Комментарий к Федеральному закону от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (постатейный)

Открыть в Кодекс (для получения более подробной информации)

Комментарий к Федеральному закону N 214-ФЗ от 30.12.2004 "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (постатейный)

Комментарий к статье 1 Закона N 214-ФЗ

1. Для правильного практического применения Федерального закона N 214-ФЗ от 30.12.2004 (далее по тексту - "Закон N 214-ФЗ") необходимо определить правоотношения, на которые этот Закон распространяет свое действие. Под сферу действия Закона N 214-ФЗ подпадают правоотношения, имеющие в совокупности следующие признаки:

- сторонами правоотношений являются с одной стороны - инвестор, а с другой стороны - застройщик;

- такие правоотношения направлены на долевое строительство многоквартирных домов и иных объектов недвижимости;

- в счет финансирования долевого строительства указанных объектов недвижимости застройщиком привлекаются денежные средства инвестора;

- в результате вложения денежных средств инвестор приобретает право собственности на объект долевого строительства и долю в праве общей собственности на общее имущество в здании, в котором такой объект расположен;

- разрешение на строительство получено застройщиком после 1 апреля 2005 года;

См. часть 2 статьи 27 Закона N 214-ФЗ

- инвестор является физическим лицом без статуса индивидуального предпринимателя.

См. часть 3 статьи 1 Закона N 214-ФЗ

В случае отсутствия хотя бы одного из этих признаков в фактических правоотношениях застройщика и инвестора подобные правоотношения не входят в сферу действия Закона N 214-ФЗ.

До 21.06.2010 одним из квалифицирующих признаков правоотношений, подпадающих под сферу действия Закона N 214-ФЗ, считалось наличие заключенного между застройщиком и инвестором договора участия в долевом строительстве.

Дата вступления в силу Федерального закона N 119-ФЗ от 17 июня 2010 года "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

После этой даты, если между застройщиком и инвестором фактически имеют место правоотношения, подпадающие под сферу действия Закона N 214-ФЗ, но договор участия в долевом строительстве не был заключен, к правоотношениям этих лиц могут применяться некоторые положения Закона N 214-ФЗ.

См. часть 1 статьи 1 Закона N 214-ФЗ

См. например, статьи 3, 5-7 Закона N 214-ФЗ и т.д.

При разрешении одного из судебных дел гражданин, заключивший с застройщиком 03.10.2005 предварительный договор купли-продажи обратился в суд с иском о признании этой сделки договором участия в долевом строительстве. Дело рассмотрено в 2011 году. В первой инстанции суд отказал в иске, мотивируя свой отказ тем, что деньги не привлекались в строительство, а использовались для расчета в будущем за квартиру. Однако, в кассационной инстанции судебный акт был отменен. При наличии факта финансирования недвижимости, которая еще не возведена, суд счел, такие вложения как инвестиции в долевое строительство. Соответственно, по мнению суда, имелись все основания применять к заключенному предварительному договору купли-продажи положения комментируемого Закона N 214-ФЗ. Вместе с тем, в этой ситуации суды не стали применять последствия притворности сделки в виде реституции.

См. Определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 20 октября 2011 года N 33-33887.

См. часть 2 ст.170 Гражданского кодекса РФ.

Правомерность этого подхода в дальнейшем была подтверждена Верховным Судом РФ: "независимо от наименования заключенного сторонами договора следует исходить из существа сделки и фактически сложившихся отношений сторон. В таких случаях, если судом установлено, что сторонами при совершении сделки, не отвечающей указанным требованиям, действительно имелся в виду договор участия в долевом строительстве, к сделке применяются положения Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости", в том числе меры ответственности, им предусмотренные."

См. Обзор практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ от 04.12.2013.

Начиная с 20 июля 2006 года, редакция части 1 ст.1 Закона N 214-ФЗ изменилась. Было включено дополнение, согласно которому инвестор кроме права собственности на помещение в многоквартирном доме приобретает также и право общей долевой собственности на общее имущество в нем.

Дата вступления в силу Федерального закона N 111-ФЗ от 18 июля 2006 года "О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Право общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирный дом не подлежит государственной регистрации и следует за правом собственности на помещение, приобретаемое инвестором.

См. часть 2 статьи 290 Гражданского кодекса РФ

Понятие общего имущества в отношении многоквартирного дома определяется в Жилищном кодексе РФ. Правила по содержанию и управлению общим имуществом многоквартирного дома по аналогии применяются к отношениям по содержанию и управлению общим имуществом нежилых зданий.

См. часть 1 статьи 36 Жилищного кодекса РФ

См. статью 6 Гражданского кодекса РФ

См. часть 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 июля 2009 года N 64 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания"

Многоквартирный дом в комментируемой правовой норме следует считать жилой дом, в составе которого есть совокупность двух и более квартир, имеющих самостоятельные выходы либо на земельный участок, прилегающий к жилому дому, либо в помещения общего пользования в таком доме.

См. Постановление Правительства РФ от 28.01.2006 N 47 "Об утверждении Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции"

Кроме многоквартирного дома в комментируемую норму Закона N 214-ФЗ также включены "иные объекты недвижимости". Прямо в Законе N 214-ФЗ понятие иных объектов недвижимости не определено. Поэтому мы обращаемся к общим положениям гражданского права.

Согласно Гражданскому кодексу РФ к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

См. часть 1 статьи 130 Гражданского кодекса РФ

О каких именно иных объектах недвижимости идет в таком случае речь в комментируемой норме Закона N 214-ФЗ? Мы знаем, что эти объекты недвижимости не могут быть объектами производственного назначения.

См. статью 2 Закона N 214-ФЗ

Согласно действующему налоговому законодательству РФ к объектам производственного назначения относятся объекты, предназначенные для использования в производстве товаров (работ, услуг). В этих "иных объектах недвижимости" должны быть объекты долевого строительства, а также помещения общего пользования, на которые у долевых инвесторов должна возникать общая долевая собственность.

См. подпункт 23.1 части 3 ст.149 Налогового кодекса РФ

См. статью 2 Закона N 214-ФЗ

Соответственно, речь не может идти об объектах незавершенного строительства, а равно как об индивидуальных жилых зданиях, в которых нет помещений общего пользования. Таким образом, мы приходим к тому, что под иными объектами недвижимости в данном случае следует подразумевать нежилые здания (за исключением зданий производственного назначения), в которых есть общее имущество.

Подлежит ли обязательному применению Закон N 214-ФЗ при вложении долевых инвестиций граждан в строительство апартаментов, если в последующем у них должно возникнуть право собственности на апартаменты? На этот вопрос с учетом текущей редакции Закона я бы ответил положительно.

Понятие "апартаменты" в законодательстве РФ пока четко не определено. Апартаменты обычно размещаются в нежилых зданиях, то есть являются нежилыми помещениями и используются в целях временного проживания граждан. Нежилые помещения за исключением объектов производственного назначения считаются объектами долевого строительства. Апартаменты не относятся к объектам производственного назначения, поскольку в них обычно не производятся товары, работы, услуги, то есть они не подпадают под исключение из общего правила. При таких условиях нет достаточных юридических оснований исключить из сферы действия Закона N 214-ФЗ денежные инвестиции граждан в строительство апартаментов, если в результате этого граждане приобретут право собственности на них. Мы приходим к выводу о том, что к таким инвестициям, если в результате гражданин приобретет право собственности на апартаменты, применяются положения Закона, даже если между инвестором и застройщиком заключен предварительный договор купли-продажи и отсутствует факт заключения договора участия в долевом строительстве.

См. статью 2 Закона N 214-ФЗ

См. подпункт 23.1 части 3 ст.149 Налогового кодекса РФ

Вместе с тем, застройщики не несут административную ответственность за незаконное привлечение денежных средств граждан в строительство апартаментов вопреки требованиям комментируемого Закона N 214-ФЗ. Напомню, что состав административного правонарушения в этом случае возникает только при незаконном привлечении инвестиций в строительство квартир в многоквартирном доме. Апартаменты не являются квартирами. Таким образом, если застройщик привлекает долевые инвестиции от граждан в строительство апартаментов способами, не указанными в части 2 статьи 1 Закона, то события административного правонарушения не возникает.

Кроме того, к договору между застройщиком и инвестором в этом случае не применяются правила об оспоримой недействительной сделке. Однако, инвестор имеет права и гарантии, которые предусмотрены Законом N 214-ФЗ, в том числе в части срока передачи объекта долевого строительства, а также в части гарантий качества такого объекта. При этом, независимо от формы и содержания сделки застройщик в этом случае несет перед инвестором ответственность, предусмотренную Законом N 214-ФЗ.

См. часть 2 статьи 1 Закона N 214-ФЗ

См. статью 10 Закона N 214-ФЗ

Если вкладываются инвестиции в строительство апартаментов в нежилом здании, довольно чувствителен вопрос о статусе и правах на помещения общего пользования в нежилых зданиях.

В этой связи Высший Арбитражный Суд РФ в одном из своих постановлений отметил следующее: "отношения собственников помещений, расположенных в нежилом здании, возникающие по поводу общего имущества в таком здании, прямо законом не урегулированы. Поэтому в соответствии с пунктом 1 статьи 6 Гражданского кодекса РФ к указанным отношениям подлежат применению нормы законодательства, регулирующие сходные отношения, в частности статьи 249, 289, 290 Гражданского кодекса РФ."

См. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 июля 2009 года N 64 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания"

Для юридической практики важен ответ на вопрос о применении Закона N 214-ФЗ к правоотношениям, направленным на вложение долевых инвестиций в так называемые "таунхаусы", которые к индивидуальным жилым домам не относятся.

В действующем законодательстве РФ определения этому понятию также не имеется, хотя на рынке новостроек подобные объекты недвижимости продаются застройщиками активно. Таунхаусы - это малоэтажные здания, состоящие из нескольких сблокированных секций, включающие несколько квартир (как правило, с отдельными выходами на земельный участок).

Статья Е.Барыкина "Подмосковные таунхаусы и проблемы с их покупкой: практика судебных споров", Жилищное право N 1, январь 2014 года.

Несмотря на то, что каждая из квартир таунхауса имеет свою собственную парковку и отдельный выход на улицу, а также несмотря на то, что в таунхаусах, обычно, не бывает помещений общего пользования, тем не менее, их правовой статус следует приравнять к статусу многоквартирного дома. В отличие от индивидуальных жилых домов таунхаусы, обычно расположены на одном земельном участке, который следует отнести к общему имуществу собственников квартир в таунхаусе, а также соединены в одну секцию в физическом смысле. При проектировании и строительстве квартир в таунхаусе могут быть применены общие инженерно-технологические решения для всех квартир, например, единая система вентиляции, теплоснабжения, водоснабжения и т.д. Это позволяет их скорее отнести к многоквартирным домам, чем к индивидуальным жилым домам, что влияет их на юридический статус с точки зрения комментируемого Закона N 214-ФЗ.

См. Постановление Правительства РФ от 28.01.2006 N 47 "Об утверждении Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции"

Итак, если гражданин вкладывает инвестиции в строительство таунхауса в целях приобретения права собственности квартиры в нем, поскольку как мы уже выяснили, таунхаусы относятся к многоквартирным домам, его правоотношения с застройщиком также будут регулироваться комментируемым Законом N 214-ФЗ.

После того, как застройщик ввел здание в эксплуатацию, он не вправе привлекать долевые инвестиции на основании договора участия в долевом строительстве. С этого момента, обычно инвестиции привлекаются на основании предварительного договора купли-продажи. При этом, в нем указывается уже кадастровая, а не проектная площадь продаваемых помещений.

См. пункт 1 ст.4 и пункт 2 ст.27 Закона N 214-ФЗ

Необходимо ли применять Закон N 214-ФЗ в тех случаях, когда финансирование строительства жилого дома осуществляется единственным инвестором на все 100%? При рассмотрении одного дела суд признал, что если строительство здания в полном объеме финансируется единственным инвестором, к таким правоотношениям Закон N 214-ФЗ не применим, так как в этом случае нет факта долевого инвестирования.

См. Постановление Федерального Арбитражного Суда Поволжского округа от 20 августа 2008 года N А55-1393/2008

В комментируемой статье в качестве одного из признаков правоотношений, регулируемых Законом N 214-ФЗ, предусмотрена передача инвестором застройщику денежных средств. В юридической практике возник вопрос, следует ли применять Закон N 214-ФЗ к правоотношениям застройщика и участника долевого строительства в тех случаях, когда вложение долевых инвестиций осуществляется в безденежной форме?

По итогам разрешения одного судебного конфликта можно прийти к выводу, что нет. Закон N 214-ФЗ не применяется, если инвестиции вкладывались путем вложения собственных строительных материалов долевого инвестора, а не его денежных средств.

См. Постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Западного округа от 23 сентября 2009 года N 13-557/2009

В предмет регулирования Закона N 214-ФЗ законодатель включил гарантии по защите прав, законных интересов и имущества инвесторов. Их права нуждаются в дополнительной юридической защите.

См. статьи 3-23 Закона N 214-ФЗ

"Переход к рыночной экономике, широкая приватизация привнесли в повседневную жизнь наряду с положительными результатами и новые негативные явления, среди которых отмечается нарушение прав граждан на приобретение жилых помещений в строящихся многоквартирных домах при исполнении договоров, в связи с чем увеличилось число обращений граждан в суды".

См. Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов от 19 сентября 2002 года

Суть проблемы заключалась в том, что ряд недобросовестных застройщиков (КТ "Социальная инициатива" и т.д.) привлекали от граждан денежные средства в жилищное строительство на основании различных юридических инструментов.

При этом, полученные от граждан денежные средства, как правило, расходовались такими застройщиками нецелевым образом, а фактическое строительство жилых домов довольно часто даже и не начиналось. Долевые инвесторы, вложив свои денежные средства в жилищное строительство, так и не получали в обещанные сроки готовое жилье, обращались в суды, в местную администрацию, устраивали пикеты и митинги. Возникали социальные волнения. Государство обязано было отреагировать на эту проблему. В результате этого был подготовлен и введен в действие комментируемый Закон N 214-ФЗ.

Проблему "обманутых дольщиков" законодатель пытается решить путем включения в Закон N 214-ФЗ императивных положений, защищающих права инвесторов от возможных мошеннических действий со стороны застройщиков, ведущих свой бизнес недобросовестно.

Для участника долевого строительства в Законе N 214-ФЗ установлены следующие гарантии:

1) право застройщика привлекать денежные средства от инвесторов возникает только при наличии условий, установленных Законом N 214-ФЗ;

См. часть 1 статьи 3 Закона N 214-ФЗ

2) денежные средства от граждан в долевое строительство многоквартирного дома разрешается привлекать только на основании договора участии в долевом строительстве, который подлежит государственной регистрации, либо иными легальными способами, прямо установленными Законом N 214-ФЗ;

См. часть 2 ст.3 и статью 4 Закона N 214-ФЗ

3) закреплена обязанность застройщика по передаче объекта долевого строительства не позднее срока, установленного договором, и установлена законная неустойка за нарушение этого обязательства;

См. части 1 и 2 статьи 6 Закона N 214-ФЗ

4) предусмотрены гарантии качества объекта долевого строительства, установлен гарантийный срок - не менее пяти лет;

См. часть 1 и часть 5 статьи 7 Закона N 214-ФЗ

5) определены меры, которые обязан предпринять застройщик для устранения выявленных недостатков в объекте долевого строительства;

См. часть 2 статьи 7 Закона N 214-ФЗ

6) инвестор получил право требовать прекращения договора участия в долевом строительстве в случае существенного нарушения обязательных требований по качеству к объекту долевого строительства;

См. часть 3 статьи 7 Закона N 214-ФЗ

7) установлен порядок передачи объекта долевого строительства - не ранее чем после получения разрешения на ввод объекта недвижимости в эксплуатацию;

См. статью 8 Закона N 214-ФЗ

8) предусмотрены основания для одностороннего прекращения по требованию инвестора договора участия в долевом строительстве, а также основания для судебного расторжения этого договора;

См. часть 1 и часть 1.1 статьи 9 Закона N 214-ФЗ

9) введена обязанность застройщика по обеспечению исполнения своих обязательств перед инвестором установленными Законом N 214-ФЗ способами (залог земельного участка, объекта незавершенного строительства и объекта долевого строительства, поручительство банка, страхование ответственности застройщика);

См. статью 12.1 Закона N 214-ФЗ

10) застройщику предписано расходовать денежные средства, полученные от инвестора по целевому назначению;

См. статью 18 Закона N 214-ФЗ

11) определены обязательные для выполнения застройщиком мероприятия по раскрытию информации о застройщике и об объекте строительства;

См. статью 19 Закона N 214-ФЗ

12) предусмотрен порядок государственного регулирования деятельности застройщика, созданы специальные контролирующие органы.

См. статью 23 Закона N 214-ФЗ

Эти гарантии с одной стороны усилили юридическую защиту прав долевых инвесторов, участвующих в долевом финансировании строительства объектов недвижимости. С другой стороны, снизили для застройщиков привлекательность работы в рамках комментируемого Закона N 214-ФЗ.

По этой причине многие застройщики осуществляли продажи квартир в новостройках в обход положений комментируемого Закона N 214-ФЗ, например, путем заключения с долевыми инвесторами предварительного договора купли-продажи и оформлением векселей. Более подробно об этой юридической схеме я писал в книге "Защита инвестиций в новостройки", вышедшей в 2014 году.

Чтобы пресечь подобную практику государство в июне 2010 года утвердила правила, способствующие прекращению подобной инвестиционной деятельности, осуществляемой в обход комментируемого Закона N 214-ФЗ. Напомню, что была установлена высокая административную ответственность застройщиков за незаконную продажу квартир в новостройках. После этого, количество сделок с использованием векселей между застройщиками и инвесторами существенно сократилось.

См. статьи 5-6 Федерального закона N 119-ФЗ от 17 июня 2010 года "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

См. части 2.1-2.2 ст.1 Закона N 214-ФЗ, а также ст.14.28 Кодекса об административных правонарушениях РФ.

Немалый практический интерес представляет вопрос о применении Закона N 214-ФЗ к случаям привлечения денежных средств инвесторов в реконструкцию объектов недвижимости. Напомню, что реконструкция как производственный процесс несколько отличается от процесса строительства - эти понятия разграничиваются законом.

См. статью 1 Градостроительного кодекса РФ

Если строительством считается возведение нового капитального объекта "с нуля", то под реконструкцией следует понимать существенное изменение технических характеристик уже существующего здания (строения, сооружения), таких, например, как его высота и площадь.

В прежнем юридическом комментарии к Закону N 214-ФЗ, созданном в 2011 году по вопросу вложения долевых инвестиций в реконструкцию зданий я писал о том, что Закон N 214-ФЗ может применяться к таким правоотношениям по аналогии. Теперь, Высший Арбитражный суд РФ подтвердил корректность этого подхода в толковании Закона N 214-ФЗ, указав следующее:

См. статью 6 Гражданского кодекса РФ

"Градостроительный кодекс Российской Федерации различает понятия "строительство" и "реконструкция" объектов капитального строительства. Вместе с тем действующее законодательство не исключает создание многоквартирного дома как путем строительства нового здания, так и путем проведения реконструкции уже существующего объекта.

Закон об участии в долевом строительстве не содержит ни прямого указания на применение его положений в случае создания многоквартирного дома или иного объекта недвижимости путем реконструкции уже существующего объекта недвижимости, ни прямого запрета на их применение в названном случае.

Вместе с тем результатом предстоящей реконструкции данного объекта должно было стать создание многоквартирного дома с жилыми помещениями, не существовавшими в объекте недвижимости до его реконструкции; созданный в результате реконструкции многоквартирный дом подлежал вводу в эксплуатацию. При таких обстоятельствах привлечение союзом денежных средств граждан, связанное с возникающим у граждан правом собственности на жилые помещения в многоквартирном доме, создаваемом в результате реконструкции ранее существовавшего объекта недвижимости и еще не введенном в эксплуатацию в этом качестве, могло осуществляться только способами, перечисленными в пункте 2 статьи 1 Закона об участии в долевом строительстве, в том числе на основании договоров участия в долевом строительстве."

См. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 мая 2012 года N 17395/11

2. Во второй части комментируемой статьи законодатель зафиксировал правомерные способы привлечения денежных средств граждан в долевое строительство, в результате которого у граждан возникает право собственности на квартиру в новостройке.

Это допускается путем:

- выпуска застройщиком жилищных сертификатов;

- участия гражданина в жилищно-накопительном кооперативе;

- участия гражданина в жилищном или жилищно-строительном кооперативе;

- заключения договора участия в долевом строительстве.

Жилищные сертификаты

Жилищные сертификаты - особый вид облигаций, номинальная стоимость которых выражена в единицах общей площади жилья и в денежном эквиваленте, и которые предоставляют их владельцам право на приобретение в собственность в многоквартирном доме, построенном за счет средств, полученных от размещения таких облигаций.

Право привлекать долевые инвестиции путем выпуска жилищных сертификатов - без заключения договора участия в долевом строительстве появилось у застройщиков с 20.07.2006 - после внесения в часть 2 статьи 1 Закона N 214-ФЗ соответствующих дополнений.

См. Федеральный закон от 18.07.2006 N 111-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации."

Номинальная стоимость жилищного сертификата, выраженная в единицах общей площади жилья, не может быть менее 0,1 квадратного метра.

Совокупная номинальная стоимость жилищных сертификатов соответствующего выпуска (дополнительного выпуска), выраженная в единицах общей площади жилья, не может превышать общей площади многоквартирного дома, строящегося за счет средств, получаемых от размещения такого выпуска (дополнительного выпуска) жилищных сертификатов.

Эмиссия жилищных сертификатов может осуществляться юридическими лицами, зарегистрированными на территории Российской Федерации, которые:

получили в установленном порядке права застройщика на строительство многоквартирного дома;

имеют в собственности или на праве аренды земельный участок и получили в установленном порядке разрешение на строительство;

утвердили в установленном порядке проектную документацию на строительство многоквартирного дома.

Эмитентами жилищных сертификатов не могут выступать кредитные организации и биржи.

Исполнение обязательств по жилищным сертификатам должно обеспечиваться поручительством, банковской гарантией, государственной или муниципальной гарантией.

Решение о выпуске (дополнительном выпуске) жилищных сертификатов, должно содержать:

- номинальную стоимость каждого жилищного сертификата выпуска (дополнительного выпуска), выраженную в единицах общей площади жилья;

- номинальную стоимость каждого жилищного сертификата выпуска (дополнительного выпуска) в денежном выражении (денежный эквивалент номинальной стоимости каждого жилищного сертификата выпуска (дополнительного выпуска), выраженной в единицах общей площади жилья);

- порядок индексации номинальной стоимости каждого жилищного сертификата выпуска (дополнительного выпуска) в денежном выражении;

- вид предоставляемого обеспечения (поручительство, банковская гарантия, государственная или муниципальная гарантия), условия обеспечения, сведения о лице, предоставляющем обеспечение, а также иные сведения, предусмотренные нормативными правовыми актами для соответствующего способа (вида) предоставляемого обеспечения;

- порядок и условия приобретения жилищных сертификатов их эмитентом и (или) порядок и условия досрочного погашения жилищных сертификатов;

- сведения о многоквартирном доме, строящемся за счет денежных средств, получаемых от размещения жилищных сертификатов;

- порядок и условия погашения жилищных сертификатов путем приобретения владельцами жилищных сертификатов в собственность квартир в многоквартирном доме, строящемся за счет денежных средств, получаемых от размещения жилищных сертификатов;

- порядок контроля за целевым использованием денежных средств, полученных от размещения жилищных сертификатов.

Порядок индексации номинальной стоимости каждого жилищного сертификата выпуска (дополнительного выпуска) в денежном выражении должен предусматривать:

- периодичность осуществления индексации номинальной стоимости каждого жилищного сертификата в денежном выражении и срок (порядок определения срока), в течение которого осуществляется такая индексация;

- схему индексации номинальной стоимости каждого жилищного сертификата в денежном выражении;

- порядок раскрытия (предоставления) информации об индексации номинальной стоимости каждого жилищного сертификата в денежном выражении.

Схема индексации номинальной стоимости каждого жилищного сертификата в денежном выражении может устанавливаться в виде формулы с переменными (курс определенной иностранной валюты, темп роста инфляции, темп роста определенного индекса и другие), значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента.

Порядок и условия приобретения жилищных сертификатов их эмитентом и (или) порядок и условия досрочного погашения жилищных сертификатов должны предусматривать возможность такого приобретения и (или) досрочного погашения по требованию владельцев жилищных сертификатов.

В случае если приобретение жилищных сертификатов их эмитентом и (или) досрочное погашение жилищных сертификатов осуществляются по требованию владельцев жилищных сертификатов, цена приобретения и (или) стоимость досрочного погашения должны соответствовать текущей индексированной номинальной стоимости жилищных сертификатов в денежном выражении.

Решение о выпуске (дополнительном выпуске) жилищных сертификатов должно содержать следующие сведения о многоквартирном доме, строящемся за счет денежных средств, получаемых от размещения жилищных сертификатов:

1) цель проекта строительства, этапы и сроки его реализации, результаты государственной экспертизы проектной документации в случае, если необходимость проведения такой экспертизы установлена федеральным законом;

2) номер и дата выдачи разрешения на строительство в отношении многоквартирного дома, орган, выдавший указанное разрешение;

3) права эмитента на земельный участок, отведенный для строительства многоквартирного дома, а в случае, если эмитент не является собственником указанного земельного участка, - также сведения о собственнике такого земельного участка, границы и площадь земельного участка, элементы благоустройства земельного участка;

4) местоположение строящегося многоквартирного дома и его описание, в том числе:

- этажность и количество квартир, состоящих из одной, двух или нескольких комнат, площадь и иные технические характеристики каждой квартиры соответствующего типа;

- состав общего имущества в многоквартирном доме и функциональное назначение нежилых помещений в многоквартирном жилом доме, не входящих в состав общего имущества;

5) предполагаемый срок получения разрешения на ввод в эксплуатацию строящегося многоквартирного дома, перечень органов государственной власти, органов местного самоуправления и организаций, представители которых участвуют в приемке строящегося многоквартирного жилого дома;

6) возможные финансовые и прочие риски при осуществлении строительства многоквартирного жилого дома и меры по добровольному страхованию таких рисков;

7) перечень организаций, осуществляющих основные строительно-монтажные и другие работы (подрядчиков).

Сведения о многоквартирном доме, содержащиеся в решении о выпуске (дополнительном выпуске) жилищных сертификатов, должны соответствовать проектной документации, утвержденной в установленном порядке.

Порядок и условия погашения жилищных сертификатов должны содержать:

1) указание на то, что приобретение владельцами жилищных сертификатов в собственность квартир в многоквартирном доме осуществляется путем заключения договора купли-продажи соответствующей квартиры;

2) минимальное количество (пакет) жилищных сертификатов и иные условия, дающие владельцу жилищных сертификатов право заключить договор купли-продажи квартиры. При этом совокупная номинальная стоимость минимального количества (пакета) жилищных сертификатов, дающего их владельцу право заключить указанный договор, выраженная в единицах общей площади жилья, не может быть менее 30 процентов общей площади соответствующей квартиры;

3) предварительные условия договора купли-продажи;

4) порядок согласования дополнительных и окончательных условий договора купли-продажи квартиры, которые заранее не определяются, в том числе указание на срок, в течение которого эмитент должен давать ответ на разногласия по условиям указанного договора, в случае возникновения этих разногласий;

5) срок (порядок определения срока), в течение которого владельцами жилищных сертификатов могут предъявляться (представляться) требования об их погашении путем приобретения в собственность квартиры в многоквартирном доме, строящемся за счет денежных средств, получаемых от размещения жилищных сертификатов. При этом указанный срок не может быть менее 2 месяцев;

6) порядок предъявления (представления) владельцами жилищных сертификатов требований об их погашении путем приобретения в собственность квартиры в многоквартирном доме.

Порядок контроля за целевым использованием денежных средств, полученных от размещения жилищных сертификатов, должен содержать:

- сведения о банке (банках), контролирующем целевое использование привлекаемых денежных средств;

- меры, осуществляемые банком по контролю за целевым использованием привлекаемых денежных средств;

- ответственность банка, контролирующего целевое использование привлекаемых денежных средств.

Для государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) жилищных сертификатов в регистрирующий орган дополнительно представляются:

1) документ (документы), подтверждающий права эмитента жилищных сертификатов на земельный участок;

2) копия разрешения на строительство;

3) копия документа, подтверждающего утверждение эмитентом жилищных сертификатов в установленном порядке проектной документации.

Оплата жилищных сертификатов, размещаемых путем подписки, осуществляется только денежными средствами.

См. пункт 7.10 Приказа Федеральной службы по финансовым рынкам от 04.07.2013 N 13-55/пз-н "Об утверждении Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов эмиссии ценных бумаг".

Жилищные кооперативы

В случае организации застройщиком жилищного накопительного кооператива в целях привлечения инвестиций граждан заключение с участниками долевого строительства договора участия в долевом строительстве не требуется.

Создание и функционирование жилищных накопительных кооперативов регулируются специальным федеральным законом. К таким правоотношениям положения комментируемого Закона N 214-ФЗ не применяются.

См. Федеральный закон от 30.12.2004 N 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах"

Денежные средства в строительство стало возможным привлекать путем принятия инвесторов в члены жилищного накопительного кооператива с 01.04.2005 - дата вступления в силу этого специального закона.

См. ст.58 Федерального закона от 30.12.2004 N 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах"

Жилищный накопительный кооператив - это потребительский кооператив, созданный как добровольное объединение граждан на основе членства в целях удовлетворения потребностей членов кооператива в жилых помещениях путем объединения членами кооператива паевых взносов.

См. статью 1 Федерального закона от 30.12.2004 N 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах"

Этот юридический инструмент привлечения долевых инвестиций граждан, застройщиками используется редко. Проблема в том, что члены жилищного накопительного кооператива несут солидарную ответственность по долгам данного кооператива.

См. пункт 4 статьи 116 и статью 323 Гражданского кодекса РФ

Другая проблема, отсутствие в законе четкой и понятной процедуры уступки пая в жилищном накопительном кооперативе на стадии строительства в пользу третьих лиц. Таким образом, часть инвесторов, вкладывающих инвестиции в недвижимость в спекулятивных целях значительного интереса к этой инвестиционной модели не испытывает.

Наконец, управление жилищным накопительным кооперативом осуществляется его членами, и застройщик при этом варианте привлечения долевых инвестиций сталкивается с риском потери юридического контроля над деятельностью кооператива.

По этим и некоторым иным причинам, с одной стороны инвесторы не спешат вступать в подобные кооперативы, а застройщики с другой стороны - создавать такие организации.

По аналогичным причинам пока низкой популярностью у застройщиков и инвесторов пользуются жилищные и жилищно-строительные кооперативы, которые являются другой разновидностью потребительских кооперативов.

См. главу 11 Жилищного кодекса РФ

Впрочем, эти виды кооперативов имеют для застройщиков более высокую юридическую привлекательность, чем жилищные накопительные кооперативы, так как их деятельность подчиняется более либеральным правилам. Подчеркнем, что застройщики сохраняют возможность за счет грамотного формулирования учредительных документов регулировать свои риски.

Право на привлечение долевых инвестиций путем создания жилищных строительных кооперативов возникло у застройщиков с 20.07.2006 - после внесения в часть 2 статьи 1 Закона N 214-ФЗ соответствующих дополнений. Отметим, что в период с 01.04.2005 по 20.07.2006 таким правом застройщики не обладали.

Следует подчеркнуть, что до 01.12.2011 любой из жилищных кооперативов был вправе привлекать денежные средства граждан в паи при отсутствии у кооператива права собственности или аренды на застраиваемый земельный участок, а также при отсутствии разрешения на строительство.

