постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 06.06.2016 N Ф03-2229/16 по делу N А51-10421/2015);

2) перечень случаев признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта не является исчерпывающим. В силу ч.8 комментируемой статьи федеральными законами могут устанавливаться случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 35%. Приведем ряд следующих примеров:

а) п.3 ст.59 КВВТ РФ устанавливает, что для целей применения Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг в речных портах в Российской Федерации, является хозяйствующий субъект, установленная антимонопольным органом доля которого на этом рынке в речном порту превышает 25%;

б) согласно п.3 ст.25 ФЗ "Об электроэнергетике" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц), если выполняется хотя бы одно из следующих условий:

- доля установленной мощности его генерирующего оборудования или доля выработки электрической энергии с использованием указанного оборудования в границах зоны свободного перетока превышает 20%;

- доля приобретаемой или потребляемой электрической энергии и (или) мощности в границах соответствующей зоны свободного перетока превышает 20%.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации или при осуществлении контроля за экономической концентрацией может быть установлено, что положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке не является доминирующим, несмотря на превышение указанной в данном пункте доли;

в) в силу п.4 ст.25 ФЗ "Об электроэнергетике" антимонопольным органом может быть признано доминирующее положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) с долей меньше 20% исходя из наличия доминирующего положения такого хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынках топлива и (или) установления факта, что такой хозяйствующий субъект (группа лиц) оказывает или способен оказывать в соответствующих зоне или зонах свободного перетока определяющее влияние на формирование равновесной цены на электрическую энергию в определенный период состояния оптового рынка, характеризующийся отсутствием возможности замены поставляемого таким хозяйствующим субъектом (группой лиц) объема электрической энергии объемом поставок электрической энергии иных хозяйствующих субъектов или замены потребляемого таким хозяйствующим субъектом (группой лиц) объема электрической энергии объемом потребления электрической энергии (мощности) иными потребителями, а также исходя из иных условий, определенных в установленном Правительством РФ порядке и связанных с обращением электрической энергии и мощности в данной зоне свободного перетока;

г) согласно ч.10 ст.17 (в редакции, действующей с 01.11.2017) Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" для целей применения Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг в морских портах в Российской Федерации, является хозяйствующий субъект, установленная антимонопольным органом доля которого на этом рынке в границах территории морского порта превышает 20%;

д) из п.4 ст.21 Федерального закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" следует, что для целей применения Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг подвижной радиотелефонной связи, является оператор связи, установленная антимонопольным органом доля которого на этом рынке в географических границах Российской Федерации превышает 25%;

3) в отношении финансовых организаций действуют особые условия признания (не признания) их положения доминирующим:

а) если финансовая организация поднадзорна Центральному банку Российской Федерации, то условия признания доминирующим ее положения (с учетом ограничений, предусмотренных комментируемым Законом) устанавливаются Правительством РФ по согласованию с Центральным банком Российской Федерации. Доминирующее положение финансовой организации, поднадзорной Центральному банку Российской Федерации, устанавливается антимонопольным органом в порядке, утвержденном Правительством РФ по согласованию с Центральным банком Российской Федерации.

В силу п.6 ст.4 комментируемого Закона к финансовым организациям, поднадзорным Банку России, относятся: кредитная организация, профессиональный участник рынка ценных бумаг, организатор торговли, клиринговая организация, микрофинансовая организация, кредитный потребительский кооператив, страховая организация, страховой брокер, общество взаимного страхования, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, специализированный депозитарий инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, ломбард.

Обратим внимание, что еще в сентябре 2014 г. был разработан проект постановления Правительства РФ "Об утверждении Условий признания доминирующим положения финансовой организации, поднадзорной Центральному банку Российской Федерации, и Правил установления доминирующего положения финансовой организации, поднадзорной Центральному банку Российской Федерации" (ID проекта: 00/03-18459/09-14/23-14-3, URL: http://regulation.gov.ru/projects#npa=17555), так и не завершившийся по состоянию на 07.11.2017 его утверждением;

б) условия признания доминирующим положения иной финансовой организации, т.е. не поднадзорной Банку России (с учетом ограничений, предусмотренных Законом), устанавливаются Правительством РФ. Порядок установления антимонопольным органом доминирующего положения иной финансовой организации утверждается Правительством РФ.

К финансовым организациям, не поднадзорным Центральному банку Российской Федерации (в понимании комментируемого Закона), относятся только лизинговые компании (см. п.6 ст.4).

Отдельного акта в части определения условий признания доминирующим положения лизинговой компании и правил установления доминирующего положения лизинговой компании по состоянию на 07.11.2017 не принято. Попытки внесения соответствующих изменений в постановление Правительства РФ от 09.06.2007 N 359 (см. ID проекта: 00/03-16858/07-14/23-14-3, URL: http://regulation.gov.ru/projects#npa=17666) пока не завершились успехом.

Таким образом, до момента принятия соответствующих актов в данной сфере продолжают действовать положения:

- постановления Правительства РФ от 26.06.2007 N 409 "Об утверждении Условий признания доминирующим положения кредитной организации и Правил установления доминирующего положения кредитной организации";

- постановления Правительства РФ от 09.06.2007 N 359 "Об утверждении Условий признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) и Правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации)";

в) не может быть признано доминирующим положение финансовой организации, доля которой не превышает 10% на единственном в Российской Федерации товарном рынке или 25% на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации.

Для практического применения комментируемых норм необходимо учитывать детализирующие аспекты ст.10 Закона, устанавливающей запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, разъяснение Президиума ФАС России от 07.06.2017 N 8 "О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции" (утв. протоколом Президиума ФАС России от 07.06.2017 N 11), разъяснение N 5 Президиума ФАС России "Оценка допустимости способов ведения бизнеса субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке" (утв. протоколом Президиума ФАС России от 24.02.2016 N 4), рекомендации ФАС России по разработке и применению коммерческих политик хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на рынках лекарственных средств и рынках медицинских изделий (одобрены Президиумом ФАС России 17.06.2015).

Во внимание нужно принимать разъяснения Пленума ВАС РФ, данные в постановлении от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (см. п.4, 5, 13 и др.) и разъяснения Верховного Суда РФ, сформулированные в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016) (см. п.4, 6, 7 и др.).

2. В целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции осуществляется анализ состояния конкуренции на товарном рынке в порядке, утвержденном антимонопольным органом.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения финансовой организации, поднадзорной Центральному банку Российской Федерации, утверждается федеральным антимонопольным органом по согласованию с Центральным банком Российской Федерации.

Согласно положениям ч.8 комментируемой статьи при проведении анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В силу приведенных норм исследование перечисленных обстоятельств является обязанностью антимонопольного органа. При этом результаты проведенных исследований, оценки обстоятельств и доказательств должны быть изложены антимонопольным органом в определенном письменном документе (аналитическом отчете, решении), составленном по результатам исследования. При этом хозяйствующему субъекту должна быть предоставлена возможность заявления в антимонопольный орган или в суд возражений, представления доказательств в обоснование возражений (см. постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2017 N 21АП-1114/17, постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 07.07.2017 N 02АП-3403/17 и др.).

Следует учесть, что в силу ч.9 комментируемой статьи временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

Для целей практического применения комментируемых положений следует учитывать соответствующие нормы:

1) приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (см. также письмо ФАС России от 30.09.2011 N АЦ/37180 "О разъяснении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220");

2) приказа ФАС России от 28.06.2012 N 433 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации".

Во внимание (в части, не противоречащей комментируемому Закону) также можно принимать Методические рекомендации по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке (утв. приказом ГКАП РФ от 03.06.1994 N 67), Методику определения основных показателей и критериев оценки состояния конкурентной среды (утв. приказом Министерства экономического развития РФ от 04.04.2011 N 137) и положения раздела 8 "Рыночный потенциал хозяйствующего субъекта" Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утв. приказом ГКАП РФ от 20.12.1996 N 169.

Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 345 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Осуществление государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией включает в себя следующие административные процедуры (блок-схемы административных процедур приведены в приложении N 2 к данному Административному регламенту):

1) установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения ст.10 Закона;

2) установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

3) установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Критерии признания положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара доминирующим определяются на основании ст.5 Закона.

Проведение анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе в целях определения признаков наличия доминирующего положения, обеспечивает структурное подразделение антимонопольного органа, ответственное за осуществление контроля на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с п.11.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утв. приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа. Аналогичные нормы предусмотрены в п.2.14 Порядка проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации, утв. приказом ФАС России от 28.06.2012 N 433.

См. также Порядок ведения и наполнения базы данных аналитических отчетов о состоянии конкуренции на товарных рынках, утвержденный приказом ФАС России от 24.01.2012 N 35.

Следовательно, определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, который проводится до вынесения решения, принимаемого по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Так, материалами дела установлено, что в оспариваемом решении комиссия Управления ФАС России при вменении АО "Оборонэнергосбыт" нарушения ч.1 ст.10 комментируемого Закона исходила из доминирующего положения АО "Оборонэнергосбыт" на розничном рынке электрической энергии в зоне своей деятельности исключительно в силу наличия статуса гарантирующего поставщика. Однако само по себе наличие статуса гарантирующего поставщика не свидетельствует о доказанности доминирующего положения на каком-либо товарном рынке. Нормы законодательства не устанавливают, что в случае наличия у хозяйствующего субъекта статуса гарантирующего поставщика положения п.10 ч.1 ст.23 комментируемого Закона, приказа ФАС России от 25.05.2012 N 345 и приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 не применяются. Законодательно антимонопольный орган не освобожден от обязанности исследования и доказывания доминирующего положения лиц, в том числе обладающих статусом гарантирующего поставщика.

Суды обоснованно посчитали, что отсутствуют какие-либо нормативные положения, безусловно относящие всех лиц, имеющих подобный статус, к хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение на рынке.

Таким образом, в рамках настоящего дела суды пришли к обоснованному выводу о том, что антимонопольный орган не доказал доминирующее положение АО "Оборонэнергосбыт" на розничном рынке электрической энергии в зоне своей деятельности. Недоказанность в данном деле факта доминирования на товарном рынке свидетельствует о незаконности принятого антимонопольным органом решения. При таких обстоятельствах суды правомерно удовлетворили требование АО "Оборонэнергосбыт" о признании недействительным решения антимонопольного органа (см. постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31.01.2017 N Ф01-6401/16 по делу N А82-14811/2015).

Комментарий к статье 6. Монопольно высокая цена товара

1. Одним из существенных условий гражданско-правового договора, обеспечивающего реализацию товара, является его цена.

Под ценой товара следует понимать денежное выражение стоимости товара. Именно цена воздействует на спрос и предложение, определяя тем самым состояние рынка и поведение продавцов и покупателей на рынке. Цена является "основным элементом рыночного механизма и важнейшим инструментом анализа, планирования, регулирования поведения хозяйственных субъектов <...> В рыночной цене в потенции заложено проявление интересов продавцов (возмещение затрат и получение прибыли), покупателей (удовлетворение платежеспособной потребности) и торговцев-посредников (возмещение затрат на реализацию товара и получение торговой прибыли)".

См. Журавлева Г.П. Экономика: учебник. М., 2001. С.111-112.

В силу ст.424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, определенной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены, установленные или регулируемые государственными органами. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Следовательно, хозяйствующие субъекты в большинстве случаев, за исключением предусмотренных законодательством РФ, не ограничены в праве по своему усмотрению формировать цены на производимый (реализуемый) товар.

В п.1 ч.1 ст.10 комментируемого Закона закреплено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление, поддержание монопольно высокой цены товара.

Применение данного запрета обуславливает необходимость определения действий (бездействия) хозяйствующего субъекта, которые могут рассматриваться антимонопольным органом как установление или поддержание монопольно высокой цены, а также необходимость определения положения такого хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке как доминирующего (о доминирующем положении см. подробнее комментарий к ст.5, 10 Закона).

Монопольно высокой ценой товара признается цена, которая характеризуется совокупностью следующих признаков:

1) наличием сопоставимого товарного рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами;

2) наличием конкуренции на сопоставимом товарном рынке;

3) цена устанавливается субъектом, занимающим доминирующее положение в определенном сегменте сопоставимого товарного рынка;

4) устанавливаемая цена превышает сумму необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась на сопоставимом товарном рынке.

Под сопоставимым товарным рынком понимается товарный рынок, сопоставимый по составу покупателей или продавцов товара условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование.

С учетом изложенных признаков, монопольной высокой может быть признана цена, установленная по одному из двух оснований:

1) путем повышения ранее установленной цены товара;

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара.

В первом случае (повышение цены) для признания установленной цены монопольно высокой должны присутствовать следующие условия:

- расходы, необходимые для производства и реализации товара, должны оставаться неизменными или их изменение не должно соответствовать изменению цены товара;

- состав продавцов или покупателей товара должен оставаться неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара должно быть незначительным;

- условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, должны оставаться неизменными или их изменение должно быть несоразмерно изменению цены товара.

Во втором случае (поддержание или неснижение цены) необходимо наличие таких условий, как:

- расходы, необходимые для производства и реализации товара, должны существенно снизиться;

- состав продавцов или покупателей товара должен обуславливать возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

- условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, должны обеспечивать возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Особо следует отметить, что все указанные выше условия необходимо учитывать только в совокупности. То есть в случае отсутствия какого-либо из условий признание цены монопольно высокой будет недействительным.

Исходя из указанных положений, в антимонопольном законодательстве используются два метода определения монопольно высокой цены товара:

1) затратный метод;

2) метод сопоставимых рынков.

Для целей практического применения норм комментируемой статьи следует учитывать соответствующие разъяснения, содержащиеся в следующих документах:

- разъяснение N 1 Президиума ФАС России "Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара" (утв. протоколом Президиума ФАС России от 10.02.2016 N 2);

- разъяснение ФАС России от 26.09.2014 г. "По вопросу применения Методики определения необоснованно высокой и необоснованно низкой цены услуги кредитной организации";

- приказ ФАС России от 24.08.2012 N 548 "Об утверждении Методики определения необоснованно высокой и необоснованно низкой цены услуги кредитной организации".

В части, не противоречащей действующему законодательству, допустимо руководствоваться положениями Временных методических рекомендаций ГКАП РФ по выявлению монопольных цен от 21.04.1994 N ВБ/2053, и разъяснениями ГКАП РФ по выявлению монопольно высоких цен (см. письмо ГКАП РФ от 14.03.1996 N ВБ/1034).

2. В целях развития инновационной деятельности комментируемый Закон предусматривает в ч.2 настоящей статьи, что не признается монопольно высокой цена товара, являющегося результатом инновационной деятельности, т.е. деятельности, приводящей к созданию нового невзаимозаменяемого товара или нового взаимозаменяемого товара при снижении расходов на его производство и (или) улучшение его качества.

Цена, установленная на товар, выступающий результатом инновационной деятельности, и содержащая признаки монопольно высокой цены, не признается таковой, если ее определение не создает возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, а также если результатом установления такой цены является или может являться:

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке (п.1 ч.1 ст.13 Закона);

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок (п.2 ч.1 ст.13 Закона).

3. Не может быть признана монопольной высокой цена также в случаях (ч.3 и 4 настоящей статьи):

1) если она установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного в соответствии с законодательством Российской Федерации. В данном случае речь идет о применении положений ФЗ "О естественных монополиях". В ч.3 ст.6 этого закона предусмотрено утверждение Правительством РФ перечня товаров (работ, услуг) субъектов естественных монополий, цены (тарифы) на которые регулируются государством, а также порядка государственного регулирования цен (тарифов) на эти товары (работы, услуги), включающего основы ценообразования и правила государственного регулирования. Так, например, в развитие данных положений Правительством РФ приняты постановление от 29.12.2007 N 980 "О государственном регулировании тарифов на услуги субъектов естественных монополий по транспортировке нефти и нефтепродуктов", постановление от 23.04.2008 N 293 "О государственном регулировании цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей", постановление от 05.08.2009 N 643 "О государственном регулировании тарифов, сборов и платы в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок" и др.

В силу ч.4 ст.6 этого же закона государственное регулирование цен (тарифов) на товары (работы, услуги) субъектов естественных монополий в сфере водоснабжения и водоотведения с использованием централизованных системы, систем коммунальной инфраструктуры осуществляется в соответствии с федеральными законами. Здесь применению подлежат нормы гл.6 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении";

2) непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке. Так, по одному из дел судебным органом отмечено, что из совокупности норм ч.1 и ч.4 ст.6, ч.1 ст.10 Закона следует, что при рассмотрении дела ФАС России была обязана исследовать вопросы наличия сопоставимых рынков, а также соотношения цены заявителя с ценой, сложившейся на сопоставимых рынках. Для выяснения указанных обстоятельств ФАС России необходимо было установить: товарный рынок, на котором действует заявитель, сопоставимые товарные рынки и цену товара на них. Таким образом, поиск сопоставимых конкурентных рынков и сравнение сформировавшейся на них цены с ценой заявителя являются обязательными для ФАС России этапами рассмотрения дел по признакам нарушения п.1 ч.1 ст.10 Закона (см. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2017 N 09АП-50102/17).

4. При определении монопольно высокой цены делается исключение для цен, установленных на бирже, при соблюдении ряда условий, предусмотренных ч.5 комментируемой статьи, которые должны быть соблюдены одновременно, чтобы биржевая цена не признавалась монопольно высокой. Если при установлении цены на бирже не будет соблюдено хотя бы одно из этих условий, такая цена может быть признана монопольно высокой наравне с внебиржевой ценой.

Такими условиями являются:

1) объем продаваемого на бирже товара, производимого и (или) реализуемого хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, составляет не менее величины, установленной федеральным антимонопольным органом и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование сферы деятельности, к которой относится производство соответствующего товара. Суть данного условия состоит в том, что субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке, должен продавать часть производимого или реализуемого им товара на бирже. Минимальную величину товара может устанавливать ФАС России совместно с федеральным органом исполнительной власти, см., например, Минимальную величину продаваемых на бирже нефтепродуктов, а также отдельных категорий товаров, выработанных из нефти и газа (приложение N 1 к приказу ФАС России и Минэнерго России от 12.01.2015 N 3/15/3);

2) сделки заключаются хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, в ходе биржевых торгов, которые соответствуют требованиям, определенным федеральным антимонопольным органом и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование сферы деятельности, к которой относится производство соответствующего товара, в том числе требованиям к минимальному количеству участников биржевых торгов в течение торговой сессии. Требования к биржевым торгам могут быть установлены ФАС России совместно с федеральным органом исполнительной власти, см., например, Требования к биржевым торгам, в ходе которых заключаются сделки с нефтепродуктами, а также с отдельными категориями товаров, выработанных из нефти и газа, хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующих товарных рынках (приложение N 2 к приказу ФАС России и Минэнерго России от 12.01.2015 N 3/15/3);

3) хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, аккредитованный и (или) участвующий в торгах (в том числе путем подачи заявок на участие в торгах брокеру, брокерам), предоставляет бирже список аффилированных лиц в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом. Этот порядок утвержден приказом ФАС России от 26.06.2012 N 409 "Об утверждении Порядка предоставления бирже списка аффилированных лиц хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, аккредитованным и (или) участвующим в торгах (в том числе путем подачи заявок на участие в торгах брокеру, брокерам)";

4) действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, и (или) его аффилированных лиц не относятся к манипулированию рынком. Действия, которые относятся к манипулированию рынком, перечислены в ч.1 ст.5 Федерального закона от 27.07.2010 N 224-ФЗ "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации";

5) реализация на бирже товара хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, осуществляется регулярно с равномерным распределением объема товара по торговым сессиям в течение календарного месяца. Правительство РФ вправе определять критерии регулярности и равномерности реализации товара на бирже для отдельных товарных рынков. На сегодняшний день такие критерии утверждены постановлением Правительства РФ от 11.10.2012 N 1035 "Об утверждении критериев регулярности и равномерности реализации товара на бирже для отдельных товарных рынков, на которых обращается нефть и (или) нефтепродукты";

6) хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, осуществляет регистрацию внебиржевых сделок на поставки товаров, обращающихся на таком товарном рынке, в случаях и в порядке, которые установлены Правительством РФ (см. постановление Правительства РФ от 23.07.2013 N 623 "Об утверждении Положения о предоставлении информации о заключенных сторонами не на организованных торгах договорах, обязательства по которым предусматривают переход права собственности на товар, допущенный к организованным торгам, а также о ведении реестра таких договоров и предоставлении информации из указанного реестра");

7) минимальный размер биржевого лота не препятствует доступу на соответствующий товарный рынок. В данном случае имеется в виду завышение минимального размера биржевого лота с тем, чтобы затруднить доступ других участников на товарный рынок;

8) реализация товара хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, осуществляется на бирже, соответствующей требованиям законодательства Российской Федерации об организованных торгах, включая требования к соблюдению конфиденциальности информации о лицах, подавших соответствующие заявки на участие в торгах, в том числе путем подачи таких заявок брокеру, брокерам. Статьей 9 Федерального закона от 21.11.2011 N 325-ФЗ "Об организованных торгах" к биржам установлены требования по лицензированию, организационно-правовой форме (только в форме акционерного общества), наименованию (должно содержать слово "биржа"), а также требование о недопустимости совмещения биржей своей деятельности с брокерской, дилерской, депозитарной и деятельностью по управлению ценными бумагами.