См. часть 3 статьи 110 Жилищного кодекса РФ в редакции до 01.12.2011

Такая практика теперь прекращена. С 01.12.2011 жилищные кооперативы вправе выступать застройщиками, в том числе привлекать инвестиции граждан в паи при условии наличия права собственности или права аренды кооператива на землю и оформленного на кооператив разрешения на строительство. Это правило применяется в случае, если разрешение на строительство оформлено на жилищный кооператив после 01.12.2011. Если разрешение на строительство оформлено до этой даты, то правило, предусмотренное в части 3 ст.110 Жилищного кодекса РФ к таким жилищным кооперативам не применяется.

См. часть 3 статьи 110 Жилищного кодекса РФ в редакции после 01.12.2011, а также Федеральный закон от 30.11.2011 N 349-ФЗ

Договор участия в долевом строительстве

Третий законный способ привлечения долевых инвестиций от граждан в строительство многоквартирного дома (кроме выпуска жилищных сертификатов и участия инвесторов в жилищных кооперативах) - заключение между застройщиком и долевым инвестором договора участия в долевом строительстве.

См. часть 2 статьи 3 Закона N 214-ФЗ

В этом случае на правоотношения инвестора и застройщика в полной мере распространяется действие комментируемого Закона N 214-ФЗ. Еще раз подчеркну, что этого не происходит в том случае, если инвестиции привлекаются через жилищные сертификаты, или путем участия в жилищных кооперативах. Эти инвестиционные модели регулируются другими нормативными правовыми актами, не имеющими отношения к комментируемому Закону N 214-ФЗ.

В частности Верховный Суд РФ в одном из своих обзоров судебной практики подчеркнул следующее: "Федеральным законом "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости" допускается привлечение жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами денежных средств граждан, связанное с возникающим у граждан правом собственности на жилые помещения в многоквартирных домах, не введенных на этот момент в установленном порядке в эксплуатацию (пункт 3 части 2 статьи 1). Однако сами отношения, возникающие в связи с этим между гражданами и жилищно-строительными либо жилищными накопительными кооперативами, данным Федеральным законом не регулируются."

См. пункт 11 Обзора практики разрешения споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденным Президиумом Верховного Суда РФ от 04.12.2013.

В договор участия в долевом строительстве должны быть включены все установленные Законом N 214-ФЗ существенные условия. Этот договор считается заключенным от даты его государственной регистрации. Застройщик вправе привлекать инвестиции от долевых инвесторов на основании договора участия в долевом строительстве при условии, что застройщик:

См. статью 4 Закона N 214-ФЗ

- имеет на праве собственности, либо на праве аренды, либо на праве безвозмездного срочного пользования (строительные проекты Фонда содействия развитию жилищного строительства в РФ) земельный участок, предназначенный для строительства многоквартирного дома и иных объектов недвижимости;

- получил разрешение на строительство в установленном законом порядке;

- в случае использования рекламы опубликовал в установленном Законом N 214-ФЗ порядке проектную декларацию. Подробная юридическая информация о договоре участия в долевом строительстве содержится в комментарии к статье 4 Закона N 214-ФЗ.

См. статью 3 Закона N 214-ФЗ

2.1. Комментируемая правовая норма вступила в юридическую силу с 21 июня 2010 года. Учитывая распространенную до этой даты среди застройщиков практику применения обходных юридических схем (продажи через предварительный договор купли-продажи и векселя и т.д.), законодатель установил в Законе N 214-ФЗ специальное императивное требование.

См. ст.7 Федерального закона N 119-ФЗ от 17.06.2010 "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и отдельные законодательные акты Российской Федерации.

Так, привлечение долевых инвестиций от граждан в строительство квартир в многоквартирном доме в целях возникновения у них в последующем права собственности, запрещается, если этот процесс осуществляется с нарушением части 2 комментируемой статьи Закона N 214-ФЗ.

Необходимо подчеркнуть, что эта норма применяется только к правонарушениям, возникшим начиная с 21 июня 2010 года. При этом, правонарушение будет в этом случае заключаться не только в факте заключения между инвестором и получателем незаконной сделки, но и в факте осуществления платежа как такового.

Застройщик, привлекающий инвестиции граждан в долевое строительство новостроек в целях получения гражданами права собственности на квартиры в новостройках вправе это делать исключительно способами, указанными в части 2 комментируемой статьи Закона N 214-ФЗ (жилищные сертификаты, жилищные кооперативы, заключение договора участия в долевом строительстве).

Начиная с 21 июня 2010 года, за нарушение этого правила на виновное лицо может быть наложен административный штраф:

- на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей;

- на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей.

См. часть 1 ст.14.28 Кодекса об административных правонарушениях РФ

Штраф может быть наложен при наличии единовременно следующих фактических обстоятельств:

- в наличии факт привлечения денежных средств застройщиком от гражданина;

- по результатам такого инвестирования у гражданина должно возникнуть право собственности на жилое помещение в многоквартирном доме;

- на момент привлечения денежных средств многоквартирный дом не введен в эксплуатацию;

- денежные средства привлечены лицом, которое по Закону N 214-ФЗ не вправе их привлекать;

См. ст.3 Закона N 214-ФЗ

- привлечение денежных средств от гражданина осуществлено незаконными способами.

См. часть 2 ст.1 Закона N 214-ФЗ

Штраф накладывается по принципу одно нарушение - один штраф. Административный контроль над деятельностью застройщиков осуществляют специальные органы государственной власти субъектов РФ, которым предоставлены такие полномочия в соответствии с действующим законодательством РФ. Например, в Москве такими полномочиями обладает Мосинвестконтроль, а в Московской области - Министерство строительного комплекса Московской области.

См. пункт 4.2.2 Положения о Комитете города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю долевого строительства (Приложение к Постановлению Правительства Москвы от 26 апреля 2011 года N 157-ПП)

См. подпункт 22 пункта 15 Положения о Министерстве строительного комплекса Московской области, утвержденного Постановлением Правительства Московской области от 03.10.2013 N 786/44

Кроме взыскания административного штрафа в случае заключения застройщиком сделки с гражданином с нарушением части комментируемой статьи Закона N 214-ФЗ наступает и другое юридическое последствие - такая сделка считается оспоримой и может быть признана судом недействительной.

См. пункт 1 ст.166 Гражданского кодекса РФ

С соответствующим иском в суд вправе обратиться исключительно инвестор. Юридическим последствием недействительной сделки, как известно, является реституция - возврат сторонами друг другу всего полученного в счет исполнения недействительной сделки. Таким образом, застройщик кроме оплаты административного штрафа с государственный бюджет в случае признания сделки с инвестором недействительной в суде и применении последствий недействительности сделки будет обязан возвратить инвестору все полученные от инвестора денежные средства по этому договору.

См. пункт 2 ст.167 Гражданского кодекса РФ

Срок исковой давности по иску о признании недействительности оспоримой сделки и применении последствий ее недействительности равен одному году.

См. пункт 2 ст.181 Гражданского кодекса РФ

В юридической практике возникает вопрос о том, распространяется ли комментируемая правовая норма на незаключенный договор, подписанный между застройщиком и инвестором?

Напомню, что по общим правилам договор считается заключенным, если достигнуты соглашения между инвестором и застройщиком по всем существенным его условиям. В случае незаконного привлечения денежных средств от граждан в долевое строительство квартир в многоквартирном доме по незаключенному договору застройщик несет административную ответственность ровно также, если бы сделка считалась заключенной.

См. пункт 1 ст.432 Гражданского кодекса РФ

Вместе с тем, незаключенная сделка не может признаваться оспоримой, так как она не вступила в силу, в то время как оспоримая сделка имеет силу до даты ее признания судом недействительной. Следовательно, по незаключенной сделке не будут применимы последствия реституции. В этом случае для возврата своих средств инвесторы вправе применять нормы о неосновательном обогащении.

См. пункт 3 ст.167 Гражданского кодекса РФ

См. главу 60 Гражданского кодекса РФ

В связи с последними разъяснениями арбитражных судов если между инвестором и застройщиком подписан договор, в котором согласованы все существенные условия, но этот договор не был зарегистрирован, то такая сделка не может считаться незаключенной только в силу факта отсутствия ее государственной регистрации. Она считается заключенной в отношении ее сторон, но вступает в силу для третьих лиц от даты ее государственной регистрации. Мотивом такого подхода стал довод о том, что иное толкование привело бы к тому, что сторона недействительной сделки могла бы требовать ее государственной регистрации в судебном порядке.

См. пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров не заключенными".

Вместе с тем, подобный подход, на мой взгляд, является общим, и не применим к договорам участия в долевом строительстве. Для этих сделок действует специальная правовая норма, фиксирующая, что договор участия в долевом строительстве считается заключенным от даты его государственной регистрации. Таким образом, этот вид сделки не считается заключенным до даты его государственной регистрации вопреки разъяснениям арбитражных судов, базирующихся на общих правовых нормах. Это обстоятельство, возможно, стоит учитывать при выборе способа судебной защиты, поскольку применение неверного способа защиты своих прав может привести к отказу в иске.

См. пункт 3 ст.4 Закона N 214-ФЗ

См. пункт 3 ст.433 и пункт 1 статьи 165 Гражданского кодекса РФ (в редакции, действовавшей до 01.09.2013)

2.2. Начиная с 21 июня 2010 года, застройщики, привлекающие инвестиции от граждан в строительство с нарушением комментируемой статьи могут быть привлечены к административной ответственности в форме административного штрафа в более высоком размере, чем ранее.

Примечание автора: до этой даты размер административного штраф не мог быть выше, чем 500000 рублей, теперь же стал не менее чем 500000 рублей, но не более чем 1000000 за каждый случай правонарушения.

Основанием для привлечения к ответственности является наличие следующих обстоятельств:

1) Привлечение денег от гражданина, связанное с возникновением у него в дальнейшем права собственности на квартиру в новостройке

2) Новостройка не введена в эксплуатацию

3) Лицо, привлекающее денежные средства не имело на это право в соответствии с действующим законодательством РФ об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости или привлекало денежные средства в нарушение указанного законодательства.

Размер административного штрафа на дату подготовки комментария составляет денежную сумму от 500000 до 1000000 рублей за каждый случай правонарушения.

См. часть 1 ст.14.28 Кодекса об административных правонарушениях РФ

Под привлечением денежных средств следует считать зачисление денежных средств инвестора на счет получателя средств при наличии совершенной между застройщиком и инвестором сделки. Подчеркну, что при отсутствии подписанного между застройщиками и инвестором договора, на основании которого выполнен платеж, оснований считать, что волеизъявление застройщика направлено на привлечение денежных средств от инвестора, не имеется.

Подтверждением ввода в эксплуатацию новостройки признается выдача разрешения на ввод в эксплуатацию в установленном законодательством РФ порядке. Лицом, имеющим право на привлечение денежных средств граждан в долевое строительство является застройщик, который:

См. ст.55 Градостроительного кодекса РФ

См. ст.2 Закона N 214-ФЗ

1) владеет участком, предназначенным под застройку на праве собственности или на праве аренды, или на праве субаренды или на праве безвозмездного срочного пользования;

См. Главу III Земельного кодекса РФ, а также ст.260-261 Гражданского кодекса РФ

См. ст.22 Земельного кодекса РФ, а также раздел I главы 34 Гражданского кодекса РФ

См. ст.615 Гражданского кодекса РФ

См. ст.16.6 Федерального закона N 161-ФЗ от 24.07.2008 "О содействии развитию жилищного законодательства", а также статья 24 Земельного кодексам РФ

2) получил в установленном порядке разрешение на строительство;

См. ст.51 Градостроительного кодекса РФ

3) опубликовал, разместил и/или представил проектную декларацию в соответствии с Законом N 214-ФЗ.

Не могут быть привлечены к административной ответственности жилищные кооперативы, привлекающие денежные средства инвесторов путем оплаты паев, а также эмитенты жилищных сертификатов, так как эти способы финансирования строительства многоквартирного дома за счет денежных средств граждан являются легитимными.

См. комментарий к части 2 ст.1 Закона N 214-ФЗ

В судебной практике появились прецеденты привлечения к административной ответственности правонарушителей за незаконное пользование денежными средствами долевых инвесторов. Рассмотрим парочку из них.

При разрешении одного из судебных дел было установлено, что правонарушитель привлек долевые инвестиции от гражданина в строительство, действуя на основании договора простого товарищества. Суд признал этот способ привлечения долевых инвестиций в новостройку незаконным, а привлечение виновника к административной ответственности обоснованным.

См. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 05.05.2011 N Ф09-2042/11

В другом деле суд, разрешая спор о привлечении застройщика к административной ответственности за получение с инвестора денежных средств по предварительному договору купли-продажи, указал следующее:

"Следовательно, обязательными условиями для получения застройщиком права на привлечение денежных средств граждан является не только соблюдение им требований, указанных в ч.1 ст.3 Закона N 214-ФЗ (получение разрешения на строительство, опубликование проектной документации, государственной регистрации права на земельный участок), но и требований ч.2 ст.3 этого Закона N 214-ФЗ (наличие договора заключенного в письменной форме и прошедшего государственную регистрацию).

Именно совокупность выполнения этих требований и предоставляет право застройщику привлекать денежные средства граждан.

В связи с чем, правильно установив, что общество привлекло денежные средства граждан путем заключения с ними предварительного договора купли-продажи от 16.12.2008 N 7, а не договора участия в долевом строительстве, при отсутствии у общества разрешения на строительство, которое было получено только 01.09.2009 (л.д.41 т.1), суды пришли к ошибочному выводу об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.28 Кодекса об административных правонарушениях РФ.

Данный способ привлечения денежных средств, установленный судами, в силу требований ч.2 ст.1 и ст.3 Закона N 214-ФЗ не допускается.

Ссылаясь на ст.421 Гражданского кодекса РФ, суды не учли, что согласно ч.4 ст.421 Гражданского кодекса РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст.422 Гражданского кодекса РФ).

Согласно ч.1 ст.422 Гражданского кодекса РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

При таких обстоятельствах у судебных инстанций не имелось правовых оснований для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления".

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.04.2010 N КА-А41/3858-10 по делу N А41-17993/09

3. В части 3 комментируемой статьи Закона N 214-ФЗ законодатель, во-первых, уточнил те правоотношения, которые не подпадают под его сферу действия.

В период с 01.04.2005 по 20.07.2006 в случае долевого вложения денежных средств в строительство объекта недвижимости в предпринимательских целях при наличии прочих признаков правоотношений, подпадающих под сферу действия Закона N 214-ФЗ, стороны такой сделки обязаны были руководствоваться Законом N 214-ФЗ и заключать договоры участия в долевом строительстве.

См. часть 1 ст.1 Закона N 214-ФЗ

Такой подход для многих застройщиков оказался не приемлемым, поскольку создал необоснованные ограничения в их отношениях с профессиональными инвесторами, вкладывающими инвестиции в строительство в предпринимательских целях. Напомню, что целью вступления в силу Закона N 214-ФЗ была защита законодателем более слабой в юридическом смысле стороны в сделке с застройщиком - долевого инвестора - гражданина. Однако, если на стороне инвестора выступает коммерческая организация, необходимости в такой дополнительной защите нет.

Начиная с 21.07.2006, эти ограничения законодателем аннулированы, и предприниматели вправе самостоятельно определять, стоит ли им в своих двусторонних отношениях руководствоваться положениями комментируемого Закона N 214-ФЗ или нет.

См. пункт 1 ст.4 Закона N 214-ФЗ

См. часть 1 ст.55 Градостроительного кодекса РФ

Кроме того, Закон N 214-ФЗ не применяется к правоотношениям сторон, если предметом сделки является вложение инвестиций в строительство объектов производственного назначения в целях приобретения на них в дальнейшем права собственности.

При застройке земельного участка зданием производственного назначения землевладелец не признается застройщиком по смыслу Закона N 214-ФЗ. В свою очередь, если правообладатель застраиваемого земельного участка не является по смыслу Закона N 214-ФЗ застройщиком, то он не обязан привлекать долевые инвестиции в строительство по договору участия в долевом строительстве.

См. ст.2 Закона N 214-ФЗ

С учетом последней редакции части 3 статьи 1 Закона N 214-ФЗ Закон N 214-ФЗ применяется в обязательном порядке только в отношении привлечения денежных средств от граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями, в долевое строительство многоквартирных домов и иных объектов недвижимости. Причем такое привлечение осуществляется в строгом соответствии с требованиями Закона N 214-ФЗ. Иначе застройщик может быть привлечен к административной ответственности.

См. части 2, 2.1 и 2.2 ст.1 и ст.3-4 Закона N 214-ФЗ

См. ст.14.28 Кодекса об административных правонарушениях РФ

К правоотношениям двух юридических лиц (застройщик и инвестор) по финансированию строительства зданий Закон N 214-ФЗ, по общему правилу, не применяется, что подтверждается судебной практикой. К этим правоотношениям применяются положения Гражданского кодекса РФ, а также других федеральных законов, регулирующих сферу инвестиционной деятельности, а именно Федерального закона N 39-ФЗ от 25.02.99 и закона РСФСР от 26.06.91 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" (в действующей части).

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 29 апреля 2011 года N Ф06-2459/11

См. статью 21 федерального закона N 39-ФЗ от 25.02.99 "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"

В другой части комментируемой правовой нормы законодатель установил запрет на уступку передачи прав требований в пользу граждан по договорам между застройщиком и инвестором, имеющих статус юридических лиц. Это сделано, чтобы исключить обходные схемы продаж квартир через уступки прав требований по договорам, которые не являются договорами участия в долевом строительстве.

Однако, формулировка предложенная законодателем, не слишком удачна, поскольку может быть истолкована так, что под запрет попадает также и уступка права требования инвестором, имеющим статус юридического лица в пользу инвестора - гражданина по договору участия в долевом строительстве. Однако, для подобного толкования этой нормы не имеется достаточных оснований. Хотя договор участия в долевом строительстве можно отнести к разновидности инвестиционного договора по строительству недвижимости, тем не менее, все понимают, что цель комментируемого запрета состояла в другом - в ограничении злоупотребления правом на уступку требования со стороны, прежде всего, самих недобросовестных застройщиков. Речь идет о том, что недобросовестный застройщик мог создавать дочерние компании, которым передавал бы права на квартиры в новостройке по договорам купли-продажи будущей недвижимости. Далее эти компании уступали свои права бы права по этим сделкам физическим лицам в обмен на привлечение инвестиций. Именно для того, чтобы исключить подобную ситуацию, в Закон N 214-ФЗ включена комментируемая норма.

См. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем"

При этом, комментируемая норма о запрете уступки права требования не применяется к договорам участия в долевом строительстве, что косвенно подтвердил Высший Арбитражный суд РФ при разрешении одного из судебных дел в порядке надзора. В этом деле суд признал, что на договор, заключенный между застройщиком и инвестором (юридическое лицо), по которому право требование к застройщику было передано гражданину, распространяется действие Закона N 214-ФЗ, а выполненная уступка состоятельна, даже при отсутствии государственной регистрации, как самого договора, так и уступки. Поскольку все сделки исполнены инвестором в части оплаты инвестиций застройщику, то отсутствие их государственной регистрации не означает, отсутствие права инвестора на включение в реестр кредиторов и участие в процессе банкротства застройщика.

См. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.03.2012 по делу N 15510/12

Верховный Суд РФ подтвердил, что уступка в пользу физического лица права требования по договору участия долевого строительства, заключенному между юридическими лицами, признается легитимной.

См. пункт 36 Обзора практики разрешения споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденного Президиумом Верховного суда РФ от 04.12.2013.

Представляет интерес применение правил о недействительности сделок к случаю нарушения запрета на уступку права требования, предусмотренного комментируемой нормой Закона N 214-ФЗ. К какой именно категории недействительных сделок следует отнести сделки, совершенные сторонами в нарушение установленного запрета в комментируемой норме?

Вопрос непростой. Речь идет о том, является ли с точки зрения Гражданского кодекса РФ уступка права требования, совершенная с нарушением комментируемой нормы ничтожной сделкой, или оспоримой?

См. ст.166 Гражданского кодекса РФ

Напомним, что с 01.09.2013 существенно изменились положения о недействительности сделок в Гражданском кодексе РФ. При этом, каких-либо связанных с этим обстоятельством поправок в комментируемую норму Закона N 214-ФЗ не вносилось.

В период до 01.09.2013 сделка, совершенная с нарушением комментируемой нормы считалась ничтожной согласно прежней редакции ст.168 Гражданского кодекса РФ, действовавшей до 01.09.2013. То есть, можно было сразу заявлять требование о реституции в судебном порядке в случае отказа от добровольной реституции одной из сторон недействительной сделки.

Однако, после вступления в силу новой редакции ст.168 Гражданского кодекса РФ с 01.09.2013 подобные сделки фактически законодателем были отнесены к оспоримым сделкам. Достаточных оснований считать, что они посягают на публичные интересы, либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц пока не имеется. Окончательный ответ на вопрос о квалификации подобных сделок с точки зрения их недействительности, будет, очевидно, сформирован судебной практикой.

См. пункт 1 ст.168 Гражданского кодекса РФ в редакции от 01.09.2013.

До снижения юридической неопределенности в этом вопросе, на мой взгляд, следует заявлять в подобных ситуациях вместе с иском о реституции также исковое требование о признании сделки недействительной.

Комментарий к статье 2 Закона N 214-ФЗ

1. В статью 2 Закона N 214-ФЗ законодатель включил определения двух ключевых понятий, используемых в Законе N 214-ФЗ. С понятием "застройщик" законодатель связывает возникновение права на привлечение денежных средств от участников долевого строительства. Как мы уже выяснили, легальным привлечением денежных средств по смыслу комментируемого Закона N 214-ФЗ следует считать юридический состав из двух обстоятельств:

См. часть 1 статьи 3 Закона N 214-ФЗ

См. комментарий к ст.1 Закона N 214-ФЗ

- заключение между застройщиком и инвестором договора участия в долевом строительстве;

- фактическая оплата денежных средств застройщику.

До 12.07.2012 застройщиком считалось любое юридическое лицо, обладающее по Закону N 214-ФЗ рядом характерных признаков:

- имело право собственности или аренды (субаренды) на земельный участок, на котором планировалось вести строительство многоквартирного дома или иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения;

- получило разрешение на строительство таких объектов;

- привлекало денежные средства от участников долевого строительства в соответствии с Законом N 214-ФЗ.

В связи с внесением дополнений в комментируемую правовую норму Закона N 214-ФЗ, начиная с 12.07.2012 застройщиком также считается любое юридическое лицо, которое, в предусмотренных законом случаях обладает застраиваемым земельным участком на праве безвозмездного срочного пользования.

См. статью 3 федерального закона от 10.07.2012 N 118-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О содействии развитию жилищного строительства" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Поправки внесены в целях распространения действия Закона N 214-ФЗ на строительные проекты, реализуемые под контролем Фонда содействия развитию жилищного строительства (далее - "Фонд РЖС").

См. федеральный закон от 24.07.2008 N 161-ФЗ "О содействии развитию жилищного строительства"

Напомним, что право безвозмездного срочного пользования возникает на основании договора. Его предметом является передача одной стороной (ссудодатель) другой стороне (ссудополучатель) земельного участка в безвозмездное временное пользование. При этом, ссудополучатель по истечении согласованного срока обязан возвратить земельный участок ссудодателю.

См. ст.689 Гражданского кодекса РФ

Применительно к строительным проектам, реализуемым при участии Фонда РЖС, схема действий следующая:

1) Фонд РЖС формирует земельный участок, планируемый под застройку, ставит его на государственный кадастровый учет и переоформляет на него право собственности Фонда РЖС;

2) Фонд РЖС проводит аукцион на право безвозмездного срочного пользования в отношении земельного участка;

3) Фонд РЖС заключает с победителем аукциона договор безвозмездного срочного пользования;

4) Владелец застраивает полученный от Фонда РЖС земельный участок жильем экономического класса и объектами инфраструктуры.

Эта юридическая схема работает в отношении застройки земли исключительно жильем экономического класса. Условия отнесения жилых помещений к жилью экономического класса утверждены на федеральном уровне. Они применяются от 14.07.2014. До 12.07.2012 застройщик, получивший от Фонда РЖС земельный участок под застройку на праве безвозмездного срочного пользования, был не вправе по Закону N 214-ФЗ заключать договор участия в долевом строительстве с долевыми инвесторами - гражданами для целей получения ими права собственности на жилье экономического класса. После 12.07.2012 такие владельцы земли считаются застройщиками по смыслу Закона N 214-ФЗ и вправе оформлять договор участия в долевом строительстве по своим строительным проектам с гражданами-инвесторами.

См. Приказ Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства в РФ от 05.05.2014 N 223/пр

Возвращаемся к статусу застройщика. Итак, застройщиком признается юридическое лицо. Юридическим лицом является организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

См. часть 1 ст.48 Гражданского кодекса РФ

Подчеркнем, что по общему правилу физическое лицо не может получить статус застройщика по смыслу Закона N 214-ФЗ, так как не является юридическим лицом. Вместе с тем, если гражданин получит статус индивидуального предпринимателя, ситуация может существенно измениться, так как к деятельности индивидуальных предпринимателей применяются нормы гражданского права, применяемые для юридических лиц, если иное не установлено законом или иным правовым актом, или не следует из существа правоотношений.

См. часть 3 ст.23 Гражданского кодекса РФ

Значительно шире определяется понятие "застройщик" в градостроительном законодательстве РФ. В градостроительных правоотношениях застройщиком признается фактически любой законный правообладатель земельного участка, в то время как из комментируемой статьи Закона N 214-ФЗ следует, что застройщиком может быть только собственник или арендатор (субарендатор) застраиваемого земельного участка, или его владелец на праве безвозмездного срочного пользования.

См. статью 1 Градостроительного кодекса РФ

См. ст.22 Земельного кодекса РФ

Напомним, что помимо этих прав законодатель предусмотрел в законодательстве наличие ряда иных прав на землю, а именно: право постоянного бессрочного пользования, право пожизненного наследуемого владения.

См. ст.20 Земельного кодекса РФ

См. ст.21 Земельного кодекса РФ

Однако, юридические лица, владеющие этими правами, не могут считаться застройщиками по смыслу Закона N 214-ФЗ, и не вправе привлекать денежные средства граждан в долевое строительство объектов недвижимости.

С учетом ограничений, установленных статьей 2 Закона N 214-ФЗ, застройщиком по смыслу закона не могут выступать владельцы права постоянного бессрочного пользования, получившие это право до вступления в силу Земельного кодекса РФ.

Такие лица вправе стать застройщиками по смыслу Закона N 214-ФЗ только после переоформления права постоянного бессрочного пользования на право частной собственности или право аренды земельного участка.

См. пункт 2 статьи 3 Федерального закона от 25.10.2001 N 137-ФЗ

Если у юридического лица возникло право субаренды на земельный участок, то при наличии РНС и опубликованной проектной декларации такое лицо после 21 июня 2010 года может считаться застройщиком. Напомним, что "к договорам субаренды применяются правила об аренде, если иное не установлено законом или иными правовыми актами".

Примечание: дата вступления в силу поправки в Закон N 214-ФЗ

См. часть 2 ст.615 Гражданского кодекса РФ

Застройщиком по смыслу Закона N 214-ФЗ не может считаться лицо, осуществляющее строительство объектов производственного назначения, так как законодатель вывел долевое строительство таких объектов из сферы действия Закона N 214-ФЗ. Финансирование их строительства осуществляется с помощью любых иных допустимых юридических механизмов.

См. часть 1 статьи 1 Закона N 214-ФЗ

Примечание: договоры простого товарищества, договоры подряда, договоры аренды с инвестиционными условиями, инвестиционные договоры и т.д.

К объектам производственного назначения принято относить "объекты, которые после завершения их строительства будут функционировать в сфере материального производства: в промышленности, сельском хозяйстве и заготовках, водном и лесном хозяйстве, на транспорте и связи, в строительстве, в торговле и общественном питании, материально-техническом снабжении, а также предприятия бытового обслуживания населения".

См. Рекомендации о порядке осуществления государственного контроля за соблюдением строительных норм и правил при производстве строительно-монтажных работ на объектах производственного назначения МДС 12-7.2000

2. В комментируемую статью законодатель включил определение понятия "объект долевого строительства".

Объект долевого строительства признается нежилое или жилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме или ином объекте недвижимости, подлежащее передаче участнику долевого строительства после ввода многоквартирного дома или иного объекта недвижимости в эксплуатацию, который строился с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

Жилым помещением является изолированное помещение, пригодное для постоянного проживания граждан, которое отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства.

часть 2 статьи 15 Жилищного кодекса РФ

Жилые помещения могут быть трех видов: жилой дом (часть жилого дома), квартира (часть квартиры), комната.

см. часть 1 статьи 16 Жилищного кодекса РФ и Постановление Правительства РФ от 28.01.2006 N 47 "Об утверждении Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции"

Под нежилыми помещениями следует понимать такие помещения, которые не пригодны для постоянного проживания граждан и подлежат использованию для других целей.

Объект долевого строительства жилое или нежилое помещение признается, если:

- после ввода в эксплуатацию объекта недвижимости, в котором оно расположено, данное помещение подлежит передаче участнику долевого строительства в собственность;

- объект недвижимости, в котором расположен объект долевого строительства, строился с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

Ввод в эксплуатацию объекта недвижимости - это отдельная градостроительная процедура, подтверждающая выполнение строительства объекта недвижимости в соответствии с разрешением на строительство, градостроительным планом на земельный участок и проектной документацией.

См. статью 55 Градостроительного кодекса РФ

Термин "участники долевого строительства" поясняется законодателем в части 1 статьи 1 Закона N 214-ФЗ. Определение "объекта долевого строительства" также не избежало изменений в ходе жизненного цикла комментируемого Закона N 214-ФЗ.

С 20.07.2006 законодатель ввел в действие новую редакцию данного определения, согласно которой в состав объекта долевого строительства теперь входит не только собственно жилое или нежилое помещение в многоквартирном доме или ином объекте недвижимости, но также и общее имущество многоквартирного дома или иного объекта недвижимости.

статья 1 Федерального закона от 18.07.2006 N 111-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"

см. часть 1 ст.36 Жилищного кодекса РФ

Под общим имуществом в многоквартирном доме следует понимать имущество, указанное в части 1 статьи 36 Жилищного кодекса РФ. Включение законодателем общего имущества в состав объекта долевого строительства вызвано стремлением усилить защиту интересов участников долевого строительства.

Согласно прежней редакции статьи 2 Закона N 214-ФЗ общее имущество не входило в объект долевого строительства. Поэтому в случае претензий по качеству к отдельным элементам общего имущества участники долевого строительства не имели права применять нормы комментируемого Закона N 214-ФЗ.

Теперь, если застройщик построит помещения общего пользования в многоквартирном доме с недостатками или дефектами, то исходя из буквального толкования Закона N 214-ФЗ, участник долевого строительства вправе применять в таких случаях статьи 7, 9, 10 Закона N 214-ФЗ. Ведь общее имущество многоквартирного дома включено законодателем в объем понятия "объект долевого строительства".

Вместе с тем, такой подход, порождает ряд правоприменительных проблем. Как известно, доли собственников помещений в общем имуществе многоквартирного дома не подлежат выделению в натуре. Следовательно, не ясно, на какую часть общего имущества распространяется право участника долевого строительства требовать от застройщика устранения недостатков и дефектов, выявленных в общем имуществе многоквартирного дома.

Вправе ли собственник помещения единолично заявлять такие требования или требуется согласие других собственников помещений в многоквартирном доме? Если между собственниками многоквартирного дома разногласия по поводу как состава, так и характера недостатков, как решать эту проблему? Ответ на этот вопрос в Законе N 214-ФЗ отсутствует, равно как и в судебной практике его пока нет.

Статьи 246-247 Гражданского кодекса РФ

Законодатель включил в комментируемую статью Закона N 214-ФЗ определение только двух терминов, использованных в Законе N 214-ФЗ. Вместе с тем, в Законе N 214-ФЗ используется ряд других терминов, которым следовало бы также дать определение, что значительно упростило бы правоприменительную практику.

Например, представляется полезным сохранить определение понятия "иной объект недвижимости" для уточнения такого объекта. Другой вариант - исключить это понятие из Закона N 214-ФЗ, сохранив действие Закона N 214-ФЗ только в отношении многоквартирного дома.