Необходимо сказать, что несоблюдение какого-либо из восьми перечисленных выше условий не означает само по себе, что цена, установленная с нарушением такого условия, будет монопольно высокой. Это лишь выводит такую цену из числа исключений, то есть, такая цена может быть признана монопольно высокой на общих основаниях, предусмотренных ч.1 комментируемой статьи.

5. В силу ч.6 комментируемой статьи не может быть также признана монопольно высокой биржевая цена товара, установленная с учетом особенностей (согласованных с антимонопольным органом) формирования стартовой цены на продукцию при ее продаже на бирже, см. например, правила расчета стартовой цены, определенные в Требованиях к биржевым торгам, в ходе которых заключаются сделки с нефтепродуктами, а также с отдельными категориями товаров, выработанных из нефти и газа, хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующих товарных рынках (приложение N 2 к приказу ФАС России и Минэнерго России от 12.01.2015 N 3/15/3) (см. п.3, 3.1, 3.3 и др.).

6. Согласно положениям ч.7 комментируемой статьи не признается монопольно высокой цена товара в случае, если она не превышает цену, установленную на бирже с соблюдением предусмотренных частями 5 и 6 настоящей статьи условий, и при этом экономические (коммерческие) условия сделки сопоставимы по количеству и (или) объему поставляемых товаров, срокам исполнения обязательств, условиям платежей, обычно применяемых в сделках данного вида, а также по иным разумным условиям, которые могут оказывать влияние на цену.

7. При определении монопольно высокой цены товара в соответствии с ч.1 комментируемой статьи учитываются биржевые и внебиржевые индикаторы цен, установленные на мировых рынках аналогичного товара. При определении цены биржевого товара учитываются цены как на универсальных биржах, таких, как: Нью-Йоркская товарная биржа, Чикагская торговая палата, Чикагская товарная биржа, Малазийская биржа, Интерконтинентал Эксчендж, так и цены на специализированных биржах, например, на Лондонской бирже металлов.

Внебиржевые индикаторы цен ведутся множеством различных организаций, что делает такие индексы менее определенными в сравнении с биржевыми индикаторами. Нередко во внебиржевых индикаторах учитывается и биржевые цены, что делает такие индексы смешанными. Так, в индексе Томсон Рейтерс учитываются цены на бирже Интерконтинентал Эксчендж. Среди всемирно известных индикаторов, которые подлежат учету, следует назвать: индекс Всемирного банка (World Bank Commodity Price Index), активный товарный индекс Саммерхэвэн (SummerHaven Dynamic Commodity Index), товарный индекс Остмакс (Astmax Commodity Index(AMCI)), товарный индекс Доу Джонс-ЮБиЭс (Dow Jones-UBS Commodity Index DJ-UBSCI), товарный индекс Эс энд Пи ДжиСи (Standard & Poor's Commodity Index), международный товарный индекс Роджерс (Rogers International Commodity Index), индекс ликвидных товаров Дойче Банка (Deutsche Bank Liquid Commodity Index (DBLCI)), товарный индекс Мэррил Линч экстра (Merrill Lynch Commodity index eXtra (MLCX)).

8. В контексте рассматриваемой статьи рассмотрим ряд примеров практического применения комментируемых норм.

Пример 1. В ходе проведенного мониторинга цен установлено увеличение цен на услуги по погрузке и выгрузке грузов некоторыми хозяйствующими субъектами, осуществляющими свою деятельность в морском порту. Хозяйствующий субъект признан нарушившим п.1 ч.1 ст.10 Закона путем установления и поддержания монопольно высоких цен на услуги по перевалке руды, удобрений, контейнеров, черных и цветных металлов, нефти и нефтепродуктов в морском порту, поскольку действия хозяйствующего субъекта ущемляют права потребителей, у него имелась возможность не совершать указанные действия, однако хозяйствующий субъект этого не сделал, затраты, связанные с платой за аренду причалов, ничтожно малы по сравнению с получаемой им выручкой (см. решение ФАС России от 30.03.2017 по делу N 1-10-86/00-03-16).

См. URL http://solutions.fas.gov.ru/attachment/117803/download?1491224583

Пример 2. Решением Омского УФАС России (от 12.01.2017 N 04-05/09-2016) установлено доминирующее положение общества (ООО "Газпромнефть-Центр") на рынках торговли сжиженным углеводородным газом через автомобильные заправочные станции. Действия общества по установлению экономически и технологически необоснованных высоких цен признаны нарушающими ч.1 ст.10 Закона. Выдано предписание установить цены на уровне, не превышающем цены на территории другого субъекта, еженедельно предоставлять информацию о розничных ценах. Указанные решение и предписание обжалованы ООО "Газпромнефть-Центр" в ФАС России. Решением апелляционной коллегии ФАС России 10.05.2017 по делу N 04-05/09-2016 решение и предписание Омского УФАС России от 12.01.2017 по делу N 04-05/09-2016 отменены. При рассмотрении жалобы ООО "Газпромнефть-Центр" апелляционная коллегия ФАС России пришла к выводу, что комиссией Омского УФАС России по делу N 04-05/09-2016 выбрана неверная квалификация действий ООО "Газпромнефть-Центр" по ч.1 ст.10 Закона, а также не применен подход к определению монопольно высокой цены, закрепленный в разъяснениях N 1 Президиума ФАС России "Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара" (утв. протоколом Президиума ФАС России от 10.02.2016 N 2).

См. URL: http://solutions.fas.gov.ru/documents/04-05-09-2016-19828a37-33e7-445c-ac15-cb425c4dafd9/download

См. URL: http://solutions.fas.gov.ru/documents/sp-32778-17/download

Вместе с тем, апелляционная коллегия ФАС России пришла к выводу, что в действиях ООО "Газпромнефть-Центр" могут содержаться признаки нарушения, предусмотренного п.1 ч.1 ст.10 Закона, в части установления монопольно высокой цены на сжиженный углеводородный газ на территории Омской области. В связи с этим материалы по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 04-05/09-2016 были направлены в Омское УФАС России для рассмотрения на предмет наличия в действиях ООО "Газпромнефть-Центр" нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в установлении монопольно высокой цены на сжиженный углеводородный газ на территории Омской области. Решением УФАС России по Омской области от 16.08.2017 N 04-05/09-2017 действия ООО "Газпромнефть-Центр", выразившиеся в установлении в период с июля 2015 года по август 2016 года монопольно высоких цен на сжиженный углеводородный газ на автомобильных заправочных станциях на территории Исилькульского, Крутинского, Любинского, Марьяновского, Москаленского, Одесского, Омского, Саргатского, Таврического и Тюкалинского муниципальных районов Омской области, что привело к ущемлению интересов неопределенного круга потребителей на указанных товарных рынках, признаны злоупотреблением доминирующим положением и нарушающими п.1 ч.1 ст.10 Закона. ООО "Газпромнефть-Центр" выдано соответствующее предписание, а материалы дела N 04-05/09-2017 переданы для принятия решения о возбуждении в отношении ООО "Газпромнефть-Центр" дела об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.31 КоАП РФ.

См. URL: http://solutions.fas.gov.ru/documents/04-05-09-2017-5a7882f1-c5d9-4eed-ae63-1459144c3fce/download

Решение УФАС России по Омской области от 16.08.2017 N 04-05/09-2017 обжаловано в ФАС России. Рассмотрение жалобы назначено на 14.11.2017 // URL: http://solutions.fas.gov.ru/documents/09-70404-17/download

Комментарий к статье 7. Монопольно низкая цена товара

1. В противовес монопольно высокой цене, в комментируемой статье настоящий Закон определяет признаки и условия установления монопольно низкой цены, которая также является злоупотреблением хозяйствующим субъектом доминирующим положением (см. п.1 ч.1 ст.10 Закона).

Признаками монопольно низкой цены являются:

1) наличие сопоставимого товарного рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами;

2) наличие конкуренции на сопоставимом товарном рынке;

4) устанавливаемая цена ниже суммы необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли и ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

С учетом изложенных признаков, монопольной низкой может быть признана цена, установленная по одному из двух оснований:

1) путем снижения ранее установленной цены товара;

2) путем поддержания или неповышения ранее установленной цены товара.

В первом случае (понижение цены) для признания установленной цены монопольно низкой необходимо наличие в совокупности следующих условий:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, должны оставаться неизменными или их изменение не должно соответствовать изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара должен оставаться неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара должно быть незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, должны оставаться неизменными или их изменение должно быть несоразмерно изменению цены товара.

Для второго случая (поддержание или неповышение цены) совокупными условиями являются:

а) существенно возросшие расходы, необходимые для производства и реализации товара;

б) состав продавцов или покупателей товара должен обусловливать возможность изменения цены товара в сторону увеличения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, должны обеспечивать возможность изменения цены товара в сторону увеличения.

Таким образом, только с учетом перечисленных выше признаков и условий цена товара может быть признана монопольно низкой.

Для определения монопольно низкой цены товара также используются два метода

1) затратный метод;

2. По аналогии с положениями ст.6 в комментируемой статье Закон предусматривает случаи, когда цена товара не признается монопольно низкой. Это возможно, если:

1) цена товара установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного в соответствии с законодательством Российской Федерации (см. комментарии к ст.6 Закона);

2) цена товара не ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке;

3) установление цены товара продавцом товара не повлекло или не могло повлечь за собой ограничение конкуренции в связи с сокращением числа не входящих с продавцами или покупателями товара в одну группу лиц хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке.

Как свидетельствует практика деятельности ФАС России (в том числе ее территориальных органов), случаи установления хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положения в определенном сегменте сопоставимого товарного рынка, монопольно низкой цены встречаются значительно реже, нежели случаи установления монопольно высокой цены. Рассмотрим несколько примеров.

Пример 1 (см. постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 02.02.2017 N Ф03-6587/16 по делу N А04-5223/2016).

Решением антимонопольного органа от 13.05.2016 по делу N А-10/68 2015 учреждение признано нарушившим п.1 ч.1 ст.10 Закона в виде установления монопольно низкой стоимости услуг по акарологическому обследованию территории на заселенность клещами. На основании данного решения учреждению выдано соответствующее предписание, которое вместе с решением оспорено в суд. Судами установлено, что учреждение в 2014-2015 годах осуществляло деятельность по оказанию услуг на территории Амурской области по акарологическому (энтомологическому) обследованию территории на заселенность клещами. Аналогичные услуги на территории Амурской области в рассматриваемый период оказывали иные хозяйствующие субъекты, в том числе: ООО "Городская дезинфекционная станция", ООО "АмурДез", ИП Суслина О.И. Исходя из оценки представленных учреждением на основании ч.4 ст.5 Закона доказательств в опровержение вывода антимонопольного органа о доминировании, суд обоснованно заключил, что доминирование учреждения в составе вышеперечисленной группы лиц антимонопольным органом не доказано. Удовлетворяя требования учреждения о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа, суд правомерно исходил из того, что сам по себе факт доминирования на рынке не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства, и, оценивая действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, как злоупотребление доминирующим положением, следует определить, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Квалифицируя действия лица как нарушение запретов, предусмотренных комментируемым Законом, в частности, по ч.1 ст.10 Закона, антимонопольный орган обязан доказать, что такое поведение обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, и требующие принятия мер антимонопольного контроля.

Делая вывод о необоснованности вменения монопольно низкой цены, определенной затратным методом, суды первой и апелляционной инстанций правомерно указали, что его использование предполагает необходимость проверки расчета размера расходов, необходимых для производства и реализации товара (услуги); расчета размера прибыли, оставшейся после погашения всех затрат и убытков; расчета предполагаемой цены товара (услуги) с учетом необходимости покрытия затрат на производство, реализацию и обеспечение получения необходимой прибыли, при этом нормативы времени обследования на стоимость услуги не влияют. Кроме того, судом приняты во внимание разъяснения N 1 Президиума ФАС России "Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара" (утв. протоколом Президиума ФАС России от 10.02.2016 N 2), согласно которым установление монопольно высокой (низкой) цены с использованием одного затратного метода возможно при условии отсутствия сопоставимого товарного рынка, на котором цена товара формируется в условиях конкуренции. Антимонопольным органом анализ цен на сопоставимых товарных рынках не проводился, доказательства невозможности использования метода сопоставимых рынков при определении монопольно низкой цены товара (работы, услуги) антимонопольным органом в материалы дела не представлено. Таким образом, суды двух инстанций, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные в материалы дела доказательства, сделали правильный вывод о том, что антимонопольным органом надлежащим образом не установлены значимые для дела обстоятельства, позволяющие квалифицировать действия заявителя применительно к п.1 ч.1 ст.10 Закона.

Пример 2. (постановление ФАС Поволжского округа от 27.01.2011 по делу N А65-7387/2010).

Усмотрев в действиях общества признаки нарушения ст.10 Закона, выразившиеся в установлении и поддержании монопольно низких закупочных цен на сырое молоко, в экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении различных цен (тарифов) на один и тот же товар, антимонопольный орган возбудил производство по делу в отношении заявителя и 24.12.2009 принял оспариваемое решение, которым общество признано нарушившим п.6 ч.1 ст.10 Закона.

Судебными инстанциями также как и антимонопольным органом было установлено доминирующее положение заявителя на рынке закупки молока - сырья для последующей переработки. Анализ имеющихся в материалах дела статистических и других данных дал судам нижестоящих инстанций основание для вывода о том, что само по себе установление в один и тот же временной период на один и тот же по своим характеристикам товар для различных производителей именно базовых цен правомерно признано антимонопольным органом экономически необоснованным, поскольку влечет создание неравных условий для отдельных сдатчиков молока, не позволяет производителям молока определить, исходя из каких условий формируется цена на производимое сырье, является непонятным и недоступным. Доказательств применения при установлении закупочных цен единой величины для одного и того же периода и на товар с одинаковыми характеристиками, или ошибочности наименования в приказах цены как базовой обществом не представлено. Расчеты, позволяющие определить основания формирования примененных заявителем базовых цен для различных поставщиков, суду не представлялись. Поскольку предметом рассмотрения является базовая цена на закупаемое молоко с одинаковыми качественными характеристиками, такие факторы как качество данного продукта, его сорт, количество жира и белка, приводимые заявителем, не имеют значения, и данные доводы общества справедливо отклонены судами предыдущих инстанций. В обжалуемых судебных актах правильно указано и на то, что отдаленность поставщиков, объемы закупок, степень охлаждения сырья, длительность хозяйственных связей должны учитываться при определении фактической закупочной цены, не базовой ее величины. Таким образом, суд кассационной инстанции правомерно признал выводы судов нижестоящих инстанций законными и обоснованными.

Комментарий к статье 8. Согласованные действия хозяйствующих субъектов

1. В комментируемой статье определяется, что следует понимать под согласованными действиями хозяйствующих субъектов. Данное понятие не является концептуально новым в российском законодательстве, ранее оно было закреплено в Законе о конкуренции 1991 г. как особая разновидность монополистической деятельности на товарных рынках (ст.6). При этом соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию, рассматривались как тождественные.

С учетом современных реалий настоящий Закон регламентирует понятие согласованных действий хозяйствующих субъектов в качестве самостоятельной правовой дефиниции, не отождествляя ее с понятием "соглашения хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию". Такой подход обусловлен международной практикой в области защиты конкуренции, в частности, практикой Европейского Союза и Европейского Суда, которые рассматривают согласованные действия, ограничивающие конкуренцию, в качестве самостоятельного правонарушения, отличного от ограничивающих конкуренцию соглашений.

Учитывая положительный европейский опыт в этой сфере, в настоящем Законе проведено точное разграничение понятий "соглашений, ограничивающих конкуренцию" и "согласованных действий, ограничивающих конкуренцию". В ч.2 комментируемой статьи, в том числе, закреплено, что совершение лицами, указанными в ч.1 настоящей статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Исходя из положений ч.1 комментируемой статьи, согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности нижеуказанных условий. В Законе их названо 3, мы же для удобства выделим 4:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из хозяйствующих субъектов. Каждый из субъектов в результате получает определенную выгоду;

2) действия хозяйствующих субъектов заранее известны каждому из них в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях. В данном случае должна присутствовать взаимообусловленность действий, т.е. действия одного хозяйствующего субъекта потеряют смысл, если нет или не было действия другого хозяйствующего субъекта;

4) действия каждого из хозяйствующих субъектов не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

2. На сегодняшний день сформирована достаточно обширная судебная практика по вопросам применения комментируемой статьи и связанных с ней положений ст.11 Закона как общего, так и частного порядка (см. также комментарии к ст.11).

В постановлении Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" отмечено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

В определении ВАС РФ от 24.02.2009 N 15956/08 коллегия судей ВАС РФ, анализируя по делу N А65-3185/2008-СА1-23 схожие условия договоров крупных торговых сетей со своими поставщиками об оплате различного рода услуг, о взносах, вознаграждениях и скидках, ответственности за неисполнение договоров, пояснил, что согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке. Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка. Таким образом, с позиции ВАС РФ, согласованные действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, нанося ущерб потребителям.

Позднее рассматриваемое дело вместе с соответствующими судебными актами было передано в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.

Президиум ВАС РФ отразил свою позицию в постановлении от 21.04.2009 N 15956/08, указав, что нормы комментируемого Закона не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии ст.8 и влекут последствия, указанные в ст.11 настоящего Закона. При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

О судебной практике, связанной с применением норм комментируемой статьи, см. также:

- постановление Верховного Суда РФ от 17.06.2011 N 38-АД11-5 (производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.14.32 КоАП РФ, за осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, прекращено в связи с отсутствием в действиях лица состава административного правонарушения);

- определение Верховного Суда РФ от 18.08.2017 N 306-КГ17-10639 по делу N А65-20775/2016 (в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ отказано, так как суды пришли к правильному выводу о недоказанности наличия между сторонами согласованных действий, повлекших ограничение конкуренции);

- определение Верховного Суда РФ от 21.08.2017 N 306-КГ17-10633 по делу N А65-6009/2016 (в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ отказано, поскольку отсутствовали доказательства наличия между сторонами по муниципальному контракту согласованных действий, повлекших ущемление интересов хозяйствующих субъектов);

- постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.04.2017 N Ф05-491/2017 по делу N А40-129227/2016 (требование об отмене постановления о привлечении к ответственности по ч.1 ст.14.32 КоАП РФ за осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий удовлетворено, поскольку в действиях заявителя отсутствует состав вменяемого правонарушения);

- постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.02.2017 N Ф05-22378/2016 по делу N А40-179784/15-120-1343 (в удовлетворении требования об отмене постановления о привлечении к ответственности по ч.1 ст.14.32 КоАП РФ за осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий отказано, поскольку в действиях общества присутствует состав вмененного правонарушения, срок давности и порядок привлечения к ответственности административным органом соблюдены) и др.