Также не будет лишним определить в Законе N 214-ФЗ такую категорию как: "существенное нарушение требований к качеству объекта долевого строительства", поскольку данная категория может стать причиной массы совершенно необязательных судебных споров.

часть 3 статьи 7 Закона N 214-ФЗ

Целесообразно было бы закрепить определение понятия "участник долевого строительства" в комментируемой статье.

Комментарий к статье 3 Закона N 214-ФЗ

1. Текущая редакция части 1 статьи 3 Закона N 214-ФЗ действует с 12.07.2012. В комментируемой правовой норме законодатель определил условия, необходимые для возникновения у застройщика права привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости.

Федеральный закон от 10.07.2012 N 118-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О содействии развитию жилищного строительства" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

До привлечения денежных средств от долевых инвесторов застройщик обязан:

- приобрести право собственности или аренды (субаренды), либо право безвозмездного срочного пользования на основании договора с Фондом РЖС на земельный участок, на котором планируется строительство объекта недвижимости;

- получить разрешение на строительство на планируемый к строительству объект недвижимости;

- опубликовать, разместить и/или представить проектную декларацию, если застройщик при продаже квартир в новостройке использует рекламу.

Это правило распространяется, прежде всего, на привлечение денежных средств от участников долевого строительства - физических лиц. На юридических лиц (инвесторов) это правило по общему правилу не распространяется за исключением случая, когда застройщик и такой инвестор добровольно решили заключить договор участия в долевом строительстве в рамках сферы действия Закона N 214-ФЗ.

См. пункт 3 ст.1 Закона N 214-ФЗ

Если между застройщиком и юридическим лицом (инвестором) заключен инвестиционный контракт вне сферы действия Закона N 214-ФЗ, застройщик вправе получать от такого инвестора инвестиции даже при отсутствии разрешения на строительство и прав на планируемый к застройке земельный участок, например, для финансирования выполнения проектных работ. Условия по оплате инвестиций в этом случае определяются положениями договора, а к таким правоотношениям применяется Федеральный закон N 39-ФЗ от 25.02.99.

Этот подход применяется в соответствии с Федеральным законом N 111-ФЗ от 18.07.2006, согласно которому законодатель вывел, начиная с 20 июля 2007 года из предмета регулирования Закона N 214-ФЗ правоотношения юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, не основанные на договорах участия в долевом строительстве.

См. часть 3 статьи 1 закона N 214-ФЗ

Привлечение застройщиком денежных средств физических лиц в долевое строительство с нарушением комментируемой правовой нормы теперь влечет административную ответственность застройщика. Напомним, что с 21.06.2010 застройщик обязан платить административный штраф на сумму до одного миллиона рублей за каждый случай правонарушения. Это правило введено законодателем в целях прекращения практики привлечения долевых инвестиций застройщиками от граждан в обход комментируемого Закона N 214-ФЗ - без заключения договора участия в долевом строительстве.

См. ст.14.28 Кодекса об административных правонарушениях РФ

До вступления в силу этой новеллы часто застройщик заключал с инвестором договор предварительной купли-продажи будущей недвижимости и продавал инвестору свой вексель. За счет полученных денег от инвестора за вексель застройщик осуществлял строительство. После ввода здания в эксплуатацию застройщик и инвестор заключали основной договор купли-продажи на квартиру, а вексель обменивался на деньги, которые повторно оплачивались инвестором по основному договору купли-продажи за квартиру.

Такого рода юридическая схема отношений влекла для инвестора высокие риски, так как фактически лишала его гарантий, предусмотренных Законом N 214-ФЗ. В случае недобросовестности застройщика, или в случае неэффективной реализации проекта, застройщик нес перед инвестором только ответственность за возврат займа - не более того. Проценты по займу обычно были минимальны. Доказать же инвесторам убытки за нарушение условий предварительного договора купли-продажи, по которому средства не оплачивались было довольно сложно.

Чтобы дополнительно защитить инвесторов от недобросовестных застройщиков законодатель, по сути, решил "припугнуть" застройщиков высокими административными штрафами.

Однако, этот подход не согласуется с доктриной гражданского права, согласно которой, за нарушения правовых норм гражданского права виновник обязан нести гражданско-правовую ответственность в виде убытков, неустойки и т.д., а не оплачивать административные штрафы.

Кроме того, в случае взимания административных штрафов, они поступают не в собственность долевых инвесторов, а в государственный бюджет. То есть, речь идет об изъятии крупных средств государством у недобросовестных застройщиков, которые такие застройщики получили от инвесторов. При заведомо недобросовестном поведении застройщика такая мера не защищает интересы долевого инвестора, а наоборот, противоречит им. Оплата административных штрафов ухудшает финансовое положение застройщика, с которым инвестор находится в правоотношениях. Очевидно, что это влечет для долевых инвесторов дополнительные риски, связанные с финансовыми проблемами недобросовестных застройщиков и неспособностью их завершить строительство в срок из-за недостатка средств.

Тем не менее, после введения высоких административных штрафов многие застройщики под угрозой новых административных рисков перешли на заключение с инвесторами договоров участия в долевом строительстве. То есть, следует признать, что законодатель в целом добился своих целей. Однако, подчеркнем, что административные штрафы не применяются в случае привлечения долевых инвестиций застройщиком путем создания жилищных кооперативов или выпуска жилищных сертификатов. То есть, имеются обходные пути долевого финансирования строительства.

Теперь, давайте чуть более подробно рассмотрим те условия, при которых застройщик вправе привлекать долевые инвестиции граждан.

Если у этого лица нет прав на планируемый к застройке земельный участок, указанных в комментируемой правовой норме Закона N 214-ФЗ, то такое лицо не считается застройщиком по смыслу Закона N 214-ФЗ. Соответственно, оно не обладает право привлекать денежные средства от инвесторов в долевое строительство.

См. ст.2 Закона N 214-ФЗ

Напомним, что наличие права собственности или права аренды (субаренды) на земельный участок фиксируется в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Таким образом, выписка из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним является достаточным подтверждением наличия соответствующего права застройщика на конкретную дату.

См. ст.131 Гражданского кодекса РФ и статью 4 Федерального закона N 122-ФЗ от 21.07.97 "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и ст.609 Гражданского кодекса РФ, а также часть 2 статьи 26 Земельного кодекса РФ

См. статьи 7, 8 Федерального закона N 122-ФЗ от 21.07.97 "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

Некоторые застройщики оформляют договоры аренды земельного участка, предназначенного под застройку со сроком аренды менее одного года, а затем ежегодно пролонгируют эту сделку на новый срок аренды. При этом, для вступления в силу этого краткосрочного договора аренды земельного участка его государственной регистрации не требуется.

См. ст.621 Гражданского кодекса РФ

См. часть 2 ст.26 Земельного кодекса РФ

Однако, долевым инвесторам, вкладывающим инвестиции в земельный участок, оформленный на таком краткосрочном праве аренды следует иметь в виду, что пролонгация краткосрочного договора аренды со стороны арендодателя это не его обязанность, а его право.

При таких обстоятельствах есть риск отказа в пролонгации договора аренды на новый срок в период строительства. В этом случае, застройщик рискует потерять оформленное разрешение на строительство. Напомню, что при прекращении прав на застраиваемый земельный участок по решению органа, выдавшего разрешение на строительство, его действие может быть прекращено.

См. часть 21.1 ст.51 Градостроительного кодекса РФ

Поэтому более безопасны инвестиции в проект, где земля оформлена либо на праве собственности на застройщика, либо срок аренды превышает планируемый срок ввода здания в эксплуатацию.

Отметим, что арендатор земельного участка, предоставленного для строительства МКД или иного объекта недвижимости, считается застройщиком, пока не прекращено право аренды земельного участка. Если договор аренды истек, и ни одна из сторон сделки не заявила о его прекращении, то в этом случае договор считается пролонгированным на неопределенный срок.

См. пункт 2 статьи 610 и пункт 2 статьи 621 Гражданского кодекса РФ

Не вправе привлекать денежные средства граждан в долевое строительство объектов недвижимости лица, владеющие планируемым к застройке земельным участком на праве постоянного бессрочного пользования и правом пожизненно наследуемого владения. Последнее вещное право устанавливается только в отношении физических лиц, которые статусом застройщика не обладают.

См. ст.20-21 Земельного кодекса РФ

См. ст.21 Земельного кодекса РФ

С 12 июля 2012 года в связи с внесением дополнений в комментируемую правовую норму, право на привлечение денежных средств получает застройщик, который обладает правом безвозмездного срочного пользования, полученного от Фонда РЖС в соответствии со специальным федеральным законом.

См. Федеральный закон от 10.07.2012 N 118-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О содействии развитию жилищного строительства" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" и Федеральный закон от 24.07.2008 N 161-ФЗ "О содействии развитию жилищного строительства"

Безвозмездное срочное пользование отличается от права аренды тем, что за пользование землей с застройщика как пользователя не взимается плата.

В связи с реформой земельного законодательства РФ после 01.03.2015 безвозмездное пользование будет именоваться просто безвозмездным пользованием.

См. ст.20 Федерального закона от 23.06.2014 N 171-ФЗ

Кроме наличия приемлемых прав на застраиваемый земельный участок, застройщик обязан для привлечения долевых инвестиций от граждан в строительство здания иметь действующее разрешение на строительство, а также обязан публиковать проектную декларацию, если продает квартиры в новостройках с использованием рекламы.

См. пункт 2 ст.19 Закона N 214-ФЗ

В случае отсутствия разрешения на строительство застройщик даже при наличии предусмотренных Законом N 214-ФЗ прав на земельный участок, планируемый для застройки, не вправе привлекать денежные средства граждан для строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости.

Разрешение на строительство - это документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

См. ст.51 Градостроительного кодекса РФ

Строительство объекта недвижимости при отсутствии разрешения на строительство влечет признание такого незаконно построенного объекта самовольной постройкой.

См. ст.222 Гражданского кодекса РФ

До оформления разрешения на строительство застройщик получает в органах местного самоуправления градостроительный план земельного участка, а также на основании показателей градостроительного плана земельного участка разрабатывает проектную документацию и обеспечивает ее государственную экспертизу.

См. статью 44 и часть 17 статьи 46 Градостроительного кодекса РФ

См. ст.48, 49 Градостроительного кодекса РФ

По общему правилу разрешение на строительство выдается органом местного самоуправления по месту нахождения соответствующего земельного участка.

См. часть 4 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ

Если земельный участок находится в границах поселения, то разрешение на строительство выдается органом местного самоуправления соответствующего поселения. Если земельный участок находится на межселенной территории, то разрешение на строительство выдается органом местного самоуправления соответствующего муниципального района. При этом, межселенной территорий считается "территория, находящаяся вне границ поселений".

См. часть 1 статьи 8 Градостроительного кодекса РФ

См. часть 2 статьи 8 Градостроительного кодекса РФ

Статья 2 Федерального закона N 131-ФЗ от 06.10.2003.

Если образован городской округ, и земельный участок, на котором планируется вести строительство, входит в границы городского округа, то разрешение на строительство выдается застройщику уполномоченным органом местного самоуправления городского округа.

См. часть 3 статьи 8 Градостроительного кодекса РФ

Форма разрешения на строительство установлена Постановлением Правительства РФ от 24.11.2005 N 698. Срок действия разрешения на строительство определяется при его выдаче в соответствии с проектом организации строительства.

См. часть 19 ст.51 Градостроительного кодекса РФ

Теперь, рассмотрим несколько подробнее третье необходимое условие, которое застройщику необходимо соблюсти, чтобы привлечь денежные средства от граждан в долевое строительство здания.

Кроме наличия приемлемого права на землю и оформленного разрешения на строительство, застройщик также обязан опубликовать в установленном Законом N 214-ФЗ порядке проектную декларацию. Под проектной декларацией, указанной в комментируемой правовой норме следует понимать специальный документ, содержащий информацию о застройщике, а также информацию о проекте строительства.

Опубликование, размещение и/или представление проектной декларации регулируется статьями 19-21 Закона N 214-ФЗ (см. комментарии к этим статьям).

Вправе ли застройщик при отсутствии проектной декларации привлекать денежные средства в долевое строительство объектов недвижимости от участников долевого строительства?

Как следует из комментируемой статьи, в случае отсутствия опубликованной, размещенной и/или представленной проектной декларации, застройщик в любом случае не вправе привлекать денежные средства граждан в долевое строительство объектов недвижимости.

Вместе с тем, застройщик вправе не опубликовывать, не размещать и/или не представлять проектную декларацию, если привлечение денежных средств от участников долевого строительства осуществляется без производства, размещения и распространения рекламы, связанной с таким привлечением.

См. пункт 2 статьи 19 Закона N 214-ФЗ

Эта юридическая коллизия возникла в результате вступления в силу Федерального закона N 111-ФЗ от 18.07.2006 и изменения редакции части 2 статьи 19 Закона N 214-ФЗ без соответствующей коррективы части 1 статьи 3 Закона N 214-ФЗ.

Учитывая, что противоречащие друг другу правовые нормы части 1 статьи 3 и части 2 статьи 19 Закона N 214-ФЗ имеют равную юридическую силу, приоритет применения имеет наиболее поздняя правовая норма, то есть пункт 2 статьи 19 Закона N 214-ФЗ.

Таким образом, в случае привлечения денежных средств в долевое строительство от граждан без производства, размещения и распространения рекламы застройщик вправе не публиковать, не размещать и/или не представлять проектную декларацию. В этом случае, при отсутствии проектной декларации сделка между застройщиком и инвестором по этому основанию недействительной быть признана не может.

Вопросы производства, размещения и распространения рекламы регулируются общими положениями федерального законодательства о рекламе.

См. Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и комментарий к статье 19 закона

Если застройщик привлекает денежные средства граждан в долевое строительство, осуществляя производство, размещение и распространение рекламы и, при этом, не опубликовал в установленном Законом N 214-ФЗ порядке проектную декларацию, то в этом случае инвестор вправе признать сделку недействительной, как совершенную под влиянием заблуждения.

В случае признания недействительности договора между застройщиком и инвестором по этому основанию, застройщик обязан возвратить инвестору денежные средства, а также оплатить проценты, начисленные в соответствии с пунктом 2 ст.9 Закона N 214-ФЗ.

См. пункт 7 ст.19 Закона N 214-ФЗ

Следует обратить внимание, что в связи с внесением изменений в первую часть Гражданского кодекса РФ, вступивших в силу с 01.09.2013, существенно изменилось регулирование положений о недействительных сделках совершенных под влиянием существенного заблуждения. Новеллы применительно к комментируемой ситуации работают в целом в пользу застройщика.

См. ст.178 Гражданского кодекса РФ

Во-первых, сделка не может быть признана недействительной, если другая сторона выразит согласие на сохранение силы сделки на тех условиях, из представления о которых исходила сторона, действовавшая под влиянием заблуждения. В таком случае суд, отказывая в признании сделки недействительной, указывает в своем решении эти условия сделки.

См. пункт 4 ст.178 Гражданского кодекса РФ

То есть, многое будет зависеть от предмета заблуждения инвестора. Суд будет обязан по заявлению ответчика (застройщика) установить предмет заблуждения, а в случае согласия застройщика на сделку с учетом предмета заблуждения истца отказать в иске инвестору. При этом, сделка сохраняет юридическую силу, но уже на новых условиях, утвержденных судом, учитывающих исходное заблуждения инвестора.

Во-вторых, суд может отказать в признании сделки недействительной, если заблуждение, под влиянием которого действовала сторона сделки, было таким, что его не могло бы распознать лицо, действующее с обычной осмотрительностью и с учетом содержания сделки, сопутствующих обстоятельств и особенностей сторон.

См. пункт 5 ст.178 Гражданского кодекса РФ

Что такое "обычная осмотрительность"? Определения этому понятию ни в законе, ни в судебной практике мы пока не имеем. То есть, установление факта наличия "обычной осмотрительности" отнесено законом на субъективное усмотрение суда. Между тем, это один из ключевых факторов, который может быть положен в основу судебного решения об отказе в иске о признании недействительности сделки, совершенной вод влиянием заблуждения.

Окончательный ответ на этот вопрос даст будущая судебная практика. Но уже сейчас мы видим, что эта поправка в Гражданский кодекс РФ создает высокую долю субъективного усмотрения судьи при разрешении этого спора. То есть указанную новеллу нельзя признать эффективной нормой материального права.

В-третьих, сторона, по иску которой сделка признана недействительной, обязана возместить другой стороне причиненный ей вследствие этого реальный ущерб, за исключением случаев, когда другая сторона знала или должна была знать о наличии заблуждения, в том числе если заблуждение возникло вследствие зависящих от нее обстоятельств.

См. пункт 6 ст.178 Гражданского кодекса РФ

Что это означает применительно к нашей ситуации? Теперь, если застройщик докажет в суде, что инвестор знал или должен был знать о наличии заблуждения, то в иске о возмещении реального ущерба может быть отказано.

Следует подчеркнуть, что "намеренное" заблуждение инвестора по закону - исключает право на возмещение реального ущерба, но не отменяет право инвестора на реституцию по недействительной сделке. Иными словами, инвестор в этом случае лишается права на возмещение реального ущерба, причиненного сверх суммы сделки, подлежащих возврату инвестору застройщиком по реституции.

См. ст.167 Гражданского кодекса РФ

В практике довольно часто возникают ситуации, когда долевые инвесторы финансируют строительство застройщику, который либо не обладает необходимыми правами на застраиваемый участок, либо не имеет действующего разрешения на строительство. Необходимо подчеркнуть, что объект недвижимости, построенный без разрешительной документации, или при отсутствии прав на застраиваемый участок квалифицируется как самовольная постройка.

См. пункт 1 ст.222 Гражданского кодекса РФ

Лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой - продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки.

Самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет, кроме случаев, предусмотренных законом.

См. пункт 2 ст.222 Гражданского кодекса РФ

Право собственности на самовольную постройку может быть признано судом, а в предусмотренных законом случаях в ином установленном законом порядке, за лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, где осуществлена постройка. В этом случае лицо, за которым признано право собственности на постройку, возмещает осуществившему ее лицу расходы на постройку в размере, определенном судом.

См. пункт 3 ст.222 Гражданского кодекса РФ

Обратим внимание, что, на первый взгляд, исходя из статьи 222 Гражданского кодекса РФ, право собственности на самовольную постройку не может быть признано застройщиком, у которого в пользовании застроенный участок находится на праве аренды.

Однако, Верховный Суд РФ указал в одном из своих обзоров следующее:

"Из системного толкования вышеприведенных правовых норм следует, что право собственности на самовольную постройку, возведенную лицом без необходимых разрешений на земельном участке, который предоставлен ему по договору аренды для строительства соответствующего объекта недвижимости, может быть признано, если такое строение создано без существенных нарушений градостроительных и строительных норм и правил и если его сохранение не нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц, не создает угрозу жизни и здоровью граждан.

При разрешении данной категории споров, помимо требований, установленных п.3 ст.222 Гражданского кодекса РФ, необходимо учитывать условия договора аренды. В случае, если участок предоставлен в аренду для возведения временных строений либо легковозводимых конструкций, основания для признания права собственности на фактически возведенное строение капитального типа отсутствуют. При заключении договора аренды собственник должен вполне определенно выразить свою волю на предоставление земельного участка в аренду для возведения строений конкретного типа."

См. Обзор судебной практики по делам, связанным с самовольным строительством, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ от 19.03.2014.

Как видим, несмотря на положения пункта 3 ст.222 Гражданского кодекса РФ застройщик, имея участок на праве аренды при отсутствии разрешительной документации на застройку участка, в некоторых случаях вправе легализовать построенную на нем самовольную постройку и оформить на нее свое право собственности.

Вместе с тем, Верховный Суд РФ признает право за долевыми инвесторами на признание в судебном порядке права собственности на объект своих инвестиций, что в ситуации с самовольной постройкой противоречит положениям ст.222 Гражданского кодекса РФ. Ведь долевые инвесторы не обладают ни правом собственности, ни правом аренды на застроенный самовольной постройкой участок, то есть не являются теми лицами, в пользу которых законодатель допускает легализацию самовольной постройки. Выявленная коллизия может быть решена путем внесения поправок в статью 222 Гражданского кодекса РФ и в комментируемый Закон N 214-ФЗ.

См. пункт 13 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости (утвержденное Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года)

При рассмотрении другого дела Верховный Суд РФ фактически указал, что нельзя легализовать самовольную постройку на земельном участке, которые не предоставлялся арендатору для целей строительства, даже если застройщик обладает правом аренды такого участка.

Определение Верховного суда от 25.09.2014 по делу N А65-6880/2013 (N 306-ЭС14-1218)

2. В части 2 статьи 3 Закона N 214-ФЗ законодатель определил требования и ограничения к привлечению денежных средств граждан в строительство многоквартирного дома.

Для применения комментируемой правовой нормы необходимо наличие в совокупности следующих обстоятельств:

- привлекаются денежные средства от граждан в строительство многоквартирного дома;

- многоквартирный дом находится в процессе строительства и не введен в эксплуатацию;

- после исполнения сделки у гражданина должно возникнуть право собственности на жилое помещение в построенном многоквартирном доме;

- лицо, привлекающее денежные средства не является застройщиком по смыслу комментируемого Закона N 214-ФЗ.

См. комментарий к статье 2 Закона N 214-ФЗ

Часть 2 статьи 3 Закона N 214-ФЗ не распространяется на привлечение застройщиками денежных средств юридических лиц (инвесторов).

Право, указанное в части 2 статьи 3 Закона N 214-ФЗ возникает только у застройщиков, отвечающих требованиям Закона N 214-ФЗ. Лица, не имеющие на праве собственности или аренды (субаренды) или права безвозмездного срочного пользования (полученного от Фонда РЖС) на планируемые к застройке земельные участки не вправе привлекать денежные средства граждан.

См. определение термина "застройщик" в статье 2 Закона N 214-ФЗ

Комментируемая правовая норма применяется только к строящимся (создаваемым) многоквартирным домам. Если многоквартирный дом введен в эксплуатацию, то эта правовая норма не подлежит применению.

См. статью 55 Градостроительного кодекса РФ

Наконец, привлечение денежных средств от граждан при наличии всех вышеуказанных обстоятельств осуществляется исключительно на основании договора участия в долевом строительстве. Этот договор является особым видом договоров, не предусмотренным Гражданским кодексам РФ, но имеющим практически все существенные признаки договора строительного подряда.

См. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.11.2008 N Ф04-6990/2008

См. статьи 708 и 740 Гражданского кодекса РФ

В юридической практике возникает вопрос, как квалифицировать договоры между застройщиком и инвестором, заключенные с нарушением комментируемой нормы. Например, от имени застройщика выступает лицо, которое не оформило разрешение на строительство, или не имеет прав на планируемый к застройке земельный участок. Если до 01.09.2013 такие сделки можно было квалифицировать как ничтожные, то после 01.09.2014 такие сделки следует квалифицировать как оспоримые - в силу новой редакции Гражданского кодекса РФ. То есть они сохраняют юридическую силу, пока не оспорены в судебном порядке со стороны инвестора.

Примечание: дата изменения правил ГК РФ о недействительности сделок

См. ст.168 ГК РФ в редакции, действующей с 01.09.2013.

См. комментарий к статье 4 Закона и ст.168 Гражданского кодекса РФ

В случае признания таких сделок в судебном порядке недействительными применяется реституция, то есть возврат сторонами такой сделки друг другу всего полученного по ней. Срок исковой давности по иску о признании недействительности оспоримой сделки составляет один год.

См. пункт 2 статьи 167 Гражданского кодекса РФ

См. пункт 2 ст.181 Гражданского кодекса РФ

Если застройщик заключил с инвестором вопреки требованиям Закона N 214-ФЗ не договор участия в долевом строительстве, а другой договор, то такая сделка по Закону N 214-ФЗ считается оспоримой и может быть признана недействительной в судебном порядке по иску инвестора.

См. пункт 2 и 2.1 статьи 1 Закона N 214-ФЗ

3. Комментируемой правовой нормой регулируются финансовые последствия привлечения денежных средств от граждан в строительство многоквартирных домов лицами, не имеющими на это права.

Законодатель установил, что такие лица обязаны по требованию граждан возвратить им все полученные денежные средства и выплатить проценты за пользование чужими денежными средствами в двойном размере.

См. ст.395 Гражданского кодекса РФ

Напомним, что за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Размер процентов определяется учетной ставкой банковского процента, действующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения.

Подчеркнем, что к искам о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, основанным на комментируемой правовой норме Закона N 214-ФЗ суды в некоторых случаях могут применять статью 333 Гражданского кодекса РФ и уменьшать размер взыскиваемых процентов исходя из фактических обстоятельств конкретного судебного дела.

См. пункт 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.98 N 13/14

Сверх суммы процентов за пользование чужими денежными средствами по закону допустимо взыскивать убытки в части, превышающей сумму начисленных процентов.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб).

Кроме того, в состав убытков входят неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

См. статью 15 Гражданского кодекса РФ

Практика возмещения убытков разъясняется в пунктах 10, 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего арбитражного Суда РФ от 01.07.96 N 6/8.

Обратим внимание, что если между застройщиком и инвестором вопреки требованиям Закона N 214-ФЗ не заключен договор участия в долевом строительстве, а денежные средства в долевое строительство привлечены по другой сделке, то судом при разрешении спора может применяться комментируемая норма. Так при рассмотрении одного из дел суд указал, что ответчик (застройщик), который привлек денежные средства от гражданина в долевое строительство по предварительному договору купли-продажи квартиры, несет перед ним ответственность за возврат средств и процентов, а также за возмещение убытков. Поскольку было установлено, что продавец не имел цели приобретения квартир в строящемся доме в свою собственность, а имел цель привлечение денежных средств в строительство многоквартирного дома, иск гражданина о возврате средств и оплате процентов был удовлетворен. Кроме этого, также был удовлетворено исковое требование о возмещении морального вреда.

См. пункт 7 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости (утвержденное Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года)

При рассмотрении другого из дел суд подчеркнул, что привлечение денежных средств от гражданина в долевое строительство многоквартирного дома по договору займа или путем выдачи векселя нарушает права потребителя, а также противоречит требованиям комментируемой правовой нормы Закона N 214-ФЗ. В этом случае также с ответчика были взыскана сумма займа, а также проценты в двойном размере, начисленные на нее за весь период ее использования.

См. пункт 7 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости (утвержденное Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года)

Необходимо подчеркнуть, что Высший Арбитражный Суд РФ в этой вопрос занял несколько иную позицию. Так при рассмотрении одного из дел Высший Арбитражный Суд РФ в частности подчеркнул следующее:

"Судами установлено, что договор инвестирования, на основании которого ответчиком были привлечены денежные средства Филипас Е.В., является незаключенным ввиду несогласованности сторонами условия о сроке передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства, а также отсутствия его государственной регистрации в соответствии с требованиями статьи 4 Закона об участии в долевом строительстве.

При этом у судов не было оснований считать доказанным факт того, что у ответчика отсутствовало право на привлечение денежных средств третьего лица для строительства, что является условием для применения ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 3 Закона об участии в долевом строительстве, и взыскании процентов в двойном размере."

См. Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 января 2009 года N 2239/07

С учетом того, что Высший Арбитражный Суд РФ фактически в 2014 году прекращает свою деятельность, можно уверенно прогнозировать, что в практике судов будет приниматься за основу подход Верховного Суда РФ, указанный выше.

Комментарий к статье 4 Закона N 214-ФЗ

1. До первого апреля 2005 года (дата вступления в силу Закона N 214-ФЗ) застройщики использовали в правоотношениях с участниками долевого строительства различные юридические конструкции, такие как: договор подряда, договор купли-продажи, договор простого товарищества, договор соинвестирования и т.д.

Заключение застройщиками непоименованных в Гражданском кодексе РФ договоров считалось с точки зрения гражданского права корректным в связи с действием принципа "свободы договора".

См. статью 421 Гражданского кодекса РФ

С первого апреля 2005 года (дата вступления в силу Закона N 214-ФЗ) законодатель ввел в действие специальную модель договора, не предусмотренную в Гражданском кодексе РФ. Эта модель регулирует правоотношения застройщика и участника долевого строительства, связанные с вложением денежных средств в долевое строительство недвижимости в целях приобретения участником долевого строительства в последующем права собственности на построенный объект недвижимости.

В качестве застройщика договор участия в долевом строительстве по смыслу Закона N 214-ФЗ может заключать любое юридическое лицо.

См. статью 2 Закона N 214-ФЗ

Со стороны участника долевого строительства договор участия в долевом строительстве может заключать дееспособный гражданин России, юридическое лицо или индивидуальный предприниматель. Законом N 214-ФЗ не предусмотрено ограничений на заключение договора участия в долевом строительстве с иностранными юридическими лицами на стороне застройщика, равно как и на стороне участника долевого строительства. Соответственно, подлежит применению общее правило.

См. пункт 1 ст.2 Гражданского кодекса РФ

Как это требуется по Закону N 214-ФЗ, чтобы получить статус застройщика, иностранное юридическое лицо должно обладать правом собственности, аренды (субаренды) или правом безвозмездного срочного пользования на застраиваемый земельный участок, иметь разрешение на строительство, опубликовать проектную декларацию. Разумеется, для выполнения этих условий потребуется открыть филиал для осуществления на территории России законной инвестиционно-строительной деятельности.

См. ст.2 Закона N 214-ФЗ

По действующему законодательству право аренды земельного участка может получить только иностранный гражданин. Иностранные юридические лица не могут иметь на праве аренды земельные участки за исключением земель сельскохозяйственного назначения.

См. пункт 1 статьи 22 Земельного кодекса РФ

См. статью 3 Федерального закона от 24.07.2002 N 101-ФЗ.

Вместе с тем, иностранные граждане и юридические лица могут иметь земельные участки в собственности. Исключением из этого правила являются земли, расположенные на приграничных территориях России, а также земли сельскохозяйственного назначения.

См. пункт 5 статьи 28, пункт 5 статьи 35, а также пункт 9 статьи 36 Земельного кодекса РФ

См. пункт 3 статьи 15 Земельного кодекса РФ, а также Указ Президента РФ от 9 января 2011 года N 26

См. статью 3 Федерального закона от 24.07.2002 N 101-ФЗ

Ограничений на получение разрешения на строительство иностранными лицами в градостроительном законодательстве нет. Такие лица вправе получать разрешение на строительство при наличии законного землеотвода и иных условий, необходимых для получения разрешения на строительство на территории России.

См. статью 51 Градостроительного кодекса РФ

Иностранные юридические лица также вправе заключать договоры участия в долевом строительстве на стороне участника долевого строительства, так как государство гарантирует иностранным инвесторам осуществление инвестиций в России в любых формах, не запрещенных законом.

См. пункт 1 статьи 6 Федерального закона от 09.07.99 N 160-ФЗ

Отметим, что в Законе N 214-ФЗ нет ограничения на участие нескольких лиц, как на стороне застройщика, так и на стороне участника долевого строительства в договоре участия в долевом строительстве.

См. статью 308 и статью 322-326 Гражданского кодекса РФ.

Рассмотрим пример. Допустим подлежащий застройке земельный участок, находится в общей долевой собственности нескольких юридических лиц. В этом случае все, указанные лица вправе совместно получить разрешение на строительство, опубликовать проектную декларацию и считаться по смыслу Закона N 214-ФЗ застройщиками.

Вместе с тем, если земельный участок находится в общей долевой собственности как юридических, так и физических лиц возникает юридическая проблема.

С одной стороны юридические лица - участники общей долевой собственности вправе иметь статус застройщика при соблюдении указанных в Законе N 214-ФЗ условий. В то же время, физические лица - участники общей долевой собственности иметь статус застройщика по смыслу Закона N 214-ФЗ не могут.

См. ст.2 Закона N 214-ФЗ

Соответственно, для реализации строительного проекта физическим лицам придется либо создать юридическое лицо, в уставный капитал которого, они передадут свои доли в праве общей долевой собственности на застраиваемый участок (это юридическое лицо станет собственником их долей), либо продать свои доли юридическим лицам.

Существенные обязательства застройщика, входящие в предмет договора участия в долевом строительстве сводятся к следующему:

- в предусмотренный договором срок построить многоквартирный дом или иной объект недвижимости;

- после получения разрешения на ввод в эксплуатацию передать объект долевого строительства участнику долевого строительства.

См. часть 1 статьи 55 Градостроительного кодекса РФ

Законодатель устанавливает необходимость указания в договоре участия в долевом строительстве срока строительства объекта недвижимости. Этот срок обычно указывается в виде конкретных календарных дат начала и завершения строительных работ, либо в виде периода времени, исчисляемого днями, неделями, месяцами или годами, в пределах которого будет строиться объект недвижимости.

См. статью 708 Гражданского кодекса РФ

См. статью 190 Гражданского кодекса РФ

Подчеркнем, что срок строительства может определяться указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Таким событием не является ввод построенного объекта в эксплуатацию, так как это событие не может признаваться с точки зрения закона неизбежным.

Если в договоре участия в долевом строительстве срок завершения строительства определяется указанием на момент получения разрешения на ввод объекта недвижимости в эксплуатацию, то в этом случае срок строительства считается, очевидно, несогласованным.

Отсутствие в договоре участия в долевом строительстве срока строительства объекта недвижимости, равно как и любого из обязательств застройщика, входящих в предмет этого договора, влекут признание договора не заключенным.

См. часть статьи 432 Гражданского кодекса РФ

Существенные обязательства участника долевого строительства, входящие в предмет договора участия в долевом строительстве, сводятся к следующему:

- оплатить застройщику согласованную цену на условиях договора;

- принять от застройщика объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию.

Цена договора участия в долевом строительстве является его существенным условием. Условие о приемке объекта долевого строительства участником долевого строительства также является существенным, а сам процесс передачи объекта долевого строительства регулируется специальными статьями Закона N 214-ФЗ.

См. комментарий к статье 5 Закона N 214-ФЗ

См. комментарии к статье 6 и 8 Закона N 214-ФЗ

Передача участнику долевого строительства объекта долевого строительства при отсутствии юридического факта ввода помещения в эксплуатацию является незаконной. В этом случае участник долевого строительства вправе отказаться от приемки такого объекта.

Отсутствие в договоре участия в долевом строительстве цены договора, а равно как и указанных выше существенных обязательств участника долевого строительства, влечет признание этого договора не заключенным.

Следовательно, во избежание юридического порока сделки, при работе над текстом договора участия в долевом строительстве важно зафиксировать его предмет, в том числе все существенные обязательства: как застройщика, так и участника долевого строительства.

Последнее, на что я бы хотел обратить Ваше внимание - юридическая природа договора участия в долевом строительстве. Это непростой вопрос. Договор участия в долевом строительстве относится к договорам прямо не поименованным в Гражданском кодексе РФ.

См. пункт 2 ст.421 Гражданского кодекса РФ

Высший Арбитражный Суд РФ подчеркнул, что положения Закона о договоре участия в долевом строительстве являются специальными по отношению к общим положениям Гражданского кодекса РФ о купле-продаже. При этом, Высший Арбитражный Суд РФ указал, что "Если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи. При этом судам необходимо учитывать, что положения законодательства об инвестициях (в частности, статьи 5 Закона РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", статьи 6 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений") не могут быть истолкованы в смысле наделения лиц, финансирующих строительство недвижимости, правом собственности (в том числе долевой собственности) на возводимое за их счет недвижимое имущество." Это означало, что по логике Высшего Арбитражного Суда РФ участник долевого строительства будучи покупателем по смыслу Гражданского кодекса РФ не мог регистрировать право собственности на объект долевого строительства, пока застройщик не зарегистрирует свое право собственности на объект долевого строительства как продавец.

См. пункт 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем"

Однако, таких юридических правил в комментируемом Законе N 214-ФЗ не установлено, равно как и в законодательстве о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Другой подход к определению юридической природы договора участия в долевом строительстве был определен Верховным Судом РФ, который отметил:

"Разрешая заявленные требования А. к открытому акционерному обществу (ОАО) "Стройтрест-2" о возложении обязанности исполнить условия договора, Ломоносовский районный суд г.Архангельска установил, что стороны заключили договор, согласно которому ответчик принял на себя обязательства по строительству для А. трехкомнатной квартиры, а тот, в свою очередь, - по оплате ее стоимости и вступлении в собственность по окончании строительства.

Придя к выводу о том, что между сторонами фактически имел место договор строительного подряда, суд при разрешении возникшего спора руководствовался нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, регламентирующими данный вид договорных отношений."

См. пункт 1 Обобщения практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов от 19.09.2002

На мой взгляд, договор участия в долевом строительстве ближе по своей природе к договору подряда, так как его предметом предусмотрено производство строительных работ по возведению здания. Если в предмете этого договора не было ссылки на строительство здания, наверное, можно было бы расценить этот договор как разновидность купли-продажи. В крайнем случае этот договор можно рассматривать как смешанный договор купли-продажи и подряда, применяя нему общие положения как подряда, так и купли-продажи.

См. пункт 3 ст.421 Гражданского кодекса РФ

2. В части 2 комментируемой статьи законодатель установил, право Правительства РФ на издание подзаконных нормативных актов, регулирующих правоотношения застройщиков и участников долевого строительства при заключении и исполнении договоров участия в долевом строительстве.

Издаваемые Правительством РФ постановления должны соответствовать Гражданскому кодексу РФ, федеральным законам, а также указам Президента РФ. Применительно к регулированию правоотношений по договорам участия в долевом строительстве Правительство РФ подзаконных актов не издавало.

В счет иных положений Закона N 214-ФЗ Правительство РФ выпустило ряд своих постановлений:

1) Постановление Правительства РФ от 27 октября 2005 года N 645 "О ежеквартальной отчетности застройщиков об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства"

2) Постановление Правительства РФ от 21 апреля 2006 года N 233 "О нормативах оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика".

3. Договор участия в долевом строительстве заключается в письменной форме и считается заключенным от даты его государственной регистрации, если иное не предусмотрено Законом N 214-ФЗ. Этот договор подлежит государственной регистрации в органах Росреестра РФ по месту нахождения строящегося объекта. Условия государственной регистрации регулируются специальным законодательством РФ о государственной регистрации. Порядок действий регистратора при государственной регистрации договора участия в долевом строительстве отрегулирован в соответствии с Приказом Минюста РФ от 09.06.2005 N 82.

См. статью 160 Гражданского кодекса РФ

См. пункт 3 статьи 433 Гражданского кодекса РФ

См. ст.17 Закона N 214-ФЗ

См. ст.25.1 Федерального закона N 122-ФЗ от 21.07.98 "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

Государственная регистрация договора участия в долевом строительстве осуществляется по заявлению обеих сторон сделки. Для государственной регистрации договора участия в долевом строительстве с первым участником долевого строительства застройщик представляет в Росреестр РФ:

1) Разрешение на строительство

2) Проектную декларацию

3) План создаваемого объекта недвижимого имущества с указанием его местоположения и количества помещений и их площади

4) Договор страхования ответственности застройщика за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательства по передаче жилого помещения по договору участия в долевом строительстве инвестору, либо договор поручительства, обеспечивающего надлежащее исполнение этого обязательства.

Если инвестиционный проект реализуется на земельном участке, предоставленном Фондом содействия развитию жилищного строительства (Фонд РЖС), то в Росреестр РФ застройщик также представляет списки граждан, имеющих право на приобретение жилья экономического класса.

См. пункт 22 ст.16.6 Федерального закона от 24.07.2008 N 161-ФЗ "О содействии развитию жилищного строительства"

Застройщик вправе не представлять разрешение на строительство. В этом случае Росреестр РФ запрашивает информацию в органе, выдавшем разрешение на строительство.

См. пункт 2 ст.25.1 Федерального закона N 122-ФЗ от 21.07.97 "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

Срок государственной регистрации договора участия в долевом строительстве с первым участником долевого строительства составляет восемнадцать календарных дней, исчисляемых от даты подачи заявления. При государственной регистрации последующих договоров участия в долевом строительстве срок регистрации составляет не более чем 5 рабочих дней.

См. пункт 2.1 ст.25.1 Федерального закона N 122-ФЗ от 21.07.97 "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

В государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве может быть отказано по следующим основаниям:

1) На помещение уже зарегистрирован другой договор участия долевого строительства с другим инвестором;

2) Застройщик не представил договор страхования своей ответственности или договор поручительства (см. выше);

3) Застройщик не вправе заключать договор участия в долевом строительстве;

Примечание: см. ст.2-3 Закона N 214-ФЗ

4) Если договор участия в долевом строительстве заключен застройщиком с ненадлежащим лицом (в случае застройки земли, предоставленной застройщику Фондом РЖС).

Любые изменения и дополнения в договор участия в долевом строительстве подлежат также государственной регистрации.

В судебной практике имеют место споры, связанные с отказом регистрирующего органа в государственной регистрации договора участия в долевом строительстве. Наиболее распространенными причинами отказа являются следующие основания:

1) застройщик не имеет прав на привлечение денежных средств от участников долевого строительства (отсутствует разрешение на строительство и т.д.);

Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 июля 2014 года N ВАС-8229/14 "Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации"

2) Договор участия в долевом строительстве заключен после ввода в эксплуатацию объекта капитального строительства, в котором расположен объект долевого строительства;

Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 11.06.2008 NN А43-22526/2007-42-452

3) Договор участия в долевом строительстве не содержит всех необходимых существенных условий (является незаключенным).

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29 августа 2011 года N Ф03-3703/11 по делу N А59-3191/2010

Для того, чтобы избежать отказа в государственной регистрации договора участия в долевом строительстве необходимо убедится, что:

1) в наличии необходимые для получения статуса застройщика по Закону N 214-ФЗ права на застраиваемый земельный участок;

См. пункт 1 ст.2 Закона N 214-ФЗ

2) застройщику выдано разрешения на строительство с не истекшим сроком действия;

3) застройщик опубликовал проектную декларацию (см. ст.3 Закона N 214-ФЗ);

4) в тексте договора участия в долевом строительстве сторонами согласованы все существенные условия;

5) отсутствует факт ввода здания в эксплуатацию.

Кроме того, важно удостовериться, что:

1) содержание представленного на государственную регистрацию договора не противоречит действующему законодательству РФ, что может повлечь его недействительность;

2) при подаче договора на государственную регистрацию соблюдены все иные формальные требования закона к этой процедуре.

См. статьи 16-18 Федерального закона N 122-ФЗ от 21.07.97 "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

В не так давно вышедшем обзоре Верховного Суда РФ опубликована интересная юридическая позиция. Она заключается в том, что если между застройщиком и участником долевого строительства заключен не договор участия в долевом строительстве, а так называемый предварительный договор участия в долевом строительстве, то при определенных условиях, он может квалифицироваться судом как договор участия в долевом строительстве и подлежит государственной регистрации. О каких определенных условиях идет речь? Их два:

См. пункт 9 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года

См. ст.429 Гражданского кодекса РФ

1) В предварительном договоре участия в долевом строительстве необходимо наличие всех существенных условий, необходимых для заключения основного договора участия в долевом строительстве;

См. пункт 1 и пункт 4 ст.4 Закона N 214-ФЗ

2) Застройщик на дату заключения предварительного договора участия в долевом строительстве должен иметь право на привлечение денежных средств инвестора по Закону N 214-ФЗ.

См. статью 2 Закона N 214-ФЗ

Напомним, что предварительный договор заключается в целях заключения в будущем основного договора, условия которого должны соответствовать условиям предварительного договора. Это предмет предварительного договора, его единственная нормативно закрепленная правовая цель, на достижение которой направлена юридическая воля сторон этой сделки.

См. пункт 1 ст.429 Гражданского кодекса РФ

Разумеется, предварительный договор участия в долевом строительстве должен содержать все существенные условия основного договора участия в долевом строительстве, иначе он будет считаться не заключенным. Однако, одно лишь то обстоятельство, что предварительный договор участия в долевом строительстве содержит все существенные условия договора участия в долевом строительстве, не может быть положено в основу квалификации предварительного договора участия в долевом строительстве как основного договора участия в долевом строительстве. Для этого с точки зрения логики необходимо, как минимум, отсутствие в этой сделке предмета предварительного договора участия в долевом строительстве - то есть указания на то, что предварительный договор участия в долевом строительстве заключается для целей заключения в будущем основного договора участия в долевом строительстве.

См. пункт 3 ст.429 Гражданского кодекса РФ

См. пункт 1 ст.429 Гражданского кодекса РФ

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если это не позволяет определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

См. ст.431 Гражданского кодекса РФ

Таким образом, если воля сторон сделки направлена именно на заключение предварительного договора участия в долевом строительстве, а не основного договора участия в долевом строительстве, и это прямо следует из текста договора, то, на мой взгляд, не имеется достаточных оснований квалифицировать предварительный договор участия в долевом строительстве как основной договор участия в долевом строительстве. Иной подход не соответствует требованиям ст.431 Гражданского кодекса РФ и, по сути, направлен на игнорирование предмета предварительного договора участия в долевом строительстве, в котором недвусмысленно определена подлинная воля сторон сделки.

Кроме этого, законом не предусмотрена государственная регистрация предварительного договора участия в долевом строительстве. В прежней редакции статьи 164 Гражданского кодекса РФ государственной регистрации подлежали сделки, если это было прямо предусмотрено ст.131 Гражданского кодекса РФ и Федеральным законом N 122-ФЗ от 21.07.97.

Примечание: действовала до 31.08.2013.

В текущей редакции статьи 164 Гражданского кодекса РФ "В случаях, если законом предусмотрена государственная регистрация сделок, правовые последствия сделки наступают после ее государственной регистрации". Как видим, и в прежнем и в действующем правовом поле для государственной регистрации предварительного договора участия в долевом строительстве необходимо наличие прямого указания об этом в законе. Но такого указания нет.

В соответствии со ст.25.1 Федерального закона N 122-ФЗ от 21.07.97 государственной регистрации подлежит договор участия в долевом строительстве, а не предварительный договор участия в долевом строительстве. Вместе с тем, законодатель проводит юридическое разграничение между предварительным договором участия в долевом строительстве и договором участия в долевом строительстве. Это различные сделки, влекущие различные правовые последствия. Таким образом, применение правил, регулирующих заключение договора участия в долевом строительстве нельзя признать верным с формальной точки зрения в отношении процесса заключения предварительного договора участия в долевом строительстве.

Вместе с тем, в ситуациях, когда недобросовестные застройщики привлекли денежные средства инвесторов на основании предварительных договоров участия в долевом строительстве, а, затем, были признаны банкротами, переквалификация предварительных договоров участия в долевом строительстве в договоры участия в долевом строительстве в условиях недостаточного законодательного регулирования этой ситуации, наверное, единственный реальный способ на практике защитить интересы инвесторов в этой ситуации.

Если идти по пути признания недействительности предварительного договора участия в долевом строительстве, то в порядке реституции получить от застройщика в процессе банкротства деньги очень сложно. Таким образом, для инвесторов более реальный шанс - претендовать на фактический результат строительных работ. Однако, предварительный договор участия в долевом строительстве не дает им таких оснований, так как из него не возникает обязательств застройщика передать инвестору квартиру в новостройке.

Чтобы судам не приходилось подобным образом толковать правовые нормы о предварительном договоре вопреки нормам материального права необходимо принять соответствующие поправки в законодательство РФ, дающие им достаточные материально-правовые основания для подобного юридического подхода.

Верховный Суд РФ подчеркнул, что если договор поименован как договор займа или договор простого товарищества, но эта сделка имеет все существенные условия договора участия в долевом строительстве, то в случае судебного спора суд должен квалифицировать сделку как договор участия в долевом строительстве. При этом, к правоотношениям сторон сделки применяются нормы комментируемого Закона N 214-ФЗ. Если же подобный договор заключен с гражданином - потребителем, то в дополнение к этому к его правоотношениям с застройщиком применяется законодательство о защите прав потребителей.

См. пункт 8 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года

Правовые последствия договора участия в долевом строительстве наступают только после его государственной регистрации. Если договор участия в долевом строительстве подписан Сторонами, то до его государственной регистрации возникает лишь одно правовое последствие - право одной стороны в договора участия в долевом строительстве в случае уклонения другой стороны этого договора от его государственной регистрации требовать вынесения судебного решения о государственной регистрации договора участия в долевом строительстве. В этом случае, государственная регистрация договора участия в долевом строительстве будет осуществлена на основании судебного решения.

См. часть 1 ст.164 Гражданского кодекса РФ

См. часть 2 ст.165 Гражданского кодекса РФ

См. ст.28 Федерального закона N 122-ФЗ от 21.07.97 "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

Обратим внимание, что государственная регистрация договора участия в долевом строительстве имеет важное значение в случае конфликта прав на объект долевого строительства. Так Высший Арбитражный Суд РФ подчеркнул, что: "При возникновении споров об исполнении незарегистрированных договоров вне процедур банкротства следует исходить из того, что если в отношении одной и той же квартиры имеется несколько договоров, предусматривающих ее передачу разным лицам, то требовать передачи квартиры можно только по договору, зарегистрированному согласно требованиям Закона N 214-ФЗ. Лица, имеющие требования о передаче квартир по незарегистрированным договорам, вправе в этом случае требовать от застройщика возмещения убытков применительно к абз.2 ст.398 Гражданского кодекса РФ.

В случае конкуренции требований по нескольким незарегистрированным договорам в отношении одного и того же жилого помещения в отсутствие правоотношения банкротства вопросы исполнения обязательства по передаче индивидуально-определенной вещи разрешаются в соответствии со ст.398 Гражданского кодексе РФ." Как видим, государственная регистрация договора участия в долевом строительстве создает для участника долевого строительства в случае спора в отношении объекта долевого строительства своего рода юридический приоритет.

См. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.03.2013 N 15510/12 и Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.04.2013 N 13239/12

В завершение комментария к этой правовой норме обратим внимание, что часть 3 статьи 4 Закона N 214-ФЗ не применяется к случаям заключения государственных контрактов на приобретение жилых помещений в соответствии со статьей 20.1 Федерального закона от 21 июля 2007 года N 185-ФЗ "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства". Это правило распространяется на правоотношения, возникшие со второго декабря 2008 года.

См. часть 3 статьи 27 Закона N 214-ФЗ

См. пункт 5 статьи 6 Федерального закона N 147-ФЗ от 17.07.2009 "О внесении изменений в Федеральный закон "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства" и Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации"

4. В части 4 статьи 4 Закона N 214-ФЗ перечислены существенные условия договора участия в долевом строительстве, при отсутствии которых этот договор будет считаться незаключенным.

См. пункт 1 статьи 432 Гражданского кодекса РФ

Кроме предмета договора участия в долевом строительстве, в этом договоре должен быть четко обозначен в соответствии с проектной документацией объект долевого строительства, подлежащий передаче в собственность участника долевого строительства.

См. комментарий к пункту 1 статьи 4 Закона N 214-ФЗ

См. комментарий к статье 2 Закона N 214-ФЗ

Понятие "проектная документация" определено в законодательстве РФ. В состав проектной документации - в раздел N 3 "Архитектурные решения" обычно включаются поэтажные планы помещений будущего здания с экспликацией помещений.

См. часть 2 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ

См. пункт 13 Положения о составе разделов проектной документации и требованиям к их содержанию, утвержденного Правительством РФ от 16.02.2008 N 87

До проведения технической инвентаризации объекта долевого строительства в договор участия в долевом строительстве в целях его идентификации следует указывать данные из поэтажного плана и экспликации, включенных в состав проектной документации на здание.

К договору участия в долевом строительстве может быть приложен графический план помещения в качестве его неотъемлемой части, а также схема размещения здания на соответствующем земельном участке.

Если договор участия в долевом строительстве заключается после проведения технической инвентаризации объекта долевого строительства, но до ввода здания в эксплуатацию, то к такому договору следует приложить кадастровый паспорт на объект долевого строительства.

В договоре участия в долевом строительстве необходимо указывать проектную площадь объекта долевого строительства, номер помещения согласно проектной документации, номер этажа, так называемый строительный адрес возводимого здания.

Другим существенным условием договора участия в долевом строительстве является срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства. Этот срок должен быть четко определен в договоре участия в долевом строительстве. В противном случае этот договор будет считаться незаключенным.

См. пункт 1 ст.432 Гражданского кодекса РФ

Напомним, что срок, установленный сделкой, определяется календарной датой, либо истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок также может быть определен указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

См. статью 190 Гражданского кодекса РФ

Законодатель ввел это правило в целях повышения юридической защиты участников долевого строительства. Вкладывая денежные средства в строительство недвижимости, инвесторы идут на высокие риски, в том числе на риск задержки строительства. При этом, инвесторы могут влиять на процесс строительства только путем его своевременного финансирования. Организацией строительства занимается застройщик или уполномоченные им третьи лица.

В случае заключения договора участия в долевом строительстве с инвестором застройщик обязан гарантировать ему передачу объекта долевого строительства в заранее определенный, четко установленный срок. Тем самым, законодатель переносит риски задержки строительства с инвесторов строительства на застройщика.

Срок передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства не может определяться датой ввода в эксплуатацию здания, в котором размещается объект долевого строительства, так как данное событие нельзя квалифицировать как неизбежное.

См. часть 6 статьи 55 Градостроительного кодекса РФ

Вместе с тем, существует и альтернативная точка зрения, согласно которой статья 190 Гражданского кодекса РФ в силу пункта 3 статьи 420 Гражданского кодекса РФ не применяется к договорным отношениям.

Если следовать этой точке зрения, то срок, указываемый в договоре участия в долевом строительстве должен соответствовать не статье 190 Гражданского кодекса РФ, а статье 314 Гражданского кодекса РФ, которая допускает установление в виде срока для исполнения обязательства - периода времени. Причем, этот период времени может привязываться к любому событию, согласованному сторонами, если иное прямо не установлено законом.

См. пункт 4 статьи 421 Гражданского кодекса РФ

Таким образом, указание в договоре участия в долевом строительстве срока передачи объекта долевого строительства, исчисляемого от даты ввода объекта в эксплуатацию, может считаться допустимым, если статья 190 Гражданского кодекса РФ не будет применяться к договорам участия в долевом строительстве.

При рассмотрении одного из дел Высший Арбитражный Суд РФ подчеркнул, что с учетом пункта 1 ст.314 Гражданского кодекса РФ допускается согласование срока передачи объекта долевого строительства путем указания на срок исполнения другого обязательства. При этом, статья 431 Гражданского кодекса РФ применяется с учетом сопоставления условий договора и его смысла в целом. Таким образом, по логике указанного выше судебного толкования допускается устанавливать срок передачи объекта долевого строительства, исчисляемый от даты ввода в эксплуатацию здания.

См. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10.05.2011 N 16904/10

Позднее при рассмотрении другого дела Высший Арбитражный Суд РФ относительно рассматриваемой проблемы указал буквально следующее: "Данное судами истолкование условия договоров участия в долевом строительстве о сроке передачи объекта долевого строительства как определяемом моментом фактического ввода объекта в эксплуатацию, без учета условия того же договора о том, когда объект должен быть введен в эксплуатацию, не только противоречит статье 431 Гражданского кодекса, но и фактически означает, что застройщик не связан установленными договором сроками строительства объекта недвижимости и ввода его в эксплуатацию, а предусмотренная законом и договором неустойка в целом не стимулирует его к исполнению своих обязательств.".

Таким образом, суд разъяснил нам, что мы можем в силу пункта 1 ст.314 Гражданского кодекса РФ указывать в договоре участия в долевом строительстве срок передачи объекта долевого строительства, исчисляемый от даты ввода здания в эксплуатацию, что не запрещено законом. Однако, это допустимо, если в договоре участия в долевом строительстве четко зафиксирован календарный срок ввода здания в эксплуатацию. При этом, если календарный срок ввода здания в эксплуатацию не будет указан в договоре участия в долевом строительстве, то условие о сроке согласования передачи объекта долевого строительства в случае спора суд может расценить как не согласованное Сторонами, что повлечет квалификацию сделки как незаключенной.

Обратим внимание, что срок ввода здания в эксплуатацию и срок передачи объекта долевого строительства с точки зрения гражданского права - это два различных срока, нарушение которых влечет различные последствия.

Так по Закону N 214-ФЗ на застройщика не может быть наложена неустойка в силу закона за нарушение срока ввода в эксплуатацию здания. Однако, застройщик обязан оплатить законную неустойку инвестору за нарушение срока передачи объекта долевого строительства.

См. пункт 2 ст.6 Закона N 214-ФЗ

Если в договоре участия в долевом строительстве указан календарный срок ввода в эксплуатацию, и этот срок нарушен, то это не означает, что начал свое течение срок передачи объекта долевого строительства. Ведь его начало стороны сделки связали с фактом ввода здания в эксплуатацию, а не с фактом нарушения срока ввода здания в эксплуатацию.

Однако, задержка ввода в эксплуатацию может привести к фактическому нарушению срока передачи объекта долевого строительства за нарушение которого установлены штрафные санкции в Законе N 214-ФЗ. Поэтому суды могут принимать решение о взыскании неустойки с застройщика, признавая наступившим срок передачи объекта долевого строительства, несмотря на то, что согласно условиям договора участия в долевом строительстве, течение срока передачи объекта долевого строительства еще не начато.

Напомню, что срок ввода в эксплуатацию здания относится к предмету договора участия в долевом строительстве и должен быть отражен в этом договоре. Нарушение условий, входящих в предмет договора признается существенным нарушением договора. Таким образом, на мой взгляд, в случае нарушения срока ввода здания в эксплуатацию, установленного в договоре участия в долевом строительстве, инвестор получает право расторгнуть договор в судебном порядке в связи с существенным нарушением его условий, но не право на взыскание неустойки в связи с просрочкой передачи объекта долевого строительства. Однако, при подготовке дела к суду, тем не менее, следует ориентироваться на актуальные позиции судов.

См. пункт 1 ст.4 Закона N 214-ФЗ

См. ст.450 Гражданского кодекса РФ

Еще одним существенным условием договора является цена договора, срок и порядок ее оплаты. Если платежи будут осуществляться поэтапно, в договора участия в долевом строительстве целесообразно включать в качестве его неотъемлемой части график платежей.

По вопросу указания цены договора участия в долевом строительстве в валюте каких-либо особых правил Законом N 214-ФЗ не вводится. Поэтому при составлении текста применяются общие нормы гражданского законодательства РФ на этот счет. В случае рассрочки оплаты стороны сделки могут зафиксировать курс иностранной валюты в рублях, который будет постоянным при исполнении договора не зависимо от колебаний валюты на валютном рынке.

См. статью 317 Гражданского кодекса РФ

Другим существенным условием договора участия в долевом строительстве является гарантийный срок на объект долевого строительства. Этот срок должен составлять не менее пяти лет и исчисляется, как правило, со дня передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства. Правило об установлении гарантийного срока является диспозитивным. Стороны договора участия в долевом строительстве могут договориться о том, что гарантийный срок исчисляется с иного момента, например, с момента ввода объекта в эксплуатацию.

Гарантийный срок защищает интересы участника долевого строительства в случае выявления ненадлежащего качества объекта долевого строительства в пределах такого срока. При этом, в случае спора застройщик считается виновным в недостатках, пока не доказано иное (см. п.7 ст.7 Закона N 214-ФЗ).

См. часть 7 статьи 7 Закона N 214-ФЗ

При разрешении одного из дел суд подчеркнул, что указание в договоре гарантийного срока менее чем пять лет не влечет признание договора незаключенным, так как минимальный гарантийный срок предусмотрен в законодательстве РФ и подлежит к применению в правоотношениях сторон даже если по договору участия в долевом строительстве этот срок не указан.

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 15 марта 2011 года N Ф06-14/11-c6 по делу N А60-2387/2010-C1

Верховный суд России также отметил, что течение срока исковой давности для требований участника долевого строительства, предъявляемых к застройщику в связи с ненадлежащим качеством объекта долевого строительства, выявленным в течение гарантийного срока, начинается со дня заявления о недостатках.

См. пункт 32 Обзора практики разрешения споров в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 04.12.2013.

Кроме изложенных выше существенных условий в договоре участия в долевом строительстве должны быть включены способы исполнения обязательств застройщика перед участником долевого строительства. В Законе N 214-ФЗ предусмотрены три способа: залог, поручительство, страхование ответственности застройщика.

См. ст.12.1 Закона N 214-ФЗ

Если застройщик обладает застраиваемым земельным участком на праве собственности, в договоре участия в долевом строительстве указывается в качестве способа обеспечения исполнения обязательств - залог земельного участка.

Если застройщик обладает застраиваемым земельным участком на праве аренды, в договоре участия в долевом строительстве указывается в качестве способа обеспечения исполнения обязательств - залог права аренды на земельный участок.

Если застройщик обладает застраиваемым земельным участком на праве субаренды, в договоре участия в долевом строительстве указывается в качестве способа обеспечения исполнения обязательств - залог права субаренды на земельный участок.

Если на момент заключения договора участия в долевом строительстве застройщиком зарегистрировано право собственности застройщика на объект незавершенного строительства на застраиваемом земельном участке, то в договоре участия в долевом строительстве, кроме залога прав на земельный участок, также указывается залог объекта незавершенного строительства в пользу участника долевого строительства.

См. пункт 2 ст.13 Закона N 214-ФЗ

Залогом обеспечиваются:

1) Возврат денежных средств внесенных участником долевого строительства застройщику в случаях, предусмотренных Законом N 214-ФЗ или договором участия в долевом строительстве

2) Оплата участнику долевого строительства убытков и неустойки за просрочку передачи объекта долевого строительства в случаях, установленных Законом N 214-ФЗ и договором участия в долевом строительстве

Кроме залога в договоре участия в долевом строительстве должно быть указано поручительство банка или страхование ответственности застройщика (дополнительный способ обеспечения исполнения обязательств застройщика).

Один из этих способов застройщик выбирает самостоятельно. Они обеспечивают обязательство застройщика в пользу участника долевого строительства по передаче объекта долевого строительства в согласованный срок.

До 31.12.2013 кроме залога в качестве дополнительного способа защиты интересов инвестора применялось только поручительство. После 01.01.2014, застройщик вправе по своему выбору вместо поручительства страховать свою ответственность перед участниками долевого строительства.

См. Федеральный закон N 294-ФЗ от 30.12.2012 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Если застройщик выбрал в качестве дополнительного способа обеспечения исполнения обязательств - поручительство банка, в договоре участия в долевом строительстве указывается номер, дата и иные реквизиты договора между застройщиком и банком, а также банк, с которым заключен договор поручительства. В любом случае застройщик обязан довести до сведения участника долевого строительства наиболее существенные сведения о поручительстве банка, предусмотренные Законом N 214-ФЗ, ознакомить его с договором поручительства банка. В идеале - выдать заверенную копию указанной сделки, а также банковской лицензии, дающей право банку на выдачу банковских гарантий.

Если застройщик выбрал в качестве дополнительного способа обеспечения исполнения обязательств - страхование ответственности застройщика, в договоре участия в долевом строительстве указывается номер, дата и иные реквизиты договора между застройщиком и страховщиком, а также страховщик, с которым заключен договор страхования ответственности. В любом случае застройщик обязан довести до сведения участника долевого строительства наиболее существенные сведения о страховании ответственности, предусмотренные Законом N 214-ФЗ, ознакомить его с договором страхования. В идеале - выдать заверенную копию указанной сделки, а также копию лицензии, дающей право страховщику на страхование ответственности застройщика.

Правило о включении в договор участия в долевом строительстве существенных условий о способах обеспечения исполнения обязательств застройщика вступило в силу от 01.01.2013. Это значит, что те договоры участия в долевом строительстве, которые были зарегистрированы после 01.01.2014, в обязательном порядке должны содержать такое существенное условие. Если договоры участия в долевом строительстве были зарегистрированы до 01.01.2014, то они легитимны при отсутствии этого условия, так как в период их заключения новые правила о страховании ответственности застройщика не действовали.