Комментарий к статье 9. Группа лиц

1. В соответствии с нормами комментируемой статьи под группой лиц понимается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих установленных признакам. Настоящим Законом закреплен перечень признаков, каждый из которых может свидетельствовать об отнесении той или иной категории хозяйствующих субъектов к группе лиц, т.е. условие о совокупности признаков в данном случае не применяется. Согласно первому признаку группой лиц может быть признано хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственное партнерства).

Под полномочиями, полученными от других лиц, в контексте комментируемого Закона понимается представительство одного лица (представителя) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного, в частности на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно для создания, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей представляемого (п.1 ст.182 ГК РФ). Согласно ст.185 ГК РФ доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу или другим лицам для представительства перед третьими лицами.

Второй признак указывает на то, что группой лиц признается юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо. Обратим внимание, что в данном случае отсутствует прямое указание на конкретную организационно-правовую форму юридического лица.

В силу ст.53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительным документом. Порядок образования и компетенция органов юридического лица определяются законом и учредительным документом. Учредительным документом может быть предусмотрено, что полномочия выступать от имени юридического лица предоставлены нескольким лицам, действующим совместно или независимо друг от друга. Сведения об этом подлежат включению в единый государственный реестр юридических лиц.

В предусмотренных ГК РФ случаях (см., например, ст.72, 84 ГК РФ) юридическое лицо может приобретать гражданские права и принимать на себя гражданские обязанности через своих участников. Отношения между юридическим лицом и лицами, входящими в состав его органов, регулируются ГК РФ и принятыми в соответствии с ним законами о юридических лицах.

Так, например, согласно Федеральному закону от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (ст.69) руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) или единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) и коллегиальным исполнительным органом общества (правлением, дирекцией).

По решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества.

К компетенции исполнительного органа общества относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) общества. Исполнительный орган общества организует выполнение решений общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества. Единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества, утверждает штаты, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества.

В силу третьего признака группой лиц признаются хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания.

Основанием для отнесения лиц к одной группе по указанному условию является наличие в учредительных документах хозяйствующего субъекта или в заключенном с этим хозяйственным обществом договоре положений, содержащих указания о наличии у физического лица или юридического лица возможности определять решения, принимаемые хозяйствующим субъектом, в том числе определять условия ведения им предпринимательской деятельности. При этом трудовой договор не является основанием для отнесения физических лиц к одной группе по указанному условию.

В соответствии с четвертым признаком группой лиц признаются юридические лица, в которых более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица.

Разъясняя изменения, внесенные в комментируемую статью (п.2, 4 ч.1) в рамках "четвертого антимонопольного пакета" (см. об этом подробнее комментарий к ст.2 Закона), ФАС России пояснил, что поскольку критерии отнесения юридических и физических лиц к одной группе, предусмотренные п.2 и 4 ч.1 комментируемой статьи в предыдущей редакции, предусматривали лишь юридические лица организационно-правовой формы "хозяйственное общество, (товарищество, хозяйственное партнерство)", то при отнесении юридических и физических лиц к одной группе по данным критериям терялись юридические лица иных организационно-правовых форм, поименованных в ГК РФ (см. письмо ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета").

Согласно пятому признаку группой лиц признаются хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства).

Подтверждением группы лиц по указанному основанию являются протоколы общих собраний акционеров, учредительные документы общества, повестки дня заседаний общих собраний акционеров и другие документы.

В силу шестого признака образуют группу лиц также хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества.

Так, в соответствии с положениями ст.70 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" коллегиальный исполнительный орган общества (правление, дирекция) действует на основании устава общества, а также утверждаемого общим собранием акционеров внутреннего документа общества (положения, регламента или иного документа), в котором устанавливаются сроки и порядок созыва и проведения его заседаний, а также порядок принятия решений. Кворум для проведения заседания коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) определяется уставом общества или внутренним документом общества и должен составлять не менее половины числа избранных членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции). В случае если количество членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) становится менее количества, составляющего указанный кворум, совет директоров (наблюдательный совет) общества обязан принять решение об образовании временного коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) и о проведении внеочередного общего собрания акционеров для избрания коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) или, если в соответствии с уставом общества это отнесено к его компетенции, образовать коллегиальный исполнительный орган общества (правление, дирекцию).

Из положений ст.64 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" следует, что совет директоров (наблюдательный совет) общества осуществляет общее руководство деятельностью общества, за исключением решения вопросов, отнесенных законодательством к компетенции общего собрания акционеров. В обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций менее пятидесяти устав общества может предусматривать, что функции совета директоров общества (наблюдательного совета) осуществляет общее собрание акционеров.

Отдельную, весьма специфичную, группу лиц составляют физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры (седьмой признак).

Полнородные братья и сестры - это братья и сестры, рожденные от одних и тех же матери и отца. Исходя из этого, неполнородными признаются братья и сестры, имеющие только одного общего родителя (либо мать, либо отца).

По сути, в данном случае речь идет о существовавшей в конце 80-х - начале 90-х годов 20 века форме объединения (хозяйствования) - семейном подряде, которая со временем приобрела новые очертания и получила свое законодательное закрепление в Федеральном законе от 07.07.2003 N 112-ФЗ "О личном подсобном хозяйстве".

Семейный подряд, наряду с не менее распространенным коллективным подрядом, получил свое наибольшее распространение в сельском хозяйстве еще в период существования плановой экономики. Семейный и коллективный подряды предусматривали закрепление за семьей или коллективом сельскохозяйственных угодий, сдаваемых им на длительный период в аренду (так называемый арендный подряд). Распределение доходов между входящими в состав подряда лицами (оплата труда), производилось в зависимости от совокупного дохода, полученного по конечным результатам. В конце 80-х годов 20 века на предприятиях и в организациях Госагропрома СССР почти 70% всей валовой продукции производилось на основе применения коллективного и семейного подряда.

10.06.1987 Госагропромом СССР и Госкомтрудом СССР по согласованию с Секретариатом ВЦСПС были утверждены Рекомендации по применению семейного и личного подряда в сельском хозяйстве. Позднее было издано постановление "О широком развитии коллективного и семейного подряда в отраслях народного хозяйства" (см. постановление Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС от 21.01.1988 N 28/2-83).

Федеральный закон от 07.07.2003 N 112-ФЗ "О личном подсобном хозяйстве" регулирует отношения, возникающие в связи с ведением гражданами личного подсобного хозяйства, под которым понимается форма непредпринимательской деятельности по производству и переработке сельскохозяйственной продукции. Согласно положениям названного закона (см. ст.2) личное подсобное хозяйство ведется гражданином или гражданином и совместно проживающими с ним и (или) совместно осуществляющими с ним ведение личного подсобного хозяйства членами его семьи в целях удовлетворения личных потребностей на земельном участке, предоставленном и (или) приобретенном для ведения личного подсобного хозяйства.

Право на ведение личного подсобного хозяйства имеют дееспособные граждане, которым земельные участки предоставлены или которыми земельные участки приобретены для ведения личного подсобного хозяйства. Граждане вправе осуществлять ведение личного подсобного хозяйства с момента государственной регистрации прав на земельный участок. Регистрация личного подсобного хозяйства не требуется.

Согласно восьмому признаку группу лиц составляют лица, каждое из которых по какому-либо из указанных выше признаков (п.1-7 ч.1 ст.9) входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо из указанных в обозначенных пунктах признаках.

Проще говоря, в одну группу лиц согласно данному признаку входят все лица, если к каждому из таких лиц выполняется одно или несколько из приведенных в п.1-7 ч.1 ст.9 настоящего Закона условий.

В соответствии с девятым признаком группой лиц признаются хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в п.1-8 ч.1 комментируемой статьи признаков входят в одну группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Следует отметить, что данный признак был сформулирован исходя из практики применения комментируемого Закона Пленумом ВАС РФ в постановлении от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства". Приказом ФАС России от 20.11.2006 N 293 утверждена форма представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц. В соответствии с данным документом для каждого физического и юридического лица указываются все основания, по которым такое лицо входит в группу лиц. При этом каждое основание указывается отдельной строкой.

От понятия "группа лиц" следует отличать понятие "аффилированные лица". Согласно ст.4 Закона о конкуренции 1991 г. аффилированные лица - это физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. В практической деятельности зачастую происходит смешение двух совершенно разных по своей правовой природе понятий - "аффилированные лица" и "лица, принадлежащее к одной группе лиц".

Понятие "группа лиц" является категорией законодательства о защите конкуренции. Практическое назначение данного термина, как мы уже показали, состоит в том, что он призван устанавливать такие взаимосвязи между участниками хозяйственной деятельности, которые позволяют рассматривать их как целостного хозяйствующего субъекта, имеющего единый экономический интерес. Понятие "аффилированные лица" применяется в корпоративном законодательстве и в законодательства о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, налоговом законодательстве. Отсюда и назначение данного термина несколько иное. Необходимость установления признаков аффилированности продиктована тем, что между высшим руководством организации и ее владельцами либо между мажоритарным владельцем и миноритарными владельцам возможен и зачастую наблюдается конфликт интересов, требующий разрешения путем соблюдения специальной процедуры (заключения сделок с заинтересованностью, поглощения и др.). Учет аффилированных лиц призван также защитить права и законные интересы миноритариев и обеспечивает его прозрачность организации для потенциальных инвесторов.

Мажоритарным владельцем (акционером) признается владелец преобладающего пакета акций, который имеет активные права участвовать в управлении акционерным обществом, в том числе избирать своих кандидатов в состав совета директоров акционерного общества.

Миноритарным владельцем (акционером) признается владелец неконтролирующего пакета акций (как минимум 1%), но имеющий пассивные права на запрос информации и возбуждение исков.

Из изложенного видно, что понятия "группа лиц" и "аффилированные лица" являются разными по своей правовой природе и назначению, их смешение порождает многочисленные проблемы на практике. Однако раскрытие одного из них - "аффилированные лица" происходит за счет раскрытия другого - "группа лиц".

При оперировании понятием "аффилированные лица" правоприменителю стоит учитывать, что понятие "группы лиц" с момента принятия комментируемого Закона обрело новое содержание и получило закрепление в комментируемой статье.

2. В соответствии с ч.2 комментируемой статьи установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются также на действия (бездействие) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное. Таким образом, законодатель в рамках антимонопольного законодательства группу лиц считает одним субъектом хозяйственной деятельности.

Обеспечение исполнения установленных комментируемым Законом предписаний и запретов регламентируется соответствующими нормами законодательства, устанавливающего ответственность в области предпринимательской деятельности (см. ст.14.31, 14.32 и др. КоАП РФ). Однако для того, чтобы прибегнуть к практической реализации данных норм ответственности, необходимо определить состав правонарушения, в том числе его субъективную сторону.

Как следует из разъяснений Пленума ВАС РФ (см. постановление от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", п.25), если антимонопольным органом было принято решение и выдано предписание в отношении нескольких лиц (в частности, в отношении лиц, входящих в группу лиц в соответствии с положениями комментируемой статьи) и эти лица обратились в арбитражный суд с самостоятельными заявлениями об оспаривании указанных решения и (или) предписания, в рамках рассмотрения дел по каждому из заявлений остальные лица должны быть привлечены к участию в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, поскольку решение вопроса о признании решения и (или) предписания недействительным влияет на их права и обязанности. На основании ч.2 ст.130 АПК РФ арбитражный суд ввиду наличия единого общего состава лиц, участвующих в соответствующих делах, вправе объединить такие дела в одно производство для совместного рассмотрения. Представляется, что изложенное может служить основанием для рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом в порядке применения ст.47.1 настоящего Закона (см. комментарий к ст.47.1).

Комментарий к главе 2. Монополистическая деятельность

Комментарий к статье 10. Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением

1. Само по себе доминирующее положение хозяйствующего субъекта не является объектом правового запрета, если в действиях хозяйствующего субъекта отсутствуют признаки самостоятельного нарушения антимонопольного законодательства.

При определении доминирующего положения следует руководствоваться критериями, которые установлены ст.5 комментируемого Закона (подробнее об этом см. комментарий к указанной статье).

Правовой запрет злоупотребления доминирующим положением, сформулированный в комментируемой статье, включает в себя:

1) общий запрет злоупотребления доминирующим положением;

2) перечень конкретных форм данного нарушения, который не является исчерпывающим.

В связи с этим злоупотреблением доминирующим положением может быть признано также любое деяние, которое прямо не запрещается конкретным пунктом ч.1 комментируемой статьи, однако содержит все признаки злоупотребления доминирующим положением, определенные общим запретом злоупотребления доминирующим положением.

Как отметил Конституционный Суд РФ в определении от 29.01.2015 N 185-О, в ч.1 ст.10 Закона называются наиболее распространенные виды злоупотреблений доминирующим положением, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции, а также ущемление интересов других лиц. Из содержания данной нормы следует, что в ней приведен лишь примерный общий перечень запрещенных действий, и соответственно, он носит открытый характер.

При этом необходимо иметь в виду, что если действия хозяйствующего субъекта содержат признаки нарушения, предусмотренного конкретным пунктом ч.1 комментируемой статьи, то недопустимо осуществлять квалификацию таких действий как нарушение общего запрета злоупотребления доминирующим положением - ч.1 комментируемой статьи, без указания ее конкретного пункта. Указанная позиция находит свое отражение в судебной практике (см., например, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 25.09.2014 N Ф09-6050/14 по делу N А76-25521/2013).

Исходя из положений ч.1 комментируемой статьи, как злоупотребление доминирующим положением запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Следовательно, злоупотребление доминирующим положением характеризуется следующей совокупностью взаимосвязанных признаков:

1) доминирующее положение хозяйствующего субъекта;

2) совершение хозяйствующим субъектом действия (бездействия);

3) наступление или возможность наступления негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга потребителей;

4) наличие объективной взаимосвязи между доминирующим положением, совершением деяния и его негативными последствиями либо возможностью наступления таких последствий.

Вместе с тем необходимо учитывать положения ч.2 комментируемой статьи, ч.1 ст.13 Закона, закрепляющие возможность признания действий (бездействия) хозяйствующих субъектов, предусмотренных ч.1 ст.10 (за исключением действий (бездействия), указанных в пунктах 1 (за исключением случаев установления или поддержания цены товара, являющегося результатом инновационной деятельности), 2, 3, 5, 6, 7 и 10 ч.1 ст.10 Закона), допустимыми.

В большинстве случаев злоупотребление доминирующим положением осуществляется в форме активного поведения хозяйствующего субъекта - действий. Для хозяйствующего субъекта такая форма поведения может выражаться в направлении контрагентам и иным лицам писем, уведомлений, оферты или акцепта, сообщении им информации, заключении договора, публичном распространении информации, в том числе ее размещении на официальном сайте в сети "Интернет".

Кроме того, отдельные формы злоупотребления доминирующим положением могут не иметь внешне выраженного характера, а состоять в принятии внутренних управленческих решений и даче указаний внутри хозяйствующего субъекта или его группы лиц. Например, п.4 ч.1 комментируемой статьи запрещает экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства.

Часть 1 комментируемой статьи также предусматривает запрет злоупотребления доминирующим положением в форме бездействия, представляющего собой пассивную форму поведения. Однако для квалификации бездействия в соответствии с ч.1 комментируемой статьи при вынесении соответствующего решения антимонопольным органом следует устанавливать:

1) конкретные действия, которые не были совершены хозяйствующим субъектом;

2) обязанность совершения таких действий со ссылкой на нормативный правовой акт (например, положения ст.10 ГК РФ, ст.426 ГК РФ, ст.6, ст.10 Закона и др.) или договор, устанавливающий обязанность совершения таких действий.

При оценке наличия или угрозы последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции, наступающих в результате действий (бездействия) доминирующего субъекта, под "общими условиями обращения товара на товарном рынке" могут пониматься условия, исследуемые при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке согласно Порядку анализа состояния конкуренции.

См. приказ ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", приказ ФАС России от 28.06.2012 N 433 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации".

Как правило, хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке, получает возможность оказывать решающее влияние на следующие общие условия обращения товаров: установление цен, объем (количество) продаваемого (приобретаемого) товара, состав продавцов и покупателей на данном рынке, условия заключения договоров и их дифференциацию в зависимости от контрагентов, возможность отказа от заключения договора, сокращение/прекращение производства товара (в частности, посредством создания искусственного дефицита продукции).

В абз.2 п.4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что исходя из системного толкования положений ст.10 ГК РФ и ст.3 и 10 Закона для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. При этом согласно абз.4 п.4 этого же постановления в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч.1 ст.10 Закона, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Вместе с тем последствия в виде ограничения конкуренции и последствия в виде ущемления интересов влекут разную административную ответственность (за исключением случаев совершения правонарушения субъектом естественной монополии, ответственность которого предусмотрена в любом случае ч.2 ст.14.31 КоАП РФ), и при этом административная ответственность в случае ограничения конкуренции является более строгой.

В связи с этим, при применении п.1-11 ч.1 комментируемой статьи комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства следует определиться с вопросом о том, к каким последствиям приводят или могут привести рассматриваемые действия (бездействие): к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, либо к ущемлению интересов других лиц либо неопределенного круга потребителей (за исключением указанных выше случаев, когда рассматривается дело в отношении субъектов естественных монополий).

В отсутствие обоснования ограничения, недопущения или устранения конкуренции, или возможности наступления таких последствий, квалификация комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства нарушения антимонопольного законодательства определяется исходя из последствий в виде ущемления интересов других лиц или неопределенного круга потребителей.

Следует также иметь в виду, что лицо, действия которого содержат признаки злоупотребления доминирующим положением, вправе представить доказательства отсутствия риска наступления негативных последствий как в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции, так и в виде ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности.

К числу других лиц, чьи интересы могут быть ущемлены в результате злоупотребления доминирующим положением, Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" отнес:

1) хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности.

Исходя из рассматриваемой формулировки, ущемляемые интересы должны непосредственно затрагивать именно предпринимательскую деятельность хозяйствующего субъекта.

В соответствии с п.5 ст.4 Закона хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Согласно абз.3 ч.1 ст.2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Вместе с тем следует отметить, что предпринимательская деятельность не тождественна деятельности, приносящей доход, - второе по своему содержанию шире первого.

Антимонопольным органом должно быть установлено в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства при доказывании такого последствия как нарушение прав хозяйствующего субъекта и отражено в решении по делу, что интересы хозяйствующего субъекта, которые ущемлены или могут быть ущемлены в результате злоупотребления доминирующим положением, относятся к сфере предпринимательской деятельности. При этом об отношении интереса к предпринимательской деятельности будет свидетельствовать его непосредственная взаимосвязь с производством и реализацией хозяйствующим субъектом товаров, выполнением работ, оказанием услуг.

Примером описываемой ситуации может являться постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2016 N 12АП-4761/2016 по делу N А06-4111/2015. В рассматриваемом случае действия общества повлекли ущемление интересов хозяйствующего субъекта ООО ПКФ "Консалтинг Проф", являющегося посредником между энергоснабжающей организацией и гражданами потребителями. Судом установлено, что при таких обстоятельствах допущенное ПАО "МРСК Юга" нарушение правомерно квалифицировано антимонопольным органом как нарушение ч.1 ст.10 комментируемого Закона.

Вместе с тем не будет являться злоупотреблением ущемление интересов, связанных с общехозяйственными нуждами организации (данный вывод косвенно, в том числе, подтверждается определением Верховного Суда РФ от 04.07.2016 N 301-КГ16-1511 по делу N А82-777/2015) при условии, что ущемление не будет затрагивать неопределенный круг потребителей;

2) неопределенный круг потребителей.

Следует отметить, что понятие неопределенного круга лиц наиболее активно используется в правоприменительной и судебной практике в рамках ФЗ "О рекламе" и Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-I "О защите прав потребителей". Однако в силу п.23 ст.4 Закона потребитель - юридическое лицо или физическое лицо, приобретающие товар. Как можно заметить, определение понятия "потребитель" в комментируемом Законе существенным образом отличается от определения аналогичного понятия в Законе РФ от 07.02.1992 N 2300-I "О защите прав потребителей", которое в рамках антимонопольного законодательства не применимо.

Антимонопольное законодательство рассматривает в качестве потребителя любое лицо, вступающее (потенциально могущее вступить) в правоотношения, опосредующие переход к данном лицу прав на такие объекты гражданских прав, как товары, результаты работ, оказание услуг независимо от целей приобретения. Так, например, потребителями являются: физическое лицо, приобретающее товар для личного потребления (конечный потребитель); завод-изготовитель, приобретающий сырье или полуфабрикаты в производственных целях; дилер, приобретающий товар с целью последующей перепродажи.

Разъяснение понятия "неопределенный круг лиц" содержится в таких документах, как письмо ФАС России от 05.04.2007 N АЦ/4624, разъяснения ФАС России от 14.06.2012 г. "О порядке применения ст.18 Федерального закона "О рекламе", Обзор судебной практики ВС РФ за первый квартал 2004 года (по гражданским делам) (утв. постановлением Президиума ВС РФ от 23.06.2004 г. и 30.06.2004 г.), а также разнообразных судебных актах (см., например, определение Московского городского суда от 20.02.2014 N 33-3078/14, определение Московского городского суда от 22.11.2013 N 11-37774/13 и др.).

Анализ данной практики показывает, что основным квалифицирующим признаком неопределенного круга лиц является невозможность индивидуализировать (определить) лиц, чьи права и интересы затронуты или могут быть затронуты рассматриваемыми действиями в определенный момент. При этом невозможность индивидуализации лиц характеризуется отсутствием общих для данных лиц критериев, позволяющих ограничить (определить) закрытость круга лиц, и вероятностью изменения состава данных лиц во времени и пространстве.

Таким образом, злоупотребление доминирующим положением выражается в ущемлении интересов неопределенного круга потребителей в случае нарушения прав и интересов круга таких юридических или физических лиц, которых невозможно индивидуализировать/ограничить, в том числе по причине вероятности изменения во времени и пространстве состава круга лиц, затронутых действиями доминирующего субъекта.

Злоупотреблением доминирующим положением, результатом которого является или может являться ущемление интересов неопределенного круга потребителей следует рассматривать, например, установление или поддержание доминирующим хозяйствующим субъектом монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Как отметил ФАС России (см. письмо от 24.12.2015 N ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета"), с момента вступления в силу новой редакции ч.1 ст.10 Закона, заявления физических лиц о нарушении антимонопольного законодательства доминирующим хозяйствующим субъектом путем ущемления их интересов, не связанных с предпринимательской деятельностью, а также не связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции или не связанных с ущемлением интересов неограниченного круга потребителей подлежат направлению в течение семи дней с момента их регистрации в соответствующий орган исполнительной власти на основании ч.3 ст.8 Федерального закона от 02.05.2006 N 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации" с обязательным уведомлением таких граждан о переадресации.

Согласно п.1 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 332, Роспотребнадзор является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции, в том числе, федерального государственного надзора в области защиты прав потребителей.

Таким образом, поступившее в антимонопольный орган заявление гражданина об ущемлении доминирующим хозяйствующим субъектом его интересов в связи с исполнением обязательств, возникающих из договорных или преддоговорных отношений, подлежит направлению в Роспотребнадзор для рассмотрения в соответствии с компетенцией, поскольку в указанном случае гражданин должен пользоваться правами, предоставленными ему Законом РФ от 07.02.1992 N 2300-I "О защите прав потребителей" и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами.

Ущемление доминирующим хозяйствующим субъектом интересов гражданина может быть связано также с нарушением правил предоставления коммунальных услуг.

Такие заявления антимонопольному органу необходимо направлять в соответствующий орган государственного жилищного надзора, поскольку в соответствии с Положением о государственном жилищном надзоре, утв. постановлением Правительства РФ от 11.06.2013 N 493, в целях осуществления государственного жилищного надзора органы государственного жилищного надзора в пределах установленных полномочий организуют и проводят плановые и внеплановые документарные и выездные проверки соблюдения органами государственной власти, органами местного самоуправления, а также юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями и гражданами обязательных требований, в том числе, к предоставлению коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах; определению размера и внесению платы за коммунальные услуги; порядку и условиям заключения договоров управления многоквартирными домами и иных договоров, обеспечивающих управление многоквартирным домом, в том числе содержание и ремонт общего имущества в многоквартирном доме, договоров, содержащих условия предоставления коммунальных услуг, и договоров об использовании общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме.

Также граждане подают заявления об ущемлении их интересов страховыми организациями. В таких случаях заявление подлежит переадресации антимонопольным органом в Банк России, поскольку согласно п.18.4 ст.4 Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" Банк России осуществляет защиту прав и законных интересов акционеров и инвесторов на финансовых рынках, страхователей, застрахованных лиц и выгодоприобретателей, признаваемых таковыми в соответствии со страховым законодательством, а также застрахованных лиц по обязательному пенсионному страхованию, вкладчиков и участников негосударственного пенсионного фонда по негосударственному пенсионному обеспечению.

Вместе с тем, следует отметить случаи, когда гражданин заявляет о действиях хозяйствующих субъектов, связанных с нарушением правил подключения (технологического присоединения) к соответствующим сетям. В таких случаях по заявлению антимонопольным органом должно быть принято решение о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст.9.21 КоАП РФ.

Кроме того, распространены случаи, когда обязанным в соответствии с положениями ч.9 ст.13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" лицом нарушается порядок установки, замены, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов в отношении конкретного гражданина - собственника жилого дома или собственников помещений в многоквартирном доме. Квалификация действий (бездействия) таких лиц по ч.1 ст.10 комментируемого Закона не производится, при этом антимонопольному органу необходимо оценивать такие действия на предмет наличия состава административного правонарушения, предусмотренного ч.12 ст.9.16 КоАП РФ.

Необходимо также заметить, что в случае, если действия (бездействие) доминирующего субъекта ущемляют интересы хозяйствующего субъекта - предпринимателя, выступающего в качестве приобретателя, и в то же время интересы неопределенного круга иных лиц - приобретателей (в том числе потенциальных приобретателей), то данные действия (бездействие) образуют состав злоупотребления доминирующим положением в форме ущемления интересов неопределенного круга потребителей.

Следует учитывать, что злоупотребление доминирующим положением предполагает необходимость установления антимонопольным органом объективной взаимосвязи между рассматриваемыми действиями и доминирующим положением хозяйствующего субъекта на рынке.

В отсутствие доминирующего положения применяемый хозяйствующим субъектом способ реализации права становится невозможен или экономически нецелесообразен.

Наличие такой объективной взаимосвязи позволяет установить факт злоупотребления доминирующим положением, отграничив его, в частности, от гражданского правонарушения субъекта предпринимательской деятельности.

Поскольку при злоупотреблении доминирующим положением конкретный способ реализации права должен находиться в непосредственной объективной взаимосвязи с доминирующим положением, хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, может злоупотребить гражданским правом таким способом, который не связан с его положением на рынке.

Учитывая изложенное, следует отличать:

а) злоупотребление доминирующим положением, если конкретная форма реализации гражданских прав хозяйствующего субъекта связана с его доминирующим положением;

б) осуществление субъектом, занимающим доминирующее положение, злоупотребления правом при осуществлении своих прав вне связи с доминирующим положением.

Квалификация действий как злоупотребления доминирующим положением или злоупотребления правом различается применяемыми защитными мерами и мерами ответственности.

Злоупотребление доминирующим положением влечет применение антимонопольным органом мер, направленных на защиту конкуренции, в частности, в виде предписания о прекращении нарушения и устранении его последствий, а также мер административной ответственности (ст.14.31 КоАП РФ). Согласно ч.3 ст.51 Закона лицо, чьи действия (бездействие) признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа. Лицо, которому выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, не может быть привлечено к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, в отношении которого выдано данное предписание, если данное предписание исполнено.

Кроме этого, в судебном порядке в соответствии с ч.3 ст.37 Закона могут быть взысканы убытки, причиненные вследствие злоупотребления доминирующим положением.

Злоупотребление правом, запрещаемое ст.10 ГК РФ, может являться основанием для применения судом гражданско-правовых санкций в виде отказа в защите права и возмещения причиненных убытков.

Следует отметить, что согласно п.5 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), обязан принять меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности. Однако, прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 12.07.2006 N 1812/06, из которого следует, что антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят исключительно гражданско-правовой характер, хотя при этом стороной спора и является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке.

При разграничении злоупотребления гражданским правом и антимонопольного нарушения в виде злоупотребления доминирующим положением необходимо учитывать позицию Верховного Суда РФ, отраженную в определении от 04.07.2016 N 301-КГ16-1511 по делу N А82-777/2015. Согласно данной позиции гражданско-правовое нарушение без учета целей комментируемого Закона о, без установления обстоятельств, свидетельствующих о нарушении оператором почтовой связи при ненадлежащем оказании услуг почтовой связи норм антимонопольного законодательства, которое обусловлено именно злоупотреблением им своим доминирующим положением, имеет антиконкурентную направленность, привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц и, соответственно, требует принятия мер антимонопольного регулирования - не является нарушением антимонопольного законодательства.

В целях практического применения норм комментируемой статьи необходимо руководствоваться разъяснениями, содержащимися в следующих документах:

- постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (см. п.4 и др.);

- разъяснение Президиума ФАС России от 11.10.2017 N 11 "По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства" (утв. протоколом Президиума ФАС России от 11.10.2017 N 20);

- разъяснение Президиума ФАС России от 29.08.2017 N 10 "О применении антимонопольными органами антимонопольного законодательства в целях выявления и пресечения нарушений порядка ценообразования" (утв. протоколом Президиума ФАС России от 29.08.2017 N 17);

- разъяснение Президиума ФАС России от 07.06.2017 N 8 "О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции" (утв. протоколом Президиума ФАС России от 07.06.2017 N 11);

- разъяснение N 6 Президиума ФАС России "Доказывание и расчет убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства" (утв. протоколом Президиума ФАС России от 25.05.2016 N 7);

- разъяснение N 5 Президиума ФАС России "Оценка допустимости способов ведения бизнеса субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке" (утв. протоколом Президиума ФАС России от 24.02.2016 N 4);

- разъяснение N 2 Президиума ФАС России "Вертикальные" соглашения, в том числе дилерские соглашения" (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3);

- разъяснение N 1 Президиума ФАС России "Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара" (утв. протоколом ФАС России от 10.02.2016 N 2);

- рекомендации ФАС России по разработке и применению коммерческих политик хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на рынках лекарственных средств и рынках медицинских изделий (одобрены Президиумом ФАС России 17.06.2015 г.);

- письмо ФАС России от 25.08.2016 N ИА/58547/16 "О разъяснении отдельных вопросов применения антимонопольного законодательства к отношениям с участием информационно-расчетных центров (расчетно-кассовых центров)";

- письмо ФАС России от 28.12.2015 N СП/75571/15 "О направлении разъяснений";

- письмо ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета";

- письмо ФАС России от 11.02.2015 N АЦ/5788/15 "Рекомендации по применению Порядка подключения объектов капитального строительства к сетям горячего, холодного водоснабжения и водоотведения";

- письмо ФАС России от 24.10.2014 N АГ/43256/14 "Рекомендации по принятию мер антимонопольного реагирования в случае взимания платы за перепрограммирование приборов учета электрической энергии";

- письмо ФАС России от 28.08.2014 N ИА/34736/14 "О представлении оперативной информации о повышении оптово-отпускных цен на сельскохозяйственную продукцию, сырье и продовольствие";

- письмо ФАС России от 31.12.2013 N АЦ/54346/13 "О применении части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции";

- письмо ФАС России от 18.12.2013 N АЦ/51348/13 (с изм. от 22.05.2014) "Рекомендации по вопросам, связанным с квалификацией действий организаций, оказывающих услуги по управлению многоквартирными жилыми домами, при осуществлении контроля за соблюдением антимонопольного законодательства";

- письмо ФАС России от 13.12.2013 N КА/50647/13 "Разъяснения о возможности взимания платы за регистрацию индивидуальных приборов учета";

- письмо ФАС России от 22.07.2013 N АГ/28438/13 "О направлении методических рекомендаций";

- письмо ФАС РФ от 23.06.2010 N АГ/19556 "О рассмотрении обращений по вопросам формирования тарифов на услуги организаций, осуществляющих деятельность в сфере газоснабжения";

- информационное письмо ФАС России от 09.04.2010 N ИА/10167 "Об установлении различных тарифов на один и тот же товар на рынках связи".

2. Положениями ч.2 рассматриваемой статьи установлены нормы, подтверждающие возможность применения на практике "правила разумности", дальнейшее развитие которых предусмотрено в ст.13 Закона, определяющей критерии допустимости действий (бездействия) соглашений, согласованных действий, сделок хозяйствующих субъектов, которые при наличии соответствующих доказательств не будут признаны как злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Однако в данном случае следует особо обратить внимание на тот факт, что положения ч.2 комментируемой статьи распространяются только по отношению к действиям, устанавливающим запрет на:

1) экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ (п.4 ч.1 ст.10);

2) созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п.8 ч.1 ст.10);

3) установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги (п.9 ч.1 ст.10);

4) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) (п.11 ч.1 ст.10).

3. Согласно ч.3 комментируемой статьи Закон в целях предупреждения создания дискриминационных условий предусмотрел установление правил недискриминационного доступа на товарные рынки и (или) к товарам, производимым или реализуемым субъектами естественных монополий (в соответствии с ФЗ "О естественных монополиях"), а также к объектам инфраструктуры, используемым этими субъектами естественных монополий непосредственно для оказания услуг в сферах деятельности естественных монополий. Такие правила могут устанавливаться федеральным законом или нормативным правовым актом Правительства РФ.

Кроме того, был закреплен перечень необходимых требований к указанным правилам. Такими требованиями, в частности являются:

1) перечень товаров, объектов инфраструктуры, к которым предоставляется недискриминационный доступ;

2) перечень информации, позволяющей обеспечить возможность сопоставления участниками соответствующего товарного рынка условий обращения товаров на товарном рынке и (или) доступа на товарный рынок, а также иной необходимой для доступа на товарный рынок и (или) обращения товаров на товарном рынке существенной информации;

3) порядок раскрытия информации, предусмотренной указанным выше пунктом (п.2), в том числе о товарах, производимых или реализуемых хозяйствующими субъектами естественных монополий, стоимости этих товаров и размере платы за доступ на товарный рынок, возможном объеме производства или реализации этих товаров, о технических и технологических возможностях предоставления этих товаров;

4) порядок возмещения экономически обоснованных расходов хозяйствующих субъектов естественных монополий на производство и (или) реализацию соответствующих товаров и (или) организацию доступа на товарный рынок;

5) условия проведения конкурсных процедур доступа на товарный рынок, на котором осуществляют деятельность хозяйствующие субъекты естественных монополий при наличии экономической, технологической или иной возможности, если иные процедуры доступа на товарный рынок не предусмотрены законодательством Российской Федерации;

6) существенные условия договоров и (или) типовые договоры о предоставлении доступа на товарный рынок и (или) к товарам хозяйствующих субъектов естественных монополий;

7) порядок определения потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, установления минимального уровня их обеспечения и очередности предоставления доступа на товарные рынки и (или) к товарам в случае невозможности удовлетворения в полном объеме потребностей в товаре, производимом и (или) реализуемом хозяйствующими субъектами естественных монополий с учетом необходимости защиты прав и законных интересов граждан, обеспечения безопасности государства, охраны природы и культурных ценностей;

8) условия доступа на товарный рынок и (или) к товарам, и (или) к объектам инфраструктуры хозяйствующих субъектов естественных монополий, а в установленных случаях требования об осуществлении технологических и (или) технических мероприятий, в том числе при подключении (технологическом присоединении);

9) требования к характеристикам соответствующего товара, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В целях реализации перечисленных выше положений приняты следующие документы:

- постановление Правительства РФ от 20.10.2017 N 1285 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий в портах";

- постановление Правительства РФ от 29.11.2014 N 1284 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи";

- постановление Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям";

- постановление Правительства РФ от 29.03.2011 N 218 "Об обеспечении недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий по транспортировке нефти (нефтепродуктов) по магистральным трубопроводам в Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации";

- постановление Правительства РФ от 17.02.2011 N 90 "О порядке подключения объектов нефтедобычи к магистральным нефтепроводам в Российской Федерации и учета субъектов предпринимательской деятельности, осуществляющих добычу нефти";

- постановление Правительства РФ от 21.12.2009 N 1039 "О порядке подключения нефтеперерабатывающих заводов к магистральным нефтепроводам и (или) нефтепродуктопроводам и учета нефтеперерабатывающих заводов в Российской Федерации";

- постановление Правительства РФ от 22.07.2009 N 599 "О порядке обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах";

- постановление Правительства РФ от 25.11.2003 N 710 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа перевозчиков к инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования".

4. Положениями ч.4 рассматриваемой статьи установлено исключение, в соответствии с которым предусмотренные статьей нормы не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Таким образом, по мнению законодателя, обладание интеллектуальной собственностью не обязательно наделяет их владельца монопольной властью на рынке, т.е. когда обладание интеллектуальной собственностью приводит к установлению доминирующего положения правообладателя на рынке, в результате чего им совершаются действия (бездействие) подпадающие под признаки ч.1 ст.10 комментируемого Закона, нельзя утверждать, что это противоречит антимонопольному законодательству.

5. Федеральным законом от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" комментируемая статья дополнена тремя новыми частями (ч.5, 6, 7), в соответствии с которыми Правительство РФ наделяется правом утверждать правила недискриминационного доступа к товарам, производимым и (или) реализуемым хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение и не являющимся субъектом естественной монополии.

Правила недискриминационного доступа могут быть приняты только в отношении хозяйствующих субъектов, доля которых на соответствующем товарном рынке составляет более 70%, в случае выявления факта злоупотребления доминирующим положением, установленного вступившим в законную силу решением антимонопольного органа.

Одновременно следует обратить внимание на особое требование для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение и являющихся финансовыми организациями, поднадзорными Центральному банку Российской Федерации. Так, правила недискриминационного доступа к услугам таких организаций утверждаются федеральным антимонопольным органом по согласованию с Центральным банком Российской Федерации.