См. пункт 2 ст.7 Федерального закона N 294-ФЗ от 30.12.2012 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"

5. В случае отсутствия любого из существенных условий, указанных в части 4 статьи 4 Закона N 214-ФЗ, договор участия в долевом строительстве считается незаключенным. Незаключенная сделка не порождает юридических последствий для ее сторон. Если в счет исполнения незаключенного договора участия в долевом строительстве участник долевого строительства выплатил застройщику денежные средства, то данные денежные средства признаются неосновательным обогащением застройщика и подлежат возврату участнику долевого строительства. В то же время, если по незаключенной сделке участнику долевого строительства было передано помещение, такое помещение подлежит возврату застройщику.

См. пункт 1 ст.432 Гражданского кодекса РФ

См. пункт 1 статьи 1102 Гражданского кодекса РФ

6. В части 6 комментируемой статьи законодатель установил правило распределения риска случайной гибели или случайного повреждения объекта долевого строительства между застройщиком и участником долевого строительства.

До даты передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства этот риск несет застройщик. Вместе с тем, бремя участника долевого строительства нести риск случайной гибели или случайного повреждения объекта долевого строительства после его приемки от застройщика прямо Законом N 214-ФЗ не установлено.

См. статью 8 Закона N 214-ФЗ и комментарий к ней

Таким образом, для регулирования этого вопроса следует обращаться к общим положениям гражданского законодательства РФ. По общему правилу риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не установлено законом или договором.

См. статью 211 Гражданского кодекса РФ

Вместе с тем, при передаче объекта долевого строительства участнику долевого строительства право частной собственности на этот объект еще, как правило, в установленном порядке не зарегистрировано, то есть у участника долевого строительства не возникло.

Во избежание правоприменительных проблем рекомендуется четко определять в договоре участия в долевом строительстве, когда именно переходит к участнику долевого строительства риск случайной гибели или случайного повреждения объекта долевого строительства.

Подчеркнем, что в случае если участник долевого строительства неправомерно уклоняется от приемки объекта долевого строительства от застройщика, то на этот случай законодатель предусмотрел в Законе N 214-ФЗ специальное правило, которое защищает в данном случае интересы застройщика.

См. часть 6 статьи 8 Закона N 214-ФЗ

7. В этой правовой норме законодатель регулирует порядок наследования прав по договору участия в долевом строительстве. Если после заключения договора участия в долевом строительстве между застройщиком и гражданином, но до его исполнения в полном объеме наступила смерть гражданина, то его права и обязанности по этой сделке переходят к его наследникам.

Эта правовая норма является специальной по отношению к нормам Гражданского кодекса РФ о наследовании, а также о перемене лиц в обязательстве.

См. раздел V части 3 Гражданского кодекса РФ

См. ст.387 Гражданского кодекса РФ

Имущественное право по договору участия в долевом строительстве включается в наследственное имущество нотариусом по месту открытия наследства. Основанием для этого являются представленные нотариусу наследниками документы: договор участия в долевом строительстве, свидетельство о смерти наследодателя и заявление о принятии наследства - все документы в оригиналах.

На практике довольно часто наследников несколько, и все они могут претендовать на имущественное право по договору участия в долевом строительстве. В этом случае данное имущественное право считается их общей долевой собственностью. Распоряжение этим правом осуществляется по согласию всех наследников.

См. ст.1164 Гражданского кодекса РФ

См. ст.246 Гражданского кодекса РФ

В то же время, в том случае, если смерть наследодателя наступила до исполнения им обязанности по финансированию договора участия в долевом строительстве, то его наследники отвечают перед застройщиком солидарно по его долгам, но каждый в пределах стоимости перешедшего к нему наследственного имущества.

См. часть 1 ст.1175 Гражданского кодекса РФ

Если застройщик отказывает или уклоняется от заключения соглашения с наследниками участника долевого строительства об их вступлении в договор, такой отказ или уклонение могут быть оспорены наследниками в суде.

Следует подчеркнуть, что права по договору участия в долевом строительстве переходят к наследникам участника долевого строительства в силу закона. То есть, для возникновения у наследников прав по договору участия в долевом строительстве не требуется государственная регистрация соглашения о внесении изменений в этот договор.

См. часть 4 ст.1152 Гражданского кодекса РФ

Вместе с тем, рекомендуется подобное соглашение с застройщиком все же заключать и регистрировать в целях снижения риска судебных споров с регистрирующим органом на стадии государственной регистрации права собственности наследников на построенное помещение. Если наследников несколько, то соглашение с их стороны подписывается всеми наследниками.

При этом, договор участия в долевом строительстве будет считаться заключенным с множественностью лиц на стороне участника долевого строительства. В этой ситуации необходимо учитывать юридические особенности подобных сделок.

См. ст.321-326 Гражданского кодекса РФ

8. Законодатель в комментируемой правовой норме уточняет, что имеющие юридическую силу права и обязанности наследодателя по договору участия в долевом строительстве в случае его смерти включаются в состав наследства.

См. ст.1112 Гражданского кодекса РФ

Более подробная информация о наследовании прав и обязанностей участника долевого строительства по договору участия в долевом строительстве содержится в комментарии к части 7 настоящей статьи Закона N 214-ФЗ.

9. Законодатель установил, что если застройщик заключил договор участия в долевом строительстве с гражданином, приобретающим помещение в собственность для исключительно личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, на такие правоотношения распространяется законодательство о защите прав потребителей, в части не урегулированной Законом N 214-ФЗ.

Важным для юридической практики вопросом признается вопрос о том, какие именно нормы законодательства о защите прав потребителей распространяются на правоотношения застройщика и участника долевого строительства сверх правовых норм комментируемого Закона N 214-ФЗ?

Верховный Суд РФ подчеркнул, что неустойка за нарушение срока передачи квартиры застройщиком участнику долевого строительства взыскивается в соответствии с правовыми нормами комментируемого Закона N 214-ФЗ, а не в соответствии с нормами законодательства о защите прав потребителей. В этом случае, применяется пункт 2 ст.6 комментируемого Закона N 214-ФЗ.

См. пункт 20 Обзора практики разрешения споров в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 04.12.2013.

К правоотношениям застройщика и потребителя применяются положения законодательства РФ о защите прав потребителей, регулирующие возмещение морального вреда.

См. ст.15 закона РФ от 07.02.92 N 2300-I "О защите прав потребителей"

Верховный Суд РФ отметил, что "достаточным условием удовлетворения иска гражданина - участника долевого строительства о компенсации морального вреда является установленный факт нарушения прав потребителя".

См. пункт 28 Обзора практики разрешения споров в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 04.12.2013.

В судебной практике имеют место случаи взыскания с застройщика штрафа (пятьдесят процентов от суммы, присужденной потребителю) за несоблюдение в добровольном порядке застройщиком правомерных требований потребителя.

См. пункт 6 ст.13 закона РФ от 07.02.92 N 2300-I "О защите прав потребителей"

Если в объекте долевого строительства в пределах гарантийного срока выявлены недостатки, и потребитель самостоятельно устранил их и предъявил требование к застройщику о возмещении своих расходов, застройщик обязан в течение десяти дней либо удовлетворить это требование, либо передать потребителю мотивированный отказ.

См. пункт 1 ст.31 закона РФ от 07.02.92 N 2300-I "О защите прав потребителей"

В случае неправомерного отказа от удовлетворения этого требования потребителя со стороны застройщика, с застройщика может быть взыскана неустойка в размере 3% в день от цены выполненных работ. Споры, связанные с защитой прав потребителей подлежат рассмотрению в судах общей юрисдикции.

См. пункт 5 ст.28 закона РФ от 07.02.92 N 2300-I "О защите прав потребителей", а также пункт 36 Обзора практики разрешения споров в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 04.12.2013.

См. пункт 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2012 года N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей", пункт 1 статьи 11 Гражданского кодекса РФ, статья 17 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 года N 2300-I "О защите прав потребителей", статья 5 и пункт 1 части 1 статьи 22 Гражданского процессуального кодекса РФ

Если застройщик, не имеющий на это право по Закону N 214-ФЗ, привлек долевые инвестиции от гражданина в целях получения гражданином в собственность по итогам строительства жилого помещения, то к этим правоотношениям применяется законодательство о защите прав потребителей.

См. ст.1-3 комментируемого Закона N 214-ФЗ

См. пункт 8 Обзора практики разрешения споров в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 04.12.2013.

Если из договора участия в долевом строительстве, заключенного между застройщиком и участником долевого строительства (юридическое лицо или индивидуальный предприниматель) состоялась уступка прав участника долевого строительства в пользу гражданина, приобретающего жилье для собственных нужд (потребитель), то к договору участия в долевом строительстве с момента уступки применяется законодательство о защите прав потребителей.

См. пункт 10 Обзора практики разрешения споров в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 04.12.2013.

Правоотношения по договору участия в долевом строительстве, подпадающим под сферу действия законодательства о защите прав потребителей, вправе контролировать Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (далее по тексту - "Роспотребнадзор").

См. письма Роспотребнадзора от 1 августа 2005 года N 0100/5932-05-32, от 3 августа 2006 года N 228, от 11 сентября 2006 года N 0100/9728-06-32

Контроль заключается в привлечении к административной ответственности застройщиков, допустивших административные правонарушения в сфере защиты прав потребителей. Этот контроль осуществляется параллельно с установленным Законом N 214-ФЗ государственным контролем со стороны государства за деятельностью застройщиков.

См. ст.14.8 Кодекса об административных правонарушениях РФ

См. ст.23 Закона N 214-ФЗ

Подчеркнем, что в том, случае, если договор участия в долевом строительстве заключается со стороны участника долевого строительства в целях осуществления предпринимательской деятельности, то законодательство о защите прав потребителя к такой сделке не применяется.

10. Пункт 10 включен в комментируемую статью Закона N 214-ФЗ и применяется, начиная с 13 июля 2012 года (дата вступления в силу новеллы). Из него следует, что в договор участия в долевом строительстве должны быть включены дополнительные существенные условия, которые законодатель раскрывает в пунктах 10.1-10.2 комментируемого Закона N 214-ФЗ.

См. ст.3-4 Федерального закона от 10.07.2012 N 118-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О содействии развитию жилищного строительства" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Это необходимо делать, если такой договор заключается в отношении особой категории объектов долевого строительства. Речь идет об объектах долевого строительства, отнесенных законодательством РФ к так называемому жилью экономического класса, которые должны соответствовать требованиям, указанным ниже.

Жилое помещение экономического класса может быть в форме:

1) отдельно стоящего жилого дома с количеством этажей не более чем три, предназначенного для проживания одной семьи;

Примечание: обратим внимание, что в отношении отдельно стоящего жилого дома, предназначенного для проживания одной семьи, комментируемый Закон не применяется - см. комментарий к статье 1 Закона N 214-ФЗ.

2) блока в составе состоящего из нескольких блоков жилого дома блокированной застройки с количеством этажей не более чем три, который предназначен для проживания одной семьи, имеет общую стену (общие стены) без проемов с соседним блоком или соседними блоками, расположен на отдельном земельном участке и имеет выход на территорию общего пользования;

3) квартиры в многоквартирном доме.

Жилое помещение экономического класса должно быть не признано в установленном порядке непригодным для проживания и не должно быть расположено в многоквартирном доме, признанном в установленном порядке аварийным и подлежащим сносу или реконструкции*.

Площадь земельного участка, на котором расположен жилой дом, должна составлять не более 1500 квадратных метров.

Площадь земельного участка, на котором расположен блок в составе жилого дома блокированной застройки, должна составлять не более 400 квадратных метров.

Общая площадь жилого помещения должна составлять:

а) не более 150 квадратных метров, если жилое помещение является жилым домом или блоком в составе жилого дома блокированной застройки;

б) не более 100 квадратных метров, если жилое помещение является квартирой.

При проектировании, строительстве, реконструкции жилого дома или жилого дома блокированной застройки, многоквартирного дома, в которых расположено жилое помещение, обеспечены:

а) класс энергосбережения не ниже "В" (Высокий);

б) внутренняя отделка жилого помещения, пригодного для проживания, и установка инженерного оборудования, в том числе в целях поквартирного учета водопотребления, теплопотребления, электропотребления и газопотребления (при наличии газопотребления);

в) обеспеченность объектами социального и коммунально-бытового назначения, инженерно-технического обеспечения и территориальная доступность таких объектов в соответствии с нормативами градостроительного проектирования;

г) условия для полноценной жизнедеятельности инвалидов и иных маломобильных групп населения с учетом требований, установленных законодательством Российской Федерации.

См. Приказ Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 05.05.2014 N 223/пр

10.1. Комментируемый пункт статьи 4 Закона N 214-ФЗ применяется с 22 июля 2014 года. Если объекты долевого строительства соответствуют требованиям, предъявляемым к жилью экономического класса, и строятся согласно Федеральному закону от 24.07.2008 N 161-ФЗ "О содействии развитию жилищного строительства" на земельных участках, принадлежащих на праве собственности Фонду РЖС, то они признаются жильем экономического класса.

В этом случае в договоре участия в долевом строительстве, заключаемый между застройщиком и гражданином, необходимо включать дополнительно условия, указанные в комментируемой правовой норме. При наличии существенных условий договора участия в долевом строительстве, указанных в части 4 комментируемой статьи, но при отсутствии существенных условий договора участи в долевом строительстве жилья экономического класса, указанных в Федеральном законе N 161-ФЗ от 24.07.2008, сделка будет считаться незаключенной.

См. пункт 1 ст.432 Гражданского кодекса РФ

10.2. В этой правовой норме законодатель указывает еще одно дополнительное существенное условие заключения договора участия в долевом строительстве на жилое помещение экономического класса. К такому договору участия в долевом строительстве должен прилагаться указанный в комментируемой правовой норме протокол аукциона, проведенного Фондом РЖС. При отсутствии этого документа в составе договора участия в долевом строительстве, сделка будет считаться незаключенной. Новелла применяется с 22 июля 2014 года.

См. ст.5 Федерального закона N 244-ФЗ от 21.07.2014.

Комментарий к статье 5 Закона N 214-ФЗ

1. Цена договора участия в долевом строительстве является его существенным условием. Исполнение этого договора оплачивается по согласованной цене. При этом, как следует из комментируемой статьи, цена договора участия в долевом строительстве может состоять из двух частей: сумма затрат на строительство объекта долевого строительства и сумма вознаграждения застройщика за оказываемые услуги.

См. часть 1 статьи 424 Гражданского кодекса РФ

Цена договора участия в долевом строительстве определяет размер денежного обязательства участника долевого строительства перед застройщиком. По общему правилу данное денежное обязательство выражается в рублях.

См. статью 140 и пункт 1 статьи 317 Гражданского кодекса РФ

Однако, не исключено использование в договоре той или иной иностранной валюты. В этом случае курс иностранной валюты определяется либо соглашением Сторон, либо рассчитывается исходя из официального курса Центрального Банка РФ.

При расчете курса валюты, исходя из ее официального курса Центрального Банка РФ, стороны договора участия в долевом строительстве принимают на себя риск падения или роста курсового значения валюты, используемой в договоре. Для снижения таких рисков стороны договора участия в долевом строительстве могут прямо фиксировать курс валюты в рублях в тексте этого договора.

2. Законодатель установил специальное правило изменения цены договора участия в долевом строительстве. Согласно этому правилу изменение цены договора участия в долевом строительстве допускается только при наличии в договоре такой возможности, а также при наличии в договоре указания на случаи и условия изменения его цены.

Таким образом, если застройщик и участник долевого строительства предусмотрели в договоре участия в долевом строительстве твердую цену, то они не вправе ее изменять даже по своему дополнительному соглашению.

Эта правовая норма является специальной нормой по отношению к пункту 1 статьи 450 Гражданского кодекса РФ и имеет приоритет в применении. Общее правило о неизменности первоначальной цены договора введено законодателем с целью защиты участника долевого строительства от удорожания себестоимости строительства.

В том случае, если изменение цены договора участия в долевом строительстве предусмотрено в его условиях, такое изменение допускается только после даты государственной регистрации этой сделки.

См. часть 3 статьи 433 Гражданского кодекса РФ и статью 25.1 Федерального закона N 122-ФЗ от 21.07.97 "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

Оформляется изменение цены договора участия в долевом строительстве путем подписания сторонами дополнительного соглашения к нему, которое также подлежит государственной регистрации.

См. пункт 3 статьи 453 Гражданского кодекса РФ

3. В части 3 комментируемой статьи конкретизируется порядок осуществления платежей участником долевого строительства в адрес застройщика. Платежи могу вноситься либо единовременно - одним траншем, либо поэтапно отдельными платежами - в период, исчисляемый годами, месяцами или днями.

При поэтапной оплате стороны могут согласовать в качестве неотъемлемой части договора календарный график финансирования.

Для юридической практики интересен вопрос о возможности применения зачета встречных денежных требований при исполнении договора участия в долевом строительстве.

Обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

См. ст.410 Гражданского кодекса РФ

Запрет на прекращение денежных обязательств по договору участия в долевом строительстве путем зачета встречных денежных требований в законе не установлен. Соответственно, зачет встречных требований может применяться при прекращении денежных обязательств по договору участия в долевом строительстве в силу принципа свободы договора.

См. пункт 4 ст.421 Гражданского кодекса РФ

4. В части 4 комментируемой статьи законодатель защитил права и законные интересы застройщика, установив право застройщика при определенных условиях в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора участия в долевом строительстве.

Данное право возникает при наличии двух условий:

- в договоре участия в долевом строительстве предусмотрен единовременный порядок оплаты долевого взноса участником долевого строительства;

См. комментарий к части 3 статьи 5 Закона N 214-ФЗ

- единовременный платеж просрочен участником долевого строительства более чем на три месяца.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора участия в долевом строительстве он считается расторгнутым.

См. часть 3 статьи 450 Гражданского кодекса РФ

Часть 4 статьи 5 Закона N 214-ФЗ не применяется к договорам участия в долевом строительстве, в которых предусмотрена поэтапная оплата долевого взноса участника долевого строительства. Порядок одностороннего отказа от исполнения договора участия в долевом строительстве определяется Законом N 214-ФЗ.

См. комментарий к статье 9 Закона N 214-ФЗ

Верховный Суд РФ подчеркнул, что в случае нарушения участником долевого строительства срока оплаты дополнительных платежей за увеличение площади объекта долевого строительства по договору участия в долевом строительстве застройщик не вправе требовать по этому основанию расторжения такой сделки со ссылкой на комментируемую норму Закона N 214-ФЗ.

См. пункт 34 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года

5. В части 5 комментируемой статьи законодатель также предусмотрел правовую норму, защищающую застройщика от нарушения сроков оплаты долевого взноса со стороны участника долевого строительства.

Застройщик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора участия в долевом строительстве также при наличии следующих условий:

- в договоре участия в долевом строительстве предусмотрен поэтапный порядок оплаты долевого взноса участником долевого строительства путем внесения платежей в предусмотренный договором период;

- участник допустил систематическое нарушение сроков внесения платежей.

Законодатель уточнил, что под термином "систематическое нарушение сроков внесения платежей" следует понимать либо нарушение сроков внесения платежей более чем три раза в течение двенадцати календарных месяцев, либо просрочку внесения платежа более чем на три месяца.

Трехмесячные сроки установлены с целью защитить интересы участников долевого строительства, которые по определенным причинам оказались не способны финансировать долевое строительство в согласованные с застройщиком сроки.

Для таких лиц законодатель сохраняет возможность получения объекта долевого строительства по договору при условии погашения задолженности и законной неустойки перед застройщиком.

Отметим, что если в договоре участия в долевом строительстве период внесения платежей составит меньше одного года, то часть 5 статьи 5 Закона N 214-ФЗ применяется к договору только в случае трехмесячной просрочки платежа.

Если же согласованный период внесения платежей составит менее трех месяцев, то застройщик не вправе применять часть 5 статьи 5 Закона N 214-ФЗ, так как гипотеза данной правовой нормы не учитывает фактические правоотношения застройщика и участника долевого строительства в данном конкретном случае.

Принимая во внимание, что период оплаты может исчисляться не только в месяцах и в годах, но также и в днях, предлагаемая законодателем редакция комментируемой правовой нормы представляется не слишком удачной.

Верховный Суд РФ подчеркнул, что в случае нарушения участником долевого строительства срока оплаты дополнительных платежей за увеличение площади объекта долевого строительства по договору участия в долевом строительстве застройщик не вправе требовать по этому основанию расторжения такой сделки со ссылкой на комментируемую норму Закона N 214-ФЗ.

6. В случае нарушения срока внесения платежа участник долевого строительства выплачивает застройщику неустойку, предусмотренную в части 6 статьи 5 Закона N 214-ФЗ.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

См. часть 1 ст.330 Гражданского кодекса РФ

Указанная в комментируемой статье неустойка является законной, поэтому ее размер не может быть меньше или больше установленного Законом N 214-ФЗ размера, а условие о неустойке не требуется включать в договор участия в долевом строительстве, так как обязанность ее выплаты вытекает из положений Закона N 214-ФЗ.

См. статью 332 Гражданского кодекса РФ

Неустойка взимается за каждое нарушение срока внесения платежа и применяется как к случаям единовременной оплаты долевого взноса участником долевого строительства, так и к случаям поэтапной оплаты. По требованию об оплате неустойки не требуется доказывать причинение убытков.

Комментарий к статье 6 Закона N 214-ФЗ

1. Важное юридическое значение имеет срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства. Это условие относится к существенным условиям договора участия в долевом строительстве. В случае его отсутствия в договоре сделка будет считаться незаключенной.

См. часть 1 ст.432 Гражданского кодекса РФ

Законодатель не устанавливает каких-либо особых правил в исчислении срока передачи объекта долевого строительства. Таким образом, для целей исчисления сроков применяются общие положения гражданского законодательства РФ. Срок передачи объекта долевого строительства может определяться в договоре участия в долевом строительстве либо конкретной календарной датой, либо периодом времени, исчисляемым годами, месяцами, днями и т.д., либо событием, которое должно неизбежно наступить. При этом, законодатель не определяет императивно начало течения срока.

См. часть 1 ст.190 и часть 1 ст.314 Гражданского кодекса РФ

См. ст.190 Гражданского кодекса РФ

Законодатель ввел это правило в целях повышения юридической защиты участников долевого строительства. Вкладывая денежные средства в строительство недвижимости, инвесторы идут на высокие риски, в том числе на риск задержки строительства. При этом, инвесторы могут влиять на процесс строительства только путем его своевременного финансирования. Организацией строительства занимается застройщик или уполномоченные им третьи лица.

В случае заключения договора участия в долевом строительстве с инвестором застройщик обязан гарантировать ему передачу объекта долевого строительства в заранее определенный, четко установленный срок. Тем самым, законодатель переносит риски задержки строительства с инвесторов строительства на застройщика.

Срок передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства не может определяться датой ввода в эксплуатацию здания, в котором размещается объект долевого строительства, так как данное событие нельзя квалифицировать как неизбежное.

См. пункт 4 статьи 421 Гражданского кодекса РФ

Таким образом, указание в договоре участия в долевом строительстве срока передачи объекта долевого строительства, исчисляемого от даты ввода объекта в эксплуатацию, может считаться допустимым, если статья 190 Гражданского кодекса РФ не будет применяться к этому договору.

При рассмотрении одного из дел Высший Арбитражный Суд РФ подчеркнул, что с учетом пункта 1 ст.314 Гражданского кодекса РФ допускается согласование срока передачи объекта долевого строительства путем указания на срок исполнения другого обязательства. При этом, статья 431 Гражданского кодекса РФ применяется с учетом сопоставления условий договора и его смысла в целом. Таким образом, по логике указанного выше судебного толкования допускается устанавливать срок передачи объекта долевого строительства, исчисляемый от даты ввода в эксплуатацию здания.

См. пункт 2 ст.6 Закона N 214-ФЗ

Если в договоре участия в долевом строительстве указан календарный срок ввода в эксплуатацию и этот срок нарушен, то это не означает, что нарушен срок передачи объекта долевого строительства, который может быть установлен в договоре как более длительный срок.

Однако, задержка ввода в эксплуатацию может привести к фактическому нарушению срока передачи объекта долевого строительства за что в Законе N 214-ФЗ предусмотрены штрафные санкции.

Напомню, что срок ввода в эксплуатацию здания относится к предмету договора участия в долевом строительстве и должен быть отражен в договоре участия в долевом строительстве. Нарушение условий, входящих в предмет договора признается существенным нарушением договора. Таким образом, на мой взгляд, в случае нарушения срока ввода здания в эксплуатацию, установленного в договоре участия в долевом строительстве, инвестор получает право расторгнуть договор в судебном порядке в связи с существенным нарушением его условий, но не право на взыскание неустойки в связи с просрочкой передачи объекта долевого строительства. Однако, при подготовке дела к суду, тем не менее, следует ориентироваться на актуальные позиции судов.

См. пункт 1 ст.4 Закона N 214-ФЗ

См. ст.450 Гражданского кодекса РФ

До 20 июля 2006 года срок передачи объекта долевого строительства должен был быть одинаковым для каждого из участников долевого строительства. Однако, после внесения дополнений в часть 1 ст.6 Закона N 214-ФЗ ситуация несколько изменилась.

См. ст.1 Федерального закона N 111-ФЗ от 18.07.2006 "О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Стороны получили право в определенном случае предусмотреть в договоре участия в долевом строительстве разные сроки передачи объектов долевого строительства. Это стало возможно при условии, что такие объекты расположены в разных блок-секциях одного многоквартирного дома, имеющих отдельный подъезд с выходом на общую придомовую территорию.

Таким образом, если речь идет о многосекционном многоквартирном доме, то правило единого срока передачи распространяется на объекты долевого строительства в пределах отдельной блок- секции. Если же речь идет многоквартирном доме, с одним подъездом, имеющим выход на придомовую общую территорию, то данное правило распространяется на все объекты долевого строительства в таком доме.

Интересен вопрос о том, какие правовые последствия наступают, если правило единого срока передачи объекта долевого строительства будет нарушено. До 01.09.2013 договор участия в долевом строительстве, заключенный с нарушением этого правила считался бы ничтожной сделкой, так как в этой части нарушал бы Закон N 214-ФЗ. Однако, теперь такая сделка может считаться оспоримой, если не будет доказано, что кроме нарушения закона такая сделка также посягает на публичные интересы, либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Только в последнем случае она может быть признана судом ничтожной и к ней могут применены последствия недействительной сделки. Обратим также внимание на то, что оспоримая сделка сохраняет юридическую силу до тех, пока она не оспорена в суде.

Дата вступления в силу новой редакции ст.168 Гражданского кодекса РФ

См. ст.168 Гражданского кодекса РФ в редакции, действующей до 01.09.2013.

См. пункт 2 ст.168 Гражданского кодекса РФ в редакции, действующей с 01.09.2013.

См. пункт 1 ст.166 Гражданского кодекса РФ

Право застройщика на досрочную передачу объекта долевого строительства потребителю не требуется отдельно оговаривать в договоре участия в долевом строительстве. По общему правилу досрочное исполнение обязательства в таких правоотношениях по общему правилу даже при отсутствии такой оговорки в договоре. Но в случае заключения застройщиком договора участия в долевом строительстве с коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем на стороне участника долевого строительства досрочно исполнить обязательство по передаче объекта долевого строительства допустимо, если такое право застройщика предусмотрено в договоре.

См. ст.315 Гражданского кодекса РФ

2. В случае нарушения со стороны застройщика срока передачи объекта долевого строительства, законодатель установил для застройщика законную неустойку. Любые условия договора участия в долевом строительстве, уменьшающие размер законной неустойки, включенные в договор участия в долевом строительстве, являются недействительными.

См. ст.332 Гражданского кодекса РФ

См. ст.168 и 180 Гражданского кодекса РФ

До 01.09.2013 такие условия считались бы ничтожными. Однако, с 01.09.2014 такие условия будут считаться оспоримыми, пока не доказано, что они посягают на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц.

Таким образом, в случае спора между застройщиком и инвестором о взыскании указанной неустойки инвестору необходимо заявлять в суд требование о взыскании законной неустойки и о признании недействительности условий договора участия в долевом строительстве, уменьшающих неустойку по сравнению с размером неустойки, установленным законом.

См. ст.332 Гражданского кодекса РФ

Верховный Суд России также подтвердил, что размер неустойки не может быть уменьшен соглашением между застройщиком и участником долевого строительства, так как этот размер установлен законом.

См. пункт 21 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года

Согласно судебной практике отсутствие в договоре условия об ответственности в форме неустойки, не является препятствием для применения законной неустойки, установленной законом.

См. Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28.06.2010 по делу N А78-6232/2009

Ставка рефинансирования (учетная ставка) Банка России устанавливается на основании отдельного указания Банка России. При расчете неустойки, необходимо учитывать динамику изменения ставки рефинансирования за период просрочки передачи объекта долевого строительства.

Для правоприменительной практики важен вопрос о правомерности уменьшения судом законной неустойки, начисленной застройщику при разрешении этого спора.

См. ст.333 Гражданского кодекса РФ

При этом, необходимо исходить из того, что уменьшение неустойки судом возможно в исключительных случаях и по заявлению ответчика с обязательным указанием мотивов принятия такого решения. Неустойка может уменьшаться судом по результатам анализа следующих обстоятельств дела: цена договора, длительность периода и причины нарушения обязательств застройщиком, принятие застройщиком мер к завершению строительства, исполнение застройщиком своих обязательств, последствия для участника долевого строительства вследствие нарушения застройщиком срока передачи объекта строительства и иные обстоятельства.

См. преамбулу к разделу "Ответственность за нарушение договора участия в долевом строительстве" в Обзоре практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года

Верховный Суд России подтвердил, что размер неустойки за нарушение срока передачи объекта долевого строительства в правоотношениях между застройщиком и потребителем определяется пунктом 2 статьи 6 Закона N 214-ФЗ, а не положениями законодательства о защите прав потребителей.

См. пункт 9 ст.4 Закона и пункт 20 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года

Иными словами неустойка, предусмотренная законодательством о защите прав потребителей за нарушение срока передачи товара (выполнения работ, оказания услуг) в данном случае не применяется.

Верховный Суд России также отметил, что период просрочки определяется днем следующим, после указанного в договоре участия в долевом строительстве дня окончания исполнения обязательства и до даты фактического подписания передаточного акта на объект долевого строительства.

См. пункт 23 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года

Перенос срока передачи объекта долевого строительства, по мнению Верховного Суда РФ, допускается только в случаях, предусмотренных законодательством. В частности, Верховный Суд РФ подчеркнул следующее: "Руководствуясь нормами статьи 451 Гражданского кодекса РФ и принимая решение о понуждении Т. заключить дополнительное соглашение о переносе даты ввода в эксплуатацию жилого дома, районный суд не указал существенно изменившиеся обстоятельства и не перечислил доказательства их существования, из которых стороны исходили при заключении договора, а также не привел факты наличия совокупности условий, предусмотренных пунктом 2 названной статьи, являющихся основанием для изменения договора.

Между тем ООО "КраснодарФинСтрой", вступая в договорные отношения с дольщиками, не могло исключать вероятность наступления любых хозяйственных рисков и должно было предвидеть возможность их наступления при определении сроков окончания строительства объекта."

См. ст.451 Гражданского кодекса РФ, а также пункт 24 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года

Обратим внимание, что в законе установлено право сторон договора изменять его условия по соглашению сторон, включая условие о переносе срока передачи объекта долевого строительства. Таким образом, если стороны достигли такого соглашения, то не имеется оснований применять к этой ситуации статью 451 Гражданского кодекса РФ. Исходя из ее содержания эта норма регулирует правоотношения сторон сделки в случае когда соглашения об изменении договора нет.

См. пункт 1 ст.450 Гражданского кодекса РФ

Кроме того, в комментируемом Законе не содержится императивного запрета на продление срока передачи объекта долевого строительства по соглашению сторон. Однако следует иметь ввиду, что в связи с требованием Закона N 214-ФЗ о том, что такой срок должен быть единым для всех участников долевого строительства, необходимо, чтобы каждый из участников согласовал такое продление. При этом, новый срок передачи объектов долевого строительства должен быть идентичен по всем заключенным договорам участия в долевом строительстве в отношении конкретного здания.