С целью определенности таких правил установлены требования к их содержанию. Так в Правилах должны быть указаны:

1) перечень товаров, к которым предоставляется недискриминационный доступ;

2) перечень информации, позволяющей обеспечить возможность сопоставления участниками соответствующего товарного рынка условий обращения товаров на товарном рынке, а также иной необходимой для доступа на товарный рынок и (или) обращения товаров на товарном рынке существенной информации;

3) порядок раскрытия информации, указанной в п.2, в том числе о товарах, стоимости этих товаров или принципах определения цены товара и его оплаты, возможном объеме производства или реализации этих товаров, технических и технологических возможностях предоставления этих товаров;

4) существенные условия договоров и (или) типовые договоры о предоставлении доступа к товарам;

5) порядок определения потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, установления минимального уровня их обеспечения и очередности предоставления доступа к товарам в случае невозможности удовлетворения в полном объеме потребностей в товаре с учетом необходимости защиты прав и законных интересов граждан, обеспечения безопасности государства, охраны природы и культурных ценностей.

Предусмотрена возможность включения в эти Правила условия об обязательной продаже товара на торгах (ч.6 комментируемой статьи).

Кроме того, уточнено (ч.7 комментируемой статьи), что правила недискриминационного доступа к услугам, оказываемым оператором национальной системы платежных карт, операторами услуг платежной инфраструктуры национальной системы платежных карт, оператором платежной системы Центрального банка Российской Федерации, оператором услуг платежной инфраструктуры платежной системы Центрального банка Российской Федерации, определяются в порядке, установленном Федеральным законом от 27.06.2011 N 161-ФЗ "О национальной платежной системе".

6. Федеральный закон от 29.07.2017 N 279-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О теплоснабжении" и отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам совершенствования системы отношений в сфере теплоснабжения" дополнил комментируемую статью отдельной частью (8), где предусмотрено, что правила недискриминационного доступа к услугам по передаче тепловой энергии, теплоносителя и правила недискриминационного доступа к услугам по подключению (технологическому присоединению) к системам теплоснабжения устанавливаются Правительством РФ в отношении:

1) субъектов естественных монополий, регулирование деятельности которых осуществляется в соответствии с ФЗ "О естественных монополиях";

2) единой теплоснабжающей организации, не являющейся субъектом естественной монополии, при осуществлении ею деятельности по подключению (технологическому присоединению) к системам теплоснабжения в случаях, установленных ФЗ "О теплоснабжении".

Интересно отметить, что соответствующие указанным положениям нормы ФЗ "О естественных монополиях" (см. ч.5 ст.6) носят бланкетный характер, отсылая в части определения порядка государственного регулирования цен на услуги по передаче тепловой энергии к ФЗ "О теплоснабжении", а в части предоставления субъектами естественных монополий доступа на товарные рынки и (или) производства (реализации) товаров и услуг, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с ФЗ "О естественных монополиях" (см. п.3 ст.8), на недискриминационных условиях - к требованиям антимонопольного законодательства.

Единая теплоснабжающая организация в системе теплоснабжения - теплоснабжающая организация, которой в отношении системы (систем) теплоснабжения присвоен статус единой теплоснабжающей организации в схеме теплоснабжения федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения, или органом местного самоуправления на основании критериев и в порядке, которые установлены правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством РФ.

В силу ст.4.2 ФЗ "О теплоснабжении" в сфере теплоснабжения действует система регулярного контроля за ее функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции, и (или) действий (бездействия) лица, занимающего доминирующее положение, которые приводят или могут привести к ущемлению интересов теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций и потребителей, в том числе которые совершаются путем:

1) необоснованного отказа от заключения договоров теплоснабжения, договоров поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, договоров оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, договоров на подключение (технологическое присоединение) к системе теплоснабжения;

2) создания дискриминационных или более благоприятных условий для деятельности отдельных теплоснабжающих организаций или теплосетевых организаций;

3) создания препятствий доступу к услугам в сфере теплоснабжения.

Объектами антимонопольного контроля в сфере теплоснабжения в том числе являются:

1) цены;

2) распределение тепловой нагрузки в системе теплоснабжения;

3) соблюдение правил (порядка) заключения договоров в сфере теплоснабжения.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, которому в схеме теплоснабжения присвоен статус единой теплоснабжающей организации.

Обеспечение недискриминационного доступа к услугам по передаче тепловой энергии, теплоносителя, а также недискриминационного доступа к услугам по подключению (технологическому присоединению) к системам теплоснабжения контролируется в соответствии с ФЗ "О теплоснабжении", антимонопольным законодательством Российской Федерации и утверждаемыми Правительством РФ правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче тепловой энергии, теплоносителя и правилами недискриминационного доступа к услугам по подключению (технологическому присоединению) к системам теплоснабжения.

Хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение в сфере теплоснабжения, обязаны:

1) обеспечивать регулярное представление в антимонопольный орган информации о своей деятельности в соответствии с утвержденными Правительством РФ стандартами раскрытия информации теплоснабжающими организациями, теплосетевыми организациями;

2) предоставлять должностным лицам антимонопольного органа беспрепятственный доступ к любой другой информации о своей деятельности.

В случае неоднократного нарушения единой теплоснабжающей организацией антимонопольного законодательства Российской Федерации, в том числе путем нарушений при распределении тепловой нагрузки в системе теплоснабжения, на основании решения антимонопольного органа органом, уполномоченным в соответствии с ФЗ "О теплоснабжении" на утверждение схемы теплоснабжения, принимается решение о принудительном лишении статуса единой теплоснабжающей организации в порядке, установленном правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством РФ (см. Правила организации теплоснабжения в Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 08.08.2012 N 808).

По состоянию на 07.11.2017 разработан проект постановления Правительства РФ "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам в сфере теплоснабжения, в том числе при подключении (технологическом присоединении), Правил подключения (технологического присоединения) к системам теплоснабжения" (ID проекта: 00/03-24212/03-15/23-13-3, URL: http://regulation.gov.ru/projects#npa=21050). Как можно заметить, исходя из наименования, данным постановлением планируется утвердить Правила недискриминационного доступа к услугам в сфере теплоснабжения, в том числе при подключении (технологическом присоединении) и Правила подключения (технологического присоединения) к системам теплоснабжения. Не анализируя подробно нюансы указанных правил (поскольку они являются только проектом), в рамках комментируемой статьи отметим, что недискриминационным доступом к услугам в сфере теплоснабжения предложено считать обеспечение равных условий предоставления указанных услуг их потребителям независимо от организационно-правовой формы и правовых отношений с лицом, оказывающим эти услуги. Договор о подключении (технологическом присоединении) является публичным для теплоснабжающих и теплосетевых организаций. В случае наличия технической возможности подключения отказ в подключении подключаемого объекта, в том числе отказ в выдаче технических условий, отказ от заключения договоров о подключении, находящегося в границах определенного схемой теплоснабжения радиуса эффективного теплоснабжения, не допускается.

Комментарий к статье 11. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов

1. Комментируемая статья в развитие положений, предусмотренных ст.8 настоящего Закона, конкретизирует запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов, давая при этом в ч.1 легальное понятие термина "картель".

Введение в антимонопольное законодательство понятия картелей как особого вида антиконкурентных соглашений обусловлено их заведомо негативными по отношению к конкуренции последствиями. Картели неминуемо влекут ограничение, устранение или недопущение конкуренции путем осуществления указанных в ч.1 комментируемой статье действий, в силу чего не могут признаваться допустимыми. В этом состоит их отличие от иных антиконкурентных соглашений, которые в зависимости от обстоятельств могут (или не могут) привести к негативным последствиям (ч.3 ст.11), а их допустимость будет определяться по правилам ст.13 Закона.

Картель - соглашение предприятий, обычно одной и той же отрасли (хозяйствующих субъектов-конкурентов, осуществляющих продажу товаров на одном товарном рынке), о ценах, рынках сбыта, объемах производства и сбыта, обмене патентами и т.д. Это так называемая картель продавцов.

Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", изменяя ч.1 комментируемой статьи, предусматривает, что картелем могут быть признаны не только соглашения хозяйствующих субъектов, осуществляющих продажу товаров на одном и том же товарном рынке, но и соглашения хозяйствующих субъектов, осуществляющих их приобретение, то есть являющихся конкурентами в сфере потребления таких товаров (картель покупателей).

Однако здесь следует учесть, что лица, являющиеся приобретателями товара для собственного потребления, не связанного с осуществлением деятельности, приносящей доход, не являются хозяйствующими субъектами, и их соглашения не будут подпадать под действие ч.1 комментируемой статьи в редакции указанного закона.

В ч.1 рассматриваемой статьи закреплен основной перечень последствий, к которым привели или могут привести заключенные между названными хозяйствующими субъектами соглашения. Следует обратить внимание на то, что соглашения, имеющие указанные последствия, являются запрещенными и в том случае, если такие последствия еще не проявились, то есть, если соглашение сторонами достигнуто, но действия по его исполнению сторонами еще не производились.

Отличительной особенностью данного перечня является то, что при наличии одного или нескольких из указанных в нем последствий доказывания факта ограничения конкуренции (возможности ограничения конкуренции) в ходе рассмотрения дел о нарушениях хозяйствующими субъектами положений ч.1 настоящей статьи не требуется. Таким образом, можно говорить о том, что в данном случае речь идет о безусловных запретах в отношении соглашений, которые приводят к предусмотренным ч.1 комментируемой статьи последствиям. Данный вывод подтвержден позицией ФАС России, изложенной в письме ФАС России от 17.02.2009 N ИА/3890.

Однако выявить соответствие либо несоответствие конкретного соглашения антимонопольному законодательству возможно лишь после изучения воздействия соглашения на рыночное поведение его сторон. Такое воздействие определяется, если стороны прямо договорились о цене (компонентах цены) или, например, о разделе товарного рынка по территориальному принципу, однако соглашение может содержать положения, которые лишь косвенным образом приводят к тем же последствиям (см. постановление ФАС Поволжского округа от 23.03.2012 по делу N А12-6375/2011, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.07.2012 N А69-2214/2011 и др.).

Следовательно, необходимо выявление факта достижения (заключения) хозяйствующими субъектами соглашения, их участия в нем и выявления потенциальной возможности наступления отрицательных последствий в связи с заключением такого соглашения, то есть причинно-следственной связи.

При возникновении данной необходимости продуктовые и географические границы товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, барьеры входа на товарный рынок и другие требуемые характеристики следует определять в рамках анализа состояния конкуренции. Комментируемой статьей (ч.1) предусмотрено пять позиций, представляющих собой последствия, к которым могут привести заключенные между хозяйствующими субъектами соглашения.

Пример 1. Акционерные общества "Северное управление ЖКС", "Южное управление ЖКС", "Западное управление ЖКС" и ООО "Сибирская" признаны нарушившими требования п.1 ч.1 ст.11 Закона. Антимонопольным органом было установлено, что в результате согласованных, синхронных, единообразных действий указанные хозяйствующие субъекты достигли положительного результата, каждый из данных хозяйствующих субъектов получил от оператора связи, привлеченного через агента, большую прибыль, в отличие от прибыли, на которую мог рассчитывать при предоставлении услуг операторам связи напрямую, что соответствует экономическим интересам каждого из них. Такие согласованные действия хозяйствующих субъектов привели к установлению цен на соответствующие услуги, в том числе предлагаемые операторам связи. Суд кассационной инстанции признал законными и обоснованными выводы судов нижестоящих инстанций (см. постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 06.11.2013 N Ф02-4728/13 по делу N А19-17802/2011, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2013 по делу N А19-17802/2011, решение Арбитражного суда Иркутской области от 12.03.2013 по делу N А19-17802/2011).

Пример 2. Решением территориального антимонопольного органа общества признаны нарушившими п.1 ч.1 ст.11 Закона, что выразилось в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения и участии в нем, что привело к установлению и поддержанию экономически необоснованных цен на сахар на территории Российской Федерации, а также некоммерческой организации "Союз сахаропроизводителей России" ч.5 ст.11 Закона, что выразилось в осуществлении координации экономической деятельности производителей сахара, приведшей к последствиям, указанным в п.1 ч.1 ст.11 Закона, а именно заключению хозяйствующими субъектами - производителями сахара ограничивающего конкуренцию соглашения и участию в нем, приведшему к установлению и поддержанию экономически необоснованных оптово-отпускных цен на сахар на территории Российской Федерации.

Территориальный антимонопольный орган свои выводы основывал на том, что "хозяйствующими субъектами-конкурентами в один промежуток времени существенно и экономически необоснованно были повышены отпускные цены на производимый ими сахар". Однако, как следует из решения этого органа, цены у конкурентов изменялись не единообразно (а на различную величину) и не синхронно (а с интервалом в несколько дней). При этом сам по себе факт того, что цены производителей сахара коррелируются с индексом цен ИКАР, не может свидетельствовать о наличии между ними антиконкурентного соглашения.

В решении территориального антимонопольного органа в качестве доказательств отсутствия объективных причин для роста цен приводятся данные об изменении себестоимости реализуемой продукции, а также рост чистой прибыли продавцов сахара. Вместе с тем, в этом решении не отражено, каким образом при рассмотрении дела учитывалась сезонность производства сахара (сентябрь-ноябрь), ее влияние на формирование цен на товарном рынке, необходимость производителей учитывать прогнозируемые факторы, которые могут повлиять на организацию производства в следующем сезоне. Кроме того, в ходе рассмотрения указанного дела были выявлены и иные несоответствия принятого решения нормам действующего законодательства РФ, вследствие чего коллегия ФАС России оспариваемое решение отменила, поскольку оно не соответствует практике применения Закона и нарушает единообразие применения антимонопольного законодательства антимонопольными органами (см. решение ФАС России от 14.02.2017 по делу N СП/8942/17).

Позиция вторая - повышение, снижение или поддержание цен на торгах. Рассмотрим следующие примеры.

Пример 1. Требование о признании недействительными открытого аукциона по продаже права на заключение договоров, договоров о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов, дополнительных соглашений правомерно удовлетворено, поскольку материалами дела установлено, что заключено соглашение, которое повлекло поддержание минимальной цены на оспариваемом аукционе, что стало возможным в результате устранения конкуренции путем участия в торгах юридических лиц под единым контролем (см. постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 19.08.2016 N Ф03-3274/2016 по делу N А51-32986/2013).

Пример 2. Требование об оспаривании решения и предписаний антимонопольного органа, который признал общество нарушившим законодательство о защите конкуренции в связи с заключением с иными хозяйствующими субъектами соглашения о снижении цен на торгах во время проведения открытых аукционов на осуществление работ по нанесению дорожной разметки на проезжую часть дорог в целях отстранения от участия в аукционах добросовестных участников и заключения муниципальных контрактов по максимально возможным ценам, правомерно удовлетворено. Суд указал, что не представлено доказательств совершения указанными хозяйствующими субъектами противоправных действий, а также заключения устного антиконкурентного соглашения (см. постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 26.06.2017 N Ф06-21780/2017 по делу N А65-14461/2016).

Пример 3. В судебном порядке заявлено требование об отмене решения и предписаний антимонопольного органа, оспаривании постановления о привлечении к ответственности по ч.1 ст.14.32 КоАП РФ за заключение недопустимого соглашения. В частности, антимонопольный орган в своем решении указал на скоординированные действия хозяйствующих субъектов по заключению устного соглашения и поддержанию цен на торгах, предписал совершить действия по обеспечению конкуренции, привлек к ответственности. Указанное требование удовлетворено лишь в части снижения административного штрафа. В удовлетворении остальной части требования отказано, поскольку в действиях нарушителей имеется состав правонарушения, порядок привлечения к ответственности соблюден (см. постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 04.07.2017 N Ф04-1584/2017 по делу N А70-2869/2016).

Позиция третья - раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Рассмотрим следующие примеры.

Пример 1. Решением антимонопольного органа общества признаны нарушившими п.3 ч.1 ст.11 комментируемого Закона в связи с заключением соглашения (картеля) о разделе в 2012-2013 годах по объемам покупки и продажи товарного рынка по добыче (вылову) мелких пелагических видов рыб, обитающих в атлантической рыболовной зоне Королевства Марокко, с целью последующей реализации, а также путем участия в Соглашении между Правительством РФ и Правительством Королевства Марокко от 14.02.2013. Суд признал указанное решение недействительным, поскольку антимонопольным органом не доказано наличие в действиях лиц события вмененных нарушений антимонопольного законодательства (см. постановление Арбитражного суда Московского округа от 11.10.2016 N Ф05-11989/2016 по делу N А40-242615/2015).

Пример 2. Оспариваемым решением антимонопольного органа юридические лица признаны нарушившими комментируемый Закон, что выразилось в заключении соглашений, которые привели к разделу товарного рынка предоставления рыбопромысловых участков для осуществления товарного рыбоводства, к созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий в доступе на товарный рынок и к ограничению конкуренции. Выданы предписания об устранении последствий допущенных нарушений. Суд отказал в удовлетворении требования о признании недействительными решения и предписаний антимонопольного органа, поскольку собранные антимонопольным органом конкретные доказательства подтверждают совершение юридическими лицами вмененных им правонарушений (см. постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.11.2015 N Ф05-14994/2015 по делу N А40-143894/14).

Пример 3. Антимонопольный орган признал незаконными действия общества, выразившиеся в заключении соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, что привело (могло привести) к разделу товарного рынка по составу продавцов при проведении конкурса владельцев транспортных средств на право осуществления транспортного обслуживания населения на маршрутах регулярных перевозок, вынес предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. Суд удовлетворил требование об оспаривании указанного решения и предписания антимонопольного органа, поскольку не доказано, что раздел рынка пассажирских перевозок произошел не в конкурентной борьбе, а в результате достигнутого между участниками конкурса соглашения (см. постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 27.08.2015 N Ф06-26744/2015 по делу N А49-167/2015).

Позиция четвертая - сокращение или прекращение производства товаров. Рассмотрим следующие примеры.

Пример 1. Решением антимонопольного органа предприниматель признан нарушившим комментируемый Закон и ему выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, однако предписание предприниматель не исполнил, в связи с чем было заявлено требование о взыскании дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Это требование было правомерно удовлетворено, поскольку факт осуществления предпринимателем запрещенных согласованных действий на товарном рынке розничной продажи бензинов и получения вследствие таких действий незаконного дохода подтвержден (см. постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 26.06.2013 по делу N А69-1784/2012).

Пример 2. Оспариваемым решением антимонопольного органа хозяйствующие субъекты были признаны нарушившими антимонопольное законодательство на рынке добычи рыбы и ее оптовой реализации, так как ими предпринимались действия, которые могли привести к установлению или поддержанию монопольных цен на рыбу, сокращению производства и объемов ее реализации на российский рынок. В удовлетворении требования о признании незаконными указанного решения и предписания антимонопольного органа отказано, поскольку антимонопольным органом доказаны факты наличия и фактической реализации длящегося во времени антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами (см. постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.08.2014 N Ф05-7126/2014 по делу N А40-14219/13-94-135).

Пример 3. Антимонопольный орган, ссылаясь на необоснованное введение хозяйствующими субъектами ограничения розничных продаж горюче-смазочных материалов, вынес решение о признании действий хозяйствующих субъектов согласованными и ограничивающими доступ иных лиц на товарный рынок. Требование о признании незаконным указанного решение удовлетворено, поскольку установлено, что ограничение реализации нефтепродуктов является вынужденной мерой, направленной на недопущение остановки реализации топлива. При поступлении нефтепродуктов на автозаправочные станции в достаточном количестве ограничения по их продаже были сняты (см. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.05.2012 по делу N А03-11779/2011).

Позиция пятая - отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками). Рассмотрим следующие примеры.

Пример 1. Антимонопольный орган признал нарушением п.5 ч.1 ст.11 комментируемого Закона бездействие страховых компаний, выразившееся в отказе от заключения договоров ОСАГО, и выдал предписание с требованием об устранении нарушения. Суд удовлетворил требование о признании недействительными указанного решения и предписания антимонопольного органа, поскольку факт заключения страховыми компаниями антиконкурентного соглашения, что привело или может привести к ограничению конкуренции, не доказан (см. постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 06.02.2017 N Ф01-6458/2016 по делу N А82-10798/2015).

Пример 2. В судебном порядке заявлено требование об отмене постановления о привлечении к ответственности по ч.1 ст.14.32 КоАП РФ за заключение соглашения, приводящего к необоснованным отказам от заключения договоров ОСАГО и навязыванию услуг по добровольным видам страхования при обращении за заключением договоров ОСАГО, прекращении производства по делу. Указанное требование удовлетворено частично, поскольку обществом не представлено доказательств, подтверждающих факт принятия им исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований антимонопольного законодательства, однако размер назначенного штрафа снижен в связи с тем, что административное правонарушение совершено на рынке услуг ОСАГО, реализация которых осуществлялась по регулируемым ценам (см. постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 09.06.2016 N Ф02-2182/2016 по делу N А74-6555/2015).

Пример 3. Оспариваемым решением антимонопольного органа действия заявителей, выразившиеся в навязывании потенциальному пассажиру услуги добровольного страхования, которая не относится к договору перевозки и в которой он не заинтересован, признаны нарушающими п.5 ч.1 ст.11 комментируемого Закона. В удовлетворении требования о признании недействительными указанного решения и предписания отказано, поскольку факт продажи страховых полисов от имени заявителя в момент продажи билетов на проезд в транспорте подтвержден (см. постановление ФАС Центрального округа от 11.07.2012 по делу N А23-4673/2011).

Для целей применения положений комментируемой статьи необходимо учитывать соответствующие разъяснения, содержащиеся в следующих документах:

- разъяснение Президиума ФАС России от 11.10.2017 N 11 "По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства" (утв. протоколом Президиума ФАС России от 11.10.2017 N 20);

- разъяснение N 4 Президиума ФАС России "Соглашения в инновационных и высокотехнологичных сферах деятельности" (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3);

- разъяснение N 2 Президиума ФАС России "Вертикальные" соглашения, в том числе дилерские соглашения" (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3);

- письмо ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета";

- письмо ФАС России от 27.12.2011 N ИА/48801 "О применении "третьего антимонопольного пакета";

- письмо ФАС России от 04.04.2011 N ИА/12082 "О разъяснении применения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции";

- письмо ФАС России от 11.11.2009 N АК/40092 "Разъяснение применения антимонопольного законодательства в части заключения хозяйствующими субъектами "вертикальных" соглашений" и др.

2. В силу ч.2 комментируемой статьи запрещенными соглашениями (за отдельными исключениями, см. ст.12 Закона) являются "вертикальные" соглашения, т.е. соглашения между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Участники "вертикальных" соглашений действуют на разных товарных рынках и не конкурируют непосредственно между собой.

В частности, запрещаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения:

1) приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;

2) предусматривают обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца.

При этом следует учесть, что такой запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя. Это означает, что если в рамках "вертикального" соглашения предусмотрено право покупателя осуществлять торговлю под товарным знаком продавца (например, производитель йогуртов "А" передает покупателю исключительное право осуществлять торговлю под обозначением "А" (фирменный магазин "А"), то в рамках такого соглашения на покупателя, осуществляющего торговлю под обозначением "А", возлагается обязательство не продавать йогурты, производимые хозяйствующими субъектами-конкурентами). При этом передача исключительных прав на использование товарного знака или фирменного наименования должна производиться по правилам, предусмотренным гражданским законодательством (в том числе на основании лицензионного договора).

Говоря о запретах в отношении "вертикальных" соглашений, следует отметить, что в своей основе они ориентированы на сложившуюся международную практику, международные нормы, которыми устанавливаются вертикальные ограничения и их режимы в рамках законов и политики в области конкуренции. В соответствии с комментариями к "Типовому закону о конкуренции" ЮНКТАД (ООН, Женева, 2000 г.) под вертикальными ограничениями понимаются определенные виды деловой практики, которые связаны с перепродажей товаров производителями или поставщиками и тем самым воплощаются в соглашениях между хозяйствующими субъектами одного профиля деятельности, находящимися на разных уровнях цепочки создания добавленной стоимости. Они включают в себя практику поддержания перепродажных цен, соглашения об исключительном праве на сбыт и ограничения, связанные с предоставлением продавцам исключительных прав деятельности на определенной территории или территориальном (географическом) рынке.

Такая практика имеет место при заключении соглашений тем или иным производителем, предлагающим контракт купли-продажи, который ставится в зависимость от согласия покупателя не иметь дела с товарами его конкурента. Тем самым такая фирма ограничивается в выборе покупателей или поставщиков.

Такая практика находит отражение в соглашениях, с помощью которых производитель ограничивает конкуренцию предприятий розничной торговли за распределением его товара.

В силу ч.3 ст.14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации "вертикального" соглашения либо участие в нем влечет применение к виновным лицам мер административной ответственности.

О судебной практике, связанной с применением положений ч.2 комментируемой статьи, см. постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.01.2016 N Ф07-2843/2015 по делу N А56-21771/2013, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29.12.2015 N Ф01-5552/2015 по делу N А43-15401/2014, постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.12.2015 N Ф05-17513/2015 по делу N А40-75962/2015, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26.08.2014 по делу N А29-4292/2013 и др.

3. Частью 3 рассматриваемой статьи предусмотрен запрет на соглашения хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности). Указанный запрет содержится и в абз.8 п.2 ст.25 ФЗ "Об электроэнергетике".

Выделение указанного запрета связано с необходимостью обеспечения антимонопольного регулирования и контроля на оптовом и розничных рынках электрической энергии (мощности) с учетом особенностей функционирования указанных рынков и правового положения их участников.

Порядок установления случаев манипулирования ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности), утвержден приказом ФАС России от 14.11.2007 N 378. Деятельность антимонопольного органа при осуществлении указанного вида контроля регламентируется приказом ФАС России от 26.06.2012 N 413 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по осуществлению контроля за действиями субъектов оптового и розничных рынков в части установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию на оптовом и розничных рынках электрической энергии (мощности)".

О судебной практике, связанной с применением положений ч.3 комментируемой статьи, см. постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 27.09.2017 N Ф06-24468/2017 по делу N А06-7565/2016, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 21.08.2017 N Ф09-3426/17 по делу N А60-39838/2016, постановление Арбитражного суда Московского округа от 10.08.2017 N Ф05-12802/2014 по делу N А40-81895/2013 и др.

4. Помимо картелей и "вертикальных" соглашений запрещаются также иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст.12 комментируемого Закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. В ч.4 комментируемой статьи содержится примерный перечень таких соглашений. К ним, частности, могут быть отнесены соглашения:

1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования) (см. постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.08.2017 N Ф05-11189/2017 по делу N А40-217937/2016, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 01.08.2017 N Ф06-22875/2017 по делу N А06-7308/2016, постановление Арбитражного суда Центрального округа от 27.07.2017 N Ф10-2915/2017 по делу N А48-3762/2016, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.05.2017 N Ф08-2443/2017 по делу N А53-20437/2016, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23.01.2017 N Ф01-5999/2016 по делу N А79-7497/2015, постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.06.2014 N Ф07-3503/2014 по делу N А66-9969/2012 и др.);

2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар (см. постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31.03.2017 N Ф08-1658/2017 по делу N А25-1728/2016, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13.07.2015 N Ф07-4382/2015 по делу N А56-53396/2014, постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.02.2015 N Ф05-162/2015 по делу N А40-34739/14 и др.);

3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка (см. постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22.06.2017 N Ф02-2260/2017 по делу N А33-10702/2016, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 31.03.2017 N Ф09-859/17 по делу N А07-6234/2016, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.12.2015 N Ф08-8449/2015 по делу N А63-893/2014, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 28.11.2014 по делу N А56-32720/2013 и др.);

4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях (см. постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.10.2014 N Ф07-6909/2014 по делу N А56-23927/2013, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2014 г. по делу N А56-23927/2013, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2016 по делу N А58-932/2015 и др.).

5. Физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1-3 комментируемой статьи и которые не могут быть признаны допустимыми или которые не предусмотрены федеральными законами.

Данный запрет носит безусловный характер в силу значительности этого правонарушения, и правила о допустимости антиконкурентных действий не могут быть применены.

Размер занимаемой координатором доли на рынке не важен - важным является исполнение указаний. По мнению ФАС России, требование о проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке в таких условиях является лишним, хотя потребность в определении продуктовых и географических границ соответствующего товарного рынка, определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, барьеров входа на товарный рынок может возникнуть (см. письмо Федеральной антимонопольной службы от 17.02.2009 N ИА/3890).

В силу ч.5 ст.14.32 КоАП РФ координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, недопустимая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечет применение к виновным лицам мер административной ответственности.

Так, по одному из дел был признан законным и обоснованным вывод антимонопольного органа и суда о том, что в своей деятельности по управлению многоквартирным домом управляющая организация, выступая в качестве самостоятельного хозяйствующего субъекта в отношениях с третьими лицами, тем не менее, будучи ограничена законом в пределах реализации своих прав по пользованию и распоряжению имуществом многоквартирного дома, самостоятельно принимала решение о возможности доступа (либо отсутствии таковой), в том числе, и организаций связи, к общему имуществу многоквартирного дома, воздействуя на конкретного субъекта - ООО "Сигнал", перераспределив тем самым конкурентный баланс в указанном сегменте рынка в пользу другого хозяйствующего субъекта. Указанное свидетельствует об осуществлении Обществом действий, квалифицируемых как координация экономической деятельности через воздействие на хозяйствующего субъекта - ООО "Сигнал", которая привела к разделу рынка по составу лиц, оказывающих услуги связи абонентам - собственникам жилых помещений в МКД, предоставляя ПАО "МТС" преимущества по сравнению с ООО "Сигнал", что свидетельствует о нарушении ч.5 ст.11 комментируемого Закона со стороны ООО "УК "Комфорт" (см. постановление Арбитражного суда Центрального округа от 13.06.2017 N Ф10-1430/2017 по делу N А35-10757/2015).

О судебной практике, связанной с применением положений ч.5 комментируемой статьи см. также постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.04.2017 N Ф05-4157/2017 по делу N А40-164848/2016, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 09.03.2017 N Ф06-17618/2017 по делу N А55-5884/2016, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19.01.2017 N Ф04-5944/2016 по делу N А81-5508/2015 и др.

6. Хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что заключенные им соглашения, обозначенные в ч.2, 3 и 4 комментируемой статьи, могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст.12 или с ч.1 ст.13 комментируемого Закона.

Так, по одному из дел судом было отмечено, что с учетом положений комментируемого Закона, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства путем заключения запрещенного "вертикального" соглашения, антимонопольный орган обязан установить наличие следующих обстоятельств: факт заключения запрещенного "вертикального" соглашения и участия в нем сторон; отсутствие оснований для признания "вертикального" соглашения допустимым в соответствии со ст.12 Закона; отсутствие оснований для признания "вертикального" соглашения допустимым в порядке ст.13 Закона. В случае недоказанности хотя бы одного из перечисленных обстоятельств антимонопольный орган не вправе признавать "вертикальное" соглашение запрещенным в порядке ч.2 ст.11 Закона.

Рассматривая данное дело, суды, с учетом вышеизложенных норм права и обстоятельств дела, а также доводов и возражений лиц, участвующих в деле, правильно исходили из того, что антимонопольный орган не доказал факт отсутствия оснований для признания "вертикального" соглашения допустимым в соответствии со ст.12 Закона, поскольку им не доказан факт наличия доли на товарном рынке более 20%, на котором были произведены исследуемые сделки. Более того, согласно представленным заявителем в материалы дела доказательствам, условия об установлении минимальной цены перепродажи объектовых станций "Стрелец-Мониторинг" и приборов внутри объектовой радиосистемы "Стрелец" (ВОРС "Стрелец") были исключены из исследованных ФАС России договоров, в связи с чем ФАС России не доказала факт заключения АО "АРГУС-СПЕКТР" и каждым из участников запрещенных "вертикальных" соглашений, которые привели к установлению минимальной цены перепродажи (см. подробнее постановление Арбитражного суда Московского округа от 03.11.2015 N Ф05-15287/15 по делу N А40-198265/2014).

7. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов не распространяется на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль, либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством РФ. При этом признаки указанного контроля определены ч.8 комментируемой статьи.

О практике применения норм ч.7 комментируемой статьи см. решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 3.05.2017 N 04-05/01-2017, постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.07.2017 N Ф05-9519/17 по делу N А40-202245/2016, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29.06.2017 N Ф01-2494/17 по делу N А31-2189/2016, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 07.03.2017 N Ф09-751/17 по делу N А71-3150/2016 и др.

8. Применительно к комментируемой статье, а также ст.11.1 и 32 в ч.8 настоящей статьи регламентировано понятие "контроль", под которым понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

О судебной практике, связанной с применением положений ч.8 комментируемой статьи, см. постановление Арбитражного суда Уральского округа от 07.03.2017 N Ф09-751/17 по делу N А71-3150/2016, постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.05.2015 N Ф05-5490/15 по делу N А40-66893/2014, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2017 N 09АП-44047/17 и др.

9. Установленные комментируемой статьей запреты не распространяются на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Здесь следует обратить внимание на ряд недостатков указанной нормы. По мнению В.И.Еременко, "во-первых, согласно части четвертой ГК РФ существуют договоры о предоставлении права использования (лицензионные договоры) и договоры об отчуждении исключительного права, поэтому ошибочно говорить об отчуждении права использования. Во-вторых, в перечне средств индивидуализации пропущено средство индивидуализации предприятия, в качестве которого выступает коммерческое обозначение. В-третьих, в данном перечне лишним является указание на средство индивидуализации юридического лица, т.е. фирменное наименование, распоряжение исключительным правом на которое согласно ст.1474 ГК РФ не допускается. В-четвертых, некорректно использовать в данной норме союзы "и (или)", поскольку невозможно одновременно отчуждать исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (в данном случае исключительное право в полном объеме переходит другой стороне) и предоставлять право использования соответствующего результата или средства. В-пятых, и это самое главное, в комментируемой норме отсутствует оговорка о незаконности включения ограничивающих конкуренцию условий в соглашения о распоряжении исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации".

См. Еременко В.И. Реформирование российского антимонопольного законодательства // Законодательство и экономика. 2012. N 4. С.5-20.

О судебной практике, связанной с применением положений ч.9 комментируемой статьи, см. постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2017 N 12АП-8426/17, постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2017 N 16АП-2962/17 и др.

10. Федеральным законом от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" комментируемый Закон был дополнен положениями, предусматривающими согласование с антимонопольным органом соглашений о совместной деятельности:

1) во-первых, ст.27 Закона дополнена п.8 ч.1, предусматривающим, что соглашения о совместной деятельности хозяйствующих субъектов - конкурентов, заключаемые без образования юридического лица, подлежат предварительному согласованию с антимонопольным органом по правилам экономической концентрации в случае, если стоимость активов участников такого соглашения превышает 7 млрд. рублей (выручка свыше 10 млрд. руб.) либо один из участников такого соглашения включен в реестр;

2) во-вторых, ст.33 Закона дополнена ч.9.1, предусматривающей, что участники соглашения о совместной деятельности, если такое соглашение не требует предварительного согласования с антимонопольным органом (см. п.8 ч.1 ст.27 Закона), вправе до заключения такого соглашения представить ходатайство о даче согласия на заключение этого соглашения в антимонопольный орган, который обязан рассмотреть данное ходатайство в порядке, установленном ст.33 Закона. В этом случае антимонопольный орган принимает решение о соответствии или несоответствии такого соглашения требованиям антимонопольного законодательства, исходя из положений ст.13 Закона.

Комментируемая статья дополнена положением о том (см. ч.10), что ее требования не распространяются на соглашения о совместной деятельности, заключенные с предварительного согласия антимонопольного органа.

Перечисленные дополнения, сохраняя существующее регулирование соглашений о совместной деятельности, вносят определенность в порядок подтверждения соответствия соглашений о совместной деятельности антимонопольному законодательству и исключают возможность признания рассмотренных антимонопольным органом соглашений о совместной деятельности в качестве антиконкурентных соглашений.

Комментарий к статье 11.1. Запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию

1. Понятие "согласованные действия" как отличное от понятия "соглашения, ограничивающие конкуренцию" было введено законодателем в целях пресечения скрытых соглашений, в отношении которых отсутствуют письменные или устные доказательства об их совершении.

Совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям.

Запрещенными согласно комментируемой статье являются согласованные действия только между конкурентами (ч.1, 3), участниками рынков электрической энергии и связанных рынков (ч.2). Это означает, что согласованные действия между не конкурирующими друг с другом субъектами, а также между компаниями, присутствующими на разных и не связанных между собой рынках, не запрещены (за исключением сферы электроэнергетики).

Итак, согласно ч.1 комментируемой статьи запрещены действия субъектов-конкурентов, которые приводят к:

- установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

- повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

- разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

- сокращению или прекращению производства товаров;

- отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами.

Этот перечень запретов практически полностью повторяет перечень запретов, установленных ч.1 ст.11 комментируемого Закона. Отличие состоит в том, что отказ от заключения договоров в результате согласованных действий может быть обоснован, если их участники действовали согласно требованиям закона.

В комментируемой части также как и в ст.11 комментируемого Закона установлен исчерпывающий перечень последствий запрещаемых согласованных действий. Факт ограничения, недопущения или устранения конкуренции здесь предполагается и доказывания не требует.

Об ответственности по ч.1 комментируемой статьи см. определение Верховного Суда РФ от 31.10.2016 N 309-КГ16-14059 по делу N А76-29313/2014, определение Верховного Суда РФ от 19.04.2016 N 310-КГ16-2695 по делу N А68-301/2015, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22.02.2017 N Ф09-61/17 по делу N А76-13862/2015, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 07.02.2017 N Ф07-13035/2016 по делу N А52-4623/2015, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 30.01.2017 N Ф06-17174/2016 по делу N А55-30138/2015, постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2014 N 08АП-10510/13, постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2013 N 08АП-9741/13, постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 15.03.2013 N Ф09-315/13 по делу N А60-23089/2012, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2012 N 17АП-11347/12 и др.

2. Дополнительный запрет на согласованные действия, следствием которых является манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности), установлен в отношении хозяйствующих субъектов - участников оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организаций коммерческой инфраструктуры, организаций технологической инфраструктуры, сетевых организаций. Указанный запрет является общим запретом на антиконкурентные действия, содержащимся в п.2 ст.25 ФЗ "Об электроэнергетике" (см. также приказ ФАС России от 26.06.2012 N 413 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по осуществлению контроля за действиями субъектов оптового и розничных рынков в части установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию на оптовом и розничных рынках электрической энергии (мощности)").

3. Согласно ч.3 комментируемой статьи запрещаются иные согласованные действия (помимо тех, что обозначены в ч.1, 2 комментируемой статьи), которые приводят к ограничению конкуренции. Это могут быть действия по:

1) навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

В отличие от ч.1 и 2 комментируемой статьи ч.3 содержит открытый перечень последствий согласованных действий, ответственность за совершение которых наступает только в том случае, если установлено, что такие согласованные действия приводят к ограничению конкуренции.