См. комментарий к пункту 1 ст.6 Закона N 214-ФЗ

Если участник долевого строительства неправомерно уклоняется или отказывается от приемки объекта долевого строительства, то окончание периода просрочки определяется днем составления застройщиком одностороннего акта (иного документа) о передаче объекта долевого строительства.

См. пункт 25 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года

Суд вправе уменьшить размер неустойки за нарушение предусмотренного в договоре участия в долевом строительстве срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства, установив, что подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

См. пункт 26 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года

При этом, судом могут быть приняты во внимание степень выполнения обязательства должником, имущественное положение истца, а также не только имущественный, но и всякий иной заслуживающий уважения интерес ответчика.

См. пункт 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 сентября 1994 года N 7 "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей" (применявшегося в соответствующий период)

Обязательство по передаче объекта долевого строительства является взаимным. То есть объект долевого строительства, соответствующий условиям договора, застройщик обязан передать, а участник долевого строительства обязан принять в свою собственность.

Если нарушение срока передачи объекта долевого строительства произошло по вине обеих сторон, суд может уменьшить ответственность застройщика. Суд также вправе уменьшить размер ответственности застройщика, если участник долевого строительства умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства по передаче объекта долевого строительства, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

См. часть 1 ст.404 Гражданского кодекса РФ.

В случае отказа или уклонения участника долевого строительства принять от застройщика надлежащее исполнение (объект долевого строительства, соответствующий условиям договора участия в долевом строительстве), такие действия могут расцениваться как просрочка кредитора. В этом, случае застройщик вправе потребовать от участника долевого строительства возмещения убытков. При этом, бремя доказывания своей невиновности по закону возлагается на участника долевого строительства как кредитора.

См. часть 6 ст.8 Закона N 214-ФЗ

См. часть 1 ст.406 Гражданского кодекса РФ

См часть 2 ст.406 Гражданского кодекса РФ

Вместе с тем, при рассмотрении одного из дел Высший Арбитражный Суд РФ посчитал недоказанным факт уклонения участника долевого строительства от приемки объекта и подтвердил законность удовлетворения требования и взыскании неустойки.

См. Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 года N 8036/08

Такое решение, по всей видимости, обусловлено тем, что в рамках арбитражного процесса его сторона обязана доказывать наличие обстоятельств, на которых основываются те или иные ее требования или возражения.

См. часть 1 ст.65 Арбитражного процессуального кодекса РФ

Отметим, что ст.401 Гражданского кодекса РФ применяется в полной мере к правоотношениям участника долевого строительства и застройщика по передаче объекта долевого строительства, что подтверждается судебной практикой.

См. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12 января 2010 года N А75-7360/2008

То есть, застройщик, если это предусмотрено договором, может быть признан невиновным, при условии что, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, застройщик принял все меры для надлежащего исполнения обязательства.

См. часть 1 ст.401 Гражданского кодекса РФ

При рассмотрении одного из дел суд отметил: "Суды протолковали условия договора от 07.07.2008 по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации и пришли к обоснованному выводу о том, что условиями договора обязательства Фонда были поставлены в зависимость от встречных обязательств дольщика, которым были допущены нарушения исполнения своих обязательств, что повлекло нарушение сроков сдачи объекта Фондом, в связи с чем правовых оснований для взыскания неустойки в виде пеней с ответчика не имелось."

Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29 марта 2011 года N А29-5106/2010

Если со стороны участника долевого строительства выступает гражданин, в этом случае законная неустойка подлежит взысканию с застройщика в двойном размере. Данное правило вступило в силу с 20 июля 2006 года.

См. ст.1 Федерального закона N 111-ФЗ от 18 июля 2006 года "О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Если участником долевого строительства выступает индивидуальный предприниматель, на него правило двойного размера законной неустойки не распространяется.

См. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24 апреля 2008 года N Ф08-1682/2008

В другом деле суд отказал в требованиях долевого инвестора по той причине, что многоквартирный дом, в котором расположен объект долевого строительства, не введен в эксплуатацию. Поскольку передача объекта долевого строительства до такого ввода невозможна, иск оставлен без удовлетворения.

См. часть 2 ст.8 Закона N 214-ФЗ

Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 21 марта 2011 года по делу N А17-3239/2010

Еще в одном деле суд признал необоснованным уменьшение законной неустойки. Свое решение он мотивировал следующим: "Апелляционная инстанция правильно указала, что, делая вывод о явной несоразмерности и существенно уменьшая размер неустойки, суд первой инстанции не привел соответствующее обоснование, не установил обстоятельств, подтверждающих несоразмерность договорной неустойки последствиям нарушения должником его обязательства. При этом, как установил апелляционный суд, договорная неустойка полностью соответствует размеру неустойки, подлежащей взысканию с застройщика в силу закона (пункт 2 статьи 6 Закона N 214-ФЗ), период просрочки составляет более года, а сумма долга составляет 8593200 руб.

Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2010 соответствует правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О, и правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.01.2011 N 11680/10.

С учетом изложенного кассационная инстанция не находит оснований для отмены названного постановления суда апелляционной инстанции и удовлетворения кассационной жалобы."

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 24 марта 2011 года N А12-7444/2010

3. В части 3 комментируемой статьи Закона N 214-ФЗ предусмотрен механизм, согласно которому исходный срок передачи объекта долевого строительства может быть изменен.

В гипотезе нормы указано, что обязанность застройщика направить предложение об изменении договора возникает только в случае, если строительство многоквартирного дома или иного объекта недвижимости не может быть завершено в предусмотренный договором срок.

Вместе с тем, следует разграничивать понятия "срок завершения строительства" и "срок передачи объекта долевого строительства". Под завершением строительства можно понимать как завершение строительно-монтажных работ на объекте строительства, так и ввод объекта в эксплуатацию. Передача же объекта долевого строительства может быть осуществлена значительно позже. Эти действия и, соответственно, сроки могут быть значительно разнесены во времени.

См. части 3 и 4 ст.8 Закона N 214-ФЗ

Очевидно, законодатель подразумевал в гипотезе этой нормы срок передачи объекта долевого строительства, но его не указал. Тем не менее, если станет очевидно, что застройщик нарушит срок передачи объекта долевого строительства, он может действовать в соответствии с установленной в комментируемой норме процедурой.

Изменение срока передачи объекта долевого строительства может быть осуществлено по общим правилам, установленным Гражданским кодексом РФ. Один из способов - соглашение сторон договора.

См. ст.450-451 Гражданского кодекса РФ

В случае невозможности достичь по данному вопросу соглашения, срок передачи объекта долевого строительства может быть изменен в суде по требованию застройщика в том случае, если со стороны участника долевого строительства допущено существенное нарушение условий договора, например, просрочка оплаты платежей.

Напомним, что "существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора."

См. часть 1 ст.450 Гражданского кодекса РФ

Другим основанием для принудительного изменения срока передачи объекта долевого строительства на основании судебного решения является существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора.

"Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях."

См. часть 1 ст.451 Гражданского кодекса РФ

Для изменения договора в связи с существенным изменением обстоятельства необходимо единовременное наличие нескольких условий:

- в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

- изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

- исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

- из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

В качестве существенного изменения обстоятельств, разумеется, при наличии указанных выше условий может рассматриваться принятие после заключения договора участия в долевом строительстве правовых актов со стороны государства существенно осложняющее строительство объекта.

Изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

См. часть 4 ст.451 Гражданского кодекса РФ

Требование об изменении договора в судебном порядке может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

См. часть 2 ст.452 Гражданского кодекса РФ

В случае, если срок передачи объекта долевого строительства изменяется по соглашению сторон, соответствующее обязательство застройщика считается измененным от даты государственной регистрации соответствующего соглашения между застройщиком и участником долевого строительства.

часть 3 ст.4 Закона N 214-ФЗ, пункт 9 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 2001 года N 59

При изменении договора в судебном порядке срок передачи объекта долевого строительства считается измененным от даты вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

См. часть 3 ст.453 Гражданского кодекса РФ

Следует подчеркнуть, что законодатель предоставляет застройщику возможность изменять срок передачи объекта долевого строительства без обращения в суд. Речь идет о случаях, когда обязательство застройщика по передаче объекта долевого строительства является встречным по отношению к каким-либо обязательствам участника долевого строительства, например, обязательству по оплате цены договора.

При наличии факта нарушения со стороны участника долевого строительства сроков платежей по договору участия в долевом строительстве и оговорки в этом договоре о встречном характере исполнения обязательств, застройщик вправе приостанавливать исполнение своего обязательства по передаче объекта долевого строительства до даты надлежащего исполнения встречных обязательства со стороны участника долевого строительства.

См. часть 2 ст.328 Гражданского кодекса РФ

Комментарий к статье 7 Закона N 214-ФЗ

1. В комментируемой норме законодатель определяет, каким требованиям по качеству должен соответствовать объект долевого строительства. Стороны договора участия в долевом строительстве вправе установить в договоре особые требования к качеству объекта долевого строительства, не предусмотренные законодательством. Это возможно в счет действия принципа свободы договора.

См. часть 4 ст.421 Гражданского кодекса РФ

Кроме этого, объект долевого строительства должен соответствовать требованиям технических регламентов. Понятие "технический регламент" как юридическая категория введено в действующее законодательство с 1 июля 2003 года в связи с принятием Федерального закона от 27 декабря 2002 года N 184-ФЗ "О техническом регулировании".

См. ст.2 Федерального закона от 27 декабря 2002 года N 184-ФЗ "О техническом регулировании"

Известны два технических регламента, связанных со строительством:

- технический регламент о безопасности зданий и сооружений;

См. Федеральный закон от 30 декабря 2009 года N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений"

- технический регламент о требованиях пожарной безопасности.

См. Федеральный закон от 22 июля 2008 года N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности"

Передаваемый участнику долевого строительства объект долевого строительства должен соответствовать требованиям двух этих технических регламентов.

Кроме технических регламентов на территории в отношении строительства утверждены национальные стандарты и своды правил, в результате применения которых обеспечивается соблюдение требований технического регламента. Часть таких стандартов и сводов правил носит обязательный характер, часть рекомендательный. При исполнении договора участия в долевом строительстве объект долевого строительства должен соответствовать не только требованиям технического регламента, но и положениям национальных стандартов и сводов правил, обязательных к применению, на основании которых обеспечивается соблюдение требований технического регламента.

См. Распоряжение Правительства РФ от 21.06.2010 N 1047-р

Передаваемый объект долевого строительства должен соответствовать требованиям проектной документации. Подготовку проектной документации осуществляет застройщик и, как правило, доступ участников долевого строительства к этой документации ограничен.

См. часть 2 ст.48 Градостроительного кодекса РФ

В случае возбуждения дела в суде проектная документация в части, относящейся к объекту долевого строительства, может быть истребована от лиц, у которых она находится по судебному запросу суда.

См. часть 2 ст.57 Гражданского процессуального кодекса РФ, часть 4 ст.66 Арбитражного процессуального кодекса РФ

Передаваемый участнику долевого строительства объект долевого строительства также должен соответствовать требованиям градостроительного регламента, которым определяется правовой режим земельного участка, равно как всего, что находится над и под поверхностью земельного участка и используется в процессе его застройки и последующей эксплуатации объектов капитального строительства.

См. часть 1 ст.36 Градостроительного кодекса РФ

Градостроительный регламент в отличие от технического регламента утверждается не федеральным законом, а муниципальным правовым актом. Кроме этого, градостроительный регламент выполняет совершенно иную функцию - устанавливает правовой режим использования земли в территориальной зоне, на которую он установлен.

Подчеркнем, что градостроительный регламент является составным элементом такого документа градостроительного зонирования, как правила землепользования и застройки.

См. часть 2 ст.30 Градостроительного кодекса РФ

Этот документ должен быть принят во всех поселениях и городских округах. Если объект долевого строительства построен в границах поселения или городского округа, в котором правила землепользования и застройки не утверждены, то правило о необходимости соблюдения требований градостроительного регламента не применяется. Обязанность подготовить и утвердить правила землепользования и застройки несут органы местного самоуправления.

См. часть 1 ст.32 Градостроительного кодекса РФ

Примерный состав и содержание градостроительных регламентов территориальных зон поселений установлен в МДС 30-1.99.

Передаваемый участнику долевого строительства объект долевого строительства должен соответствовать также "иным обязательным требованиям". Под "иными обязательными требованиями" следует подразумевать "требования к продукции или к связанным с ними процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти" (ГОСТ, СНиП, СанПин). Эти требования подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей целям:

защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества;

охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений;

предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей;

обеспечения энергетической эффективности.

См. часть 1 ст.46 Федерального закона от 27 декабря 2002 года N 184-ФЗ "О техническом регулировании"

Например, построенная квартира должна соответствовать установленным требованиям к инсоляции и солнцезащите, поскольку эти требования соответствуют целям защиты здоровья граждан.

СанПин 2.2.1/2.1.1.1076-01, утвержденный Постановлением Главного санитарного врача РФ от 25 октября 2001 года N 29

2. Часть вторая комментируемой статьи защищает участников долевого строительства от нарушения застройщиком требований к объекту долевого строительства, указанных в первой части комментируемой статьи.

При этом, сам факт нарушения требований еще не дает права участникам долевого строительства требовать от застройщика совершения указанных в комментируемой норме действий. Для применения этой нормы необходимо, чтобы нарушение требований к объекту долевого строительства привело к ухудшению его качества, и этот факт был юридически зафиксирован. Если нарушения требований к объекту долевого строительства имеют место, но это обстоятельство не влияет на качество объекта долевого строительства, то данная норма права не применяется.

Норма может применяться, если в объекте долевого строительства выявлены недостатки, делающие этот объект непригодным для предусмотренного договором использования. Например, если недостатки по теплоизоляции жилого помещения не позволяют проживать в нем в зимнее время года по причине низких температур в помещении.

Комментируемая норма не применяется, если выявленные недостатки являются несущественными, то есть позволяют использовать объект долевого строительства в соответствии с согласованными в договоре условиями. Каждый из этих фактов в случае конфликта определяется по результатам строительной экспертизы объекта долевого строительства.

Комментируемая правовая норма не применима к случаям выявления недостатков в общем имуществе многоквартирного дома. В ней идет речь только об объекте долевого строительства, который к общему имуществу многоквартирного дома не относится. К общему имуществу многоквартирного дома относятся другие объекты, прямо установленные законом. Кроме того, участник долевого строительства обладает лишь правом общей долевой собственности на общее имущество многоквартирного дома. Соответственно, в случае иска, связанного с недостатками общего имущества такой иск должен быть либо коллективным - заявляемым от имени всех собственников многоквартирного дома, либо этот предъявляется в суд от имени ТСЖ (в случае образования ТСЖ) в интересах собственников помещений.

См. ст.36 Жилищного кодекса РФ и ст.290 Гражданского кодекса РФ

См. ст.138 Жилищного кодекса РФ

Законом N 214-ФЗ прямо не регулируется случай выявления строительных недостатков в общем имуществе многоквартирного дома после передачи застройщиком объектов долевого строительства участникам долевого строительства. Кто и в каком порядке вправе в этом случае предъявлять претензии к застройщику от имени участников долевого строительства? Должен ли это быть коллективный иск участников долевого строительства, или достаточно иска от одного из них? Требуется ли в последнем случае согласие других участников долевого строительства на предъявление подобных претензий?

При рассмотрении одного из дел по этому вопросу подчеркнул следующее: "Поскольку в данном случае недостатки относятся к общему имуществу собственников помещений, то товарищество собственников жилья вправе выступать в защиту их интересов."

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 января 2011 года N Ф07-151/2010 по делу N А56-57048/2008

Однако, позднее Верховный Суд России отметил, что "общее имущество многоквартирного дома (иного объекта недвижимости) не может являться предметом договора участия в долевом строительстве."

См. пункт 38 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года

Итак, если общее имущество многоквартирного дома не входит в предмет договора участия в долевом строительстве, в этом случае неправомерно предъявлять к застройщику требования по недостаткам связанным с таким общим имуществом со ссылкой на комментируемую статью Закона N 214-ФЗ. Ведь эта правовая норма регулирует правоотношения сторон, связанные исключительно с объектом долевого строительства, но не с общим имуществом многоквартирного дома. В таком случае вопрос о разрешении подобных конфликтов между застройщиками и собственниками квартир в новостройках пока в юридическом смысле остается открытым.

Если участником долевого строительства является гражданин, приобретающий объект долевого строительства для собственных нужд, подчеркнем, что к таким правоотношениям применяется комментируемая норма, а не часть 1 ст.29 Закона РФ от 7 февраля 1992 года N 2300-I "О защите прав потребителей".

К требованиям потребителей о безвозмездном устранении в разумный срок выявленных недостатков в объекте долевого строительства применяется неустойка в размере трех процентов от цены выполнения работы за каждый день просрочки. Эта позиция подтверждена Верховным Судом России.

См. часть 9 ст.4 Закона N 214-ФЗ, ст.30 и часть 5 ст.28 Закона РФ от 7 февраля 1992 года N 2300-I "О защите прав потребителей".

См. пункт 36 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года

Такая же неустойка применяется при отказе или уклонении застройщика от удовлетворения требования о возмещении расходов потребителя на устранение недостатков.

Требование потребителя о соразмерном уменьшении цены договора, в случае, если такое требование правомерно, должно быть удовлетворено застройщиком в десятидневный срок. При этом, за нарушение этого срока также взимается неустойка в размере трех процентов от цены некачественно выполненных работ.

См. часть 9 ст.4 Закона N 214-ФЗ, часть 1 ст.31 Закона РФ от 7 февраля 1992 года N 2300-I "О защите прав потребителей"

См. часть 9 ст.4 Закона N 214-ФЗ, часть 3 ст.3 и часть 5 ст.28 Закона РФ от 7 февраля 1992 года N 2300-I "О защите прав потребителей"

Законодатель не уточняет, что следует понимать под удовлетворением требования потребителя в данном случае. Очевидно, подразумевается письменное согласие с такими требованиями со стороны застройщика, оформленное в виде дополнительного соглашения к договору участия в долевом строительстве.

Внесение изменений в договор участия в долевом строительстве в части изменения цены договора потребует государственной регистрации соответствующего дополнительного соглашения.

Факт ввода построенного объекта в эксплуатацию в установленном законом порядке рассматривается судами как свидетельство в пользу соответствия построенного объекта долевого строительства всем предъявляемым к нему законом требованиям, пока не доказано иное. Вместе с тем, в случае выявления в пределах гарантийного периода каких-либо строительных недостатков, застройщик обязан доказать свою невиновность в таких недостатках, то есть несет бремя доказывания своей невиновности.

См. Постановление Федерального Арбитражного Суда Поволжского округа от 12 октября 2009 года N А55-931/2009

См. часть 7 ст.7 Закона N 214-ФЗ

3. В части 3 комментируемой статьи законодатель установил случаи, при наступлении которых, участник долевого строительства вправе отказаться в одностороннем порядке от исполнения договора участия в долевом строительстве и потребовать от застройщика возврата денежных средств и уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами.

Подобные действия со стороны участника долевого строительства допускаются в случае существенного нарушения требований к качеству долевого строительства, либо в случае неустранения выявленных недостатков в разумный срок, установленный участником долевого строительства.

Законодатель прямо не определяет, что следует понимать под "существенным нарушением требований к качеству объекта долевого строительства". Однако, можно предположить, что под таким нарушением следует понимать такие нарушения требований, которые привели к существенному ухудшению качества объекта долевого строительства, либо в результате которых объект долевого строительства стал непригоден для использования по назначению.

Односторонний отказ от исполнения договора влечет его прекращение. Однако, для прекращения необходимо внести соответствующую запись в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, поскольку этот договор считается заключенным и прекращает свое действие только после государственной регистрации соответствующего факта.

См. часть 3 ст.450 Гражданского кодекса РФ

См. часть 3 ст.4 Закона N 214-ФЗ и часть 3 ст.322 Гражданского кодекса РФ

От участника долевого строительства, решившего в одностороннем порядке прекратить договор участия в долевом строительстве, потребуется:

- направить в адрес застройщика мотивированное письменное уведомление об одностороннем прекращении договора участия в долевом строительстве;

- подать заявление об одностороннем прекращении договора участия в долевом строительстве в Росреестр с приложением подтверждающих документов.

При этом, особое внимание следует уделять обоснованию перед государственным регистратором одностороннего отказа от исполнения договора участия в долевом строительстве. В одном из дел суд признал незаконным государственную регистрацию прекращения договора участия в долевом строительстве на основании заявления от участника долевого строительства.

См. Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26 мая 2010 года по делу N А11-13599/2009

В случае одностороннего отказа от исполнения от договора участия в долевом строительстве участник долевого строительства вправе требовать возврата выплаченных застройщику денежных средств, а также выплаты процентов за пользование чужими денежными средствами в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального Банка РФ, действующей на день исполнения обязательства по возврату денежных средств.

См. часть 2 ст.9 Закона N 214-ФЗ

Подчеркнем, что предложенная законодателем формулировка в части 2 ст.9 Закона N 214-ФЗ, на которую содержится отсылка в части 3 комментируемой статьи, является не слишком удачной. Ведь не исключен случай, когда обязательство по возврату денежных средств застройщиком не будет исполнено. Какую в таком случае ставку рефинансирования следует применять?

В другом деле в аналогичном случае суд применил ставку рефинансирования Центрального Банка РФ на дату вынесения судебного решения. При этом, с застройщика взысканы проценты за весь период пользования денежными средствами участника долевого строительства - от даты совершения платежа в пользу застройщика по договору участия в долевом строительстве до даты вынесения судебного решения.

См. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 16 ноября 2009 года N Ф09-2430/09-C4

4. Норма части 4 комментируемой статьи конкретизирует применительно к договору участия в долевом строительстве общие правила о ничтожности неправомерного ограничения ответственности, предусмотренные Гражданским кодексам РФ.

См. часть 4 ст.401 Гражданского кодекса РФ

Поскольку правила об ответственности застройщика за недостатки объекта долевого строительства являются императивными нормами, стороны обязаны формулировать условия договора участия в долевом строительстве с учетом ответственности застройщика установленной законом. Положения договора участия в долевом строительстве, направленные на освобождение застройщика от ответственности, установленной Законом N 214-ФЗ, считаются ничтожными.

См. часть 1 ст.422 Гражданского кодекса РФ

См. ст.168 и ст.180 Гражданского кодекса РФ

Эти правила действовали до 01.09.2013 (дата внесения поправок в статью 168 Гражданского кодекса РФ). После 01.09.2013 условия договора участия в долевом строительстве, противоречащие комментируемой правовой норме считаются оспоримыми, если не доказано, что кроме нарушения комментируемой правовой нормы такие условия посягают на публичные интересы, либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Только в последнем случае они считаются ничтожными. Обратим также внимание на то, что оспоримые условия договора участия в долевом строительстве сохраняют юридическую силу до тех, пока они не признаны судом недействительными.

См. пункт 2 ст.168 Гражданского кодекса РФ в редакции, действующей с 01.09.2013.

См. пункт 1 ст.166 Гражданского кодекса РФ

5. В части 5 комментируемой статьи законодатель устанавливает гарантийный срок объекта долевого строительства, а также порядок его исчисления. Под гарантийным сроком долевого строительства по смыслу действующего законодательства РФ следует понимать период времени, в течение которого в случае обнаружения в объекте долевого строительства недостатка застройщик обязан удовлетворить законные требования участника долевого строительства.

часть 6 ст.5 Закона РФ от 7 февраля 1992 года N 2300-I "О защите прав потребителей", ст.722 Гражданского кодекса РФ

Гарантийный срок объекта долевого строительства составляет не менее чем пять лет. Начиная с 21 июня 2010 года, этот гарантийный срок не распространяется на технологическое и инженерное оборудование, входящее в состав такого объекта, для которого установлен специальный гарантийный срок. Вместе с тем, следует отметить, что в период с 1 апреля 2005 года по 20 июня 2010 года этот гарантийный срок распространялся на такое оборудование, так как действовала прежняя редакция части 5 комментируемой статьи.

Дата вступления в силу Федерального закона от 17 июня 2010 года N 119-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

См. часть 5.1 статьи 7 Закона N 214-ФЗ

Подчеркнем, что под технологическим и инженерным оборудованием в данном случае следует понимать любые элементы инженерных систем здания, расположенные в пределах объекта долевого строительства, необходимые для его нормального использования по назначению, в том числе: системы вентиляции, кондиционирования воздуха, теплоснабжения, водоснабжения, электроснабжения, канализации и т.д.

См. пункт 2.3 Методических указаний МУК 4.3.2194-07, утвержденных Главным государственным санитарным врачом РФ от 5 апреля 2007 года

Гарантийный срок на объект долевого строительства по общему правилу исчисляется от даты передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства. Однако, эта норма является диспозитивной. Следовательно, стороны вправе в договоре участия в долевом строительстве предусмотреть иную дату начала исчисления гарантийного срока. Например, дату ввода объекта долевого строительства в эксплуатацию.

См. часть 4 ст.421 Гражданского кодекса РФ

Законодатель установил минимальный гарантийный срок в размере - пять лет. Стороны договора участия в долевом строительстве вправе увеличить этот срок по своему усмотрению, но не вправе его уменьшить.

Подчеркнем, что комментируемая норма не регулирует процесс предъявления претензий застройщику по качеству в случае последующей продажи или иного отчуждения участником долевого строительства третьему лицу квартиры, построенной застройщиком.

В условиях недостаточного юридического регулирования вопроса, можно предположить, что права участника долевого строительства при продаже квартиры третьему лицу в части гарантий качества квартиры со стороны застройщика к новому собственнику квартиры не переходят. Прямо в Законе N 214-ФЗ такой переход не предусмотрен, а в сделки в качестве стандартных условий обычно не включается.

С одной стороны третье лицо, будут новым собственником квартиры - ее добросовестным приобретателем, но по смыслу Закона N 214-ФЗ оно не будут считаться участником долевого строительства. То есть, исходя из буквального толкования пункта 2 комментируемой статьи, такое третье лицо не вправе предъявлять какие-либо требования к застройщику, так как его не связывают с застройщиком какие-либо относительные правоотношения, а застройщик в свою очередь не обременен какими-либо гарантийными обязательствами в пользу таких лиц.

См. ст.1 Закона N 214-ФЗ

Юридическое решение этой проблемы в правоприменительной практике, возможно, будет выработано и обосновано судами. Пока же добросовестным приобретателям таких квартир на вторичном рынке жилья в целях защиты своих интересов рекомендуется включать в договоры условия о гарантиях качества квартир со стороны продавцов, аналогичных гарантиям застройщика, установленным Законом N 214-ФЗ в адрес участников долевого строительства. Другой вариант - при последующей продаже квартиры на вторичном рынке жилья заключать соглашение об уступке прав требования к застройщику в части требований к качеству объекта долевого строительства в пределах установленного гарантийного срока.

См. части 1-7 статьи 7 Закона 214-ФЗ

5.1. Часть 5.1 комментируемой статьи введена в действие с 21 июня 2010 года. В соответствии с этой нормой для технологического и инженерного оборудования, входящего в состав объекта долевого строительства, установлен специальный гарантийный срок. Этот срок не может быть менее трех лет.

Дата вступления в силу Федерального закона от 17 июня 2010 года N 119-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

В данном случае в отличие от части 5 комментируемой статьи законодатель установил императивный порядок исчисления этого специального гарантийного срока. Стороны не вправе по своему усмотрению устанавливать дату начала течения этого срока. Гарантийный срок исчисляется от даты подписания между застройщиком и участником долевого строительства передаточного акта на объект долевого строительства, либо иного документа о его передаче.

Под иным документом о передаче в данном случае следует понимать односторонний передаточный акт на объект долевого строительства, право оформить который, возникает у застройщика в определенном Законом N 214-ФЗ случае.

См. часть 6 ст.8 Закона N 214-ФЗ

6. Требование о ненадлежащем качестве объекта долевого строительства может быть предъявлено участником долевого строительства застройщику в любое время до истечения гарантийного срока. До конца неясно, что следует понимать под ненадлежащим качеством объекта долевого строительства: существенное нарушение требований по качеству, либо любое нарушение требований по качеству? Наконец, о каких именно требованиях в данной норме идет речь?

По всей видимости, законодатель здесь подразумевает требования, предусмотренные в части 2 комментируемой статьи. Но в этом случае, подчеркнем, что эти требования участник долевого строительства вправе заявить, только при условии, что выявленные существенные нарушения требований к качеству объекта долевого строительства привели к ухудшению его качества, либо выявленные недостатки, препятствуют использованию объекта долевого строительства по назначению, предусмотренному в договоре участия в долевом строительстве.

Очевидно, что подобные претензии участников долевого строительства могут быть связаны преимущественно со скрытыми недостатками. Ведь явные недостатки объекта долевого строительства должны были бы быть им выявлены на стадии передачи объекта долевого строительства. Вместе с тем, процедура фиксации скрытых недостатков объекта долевого строительства Законом N 214-ФЗ не предусмотрена.

Тем не менее, уже имеются судебные прецеденты по удовлетворению требований участников долевого строительства в соответствии с этой нормой права. При разрешении одного из споров суд признал товарищество собственников жилья законным истцом по иску к застройщику, предметом которого являлось устранение недостатков дренажной системы в многоквартирном доме.

См. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 18 августа 2008 года N А56-18818/2006

Обратим внимание, что течение срока исковой давности для требований участника долевого строительства, предъявляемых к застройщику в связи с ненадлежащим качеством объекта долевого строительства, выявленным в течение гарантийного срока, начинается со дня заявления о недостатках.

7. Часть 7 комментируемой статьи введена в действие с 20 июля 2006 года. До этой даты в период действия Закона N 214-ФЗ с 1 апреля 2005 года по 19 июля 2006 года застройщик отвечал за недостатки объекта долевого строительства в любом случае.

В этой норме законодатель установил случаи освобождения застройщика от ответственности за недостатки (дефекты) объекта долевого строительства, обнаруженные в пределах гарантийного срока. Застройщик не несет перед участником долевого строительства ответственность в тех случаях, когда выявленные недостатки возникли после передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства в результате любой из следующих причин:

- нормальный износ объекта долевого строительства или его частей;

- нарушение требований технических регламентов при эксплуатации объекта долевого строительства;

- нарушение требований градостроительных регламентов при эксплуатации объекта долевого строительства;

- нарушения иных обязательных требований к процессу эксплуатации объекта долевого строительства;

- вследствие ненадлежащего ремонта объекта долевого строительства.

Бремя доказывания наличия указанных выше обстоятельств законодателем возложено на застройщика. Подчеркнем, что технических регламентов, содержащих требования к эксплуатации зданий, пока по состоянию на дату создания комментария принято только два.

См. Федеральный закон от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", а также Федеральный закон от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности".

При разрешении одного из споров спора суд признал застройщика виновным в недостатках, так как застройщиком: "не представлено доказательств того, что обнаруженные недостатки произошли вследствие нормального износа объекта долевого строительства или его частей, нарушения требований технических регламентов, градостроительных регламентов, а также иных обязательных требований к процессу его эксплуатации либо вследствие ненадлежащего его ремонта, проведенного самим участником долевого строительства или привлеченными им третьими лицами".

См. Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 31 августа 2010 года по делу N А78-1935/2010

Комментарий к статье 8 Закона N 214-ФЗ

1. В части 1 комментируемой статьи законодатель определяет вид юридического документа, на основании которого застройщик передает участнику долевого строительства введенный в эксплуатацию объект долевого строительства. По общему правилу - это передаточный акт.

Законодателем допущена оговорка о возможности передачи объекта долевого строительства по иному документу. Этот иной документ, а также случай, в котором он может быть оформлен, указаны в части 6 комментируемой статьи. Речь об одностороннем передаточном акте, оформляемом со стороны застройщика.

Документы о передаче объекта долевого строительства фиксируют исполнение со стороны застройщика обязательства передать участнику долевого строительства в согласованный с ним срок объект долевого строительства, а со стороны участника долевого строительства обязательства принять такой объект от застройщика.