Таким образом, данный запрет носит условный характер, т.е. доказательств фактического ограничения конкуренции такими действиями от антимонопольного органа не требуется

4. В некоторых случаях действия, имеющие признаки согласованных, не рассматриваются в качестве нарушающих антимонопольное законодательство:

- при представлении хозяйствующим субъектом доказательства того, что осуществленные им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии с ч.1 ст.13 комментируемого Закона (ч.4 комментируемой статьи);

- согласованные действия хозяйствующих субъектов, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 20% и при этом доля каждого из которых на товарном рынке не превышает 8% (ч.5 комментируемой статьи);

- согласованные действия хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль или если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица (ч.6 комментируемой статьи).

Таким образом, предусмотрено право хозяйствующего субъекта представить доказательства того, что осуществленные им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии с ч.1 ст.13 комментируемого Закона (ч.4 комментируемой статьи).

Согласованные действия, предусмотренные ч.1-3 комментируемой статьи, признаются допустимыми, если выполняется совокупность следующих условий:

- данными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке;

- эти действия не устанавливают для участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких согласованных действий;

- результатом действий является или может являться:

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате согласованных действий.

5. В комментируемой статье также установлены пороговые значения и критерии для определения степени рыночного контроля в отношении хозяйствующих субъектов, при превышении или нарушении которых эти лица несут ответственность за запрещенные согласованные действия (ч.6 комментируемой статьи).

Под контролем в данном случае понимается (ч.8 ст.11 комментируемого Закона) возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через нескольких юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Комментарий к статье 12. Допустимость соглашений

1. В комментируемой статье устанавливаются критерии допустимости соглашений, при этом речь идет не только о "вертикальных" соглашениях, но и о соглашениях, не являющихся таковыми.

Для практического применения рассматриваемых норм необходимо принять во внимание ряд следующих нюансов:

1) со вступлением в силу Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" из определения "вертикального" соглашения, содержащегося в п.19 ст.4 Закона, исключается уточнение о том, что агентский договор не является "вертикальным" соглашением. Однако указанное исключение не изменяет критерии определения "вертикального" соглашения и не означает, что агентский договор является "вертикальным" соглашением. Вопрос о возможности отнесения гражданско-правового договора к "вертикальному" соглашению должен решаться исходя из его содержания. Так, если в рамках заключенного гражданско-правового договора не осуществляется предоставление (продажи) и приобретение товара, упомянутый договор нельзя признать "вертикальным" соглашением.

Согласно ст.1005 ГК РФ агентский договор - это договор, по которому одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. Агентский договор по своей природе является разновидностью посреднического договора. Если агент заключает от имени принципала договор поставки товара, то именно договор поставки товара, а не агентский договор, будет "вертикальным" соглашением (см. разъяснение N 2 Президиума ФАС России "Вертикальные" соглашения, в том числе дилерские соглашения", утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3; письмо ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета" (п.2));

2) Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" уточнил установленные ч.2 комментируемой статьи критерии допустимости "вертикальных" соглашений, предусматривая, что такие соглашения допустимы, если доля каждого из участников соглашения (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями) на товарном рынке товара, являющегося предметом "вертикального" соглашения, не превышает 20%. Ранее устанавливалась допустимость "вертикальных" соглашений между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%;

3) Федеральный закон от 03.07.2016 N 264-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" внес изменения в наименование комментируемой статьи, исключив из него ссылку на "вертикальные" соглашения, а также дополнил статью отдельной частью 3, в соответствии с которой допускаются соглашения, предусмотренные ч.4 ст.11 Закона, между хозяйствующими субъектами, доминирующее положение которых не может быть признано в соответствии с ч.2.1 и 2.2 ст.5 Закона, если суммарная выручка таких хозяйствующих субъектов от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей (см. также письмо ФАС России от 20.07.2016 N СП/49704/16).

В соответствии с п.19 ст.4 Закона "вертикальное" соглашение - это соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.

ФАС России пояснил, что "вертикальные" соглашения обеспечивают перемещение товара в цепочке от производителя к конечному потребителю. "Вертикальные" соглашения представляют собой соглашения между хозяйствующими субъектами, находящимися на различных уровнях технологического цикла, содержащие условия, в соответствии с которыми такие хозяйствующие субъекты будут осуществлять приобретение, продажу или перепродажу определенных товаров или услуг. "Вертикальные" соглашения реализуются через гражданско-правовые договоры, предмет которых предусматривает переход товара от одного лица к другому (договор купли-продажи, договор поставки, дилерские договоры, дистрибьюторские договоры и другие соглашения). Гражданско-правовые договоры или соглашения, которые не предусматривают передачу товара от одного лица другому, не могут рассматриваться в качестве "вертикальных" соглашений (см. подробнее разъяснение N 2 Президиума ФАС России "Вертикальные" соглашения, в том числе дилерские соглашения", утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3).

В силу ч.1 комментируемой статьи допускаются "вертикальные" соглашения в письменной форме (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии.

Исходя из приведенной нормы, если "вертикальное" соглашение между правообладателем и пользователем, не являющимися финансовыми организациями, соответствует всем признакам договора коммерческой концессии и требованиям к нему, установленным в гл.54 ГК РФ, то такое "вертикальное" соглашение может быть признано допустимым.

Согласно ст.1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг). Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. К договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям настоящей главы и существу договора коммерческой концессии.

В ст.1028 ГК РФ предусмотрено, что договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. Предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При несоблюдении требования о государственной регистрации предоставление права использования считается несостоявшимся.

Важно учитывать, что договор коммерческой концессии, правовое регулирование которого обеспечивается нормами гл.54 ГК РФ, не тождественен концессионному соглашению, заключаемому в рамках Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях".

Так, по одному из дел судебными органами было отмечено, что из совокупного толкования норм ст.11, ч.1 ст.12 Закона, ст.1027 ГК РФ следует, что запрет на "вертикальное" соглашение, по условиям которого продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать хозяйствующего субъекта - конкурента для продажи, не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под любым средством индивидуализации продавца, включая его фирменное наименование, коммерческое обозначение. Заявление о признании недействительными пунктов резолютивной части решения антимонопольного органа было правомерно удовлетворено, поскольку антимонопольный орган не доказал факт того, что доля заявителя на рынке оптовой торговли новыми автогрейдерами составляет более 20%; антимонопольным органом неправильно определены продуктовые границы товарного рынка, его субъектный состав, а также не доказано, что географическими границами товарного рынка является Российская Федерация (см. подробнее постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2014 N 09АП-36786/2013 по делу N А40-79104/12-139-753).

В разъяснении N 2 Президиума ФАС России "Вертикальные" соглашения, в том числе дилерские соглашения", утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3, ФАС России отметил, что в качестве допустимых "вертикальных" соглашений могут быть признаны дилерские соглашения между автопроизводителями/автодистрибьюторами и официальными дилерами, отвечающие всем положениям Кодекса поведения, регулирующего отдельные аспекты взаимоотношений между автопроизводителями/автодистрибьюторами, официальными дилерами и независимыми сервисными станциями в автомобильном секторе, разработанный Комитетом автопроизводителей Ассоциации европейского бизнеса и согласованный с ФАС России (далее - Кодекс поведения). Согласно преамбуле Кодекса поведения, участники Комитета автопроизводителей Ассоциации Европейского Бизнеса, заявившие о присоединении к данному Кодексу поведения (далее - участники), обязуются придерживаться принципов надлежащего ведения бизнеса, установленных в данном Кодексе поведения. Так, например, в соответствии с п.7 Кодекса поведения участникам не следует устанавливать для официальных дилеров фиксированные цены перепродажи на реализуемую автомобильную продукцию, а также стоимость нормо-часа при выполнении негарантийного ремонта. Исключением являются лишь случаи установления максимальных цен перепродажи.

2. В соответствии с ч.2 комментируемой статьи допускаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом "вертикального" соглашения, не превышает 20%. Таким образом, для определения допустимости "вертикального" соглашения в соответствии с ч.2 комментируемой статьи доли сторон такого соглашения следует определять в отношении товара, являющегося предметом "вертикального" соглашения, на каждом из рынков, на которых осуществляется реализация, приобретение и перепродажа такого товара сторонами данного соглашения.

Определение географических, продуктовых границ товарного рынка, расчет долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке осуществляются в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

Следовательно, если доля хотя бы одной из сторон "вертикального" соглашения на товарном рынке товара, являющегося предметом соглашения, превышает 20%, то к такому "вертикальному" соглашению могут быть применены антимонопольные требования и запреты, указанные в ч.2 и 4 ст.11 Закона.

См. разъяснение N 4 Президиума ФАС России "Соглашения в инновационных и высокотехнологичных сферах деятельности" (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3).

Так, например, определением Верховного Суда РФ от 06.11.2015 N 305-АД15-13674 по делу N А40-181711/2013 установлено, что для целей реализации оборудования для прачечных и химчисток, в том числе промышленных стиральных и стирально-отжимных машин на территории Российской Федерации в период с 2010 по 2012 годы обществом "ВМЗ" заключены и исполнялись дилерские договоры с 30 хозяйствующими субъектами. Во всех дилерских договорах, заключенных обществом, в разделе "Обязанности Дилеров" содержались следующие условия: "Отпускная цена у Дилера должна быть выше, чем в прайс-листе Продавца на сумму расходов по транспортировке Товара" (пункт 4.2). "Снижение цены от прайс-листа завода допускается только при наличии конкуренции со стороны поставщиков импортного оборудования с обязательным предварительным согласованием с Продавцом" (пункт 4.3). При этом согласно пункту 5.1 дилерских договоров в случае нарушения условий в части пунктов 4.2-4.3 договоров общество "ВМЗ" вправе в одностороннем порядке "пересмотреть условия договора и размер скидки в сторону уменьшения со следующей поставки"; при повторном нарушении дилером указанных пунктов договоров общество "имеет право расторгнуть Дилерский договор в одностороннем порядке". В качестве нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган указал на выявленный факт участия общества "ВМЗ", доля которого на рынке превышает 20%, и его дилеров в запрещенном "вертикальном" соглашении, которое могло привести к установлению минимальной цены перепродажи технологического оборудования для промышленной стирки белья, в том числе промышленных стиральных и стирально-отжимных машин, а также к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке. На основании соответствующего решения общество "ВМЗ" и его дилеры привлечены к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.14.32 КоАП РФ. Оценив представленные доказательства, руководствуясь положениями комментируемого Закона, Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, суды признали правомерным вывод антимонопольного органа о наличии в действиях общества "ВМЗ" и его дилеров нарушений п.1 ч.2 и ч.4 ст.11 комментируемого Закона.

3. В силу ч.3 комментируемой статьи допустимыми являются соглашения, предусмотренные ч.4 ст.11 Закона, при условии, что эти соглашения:

1) заключены между хозяйствующими субъектами, доминирующее положение которых не может быть признано в соответствии с ч.2.1 и 2.2 ст.5 Закона;

2) суммарная выручка таких хозяйствующих субъектов от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

Так, по делу о нарушении антимонопольного законодательства обществом был заявлен довод о признании допустимыми соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в электронных аукционах, в силу ч.3 ст.12 Закона, поскольку суммарная выручка этих субъектов (ООО "Торговое предприятие "Бумажник" и ООО "ПРОД-АВТО") от реализации товаров, работ, услуг за 2013, 2014 года не превысила четыреста миллионов рублей. Однако антимонопольный орган указал, что оспариваемые действия ООО "Торговое предприятие "Бумажник" и ООО "ПРОД-АВТО" в части участия в электронных аукционах с целью заключить контракт по цене, максимально приближенной к начальной цене контракта, не подпадают под действие ч.4 ст.11 Закона. Рассматриваемое антимонопольное дело возбуждено по п.2 ч.1 ст.11 Закона, а именно: как соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Таким образом, антимонопольный орган отклонил довод, заявленный обществом о возможности квалифицировать действия ответчиков при проведении оспариваемых электронных аукционов по ч.3 ст.12 Закона (см. решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми от 17.04.2017 N 02-01/3796).

По другому делу было установлено, что выручка лишь одного только акционерного общества, являющегося одним из участников соответствующего соглашения, от реализации всех товаров, определенная в соответствии со ст.248-249 НК РФ за последний календарный год, превышает четыреста миллионов рублей. Таким образом, заключенное между хозяйствующими обществами антиконкурентное соглашение не является допустимым в соответствии с ч.3 ст.12 Закона (см. подробнее постановление ФАС России от 04.08.2016 N М0/54559/16).

Комментарий к статье 13. Допустимость действий (бездействия), соглашений, согласованных действий, сделок, иных действий

1. В соответствии с ч.1 комментируемой статьи при наличии ряда условий могут быть признаны допустимыми:

1) действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, предусмотренные ч.1 ст.10 Закона, кроме действий (бездействия), указанных в п.1 (за исключением случаев установления или поддержания цены товара, являющегося результатом инновационной деятельности), 2, 3, 5, 6, 7 и 10 ч.1 ст.10 Закона;

2) соглашения и согласованные действия, которые предусмотрены ч.2-4 ст.11 и ст.11.1 Закона;

3) сделки, иные действия, предусмотренные ст.27-29 Закона;

4) соглашения о совместной деятельности, заключенные между хозяйствующими субъектами-конкурентами.

К числу необходимых условий, при наличии которых обозначенные действия (бездействие), сделки и соглашения признаются допустимыми, относятся:

1) если такими действиями (бездействием), сделками и соглашениями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке;

2) если на участников или третьих лиц таких действий (бездействий), сделок и соглашений не налагаются ограничения, не соответствующие достижению целей этих действий (бездействий), сделок и соглашений;

3) если результатом таких действий (бездействий), сделок и соглашений является или может являться:

- совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

- получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

2. В ч.2 комментируемой статьи Закон закрепил следующие принципиальные моменты.

Во-первых, установил, что случаи допустимости соглашений, соответствующих условиям, указанным в п.1 и 2 ч.1 настоящей статьи определяются Правительством РФ единолично (общие исключения).

Во-вторых, установил, что общие исключения в отношении соглашений, указанных в ч.2-4 ст.11 Закона, определяются Правительством РФ по предложению ФАС России. Такие исключения вводятся на конкретный срок и предусматривают:

1) вид соглашения;

2) условия, которые не могут рассматриваться как допустимые в отношении таких соглашений;

3) обязательные условия для обеспечения конкуренции, которые должны содержаться в таких соглашениях.

В целях реализации указанных положений были приняты следующие документы:

- постановление Правительства РФ от 05.07.2010 N 504 "О случаях допустимости соглашений между страховщиками, работающими на одном и том же товарном рынке, об осуществлении совместной страховой или перестраховочной деятельности";

- постановление Правительства РФ от 16.07.2009 N 583 "О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами";

- постановление Правительства РФ от 30.04.2009 N 386 "О случаях допустимости соглашений между кредитными и страховыми организациями".

3. Наряду с указанными в ч.2 комментируемой статьи условиями, общими исключениями могут предусматриваться также иные условия, которым должны соответствовать соглашения, признаваемые допустимыми в рамках ст.13 Закона (см., например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.09.2011 по делу N А19-23635/10).

Комментарий к статье 14. Утратила силу по истечении девяноста дней после дня официального опубликования Федерального закона от 5 октября 2015 г. N 275-ФЗ

Комментарий к главе 2.1. Недобросовестная конкуренция

Комментарий к статье 14.1. Запрет на недобросовестную конкуренцию путем дискредитации

1. Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" внес в комментируемый Закон отдельную главу 2.1, одновременно признав утратившей силу ст.14 Закона.

Интересно отметить, что намерение урегулировать в отдельной главе перечень форм недобросовестной конкуренции было реализовано только при подготовке ко второму чтению проекта Федерального закона N 602468-6 "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (редакция, подготовленная ГД ФС РФ ко II чтению 15.09.2015).

Указанную главу ввели, чтобы конкретизировать положения ранее действовавшей статьи 14 Закона. В новой главе более детально описали формы недобросовестной конкуренции на основе практики привлечения к ответственности за такие нарушения. Представляется, что новые положения Закона помогут лучше понимать грани дозволенного и запрещенного в вопросах конкуренции. Следует отметить, что практика, которая ранее сложилась по делам о недобросовестной конкуренции, остается применимой и к новым нормам.

В главе 2.1 Закона установили запреты на недобросовестную конкуренцию в семи основных формах:

- дискредитация (ст.14.1);

- введение в заблуждение (ст.14.2);

- некорректное сравнение (ст.14.3);

- недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг (ст.14.4);

- недобросовестная конкуренция, связанная с использованием результатов интеллектуальной деятельности (ст.14.5);

- создание смешения (ст.14.6);

- незаконное получение, использование или разглашение информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну (ст.14.7).

При этом законодатель оставил перечень форм недобросовестной конкуренции открытым (ст.14.8).

Следует отметить, в письме ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета" даны соответствующие разъяснения относительно развития института пресечения недобросовестной конкуренции (см. гл.9).

2. Комментируемой статьей установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем дискредитации, то есть распространения ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту и (или) нанести ущерб его деловой репутации.

Дискредитация имеет своей целью подрыв доверия клиентуры (потребителей или иных контрагентов) к конкуренту или его продукции и привлечение потребителей к собственной продукции путем распространения ненадлежащей информации, в число которой входит и неполная информация о конкуренте, его товарах и услугах.

Следует иметь в виду, что не всякое распространение не соответствующих действительности сведений, дискредитирующих другой хозяйствующий субъект, может быть признано актом недобросовестной конкуренции, а лишь такое, которое непосредственно способно оказать влияние на конкуренцию, то есть непосредственно предоставить лицу, распространившему информацию, преимущества над конкурентами и причинить им вред.

Можно выделить три признака рассматриваемой формы недобросовестной конкуренции: распространение информации, ее недостоверность (ложность, неточность, искаженность) и причинение вреда (ущерба деловой репутации).

Под распространением информации понимаются любые действия, в результате которых информация стала известна третьим лицам (хотя бы одному).

Форма распространения информации в данном случае не имеет значения - это может быть публичное выступление, публикация в средствах массовой информации интервью, направление деловых писем.

Ложность означает полное несоответствие информации действительному положению дел.

Искаженность - интерпретация хозяйствующим субъектом информации о существующем или состоявшемся факте, действии, событии применительно к хозяйствующему субъекту - конкуренту в такой форме, которая приведет к ее неверному, негативному восприятию третьими лицами, включая потребителей.

Неточность - это распространение хозяйствующим субъектом информации о хозяйствующем субъекте - конкуренте не в полном объеме, что не позволяет всесторонне ее воспринять, получить исчерпывающе верное представление об излагаемых факте, действии или событии применительно к данному хозяйствующему субъекту.

Распространение информации, снижающей уровень доверия к хозяйствующему субъекту, но являющейся достоверной не относится к данной форме недобросовестной конкуренции.

Вред может выражаться в убытках или ущербе деловой репутации.

Под убытками в соответствии с п.2 ст.15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Такое определение позволяет, в частности, считать способными причинить убытки такие утверждения, которые могут привести к потере хозяйствующим субъектом части покупателей.

Относительно деловой репутации необходимо учитывать п.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц", которым обращено внимание судов на то, что право граждан на защиту чести, достоинства и деловой репутации является их конституционным правом, а деловая репутация юридических лиц - одним из условий их успешной деятельности.

В определении Верховного Суда РФ от 26.10.2015 по делу N А56-17708/2014 также сделаны выводы о том, что деловая репутация организации как профессиональная репутация, которая заработана в среде аналогичных профессионалов (например, коммерсантов), а также в среде лиц, на которых направлена деятельность организации (например, потребителей товаров, работ, услуг), включает в себя профессиональную репутацию как самой организации, так и ее руководителей.

При этом деловая репутация организации может быть нарушена путем распространения порочащих сведений как о самой организации, так и о лицах, входящих в органы управления организацией, а также о работниках этой организации.

Объектом дискредитации являются сами товары (их качество, потребительские свойства, назначение, способы и условия изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования, пригодности для определенных целей); состояние товарного рынка на котором реализуется товар (количество товара, предлагаемого к продаже, наличие товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар); условия реализации товара (цена и иное).

Указанные действия будут являться недобросовестной конкуренцией, если распространение такой информации осуществляется хозяйствующим субъектом по отношению к другому хозяйствующему субъекту - конкуренту.

3. О судебной практике, связанной с применением норм комментируемой статьи, см. постановление Арбитражного суда Московского округа от 05.10.2017 N Ф05-14435/2017 по делу N А40-255444/2016, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 27.04.2017 N Ф09-2017/17 по делу N А76-15569/2016, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.03.2017 N Ф07-615/2017, Ф07-627/2017 по делу N А21-3639/2016 и др.

Комментарий к статье 14.2. Запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение

1. Комментируемой статьей установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение, при этом запрещается вводить в заблуждение любых лиц (потребителей, контрагентов, конкурентов).

Введение в заблуждение является следствием распространения не негативной информации, как в дискредитации, а позитивной, и ее содержание касается деятельности самого распространителя и (или) его товара. Однако как в том, так и в рассматриваемом случае, распространяемая информация для признания действий актом недобросовестной конкуренции должна не соответствовать действительности.

Комментируемая статья содержит перечень объектов, в отношении которых возможно введение в заблуждение:

1) качество и потребительские свойства товара, предлагаемого к продаже, назначение такого товара, способы и условия его изготовления или применения, результаты, ожидаемые от использования такого товара, его пригодность для определенных целей;

2) количество товара, предлагаемого к продаже, наличие такого товара на рынке, возможность его приобретения на определенных условиях, фактический размера спроса на такой товар;

3) место производства товара, предлагаемого к продаже, изготовитель такого товара, гарантийные обязательства продавца или изготовителя;

4) условия, на которых товар предлагается к продаже, в частности цена такого товара.

Под качеством товара следует понимать совокупность потребительских свойств товара, соответствующих установленным требованиям, в т.ч. условиям договора купли-продажи или иных аналогичным. При этом потребительское свойство товара - свойство товара, проявляющееся при его использовании потребителем в процессе удовлетворения потребностей (см. ГОСТ Р 51303-2013. Торговля. Термины и определения, утв. приказом Росстандарта от 28.08.2013 N 582-ст).

Введение в заблуждение относительно этих свойств может выражаться как в создании ложного впечатления об их присутствии, так и ложного представления об их степени.

Способ изготовления означает применяемые при производстве технологии, комплектующие материалы и другие условия производства товара.

Место производства может означать как страну, так и более узкий географический объект, на территории которого осуществлялось производство товара. Введение в заблуждение относительно места производства товаров возможно как вследствие ложных указаний о таком месте товара, так и вследствие использования обозначений, ассоциирующихся у потребителей с каким-либо географическим объектом (например, цветовое сочетание, ассоциирующееся с флагом страны).

Введение в заблуждение относительно изготовителя товара также возможно как вследствие ложных указаний о происхождении товара, так и вследствие использования обозначений, ассоциирующихся у потребителей с другим лицом.

Перечень обстоятельств, относительно которых потребитель может быть введен в заблуждение, является открытым.

2. О судебной практике, связанной с применением норм комментируемой статьи, см. постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 15.08.2017 N Ф03-3096/2017 по делу N А24-4570/2016, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.06.2017 N Ф08-4146/2017 по делу N А63-7164/2016, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 03.05.2017 N Ф06-20103/2017 по делу N А72-11044/2016, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.03.2017 N Ф08-1411/2017 по делу N А25-845/2016, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.01.2017 N Ф04-6160/2016 по делу N А27-8500/2016 и др.

Комментарий к статье 14.3. Запрет на недобросовестную конкуренцию путем некорректного сравнения

1. Комментируемой статьей установлен запрет на недобросовестную конкуренция путем некорректного сравнения хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в том числе:

1) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем использования слов "лучший", "первый", "номер один", "самый", "только", "единственный", иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, либо в случае, если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искаженными;

2) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены;

3) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, основанное исключительно на незначительных или несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку деятельности хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товара.

Первый вид некорректного сравнения представляет имеет отношение к неограниченному кругу хозяйствующих субъектов-конкурентов и (или) их товаров.*

* Текст соответствует оригиналу. - Примечание изготовителя базы данных.

Второй вид распространяется на некорректное сравнение с конкретным хозяйствующим субъектом - конкурентом (товаром).

Некорректное сравнение, так же, как и любое иное, может быть двух видов: негативное и позитивное. При негативном сравнении хозяйствующий субъект стремится принизить товары конкурента, превознося свои. Позитивное сравнение, напротив, не ослабляет репутацию товара конкурента, а использует ее.

Третий вид некорректного сравнения предполагает, что сравнение должно быть построено с использованием неправильных логических операций таким образом, что его достоверность объективно не может быть ни подтверждена, ни опровергнута.

2. О судебной практике, связанной с применением норм комментируемой статьи, см. определение Верховного Суда РФ от 20.03.2017 по делу N 305-ЭС16-17606, А41-947/2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2017 N 05АП-4763/17 по делу N А59-6458/2016, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2017 N 15АП-19266/2016 по делу N А53-17442/2016, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2017 N 17АП-11984/2017-АКу по делу N А71-5984/2017, решение Верховного суда Удмуртской Республики от 23.08.2017 по делу N 7-411/2017 и др.

Комментарий к статье 14.4. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг

1. Комментируемой статьей установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.

Права на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий регламентированы гл.76 ГК РФ.

В силу п.1 ст.1512 ГК РФ оспаривание предоставления правовой охраны товарному знаку означает оспаривание решения о государственной регистрации товарного знака (п.2 ст.1499 ГК РФ) и основанного на ней признания исключительного права на товарный знак (ст.1477 и 1481 ГК РФ). Признание недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку влечет отмену решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности о регистрации товарного знака.

Согласно п.2 ст.1513 ГК РФ предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным в том числе полностью или частично в течение всего срока действия правовой охраны, если действия правообладателя, связанные с предоставлением правовой охраны товарному знаку или сходному с ним до степени смешения другому товарному знаку, признаны в установленном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией (подп.6).

Для практической реализации рассматриваемых положений следует принимать во внимание разъяснения, данные в п.63 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".

2. В силу ч.2 комментируемой статьи решение антимонопольного органа о нарушении положений ч.1 настоящей статьи в отношении приобретения и использования исключительного права на товарный знак направляется заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку.

Таким органом является Роспатент (см. Указ Президента РФ от 24.05.2011 N 673 "О Федеральной службе по интеллектуальной собственности", постановление Правительства РФ от 21.03.2012 N 218 "О Федеральной службе по интеллектуальной собственности").

Об аспектах, связанных с применением комментируемой статьи, см. также Справку по вопросам недобросовестного поведения, в том числе конкуренции, по приобретению и использованию средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (утв. постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 21.03.2014 N СП-21/2).

3. О судебной практике, связанной с применением норм комментируемой статьи, см. решение Суда по интеллектуальным правам от 19.10.2017 по делу N СИП-256/2017, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2017 N 07АП-7795/2017 по делу N А45-5858/2017, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2017 N 07АП-4569/17 по делу N А67-7557/2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2017 N 05АП-4272/2017 по делу N А51-1646/2017, постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13.04.2017 N 02АП-748/2017 по делу N А29-6415/2016, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2017 N 04АП-7167/2016 по делу N А19-14104/2016, постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2017 N 11АП-778/2017 по делу N А65-16322/2016 и др.

Комментарий к статье 14.5. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с использованием результатов интеллектуальной деятельности

1. Комментируемой статьей установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту.

К результатам интеллектуальной деятельности, подлежащим рассмотрению в данной форме недобросовестной конкуренции, в соответствии с п.1 ст.1225 ГК РФ относятся произведения науки, литературы и искусства; программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ); базы данных; исполнения; фонограммы; сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания); изобретения; полезные модели; промышленные образцы; селекционные достижения; топологии интегральных микросхем; секреты производства (ноу-хау).

Сущность исключительного права заключается в праве его владельца пользоваться и распоряжаться соответствующим объектом и корреспондирующей обязанности остальных лиц воздерживаться от его несанкционированного использования, в том случае если санкция необходима. При этом использование может считаться санкционированным только при наличии разрешения на использование объекта исключительных прав, которое оформлено надлежащим образом. В большинстве случаев оформление такой санкции требует регистрации соответствующего соглашения, без которой соглашение считается недействительным. Например, согласно ГК РФ любое лицо, не являющееся патентообладателем, вправе использовать изобретение, полезную модель, промышленный образец, защищенные патентом, лишь с разрешения патентообладателя (на основе лицензионного договора). Лицензионный договор подлежит регистрации в Патентном ведомстве и без регистрации считается недействительным.

В некоторых случаях допускается использование объектов исключительных прав и без согласия правообладателя. Так, согласно п.1 ст.1361 ГК РФ лицо, которое до даты приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца (ст.1381 и 1382 ГК РФ) добросовестно использовало на территории Российской Федерации, созданное независимо от автора, тождественное решение или сделало необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее безвозмездное использование тождественного решения без расширения объема такого использования (право преждепользования).

Под незаконным использованием следует понимать несанкционированное владельцем использование объекта интеллектуальной собственности, в том случае, если такая санкция необходима.

Негативные последствия и преимущества проявляются только тогда, когда товар с незаконным использованием интеллектуальной собственности поступает в гражданский оборот. Следовательно, формой вреда в данном случае являются убытки.

2. О судебной практике, связанной с применением норм комментируемой статьи, см. постановление Суда по интеллектуальным правам от 30.10.2017 N С01-893/2017 по делу N А45-18610/2016, постановление Суда по интеллектуальным правам от 09.10.2017 N С01-777/2017 по делу N А40-4309/2017, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2017 N 13АП-17745/2017, 13АП-17749/2017 по делу N А56-4499/2017, постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2017 N 16АП-3213/2017 по делу N А63-2313/2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2017 N 06АП-3449/2017 по делу N А04-2425/2017, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2017 N 07АП-4683/2017 по делу N А45-18610/2016Ю\, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2017 N 09АП-24353/2017 по делу N А40-4309/17, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2017 N 13АП-2867/2017 по делу N А56-39762/2016, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2017 N 04АП-7167/2016 по делу N А19-14104/2016 и др.

Комментарий к статье 14.6. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения

1. Комментируемой статьей установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Российская Федерация является участником Конвенция по охране промышленной собственности (Париж, 20.03.1883), статья 10 bis которой возлагает на страны-участницы обязанность обеспечить гражданам стран, участвующих в союзе, эффективную защиту от недобросовестной конкуренции. Одной из форм недобросовестной конкуренции, предусмотренной в данной конвенции, являются все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельности конкурента.

В п.1 комментируемой статьи указаны действия, относящиеся к недобросовестной конкуренции, связанные с незаконным использованием средств индивидуализации хозяйствующего субъекта - конкурента, такие как незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Законодательство выделяет две группы средств индивидуализации: во-первых, это средства индивидуализации продукции, а именно товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, во-вторых, это средства индивидуализации юридического лица, а именно фирменные наименования и коммерческие обозначения.

В соответствии с п.1 ст.1477 ГК РФ товарный знак - это обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, исключительное право на которое удостоверяется свидетельством на товарный знак.

Нарушение исключительных прав на товарный знак возможно только при наличии свидетельства на товарный знак (ст.1504 ГК РФ), а не при наличии зарегистрированной заявки на регистрацию товарного знака (ст.1492 ГК РФ).

Что касается фирменных наименований организаций, то стоит отметить, что действующий порядок регистрации фирменных наименований позволяет регистрационным органам производить регистрацию юридических лиц практически с любыми наименованиями. При этом регистрирующим государственным органом степень сходства наименований не анализируется.

Необходимо отметить, что индивидуализировать продукцию могут как обозначения, не зарегистрированные в качестве товарных знаков, так и общий внешний вид, элементы оформления упаковки и другие средства. При смешении продукция хозяйствующего субъекта по тем или иным параметрам настолько напоминает продукцию конкурента, что потребитель способен принять его товар за товар конкурента.

Пунктом 2 комментируемой статьи установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем копирования или имитации внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Копированием внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия другого хозяйствующего субъекта (предпринимателя) и введение его в гражданский оборот.

Имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.

Не может признаваться неправомерным копирование (имитация) внешнего вида изделия или его частей, если такое копирование обусловлено исключительно их функциональным применением.

2. О судебной практике, связанной с применением норм комментируемой статьи, см. определение Верховного Суда РФ от 30.06.2017 N 303-КГ17-7555 по делу N А51-8585/2016, определение Верховного Суда РФ от 16.03.2017 N 310-ЭС17-1098 по делу N А68-11597/2015, постановление Суда по интеллектуальным правам от 30.10.2017 N С01-893/2017 по делу N А45-18610/2016, постановление Суда по интеллектуальным правам от 30.08.2017 N С01-643/2017 по делу N А65-26138/2016, постановление Суда по интеллектуальным правам от 07.08.2017 по делу N А65-23765/2016, постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.04.2017 N Ф03-1040/2017 по делу N А51-8585/2016, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.10.2017 по делу N А33-3636/2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2017 N 05АП-6663/2017 по делу N А59-1682/2017, постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.10.2017 N 02АП-7085/2017 по делу N А82-15898/2016, постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2017 по делу N А43-30899/2016 и др.

Комментарий к статье 14.7. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с незаконным получением, использованием, разглашением информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну

1. Комментируемой статьей устанавливается, что не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с незаконным получением, использованием или разглашением информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну.

Использование чужой конфиденциальной информации даже без разрешения владельца может не быть недобросовестной конкуренцией, если такое действие совершено добросовестным способом, например, сведения получены из сообщений в средствах массовой информации.

Пунктом 1 комментируемой статьи установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с получением и использованием информации, составляющей охраняемую законом тайну, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект-конкурент, без согласия лица, имеющего право ею распоряжаться.

Таким образом, указанный состав нарушения должен включать в себя два действия: получение и использование.

Под получением информации следует понимать возможность ознакомления со сведениями, составляющими охраняемую законом тайну хозяйствующего субъекта - конкурента, а под использованием - применения указанных сведений с целью получения преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.

При этом рассматриваемая информация должна быть получена не от лица, имеющего право ей распоряжаться. Им может быть контрагент владельца информации, у которого информация оказалась на законном основании, но право передачи информации третьим лицам у него отсутствует. Например, лицо в нарушение договорных обязательств по использованию конфиденциальной информации передает ее третьему лицу. При этом такая передача должна предоставить хозяйствующему субъекту преимущества в предпринимательской деятельности и быть способна причинить убытки его конкурентам.

Пунктом 2 комментируемой статьи установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем использования или разглашения указанной информации, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект-конкурент, вследствие нарушения условий договора с лицом, имеющим право ею распоряжаться.

Пунктом 3 комментируемой статьи установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем использования или разглашения указанной информации, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект-конкурент и которая получена от лица, имеющего или имевшего доступ к указанной информации вследствие выполнения служебных обязанностей, если не истек установленный законом или договором срок ее неразглашения.

Различие составов нарушения установленных п.2 и 3 комментируемой статьи заключается в статусе лица, от которого получена такая информация.

Пунктом 2 комментируемой статьи передача конкуренту информации, составляющей охраняемую законом тайну, право распоряжаться которой принадлежит потерпевшему лицу, осуществляется лицом, находящимся с ним в договорных отношениях и имеющим к ней доступ в силу такого договора. Примером может служить передача организацией, осуществляющей по заказу хозяйствующего субъекта научную работу, результатов указанной работы, которые составляют коммерческую тайну указанного хозяйствующего субъекта, его конкуренту.

Пунктом 3 комментируемой статьи такая информация получена от лица, имеющего или имевшего доступ к указанной информации вследствие выполнения служебных обязанностей, если не истек установленный законом или договором срок ее неразглашения. Наиболее распространенным примером указанного нарушения является нарушение режима коммерческой тайны действующими и бывшими сотрудниками, имевшими доступ к такой информации в связи с исполнением ими должностных обязанностей, путем передачи такой информации хозяйствующему субъекту - конкуренту.

Комментарий к статье 14.8. Запрет на иные формы недобросовестной конкуренции

Перечень форм недобросовестной конкуренции, обозначенный положениями ст.14.1-14.7 Закона, не является исчерпывающим, что напрямую установлено комментируемой статьей. Рассмотрим ряд примеров.

Пример 1. В оспоренном предупреждении антимонопольный орган указал на наличие в действиях (бездействии) ООО "ЖилКомСервис" по непередаче АО "Верхневолжская управляющая компания" полного перечня технической документации на многоквартирный дом по адресу: г.Ярославль, ул.Панина, д.3, корп.4, предусмотренного Правилами содержания общего имущества в многоквартирном доме и правил изменения размера платы за содержание жилого помещения в случае оказания услуг и выполнения работ по управлению, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, утв. постановлением Правительства РФ от 13.08.2006 N 491, признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного ст.14.8 Закона (см. постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 05.05.2017 N Ф01-1500/2017 по делу N А82-2693/2016).

Пример 2. Как следует из материалов дела и установлено судами, по результатам рассмотрения поступившего в Управление заявления ООО "ОПХ" относительно возможного нарушения ООО "Никитин" и ООО "Частная пивоварня "Афанасий" антимонопольного законодательства Российской Федерации, УФАС пришло к выводу о наличии в действиях ООО "Никитин" и ООО "Частная пивоварня "Афанасий" признаков нарушения ст.14.8 Закона. Заявителю выдано предупреждение от 17.05.2016 N 78/10448/16 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, а именно ООО "Частная пивоварня "Афанасий" надлежало совершить в срок до 01.07.2016 действия по изъятию с этикетки медовуха "Охота нашего!" информации с призывом в грубой и некорректной форме отказаться от употребления продукции конкурентов ООО "Частная пивоварня "Афанасий", в том числе, пива "Охота крепкое", производства ООО "Объединенные Пивоварни Хейнекен" (см. постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 08.06.2017 N Ф07-5177/2017 по делу N А56-56940/2016).

Пример 3. ООО "ОНГК" обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области от 09.12.2016 N 17782 по делу N 07-16-111/2015 в части признания в действиях заявителя нарушения ст.14.8 Закона, выраженное в действиях по включению в свои договоры на оказание услуг по техническому обслуживанию внутридомового (внутриквартирного) (ВДГО, ВКГО) оборудования условия о том, что аварийное обслуживание ВДГО (ВКГО) осуществляется газораспределительной организацией, принимающей аварийные заявки круглосуточно по телефону 04, условия о том, что об авариях, утечках и иных чрезвычайных ситуациях, возникающих при пользовании газом, заказчик (собственник или пользователь жилого помещения) обязан незамедлительно сообщить по телефону 04, а также предписания от 09.12.2016 N 17783. По результатам рассмотрения дела суды пришли к обоснованному выводу, что заявителем не допущено нарушения ст.14.8 Закона, выраженного в недобросовестной конкуренции путем осуществления действий по включению в свои договоры на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования условия (п.3.3.5 договора) о том, что об авариях, утечках и иных чрезвычайных ситуациях, возникающих при пользовании газом, заказчик (собственник или пользователь жилого помещения) обязан незамедлительно сообщить по телефону 04 (см. постановление Арбитражного суда Уральского округа от 11.10.2017 N Ф09-5904/17 по делу N А47-13157/2016).

Пример 4. Антимонопольный орган указал на то, что управляющие компании нарушили комментируемый Закон в части незаконного взимания платы за услуги по ремонту и техническому обслуживанию домофонного оборудования с собственников жилых помещений много