Обязательства застройщика считаются исполненными от даты подписания передаточного акта или иного документа о передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства.

См. часть 1 ст.12 закона N 214-ФЗ

При отсутствии надлежащим образом оформленных документов о передаче объекта долевого строительства, подписанных застройщиком, объект долевого строительства считается не поступившим во владение и пользование участника долевого строительства.

См. часть 2 ст.224 Гражданского кодекса РФ

Отказ или уклонение застройщика от передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства может расцениваться как неисполнение либо ненадлежащее исполнение со стороны застройщика одного из существенных условий этого договора. Юридические последствия такого нарушения предусмотрены в Законе N 214-ФЗ.

См. пункт 2 части 4 ст.4 Закона N 214-ФЗ

В частности, с застройщика может быть взыскана законная неустойка в размере одной трехсотой от ставки рефинансирования Центрального банка РФ за каждый день просрочки передачи объекта долевого строительства.

См. часть 2 ст.6 Закона N 214-ФЗ

Кроме того, договор участия в долевом строительстве может быть в одностороннем порядке прекращен участником долевого строительства в порядке, предусмотренном Законом N 214-ФЗ. При этом, застройщик будет обязан вернуть все полученные от участника долевого строительства денежные средства и оплатить проценты за пользование такими денежными средствами исходя из одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального Банка РФ. Если участником долевого строительства является гражданин, указанные проценты уплачиваются застройщиком в двойном размере.

См. часть 1 ст.9 Закона N 214-ФЗ

См. часть 2 ст.9 Закона N 214-ФЗ

Право собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства в момент его передачи от застройщика не возникает. Это право возникает после его государственной регистрации в Росреестре.

См. часть 1 ст.131 и ст.219 Гражданского кодекса РФ

От даты передачи объекта долевого строительства участник долевого строительства вправе свободно владеть и пользоваться таким объектом согласно его назначению, однако его полномочия по распоряжению объектом долевого строительства ограничены отсутствием записи в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним о праве собственности.

От этой даты к участнику долевого строительства переходит риск случайной гибели или случайного повреждения объекта долевого строительства, о чем обычно делается соответствующая оговорка в документе о передаче.

См. часть 6 ст.4 Закона N 214-ФЗ

Получив помещение во владение от застройщика, участник долевого строительства обязан нести расходы на его содержание, в частности оплачивать плату за жилое помещение и коммунальные услуги.

См. пункт 6 части 2 ст.153 Жилищного кодекса РФ

Обратим внимание, что возложение на потребителя обязанности нести расходы на содержание объекта долевого строительства до его передачи потребителю неправомерно. В этом случае инвестор вправе не выполнять таких действий, реализуя право на самозащиту.

В отношении оплаты земельного налога за участок под многоквартирным домом необходимо подчеркнуть, что обязанность оплачивать такой налог несет собственник такого участка. Право общей долевой собственности на земельный участок под многоквартирным домом возникает у собственников помещений в нем от даты государственного кадастрового учета такого участка. Таким образом, пока участок под многоквартирным домом не будет поставлен на государственный кадастровый учет, собственники квартир не являются налогоплательщиками земельного налога. Исключение из этого правила - случай, когда участок под многоквартирным домом сформирован и поставлен на государственный кадастровый учет до 01.03.2005. В этом случае, собственники помещений в многоквартирном доме приобретают право собственности на участок под ним с 01.03.2005.

См. часть 1 ст.388 Налогового кодекса РФ

См. пункт 4 ст.16 Федерального закона N 189-ФЗ от 29.12.2004 "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации"

Прим. дата вступления в силу Жилищного кодекса РФ

Что касается оплаты налога на недвижимое имущество физических лиц, который с 01.01.2015 будет исчисляться от кадастровой стоимости недвижимого имущества, то налогоплательщиком по нему признается собственник жилого помещения. Поэтому до тех пор, пока право собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства не будет зарегистрировано в Росреестре, участник долевого строительства не может признаваться налогоплательщиком по этому налогу в отношении объекта долевого строительства.

См. Федеральный закон N 284-ФЗ от 04.10.2014 "О внесении изменений в статьи 12 и 85 части первой и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и признании утратившим силу Закона Российской Федерации "О налогах на имущество физических лиц"

В судебной практике есть случаи, когда один и тот же объект долевого строительства передается застройщиком сразу нескольким инвесторам по различным передаточным актам. Высший Арбитражный Суд РФ подчеркнул, что когда "при возникновении споров об исполнении незарегистрированных договоров вне процедур банкротства следует исходить из того, что если в отношении одной и той же квартиры имеется несколько договоров, предусматривающих ее передачу разным лицам, то требовать передачи квартиры можно только по договору, зарегистрированному согласно требованиям Закона N 214-ФЗ. Лица, имеющие требования о передаче квартир по незарегистрированным договорам, вправе в этом случае требовать от застройщика возмещения убытков применительно к абз.2 ст.398 Гражданского кодекса РФ.

В случае конкуренции требований по нескольким незарегистрированным договорам в отношении одного и того же жилого помещения в отсутствие правоотношения банкротства вопросы исполнения обязательства по передаче индивидуально - определенной вещи разрешаются в соответствии со ст.398 Гражданского кодекса РФ."

См. Постановление Президиума ВАС РФ от 12.03.2013 N 15510/12 и Постановление Президиума ВАС РФ от 23.04.2013 N 13239/12

2. В части 2 комментируемой статьи законодатель установил требование к передаче объекта долевого строительства. Застройщик не вправе передавать участнику долевого строительства во владение и пользование объект долевого строительства до даты получения в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию здания, в котором такой объект расположен.

См. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-западного округа от 25 декабря 2009 года N А13-4877/2009

Если застройщик передает объект долевого строительства участнику долевого строительства до ввода здания, в котором расположен такой объект в эксплуатацию, это является прямым нарушением требований Закона N 214-ФЗ. Данное действие застройщика даже при наличии письменного согласия участника долевого строительства квалифицируется как ненадлежащее исполнение обязательства по передаче объекта долевого строительства.

См. ст.309 Гражданского кодекса РФ

Эксплуатация объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию является административным правонарушением.

См. часть 5 ст.9.5 Кодекса об административных правонарушениях РФ

Напомним, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации.

См. часть 1 ст.55 Градостроительного кодекса РФ

Право на получение разрешения на ввод в эксплуатацию здания, в котором расположен объект долевого строительства, имеет только застройщик.

См. часть 2 ст.55 Градостроительного кодекса РФ

Порядок получения застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию определен законом. Форма разрешения на ввод объекта в эксплуатацию утверждена Постановлением Правительства РФ от 24 ноября 2005 года N 698.

См. части 2-12 ст.55 Градостроительного кодекса РФ

3. Законодатель в части 3 комментируемой статьи уточняет порядок передачи объекта долевого строительства застройщиком участнику долевого строительства. Такой объект передается застройщиком участнику долевого строительства при соблюдении двух условий:

- здание, в котором он расположен, введено в установленном порядке в эксплуатацию;

- не нарушен установленный договором участия в долевом строительстве срок передачи объекта долевого строительства.

При этом, досрочное исполнение застройщиком своего обязательства по передаче объекта долевого строительства не допускается, если иное не будет установлено в договоре участия в долевом строительстве. Как видим, законодатель установил исключение из общего правила, предусмотренного в ст.315 Гражданского кодекса РФ. Однако, это специальное правило в свою очередь является диспозитивным, то есть законодатель дает сторонам договора участия в долевом строительстве право отменить это ограничение своим соглашением.

См. часть 4 ст.421 Гражданского кодекса РФ

Если такой отмены нет, то недопустимость досрочного исполнения, установленная Законом N 214-ФЗ, имеет юридическую силу для застройщика.

Например, в случае, когда срок передачи объекта долевого строительства выражен в договоре участия в долевом строительстве в виде конкретной календарной даты, передача объекта долевого строительства осуществляется не ранее этой даты.

Если же срок передачи объекта долевого строительства установлен в виде периода времени, в течение которого это обязательство застройщика должно быть выполнено, оно может быть выполнено в любой момент, начиная от даты ввода в эксплуатацию здания, в котором расположен объект долевого строительства. Однако, это обязательство должно быть выполнено в пределах срока, установленного в договоре участия в долевом строительстве.

См. ст.190 и часть 1 ст.314 Гражданского кодекса РФ

Подчеркнем, что в период с 01.04.2005 по 20.06.2006 действовала прежняя редакция комментируемой нормы, в соответствии с которой застройщик был обязан передать объект долевого строительства в течение двух месяцев, исчисляемых от даты ввода в эксплуатацию здания, в котором такой объект расположен, но в пределах предусмотренного договором срока. При этом, ограничений на досрочное исполнение такой обязанности со стороны застройщика Законом N 214-ФЗ не вводилось.

4. В части 4 комментируемой статьи законодатель устанавливает порядок передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства. Порядок передачи зависит от условий договора участия в долевом строительстве.

Возможны два варианта. Во-первых, если в договоре участия в долевом строительстве не предусмотрен срок начала и завершения передачи объекта долевого строительства, то застройщик обязан направить уведомление участнику долевого строительства не позднее, чем за один месяц до даты наступления установленного договором срока передачи объекта долевого строительства.

Во-вторых, если в договоре участия в долевом строительстве предусмотрен срок начала и завершения передачи объекта долевого строительства, то указанное в норме уведомление застройщик обязан направить участнику долевого строительства не менее чем за четырнадцать рабочих дней до даты начала передачи объекта долевого строительства. В любом случае уведомление направляется не ранее получения застройщиком разрешения на ввод здания в целом в эксплуатацию в установленном законом порядке.

См. часть 2 ст.8 Закона N 214-ФЗ

Эти правила включены в Закон N 214-ФЗ в целях своевременного уведомления застройщиком участника долевого строительства о готовности объекта долевого строительства к передаче. Подчеркнем, что за нарушение установленных сроков направления уведомления участнику долевого строительства какая-либо конкретно обозначенная в Законе N 214-ФЗ ответственность застройщика не предусмотрена. Поэтому в этом случае может применяться общая норма гражданского права.

См. ст.405 Гражданского кодекса РФ

Направляемое в адрес участника долевого строительства уведомление должно содержать сведения, указанные в комментируемой норме Закона N 214-ФЗ, а именно:

- сообщение о завершении строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости;

- сообщение о готовности объекта долевого строительства к передаче;

- предупреждение о необходимости принять объект долевого строительства;

- предупреждение о последствиях бездействия участника долевого строительства, предусмотренных частью 6 комментируемой статьи.

Если уведомление застройщика в адрес участника долевого строительства не будет содержать любого из указанных сведений, обязательство застройщика признается исполненным ненадлежащим образом, и, как следствие, возникает просрочка должника.

Уведомление направляется по почте заказным письмом с уведомлением о вручении и с описью вложения в соответствии с Правилами оказания услуг почтовой связи, либо выдается участнику долевого строительство лично под расписку в получении.

См. Постановление Правительства РФ от 15 апреля 2005 года N 221 "Об утверждении Правил оказания услуг почтовой связи"

В случае нарушения этого порядка передачи уведомления участнику долевого строительства обязательство застройщика признается исполненным ненадлежащим образом, и возникает просрочка должника.

Подчеркнем, что при определенных обстоятельствах нарушение со стороны застройщика установленного Законом N 214-ФЗ порядка передачи объекта долевого строительства может повлечь нарушение срока передачи объекта долевого строительства. В этом случае, застройщик может быть привлечен к ответственности в виде неустойки, а также договор участия в долевом строительстве может быть досрочно прекращен по требованию инвестора.

См. часть 2 ст.6 Закона N 214-ФЗ

См. подпункт 1 часть 1 ст.9 Закона N 214-ФЗ

Приемка объекта долевого строительства осуществляется в срок, установленный в договоре участия в долевом строительстве. В случае отсутствия этого срока участник долевого строительства приступает к приемке в течение семи рабочих дней от даты получения соответствующего уведомления от застройщика.

В случае, если участник долевого строительства не приступит к приемке объекта долевого строительства в установленный в договоре участия в долевом строительстве либо Законом N 214-ФЗ срок, его бездействие следует квалифицировать как просрочку кредитора.

См. ст.404 Гражданского кодекса РФ

По одному из дел суд отметил, что: "в данном случае имели место как просрочка застройщика по исполнению обязательства по передаче квартиры, так и просрочка дольщика по исполнению обязательства по приемке квартиры." При этом, суд "обоснованно, учитывая положения статьи 404 Гражданского кодекса РФ, не нашел оснований для взыскания неустойки."

См. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-западного округа от 19 июня 2009 года N А05-10598/2008

5. В части 5 комментируемой статьи законодатель установил право участника долевого строительства на отказ от подписания документа о передаче объекта долевого строительства, а также право потребовать от застройщика составления акта, фиксирующего дефекты и недостатки в объекте долевого строительства.

Этими правами участник долевого строительства обладает от даты начала приемки объекта долевого строительства, при условии, что имеет место нарушение со стороны застройщика требований к качеству объекта долевого строительства.

См. часть 1 ст.7 Закона N 214-ФЗ

Напомним, объект долевого строительства, передаваемый участнику долевого строительства, должен соответствовать условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации, требованиям градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям.

См. комментарий к части 1 ст.7 Закона N 214-ФЗ

В случае нарушения указанных требований участник долевого строительства вправе по своему выбору потребовать от застройщика:

1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

2) соразмерного уменьшения цены договора;

3) возмещения своих расходов на устранение недостатков.

До выполнения любого из указанных требований участника долевого строительства его обязанность по приемке объекта долевого строительства приостанавливается от даты предъявления соответствующего требования к застройщику. При этом, если иное не предусмотрено договором между застройщиком и инвестором исполнение обязанности застройщика передать объект долевого строительства, а соответственно, течение срока передачи, за который установлена законная неустойка, не приостанавливается.

См. пункт 2 ст.6 Закона N 214-ФЗ

После удовлетворения застройщиком любого из указанных требований участника долевого строительства, обязанность участника долевого строительства по приемке объекта долевого строительства возобновляется.

Если требования участника долевого строительства к застройщику необоснованны, то по истечении срока передачи объекта долевого строительства со стороны участника долевого строительства будет иметь место просрочка исполнения обязательства по приемке объекта долевого строительства.

См. ст.405-406 Гражданского кодекса РФ

Если же участник долевого строительства предъявил к застройщику требование, о безвозмездном устранении недостатков и такое требование обоснованно, застройщик обязан выполнить его разумный срок, но в пределах срока передачи объекта долевого строительства.

Если при устранении выявленных недостатков застройщик выйдет за пределы этого срока, у участника долевого строительства возникает право на взыскание неустойки, а также право досрочного прекращения договора участия в долевом строительстве, в том числе право на возврат денежных средств и процентов за пользование денежными средствами.

См. часть 2 ст.6 Закона N 214-ФЗ

См. части 1 и 2 ст.9 Закона N 214-ФЗ

Подчеркнем, что право требования к застройщику о составлении акта, в котором указывается на несоответствие объекта долевого строительства требованиям части 1 ст.7 Закона N 214-ФЗ, действует до даты подписания участником долевого строительства документа о передаче такого объекта.

После этой даты, такое право участнику долевого строительства законодателем не предоставлено. Таким образом, в случае выявления участником долевого строительства, например, скрытых недостатков в объекте долевого строительства после его приемки от застройщика по документу о передаче, участник долевого строительства не вправе требовать от застройщика составления указанного выше акта со ссылкой на комментируемую норму Закона N 214-ФЗ.

В том случае, если гарантийный срок на объект долевого строительства или инженерное оборудование в таком объекте еще не истек, в случае судебного спора застройщик обязан доказать свою невиновность в возникновении скрытых недостатков.

См. часть 7 ст.7 Закона N 214-ФЗ

6. Часть 6 комментируемой статьи вступила в силу с 20 июля 2006 года, является диспозитивной и регулирует порядок действий застройщика в случае уклонения со стороны участника долевого строительства от приемки объекта долевого строительства, либо в случае необоснованного отказа от такой приемки.

См. пункт 7 ст.1 Федерального закона от 18 июля 2006 года N 111-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"

См. часть 4 ст.421 Гражданского кодекса РФ

Уклонение может выражаться в бездействии со стороны участника долевого строительства, например, неявка в назначенный день на осмотр объекта долевого строительства, или неявка для оформления документа о передаче объекта долевого строительства.

При этом, имеет юридическое значение истечение установленного договором участия в долевом строительстве срока передачи объекта долевого строительства.

Если такой срок истек, и объект долевого строительства не принят участником долевого строительства в результате его неправомерного бездействия, считается, что он уклонился от его приемки. По сути, речь идет о злоупотреблении правом со стороны инвестора. В этом случае, суд вправе отказать в защите права инвестору.

См. ст.10 Гражданского кодекса РФ

Если такой срок не истек, то квалифицировать бездействие участника долевого строительства как "уклонение" не имеется достаточных оснований, так как сохраняется возможность исполнения с его стороны обязанности по приемке объекта долевого строительства в пределах, установленного договором срока.

Застройщик вправе составить односторонний документ о передаче объекта долевого строительства при наличии нескольких условий:

- участник уклонился от приемки объекта долевого строительства или необоснованно отказался от приемки такого объекта;

- истекли два месяца, рассчитываемые со дня истечения, предусмотренного договором срока передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

- застройщик обладает сведениями о том, что участник долевого строительства получил сообщение, указанное в части 4 комментируемой статьи Закона N 214-ФЗ, либо оператором почтовой связи заказное письмо возвращено с сообщением об отказе участника долевого строительства от его получения или в связи с отсутствием участника долевого строительства по указанному им почтовому адресу;

- в соответствии с условиями договора участия в долевом строительстве не запрещено составление одностороннего документа о передаче объекта долевого строительства.

Одним из юридических последствий составления застройщиком одностороннего документа о передаче объекта долевого строительства участнику долевого строительства является переход, начиная от даты составления застройщиком указанного выше акта, риска случайной гибели объекта долевого строительств от застройщика к участнику долевого строительства.

Подчеркнем, что по каким-то причинам законодатель не установил в комментируемой норме, когда именно к участнику долевого строительства переходит риск случайного повреждения объекта долевого строительства в случае составления одностороннего документа о передаче объекта долевого строительства.

Напомним, что ранее законодатель разделял понятия "случайной гибели" и "случайного повреждения" имущества. Этот вопрос, по всей видимости, будет урегулирован в судебной практике.

См. ст.211 Гражданского кодекса РФ

Учитывая, данное обстоятельство застройщикам в целях снижения своих рисков рекомендуется в договоры включать соответствующее условие о переходе риска случайного повреждения объекта долевого строительства в случае составления одностороннего документа о передаче такого объекта.

Бремя содержания объекта долевого строительства переходит к участнику долевого строительства от даты составления одностороннего документа о передаче.

См. подпункт 6 части 2 ст.153 Жилищного кодекса РФ

Часть 6 комментируемой статьи не распространяется на случай указанный в части 5 комментируемой статьи. То есть, на ситуацию, когда выявлено несоответствие объекта долевого строительства установленным в части 1 ст.7 Закона N 214-ФЗ обязательным требованиям Закона N 214-ФЗ, и участник долевого строительства потребовал от застройщика составления акта, в котором должно быть зафиксировано такое несоответствие. В этом случае, застройщик не вправе составлять каких-либо односторонних документов о передаче объекта долевого строительства.

Другим из юридических последствий составления застройщиком одностороннего документа о передаче объекта долевого строительства является возможность для застройщика на его основании погасить запись об ипотеке объекта долевого строительства.

См. часть 3 ст.13 Закона N 214-ФЗ, а также пункт 1.1 ст.25 Федерального закона от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

Застройщику также важно составить передаточный акт либо иной односторонний документ о передаче объекта долевого строительства в строгом соответствии с требованиями Закона N 214-ФЗ. В ином случае, такой документ не принимается судом в счет надлежащего исполнения обязанности застройщика передать участнику долевого строительства объект долевого строительства.

См. Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 5 февраля 2008 года N А68-1708/2007-96/2

Комментарий к статье 9 Закона N 214-ФЗ

1. В части 1 комментируемой статьи законодатель предусмотрел перечень оснований одностороннего отказа от исполнения договора участия в долевом строительстве со стороны участника долевого строительства. Напомним, что подобный отказ по общему правилу влечет расторжение договора участия в долевом строительстве.

См. часть 3 ст.450 Гражданского кодекса РФ

Первым из оснований является нарушение застройщиком срока передачи объекта долевого строительства более чем на два месяца. Срок передачи относится к существенным условиям договора участия в долевом строительстве. Если застройщик нарушает этот срок менее чем на два месяца, участник долевого строительства вправе требовать от него выплаты неустойки.

См. подпункт 2 части 4 ст.4 Закона N 214-ФЗ

См. часть 2 ст.6 Закона N 214-ФЗ

Подчеркнем, что ранее - в период с 1 апреля 2005 года по 20 июня 2010 года указанной двухмесячной отсрочки для застройщика в Законе N 214-ФЗ не было. В этот период право на одностороннее прекращение договора возникало у участника долевого строительства даже в случае просрочки передачи застройщиком объекта долевого строительства на один день.

См. ст.6 Федерального закона от 17 июня 2010 года N 119-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Если участник долевого строительства получил от застройщика уведомление, предусмотренное частью 4 ст.8 Закона N 214-ФЗ, и не приступил к приемке, застройщик вправе составить односторонний акт о передаче объекта долевого строительства. В этом случае не имеется оснований для отказа от договора по причине нарушения срока передачи со стороны застройщика.

См. часть 6 ст.8 Закона N 214-ФЗ, а также ст.328 Гражданского кодекса РФ

См. часть 6 ст.8 Закона N 214-ФЗ

Вторым основанием одностороннего отказа от исполнения договора со стороны участника долевого строительства является неисполнение застройщиком любого из следующих требований застройщика:

- требование о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок;

- требование о соразмерном уменьшении цены договора;

- требование о возмещении своих расходов на устранение недостатков.

См. часть 2 ст.7 Закона N 214-ФЗ

Такие требования участник долевого строительства вправе предъявить застройщику при наличии условий, установленных Законом N 214-ФЗ.

См. комментарий к частям 1 и 2 ст.7 Закона N 214-ФЗ

Ключевой в данном случае вопрос заключается в том, с какого момента возникает право на односторонний отказ от договора по данному основанию?

Разумный срок для устранения недостатков должен быть определен по результатам независимой строительной экспертизы. Ведь у застройщика и участника долевого строительства представления о разумности того или иного срока могут существенно различаться, что будет приводить к судебным спорам.

Если застройщик не выполнил требование участника долевого строительства об устранении выявленных недостатков в разумный срок, то право на односторонний отказ от договора возникает у участника долевого строительства при наличии одновременно следующих обстоятельств:

- истек разумный срок, отведенный на устранение недостатков, подтвержденный результатами независимой строительной экспертизы;

- участник долевого строительства предъявил застройщику требование об исполнении этого обязательства;

- со дня предъявления участником долевого строительства застройщику требования об исполнении этого обязательства прошло более семи календарных дней.

См. часть 2 ст.314 Гражданского кодекса РФ

Подчеркнем, что датой предъявления считается либо дата вручения застройщику такого требования, либо дата получения такого требования по почте, зафиксированная в почтовом уведомлении о вручении.

В случае, если односторонний отказ от исполнения договора осуществлен ранее наступления всех указанных обстоятельств, то такой отказ должной юридический силы не имеет.

Применительно к требованию о соразмерном уменьшении цены договора законодатель в Законе N 214-ФЗ не установил каких-либо конкретных сроков исполнения такого обязательства застройщика.

Соответственно, в данном случае право на односторонний отказ от договора возникает у участника долевого строительства при наличии одновременно следующих обстоятельств:

- участник долевого строительства предъявил застройщику требование об исполнении этого обязательства;

- со дня предъявления участником долевого строительства застройщику требования об исполнении этого обязательства прошло более семи календарных дней.

См. ст.314 Гражданского кодекса РФ

Если со стороны застройщика не исполнено требование о возмещении расходов на устранение недостатков право на односторонний отказ возникает у участника долевого строительства при наличии одновременно следующих обстоятельств:

- участник долевого строительства за счет своих сил и средств устранил выявленные недостатки и предоставил застройщику соответствующие доказательства с указанием суммы понесенных расходов;

- участник долевого строительства предъявил застройщику требование об исполнении этого обязательства;

- со дня предъявления участником долевого строительства застройщику требования об исполнении этого обязательства прошло более семи календарных дней.

См. ст.314 Гражданского кодекса РФ

Третьим основанием для отказа в одностороннем порядке от исполнения договора участия в долевом строительстве является существенное нарушение застройщиком требований к качеству объекта долевого строительства.

Эти требования перечислены в части 1 ст.7 Закона N 214-ФЗ. К ним относятся следующие требования:

- требования, вытекающие из договора;

- требования, вытекающие из технического и градостроительного регламента;

- требования, указанные в проектной документации;

- иные обязательные требования.

См. комментарий к части 1 ст.7 Закона N 214-ФЗ

Исходя из соотношения части 2 ст.7 Закона N 214-ФЗ и части 1 комментируемой статьи можно прийти к выводу, что под существенным нарушением требований к качеству законодатель подразумевает такое нарушение, которое делает объект долевого строительства непригодным для его использования по назначению.

При этом, участник долевого строительства вправе не предъявлять к застройщику какое-либо из требований, предусмотренных частью 2 ст.7 Закона N 214-ФЗ, а может сразу отказаться в одностороннем порядке от исполнения договора.

Такое право возникает у участника долевого строительства от даты выявления факта существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства. Этот факт обычно устанавливается по результатам независимой строительной экспертизы.

Четвертым основанием для отказа в одностороннем порядке от исполнения договора участия в долевом строительстве является нарушение застройщиком следующих обязанностей:

- уведомить участника долевого строительства о прекращении поручительства не позднее, чем за месяц до даты его прекращения;

См. ст.367 Гражданского кодекса РФ

- заключить другой договор поручительства в течение пятнадцати дней от даты прекращения поручительства.

Исходя из содержания указанной нормы, основанием для отказа в данном случае является нарушение застройщиком двух этих обязательств в совокупности.

Например, в случае, если застройщик не уведомил участника долевого строительства в установленный срок о прекращении договора поручительства, но впоследствии заключил другой договор поручительства, то оснований для отказа в одностороннем порядке не имеется.

Пятым основанием для отказа в одностороннем порядке от исполнения договора участия в долевом строительстве является иные основания, предусмотренные Законом N 214-ФЗ или договором.

К таким основаниям можно было бы отнести случай, предусмотренный частью 3 ст.7 Закона N 214-ФЗ. Напомним, что в этой норме установлено, что участник долевого строительства вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора "в случае существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства или неустранения застройщиком выявленных недостатков в установленный участником долевого строительства разумный срок".

Данная правовая норма дублирует основания, указанные в подпунктах 2 и 3 части 1 ст.9 Закона N 214-ФЗ и не содержит по своей сути каких-то принципиально новых оснований для отказа в одностороннем порядке от исполнения договора.

1.1. В период с 1 апреля 2005 года по 19 июля 2006 года в комментируемой статье было предусмотрено еще три основания для одностороннего отказа со стороны участника долевого строительства от договора:

- прекращение или приостановление строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства;

- существенное изменение проектной документации строящегося (создаваемого) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, в том числе существенного изменения размера объекта долевого строительства;

- изменение назначения общего имущества и (или) нежилых помещений, входящих в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Начиная с 20 июля 2006 года, эти основания были перенесены в часть 1.1 комментируемой статьи, и являются теперь основаниями для расторжения договора участия в долевом строительстве в судебном порядке по требованию участника долевого строительства.

См. подпункт в) пункта 8 ст.1 Федерального закона N 111-ФЗ от 18 июля 2006 года "О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"

То есть, в одностороннем порядке отказаться от договора по этим основаниям участник долевого строительства теперь не вправе. Для достижения цели досрочного прекращения договора ему необходимо направить застройщику претензию. В случае неполучения ответа не претензию, либо в случае отказа застройщика ее удовлетворить, у участника долевого строительства возникает право предъявления соответствующего иска в суд.

См. часть 2 ст.452 Гражданского кодекса РФ

Подчеркнем, что нарушение претензионного порядка урегулирования данного спора влечет оставление искового заявления без рассмотрения.

См. ст.222 Гражданского процессуального кодекса РФ, а также часть 1 ст.148 Арбитражного процессуального кодекса РФ

В рамках судебного процесса бремя доказывания наличия обстоятельств, на которые истец ссылается, как на основание своего искового требования о расторжении договора участия в долевом строительстве, возлагается на истца.

В частности, в одном из судебных дел суд подчеркнул, что: "для применения к отношениям сторон, связанных с долевым участием в строительстве, норм Закона РФ от 07.02.92 N 2300-1 "О защите прав потребителей" подлежит доказыванию административным органом факт заключения договора дольщиком для собственного проживания."

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.04.2008 N Ф03-А04/08-2/1229

В случае, если иск основывается на пункте 1 части 1.1 комментируемой статьи участнику долевого строительства будет необходимо доказать в суде наличие следующих фактов:

- прекращение или приостановление строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

- наступление обстоятельств, свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства.

К таким обстоятельствам могут относиться следующие: слишком медленные темпы строительства, в том числе бездействие застройщика, возбуждение в отношении застройщика процедуры банкротства, возбуждение в отношении застройщика административных процедур (приостановка деятельности), прекращение разрешения на строительство, прекращение прав на землю либо выявление факта отсутствия этих прав и т.д.

См. главы 4-7 Федерального закона N 127-ФЗ от 26 октября 2002 года "О несостоятельности (банкротстве)"

В случае, если иск основывается на пункте 2 части 1.1 комментируемой статьи участнику долевого строительства будет необходимо доказать в суде наличие следующих обстоятельств:

- факт изменения проектной документации на объект недвижимого имущества, в который входит объект долевого строительства;

- существенный для участника долевого строительства характер таких изменений.

По общему правилу отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

См. часть 7 ст.52 Градостроительного кодекса РФ

Соответственно, для юридической легализации таких отклонений, необходимо корректировать проектную документацию, проводить повторную государственную экспертизу измененной части проектной документации.

См. Постановление Правительства РФ от 5 марта 2007 года N 145

Факт изменения проектной документации подтверждается наличием положительного заключения государственной экспертизы на измененную часть проектной документации. До даты такого заключения оснований полагать, что проектная документация в установленном порядке изменена, не имеется.

См. часть 1 ст.49, часть 15 ст.48 Градостроительного кодекса РФ

Информацию о внесении изменений в проектную документацию застройщик обязан публиковать в течение 10 дней со дня внесения соответствующих изменений в проектную декларацию в порядке, аналогичном для опубликования проектной декларации.

См. часть 6 ст.19 Закона N 214-ФЗ

См. часть 2 ст.19 Закона N 214-ФЗ

Участник долевого строительства вправе в судебном порядке требовать расторжения договора участия в долевом строительстве только при условии, что внесенные изменения в проектную документацию являются для него существенными, то есть затрагивают его права и законные интересы.

Если такие изменения не касаются объекта долевого строительства, подлежащего передаче участнику долевого строительства, а также общего имущества многоквартирного дома, то шансы участника долевого строительства расторгнуть договор со ссылкой на это основание невелики. Ведь в этом случае, изменение проектной документации не влияет на права и законные интересы участника долевого строительства.

Вместе с тем, такие шансы весьма высоки, если, например, существенно изменяется планировка квартиры, подлежащей передаче участнику долевого строительства, либо ее ранее согласованная с застройщиком площадь.

Известно, что в большинстве случаев между построенным объектом недвижимости и проектной документацией на практике часто возникают разночтения и нестыковки, например, по размеру фактической площади объекта долевого строительства по результатам его возведения.

В договоре участия в долевом строительстве на этот случай его стороны могут согласовать допустимое отклонение от согласованной площади объекта долевого строительства. Причем, такое согласованное отклонение в случае его юридической легализации путем внесения изменений в проектную документацию, очевидно, не будет рассматриваться в качестве существенного изменения проектной документации, то есть не повлечет права участника долевого строительства на судебное досрочное расторжение договора.

В одном из судебных споров суд признал, что условие договора участия в долевом строительстве застройщиком о возможном отклонении от согласованной площади объекта долевого строительства в пределах 10% от ее общей площади, а также о возмещении застройщику дополнительных затрат на строительство объекта долевого строительства, включая проценты за рассрочку платежа, является правомерным.

См. Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 28 апреля 2008 года N Ф03-А4/08-2/1229

В случае, если иск основывается на пункте 3 части 1.1 комментируемой статьи участнику долевого строительства будет необходимо доказать в суде факт изменения назначения общего имущества и (или) нежилых помещений, входящих в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

См. часть 1 ст.36 Жилищного кодекса РФ

Подчеркнем, что эта норма не применяется к случаю изменения назначения жилых помещений в многоквартирном доме. Данная норма также не применима до даты ввода объекта строительства в эксплуатацию.

Напомним, что до этой даты такой объект рассматривается законодателем как объект незавершенного строительства. Соответственно, его невозможно квалифицировать в этот период как многоквартирный дом по смыслу комментируемой нормы.

См. пункт 2-4 ст.25 Федерального закона N 122-ФЗ от 21.07.97 "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", часть 1 ст.130 Гражданского кодекса РФ, подпункт 10 ст.1 Градостроительного кодекса РФ

См. пункт 6 Положения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 28 января 2006 года N 47 "Об утверждении Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции"

По данному основанию участник долевого строительства вправе требовать расторжения договора только после ввода построенного многоквартирного дома в эксплуатацию, но до даты передачи помещения участнику долевого строительства.

После такой передачи участник долевого строительства становится законным владельцем, а далее и собственником помещения. При этом, он вправе самостоятельно определять вид назначения помещения при соблюдении установленной законом процедуры изменения назначения помещения с внесением необходимых изменений в техническую и кадастровую документацию.

См. пункт 2 ст.209 Гражданского кодекса РФ

См. Главу 3 Жилищного кодекса РФ

См. подпункт 10 пункта 1 ст.22 Федерального закона N 221-ФЗ от 24 июля 2007 года

Изменение назначения помещения осуществляется путем его перевода из нежилого в жилое помещение. Заявителем по данному вопросу может быть только собственник помещения или уполномоченное им лицо. Соответственно, этот вопрос после приемки помещения от застройщика относится к компетенции самого участника долевого строительства, а до такой приемки не входит в компетенцию застройщика. Ведь застройщик не является собственником помещения, и строит помещение не для себя, а для участника долевого строительства. У него есть возможность изменять назначение помещений только путем внесения изменений и дополнений в проектную документацию на стадии реализации инвестиционного проекта. А подобное основание уже заложено в Законе N 214-ФЗ.

См. часть 2 ст.23 Жилищного кодекса РФ

См. часть 1 ст.218 Гражданского кодекса РФ, а также часть 1 ст.1 Закона

См. подпункт 2 пункта 1.1 ст.9 Закона

Таким образом, включение в Закон N 214-ФЗ данного основания расторжения договора участия в долевом строительстве лишено с практической точки зрения юридического смысла.

Подчеркнем, что сведения о назначении нежилых помещений в здании подлежат включению в государственный кадастр недвижимости. До даты первичной технической инвентаризации построенного здания, эти сведения устанавливаются проектной документацией в разделе 4 "Конструктивные и объемно-планировочные решения". После этой даты - техническим паспортом на здание, который оформляется в соответствии с действующим законодательством РФ. А после государственного кадастрового учета - кадастровым паспортом на помещение.

См. подпункт 16 пункта 2 ст.7 Федерального закона N 221-ФЗ от 24 июля 2007 года

См. подпункт к пункту 14 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16 февраля 2008 года N 87

См. Постановление Правительства РФ N 921 от 4 декабря 2000 года, а также Постановление Правительства РФ от 13 октября 1997 года N 1301

См. пункт 3 ст.43 Федерального закона N 221-ФЗ от 24 июля 2007 года

Участник долевого строительства вправе требовать расторжения договора в судебном порядке также в иных случаях предусмотренных Законом N 214-ФЗ и договором. В одном из положений Закона N 214-ФЗ предусмотрен этот случай.

См. часть 3 ст.18 Закона N 214-ФЗ

При одностороннем отказе от исполнения договора в Росреестр для целей государственной регистрации прекращения договора участия в долевом строительстве предоставляется копия уведомления другой стороны о прекращении договора в форме заказного письма с отметкой об отправке. В случае судебного расторжения договора участия в долевом строительстве - заверенная в установленном порядке судом копия решения о расторжении договора участия в долевом строительстве.

См. пункт 4 ст.25.1 Федерального закона N 122-ФЗ от 21.07.97 "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

2. В комментируемой правовой норме законодатель установил сроки возврата выплаченных застройщику участником долевого строительства денежных средств в случае расторжения договора участия в долевом строительстве по основаниям, предусмотренным в части 1 и 1.1 комментируемой статьи.

В случае прекращения договора по любому из оснований, предусмотренных в части 1 комментируемой статьи, денежные средства подлежат возврату участнику долевого строительства в течение двадцати рабочих дней, исчисляемых от даты расторжения договора.

Для реализации участником долевого строительства права на односторонний отказ от исполнения договора, обращение с соответствующим иском в суд не требуется. Дата расторжения договора в этом случае, как правило, определяется в соответствующем уведомлении участника долевого строительства, направленном в адрес застройщика.

См. часть 3 ст.450 Гражданского кодекса РФ

В случае расторжения договора участия в долевом строительстве в судебном порядке датой расторжения считается дата вступления в силу судебного решения. В этом случае денежные средства подлежат возврату застройщиком участнику долевого строительства в течение десяти рабочих дней, исчисляемых от даты вступления в силу соответствующего судебного акта.

См. часть 1.1 ст.9 Закона N 214-ФЗ

Кроме возврата полученных от участника долевого строительства денежных средств, застройщик обязан выплатить участнику долевого строительства проценты за пользование чужими денежными средствами по фиксированной ставке, установленной в комментируемой правовой норме.

Причем, проценты взыскиваются за период: от даты получения застройщиком денежных средств в счет оплаты цены договора до даты их фактического возврата участнику долевого строительства.

Если участником долевого строительства является гражданин, то проценты взыскиваются в двойном размере.

Если участник долевого строительства уклоняется от получения денежных средств: не предоставляет информации о своем банковском счете, не заявляет к застройщику соответствующих денежных требований и т.д., то застройщик по истечении указанного в комментируемой норме срока обязан зачислять, причитающиеся участнику долевого строительства денежные средства, на депозит нотариуса.

20 и 10 рабочих дней соответственно.

Вместе с тем, законодатель, также не предусмотрел каким-образом подлежат возмещению застройщику затраты, связанные с зачислением денежных средств на депозит нотариуса. Это является очевидным дефектом Закона N 214-ФЗ.

Напомним, что нотариальный тариф за прием денежных средств на депозит нотариуса составляет 0,5% от суммы депозита. Этот тариф, очевидно, обязан оплачивать застройщик за счет своих собственных средств.

См. подпункт 8 пункта 1 ст.22.1 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 года N 4462-I

Кроме того, возникает коллизия в вопросе места принятия в депозит денежных средств. Согласно общей норме нотариального права денежные средства принимаются в депозит нотариуса по месту исполнения обязательства. Исходя же из комментируемой нормы, денежные средства принимаются в депозит нотариуса по месту нахождения застройщика.

См. ст.87 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 года N 4462-I

Но так как комментируемая норма является более поздней и специальной, она при данной коллизии и прочих равных условиях имеет юридический приоритет в применении.

Застройщик может избежать негативных последствий, связанных с возвратом денежных средств и начисленных на них процентов участнику долевого строительства. Это возможно путем устранения имеющихся оснований для расторжения договора участия долевого строительства.

Причем, соответствующие основания должны быть устранены до даты принятия судебного решения о расторжении договора. То есть такой сценарий возможен только применительно к основаниям, предусмотренным в пункте 1.1 комментируемой статьи Закона N 214-ФЗ.

При рассмотрении одного из дел суд указал, что "требование о расторжении договора не подлежит удовлетворению, если в разумный срок устранены нарушения, послужившие основанием для обращения в суд".

См. пункт 8 Информационного письма Высшего арбитражного суда РФ от 5 мая 1997 года N 14

Еще одним существенным недостатком комментируемой статьи Закона N 214-ФЗ для застройщиков является отсутствие порядка возврата объекта долевого участия застройщику. Например, если в пределах гарантийного срока участник долевого строительства выявляет скрытые недостатки объекта долевого строительства он вправе требовать их устранения одним из указанных в Законе N 214-ФЗ способов. При этом, если такие требования застройщиком не выполняются, у участника долевого строительства возникает право одностороннего отказа от исполнения договора.

См. часть 2 ст.7 Закона N 214-ФЗ

См. подпункт 2 части 1 ст.9 Закона N 214-ФЗ

Подчеркнем, что к этому моменту договор участия в долевом строительстве со стороны участника долевого строительство, как правило, выполнен: деньги застройщику оплачены, построенная квартира принята от застройщика по передаточному акту. В этой ситуации участник по Закону N 214-ФЗ получает право требования от Застройщика возврата денежных средств и начисленных на них в соответствии с Законом N 214-ФЗ процентов.

Но при этом, застройщик не имеет четко обозначенного в Законе N 214-ФЗ встречного права на возврат участником долевого строительства переданной ему ранее застройщиком квартиры! Особенно это актуально применительно к случаю зачисления денежных средств на депозит нотариуса.

Если порядок возврата денежных средств участнику долевого строительства в Законе N 214-ФЗ зафиксирован, то в отношении возврата квартиры застройщику четкой процедуры нет. Соответственно, в этом случае применяется общая норма гражданского права. В этой связи застройщикам при заключении договоров участия в долевом строительстве рекомендуется определять порядок возврата квартиры в условиях таких договоров.

См. часть 4 ст.453 Гражданского кодекса РФ

3. В данной части комментируемой статьи устанавливается порядок расторжения договора участия в долевом строительстве по требованию застройщика. Застройщик вправе отказаться в одностороннем порядке от исполнения этого договора в случаях нарушения со стороны участника долевого строительства пунктов 4 и 5 ст.5 Закона N 214-ФЗ.

Напомним, что в пункте 4 ст.5 Закона N 214-ФЗ в качестве основания для прекращения договора указана просрочка со стороны участника долевого строительства внесения платежа в адрес застройщика более чем на два месяца при единовременном порядке расчетов.

В пункте 5 ст.5 Закона N 214-ФЗ в качестве основания для прекращения договора по требованию застройщика при оплате цены договора в рассрочку указаны два основания:

- либо систематическое нарушение сроков внесения платежей со стороны участника (более чем три раза в течение двенадцати месяцев);

- либо нарушение срока платежа более чем на два месяца.

Необходимость выдерживать застройщиком указанные сроки до начала по его требованию процедуры прекращения договора, с одной стороны установлена законодателем в целях защиты прав неплатежеспособных участников долевого строительства.

С другой стороны, подобное ограничение создает для застройщиков определенные юридические проблемы. Если большинство участников долевого строительства при рассрочке платежей будет регулярно нарушать график оплаты, это может повлиять на сроки строительства здания в целом. В этом случае, застройщик перед конкретными нарушителями может не нести ответственность за задержку срока передачи квартиры (просрочка кредитора).

См. часть 2 ст.6, часть 1 и 1.1 ст.9 Закона N 214-ФЗ

Однако, права и законные интересы застройщика законодателем в этой ситуации не защищены от претензий других добросовестных участников долевого строительства по другим договорам участия в долевом строительстве с ним.

Допустим, застройщик заключил пять договоров участия в долевом строительстве. По двум из этих договоров участники долевого строительства допускают просрочку внесения платежей, например, на срок, чуть менее, чем два месяца.

По этой причине, строительство многоквартирного дома задерживается на срок менее чем два месяца, равно как и ввод объекта в эксплуатацию, а также передача квартир всем участникам долевого строительства.

Если двое виновников задержки не вправе будут заявлять какие-либо претензии застройщику за соразмерную просрочку передачи квартир, так как сами нарушили договор в части оплаты квартир (просрочка кредитора), то остальные трое участников свои договоры участия в долевом строительстве не нарушали.

То есть эти трое будут вправе требовать на основании положений Закона N 214-ФЗ от застройщика выплаты неустойки, а также вправе расторгнуть договор участия в долевом строительстве и потребовать от застройщика возврата денежных средств с процентами за пользование ими.

Таким образом, риски неплатежей со стороны участников долевого строительства законодатель возложил на застройщика без учета специфики сложившейся практики привлечения долевых инвестиций в реализацию строительных проектов.

В этой ситуации, как мы видим, застройщик, в силу Закона N 214-ФЗ пострадает не по причине наличия своей вины, а по причине наличия вины других участников долевого строительства. Ведь нарушение своих обязательств со стороны контрагентов застройщика (других участников) по общему правилу не освобождает застройщика от ответственности перед его кредиторами.

См. часть 3 ст.401 Гражданского кодекса РФ

Чтобы исправить эту ситуацию потребуется значительно сократить в Законе N 214-ФЗ сроки допустимой задержки платежей со стороны участников долевого строительства. Пока же этого не произошло, застройщикам рекомендуется в целях защиты своих прав и законных интересов формировать срок передачи квартир с учетом этих рисков, то есть со значительным запасом. При этом, на тот случай, если рисковые события не наступят, необходимо, предусмотреть в договоре участия долевого строительства право застройщика на досрочное исполнение договора.

См. часть 3 ст.8 Закона N 214-ФЗ и часть 4 ст.421 Гражданского кодекса РФ

С другой стороны, отметим, что установление более долгих сроков передачи квартир, чем у конкурентов негативно может повлиять на конкурентные позиции конкретных застройщиков на рынке долевых инвестиций.

Для целей прекращения застройщиком договора по причине его нарушения со стороны участника долевого строительства согласно Закону N 214-ФЗ требуется наличие ряда условий:

См. пункты 4 и 5 ст.5 Закона N 214-ФЗ

- участнику долевого строительства направлено предупреждение о необходимости погашения задолженности и последствиях неоплаты в порядке, предусмотренном в части 4 ст.8 Закона N 214-ФЗ;

- от даты направления (передачи) данного предупреждения прошло более тридцати дней;

- участник долевого строительства не исполнил указанное предупреждение при наличии доказательств его получения, либо при наличии данных оператора почтовой связи об отсутствии участника долевого строительства по указанному в договоре почтовому адресу.

Как видим, в этом случае застройщику от даты нарушения договора участия долевого строительства необходимо выдержать по Закону N 214-ФЗ три месяца, прежде чем, он получит право расторгнуть договор.

См. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 14 апреля 2009 года N Ф09-2077/09-С1

При этом, срок государственной регистрации прекращения договора по смыслу действующего законодательства РФ не должен превышать пяти дней.

См. пункт 2.1 ст.25 Федерального закона N 122-ФЗ от 21.07.97 "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

4. Прекращение договора участия в долевом строительстве осуществляется путем одностороннего отказа одной из его сторон от исполнения договора. При этом, согласно Закону N 214-ФЗ договор считается расторгнутым от даты направления инициатором расторжения договора письменного уведомления об этом в адрес другой из сторон договора участия в долевом строительстве.

Между тем, данная правовая норма, как представляется, вступает в коллизию с общими правилами гражданского законодательства РФ, регулирующими соответствующие правоотношения. Прекращение договора участия в долевом строительстве является с точки зрения закона сделкой, так как это действие, направлено на прекращение правоотношения.

См. ст.153 Гражданского кодекса РФ

Сделки с недвижимым имуществом подлежат в обязательном порядке государственной регистрации. Поскольку предметом договора участия в долевом строительстве является передача недвижимого имущества, соответственно, прекращение такого договора признается сделкой с недвижимым имуществом.

См. часть 1 ст.164 Гражданского кодекса РФ и пункт 4 ст.25.1 Федерального закона N 122-ФЗ от 21.07.97 "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

Несоблюдение требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Следовательно, такая сделка имеет юридическую силу только при наличии ее государственной регистрации. Значит, комментируемая правовая норма в части расторжения договора участия в долевом строительстве от даты направления уведомления противоречит ст.153, части 1 ст.164 и части 1 ст.165 Гражданского кодекса РФ.

См. часть 1 ст.165 Гражданского кодекса РФ

Отметим, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать нормам Гражданского кодекса РФ. Следовательно, в данном случае договор участия в долевом строительстве прекращается не от даты направления уведомления (как указано в комментируемой норме права), а от даты внесения записи в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним о расторжении договора.

См. часть 2 ст.3 Гражданского кодекса РФ

При этом, "обязанностью регистрирующего органа является проверка не только соблюдения процедуры расторжения договора, но и самой сделки на предмет ее соответствия закону".

См. Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26 мая 2010 года по делу N А11-13599/2009

Вместе с тем, разрешая один из споров, суд придерживался иной точки зрения: "если договор расторгнут вследствие отказа одной из сторон от его исполнения, обязательства, возникшие из такого договора, считаются прекращенными с момента получения контрагентом уведомления о расторжении договора, а не с момента государственной регистрации расторжения договора участия в долевом строительстве".

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 7 февраля 2011 года Ф09-11201/10-C4 по делу N 21299/2009-27-509/146

Законодатель установил четкий порядок направления такого уведомления. Оно не может быть передано под расписку, а должно в обязательном порядке направляться по почте заказным письмом с описью вложения.

В случае нарушения императивного порядка направления уведомления о прекращении договора, сделка, очевидно, считается сохранившей юридическую силу до даты надлежащего выполнения соответствующей юридической процедуры.

К заявлению о внесении записи в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним о расторжении договора участия в долевом строительстве прилагаются документы, подтверждающие расторжение этого договора.

См. ст.17 Закона, а также пункт 4 ст.25.1 Федерального закона N 122-ФЗ от 21 июля 1997 года "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

В случае одностороннего отказа от исполнения договора к заявлению прилагаются письменное уведомление и доказательства его направления в соответствии с требованиями Закона N 214-ФЗ другой стороне договора.

Если договор прекращается по требованию застройщика, к заявлению необходимо также приложить предупреждение о необходимости погасить долг и доказательства передачи такого предупреждения участнику долевого строительства.

См. часть 3 ст.9 Закона N 214-ФЗ

В случае расторжения договора в судебном порядке к заявлению прилагается вступившее в законную силу судебное решение (постановление) о расторжении договора участия в долевом строительстве.

В случае предоставления одной из сторон договора участия в долевом строительстве указанных выше документов в Росреестр РФ, регистрирующий орган обязан уведомить об этом другую из сторон договора.

Застройщик вправе направлять уведомление об отказе в одностороннем порядке от исполнения договора при наличии следующих обстоятельств:

- участник долевого строительства нарушил свои обязательства по оплате цены договора в соответствии с пунктами 4 или 5 ст.5 Закона N 214-ФЗ;

- участнику долевого строительства передано в порядке, предусмотренном частью 4 ст.8 Закона N 214-ФЗ предупреждение застройщика о погашении задолженности и последствиях неисполнения этого требования;

- от даты передачи указанного выше предупреждения прошло более тридцати календарных дней и долг перед застройщиком не погашен.

В комментируемой норме права, равно как и в иных положениях Закона N 214-ФЗ, прямо не регулируется случай прекращения договора участия в долевом строительстве по требованию застройщика в случае возбуждения в отношении него процедуры внешнего управления (одна из процедур банкротства). Между тем, такое право по общему правилу в определенных случаях возникает у внешнего управляющего застройщика.

См. пункты 1 и 2 ст.102 Федерального закона N 127-ФЗ от 26 октября 2002 года "О несостоятельности (банкротстве)"

При рассмотрении одного из судебных споров суд отметил, что "положения части 4 ст.9 Закона N 214-ФЗ и частей 1 и 2 ст.102 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ предусматривают различные основания для отказа от исполнения договора".

В судебном постановлении было подчеркнуто, что "отказ от исполнения договоров заявлен застройщиком на основании неисполнения дольщиками обязательств по уплате цены договора, при этом внешний управляющий застройщика действовал от имени застройщика, исполняя полномочия по управлению делами должника."

Суд в данном конкретном случае пришел к выводу, что "у регистрирующего органа основания для отказа в государственной регистрации расторжения договоров участия в долевом строительстве со ссылкой на ст.102 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" отсутствовали."

См. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 4 октября 2010 года N Ф09-7473/10-С4 по делу N А71-2545/2010-А25

В другом судебном акте изложен следующий подход к вопросу одностороннего прекращения договора участия в долевом строительстве: "Поскольку на регистрацию расторжения договора с соблюдением требований п.4 ст.25.1 Закона о регистрации представлено надлежащим образом оформленное заявление и направленное в адрес ЗАО "Управляющая компания "Объединенные инвестиционные фонды" Д.У. закрытого инвестиционного фонда недвижимости "Стабильный капиталЪ" об одностороннем расторжении договора от 1 декабря 2008 года, а регистрирующий орган в письменной форме 3 декабря 2009 года уведомил о расторжении договора другую сторону договора, апелляционная инстанция пришла к выводу, что требования ЗАО "УК "ОИФ" Д.У. ЗПИФН "Стабильный капиталЪ" не подлежат удовлетворению, так как на момент проведения государственной регистрации у регистрирующего органа не было оснований для отказа в регистрации прекращения государственной регистрации спорного договора по заявлению одной из его сторон."

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 31 января 2011 года N КГ-А41/17909-10 по делу N А41-4569/10

5. В этой правовой норме законодатель установил порядок возврата застройщиком денежных средств участнику долевого строительства в случае одностороннего отказа застройщика от исполнения договора. Такие денежные средства подлежат возврату в течение десяти рабочих дней, исчисляемых со дня его расторжения.

Отметим, что при расторжении договора путем отказа в одностороннем порядке от его исполнении возникает коллизия. Исходя из положений Закона N 214-ФЗ, датой расторжения считается дата направления уведомления об отказе от исполнения договора.

См. часть 4 ст.9 Закона N 214-ФЗ

Как следует из общих норм Гражданского кодекса РФ, датой расторжения договора участия в долевом строительстве считается дата внесения записи государственным регистратором в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним о прекращении этого договора. Более подробно об этом см. комментарий к части 4 данной статьи Закона N 214-ФЗ.

См. ст.131, 153, часть 1 ст.164 и часть 1 ст.165 Гражданского кодекса РФ

Несмотря на это, некоторые суды придерживаются точки зрения, что срок возврата средств участнику долевого строительства необходимо исчислять от даты направления уведомления об отказе от исполнения договора, а не от даты государственной регистрации расторжения договора участия в долевом строительстве.

Так, при рассмотрении одного из дел суд указал, что "договор участия в долевом строительстве следует считать расторгнутым, поскольку требование - уведомление о расторжении договора направлено застройщику".

См. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 3 сентября 2009 года N Ф09-6496/09-С4

В этой связи, перед застройщиком возникает дилемма: либо возвращать денежные средства в установленный Законом N 214-ФЗ срок, исчисляемый от даты государственной регистрации прекращения договора участия в долевом строительстве, либо в установленный Законом N 214-ФЗ срок, исчисляемый от даты направления уведомления участнику долевого строительства об отказе от исполнения договора.

В первом случае, такая позиция основана на нормах Гражданского кодекса РФ и Федерального закона N 122-ФЗ от 21.07.97. Во втором, позиция основывается на части 4 комментируемой статьи Закона N 214-ФЗ. Учитывая неоднозначность судебной практики по данному вопросу, окончательное решение о сроке выплат застройщику придется принимать самостоятельно на свой риск.

Если суд сочтет, что срок оплаты подлежит исчислению от даты направления уведомления, а застройщик возвратил деньги участнику долевого строительства с нарушением этого срока, застройщик будет обязан выплатить участнику долевого строительства за задержку проценты за пользование чужими денежными средствами.

См. часть 6 ст.9 Закона N 214-ФЗ

В будущем рекомендуется внести корректировки в часть 4 комментируемой статьи, в части уточнения даты расторжения договора, которая должна исчисляться от даты государственной регистрации такого расторжения. В этом случае, возникшая коллизия правовых норм будет устранена, и существенно снизится риск возникновения судебных споров по данному вопросу.

В комментируемой правовой норме предусмотрен порядок действий застройщика на случай бездействия участника долевого строительства. Если участник долевого строительства в ответ на уведомление об отказе от исполнения договора не обратился к застройщику за возвратом своих денежных средств, застройщик обязан перевести такие денежные средства на депозит нотариуса. Кроме того, застройщик обязан уведомить об этом участника долевого строительства. О дополнительных затратах застройщика, связанных с передачей денежных средств на депозит нотариуса, уже отмечалось выше.

См. ст.87 Основ законодательства о нотариате от 11 февраля 1993 года N 4462-I

См. часть 2 ст.9 закона N 214-ФЗ

В комментируемую правовую норму требуется внести дополнения в части отнесения на счет участника долевого строительства расходов на передачу денежных средств на депозит нотариуса. В противном случае, застройщик вынужден нести дополнительные расходы в размере нотариального тарифа (0,5% от суммы депозита).

См. подпункт 8 пункта 1 ст.22.1 Основ законодательства о нотариате от 11 февраля 1993 года N 4462-I, ст.327 Гражданского кодекса РФ

6. Законодатель установил ответственность застройщика за нарушение установленных в частях 2 и 5 комментируемой статьи сроков возврата денежных средств участнику долевого строительства при прекращении договора. В этих случаях за весь период просрочки возврата денежных средств застройщик обязан выплатить участнику долевого строительства проценты за пользование чужими денежными средствами. Данные правоотношения также регулируются общей нормой гражданского законодательства в части не урегулированной комментируемой специальной нормой.

См. ст.395 Гражданского кодекса РФ

Подчеркнем, что принципиальное юридическое значение при этом будет иметь поведение участника долевого строительства. Из части 5 комментируемой статьи следует, что участник обязан обратиться к застройщику за возвратом денежных средств, в частности, сообщить данные своего банковского счета. В противном случае, застройщик не может осуществить ему перевод денежных средств. В этой ситуации единственным законным вариантом исполнения обязательства для застройщика остается зачисление денежных средств, подлежащих возврату участнику долевого строительства, на депозит нотариуса.

Отметим, что согласно разъяснениям судов: "В том случае, когда кредитор отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (не сообщил данные о счете, на который должны быть зачислены средства и т.п.), кредитор считается просрочившим, и на основании пункта 3 статьи 406 ГК РФ должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора."

См. пункт 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 года N 13/14

Вместе с тем, есть основания полагать, что этот подход не подлежит применению в данном конкретном случае. Законодатель в отличие от общей нормы гражданского законодательства РФ установил в комментируемой правовой норме не право, а обязанность застройщика зачислить денежные средства, подлежащие возврату в депозит нотариуса.

См. ст.327 Гражданского кодекса РФ

Таким образом, в случае нарушения этой обязанности застройщиком проценты также подлежат начислению, так как с точки зрения законодателя со стороны застройщика в этом случае будет иметь место умысел на неправомерное пользование чужими денежными средствами.

Подчеркнем, что в том случае, если со стороны участника долевого строительства выступает гражданин, то проценты за пользование чужими денежными средствами подлежат начислению в двойном размере.

В отношении комментируемой нормы складывается вполне однозначная судебная практика. При рассмотрении одного из споров суд указал следующее: "поскольку ответчик в установленный Законом N 214-ФЗ срок не исполнил обязанность по возврату денежных средств, уплаченных дольщиком застройщику по договору участия в долевом строительстве, на сумму 25600000 руб. подлежат начислению проценты за пользование денежными средствами за период с 09.11.2007 по 17.03.2009 с последующим начислением процентов по день фактической уплаты долга в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки." К аналогичному выводу суд пришел и в другом судебном деле.

См. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 3 сентября 2009 года N Ф09-6496/09-С4

См. Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2010 года N 14АП-6768/2009

7. В комментируемой правовой норме законодатель воспользовался возможностью, которая предусмотрена общей нормой гражданского законодательства РФ и установил правило о недопустимости зачета требований по законной и/или договорной неустойке.

См. ст.411 Гражданского кодекса РФ

Это правило означает, что застройщик не вправе удерживать из подлежащих возврату участнику долевого строительства денежных средств долг участника долевого строительства перед застройщиком по неустойке.

Такую задолженность участник долевого строительства может погасить добровольно после возврата ему денежных средств застройщиков. Другой сценарий - взыскание этих средств застройщиком с участника долевого строительства в судебном порядке.

Таким образом, законодатель защищает участника долевого строительства от внесудебного удержания застройщиком штрафных санкций, право застройщика на взыскание которых, устанавливается Законом N 214-ФЗ или предусматривается договором участия в долевом строительстве.

Подчеркнем, что нарушение правила о запрете зачета требований в данном случае влечет недействительность такого зачета. При этом, на неправомерно удержанную застройщиком часть денежных средств подлежат начислению проценты в пользу участника долевого строительства в соответствии с частью 6 комментируемой статьи.

См. ст.168 Гражданского кодекса РФ

Комментируемая норма создает определенные неудобства для застройщика, поскольку повышает его издержки на взыскание с участника долевого строительства неустойки. Подчеркнем, что данное правило не распространяется на иные формы гражданской ответственности, например, на возмещение причиненных застройщику убытков.

См. ст.15, 393 и 394 Гражданского кодекса РФ

Комментарий к статье 10 Закона N 214-ФЗ

Комментируемая правовая норма регулирует ответственность сторон договора участия долевого строительства за неисполнение, либо ненадлежащее исполнение обязательств по нему. Она, по сути, дублирует положения общих норм гражданского права.

См. ст.15, 393, 394 Гражданского кодекса РФ

В норме предусмотрена обязанность стороны, нарушившей свои обязательства по указанному договору (должник) выплатить своему кредитору неустойку.

Напомним, что неустойка выполняет в гражданском праве две функции - с одной стороны она является способом обеспечения исполнения обязательств, с другой стороны - это мера гражданско-правовой ответственности должника.

См. ст.330 Гражданского кодекса РФ

См. ст.394 Гражданского кодекса РФ

По общему правилу кредитор по нарушенному перед ним обязательству вправе требовать как законную неустойку, так и договорную.

См. ст.332 Гражданского кодекса

См. ст.331 Гражданского кодекса РФ

В Законе N 214-ФЗ установлено несколько случаев выплаты законной неустойки. В-первом случае участник долевого строительства обязан оплатить застройщику законную неустойку при просрочке платежей в адрес застройщика по договору участия в долевом строительстве.

См. часть 6 ст.5 Закона N 214-ФЗ

Во-втором случае, застройщик обязан оплатить участнику долевого строительства неустойку при нарушении со стороны застройщика установленного срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства.

См. часть 2 ст.6 Закона N 214-ФЗ

Интересен вопрос о соотношении норм об ответственности, предусмотренных законом "о защите прав потребителей" и норм об ответственности, предусмотренных Законом.

Верховный Суд России отмечает, что: "Федеральным законом "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" предусмотрена иная, отличная от законодательства о защите прав потребителей ответственность и иные штрафные санкции за нарушение обязательств по договору участия в долевом строительстве многоквартирных домов (пункт 3 статьи 3, пункт 2 статьи 9, статья 10 Федерального закона)."

См. вопрос 26 и ответ на него Обзора судебной практики Верховного Суда РФ за 1 квартал 2005 года, утвержденного постановлениями Президиума Верховного Суда РФ от 4, 11 и 18 мая 2005 года.

Таким образом, например, ответственность предусмотренная законом "о защите прав потребителей" за нарушение сроков передачи товара не применяется в правоотношениях, регулируемых Законом, так как в данном случае действует специальная норма права.

См. часть 5 ст.28 Закона РФ от 07.02.92 N 2300-I "О защите прав потребителей"

См. часть 2 ст.6 Закона N 214-ФЗ

Эта позиция подтверждена Обзором Верховного Суда России от декабря 2013 года. Неустойка за нарушение предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства уплачивается застройщиком на основании части 2 статьи 6 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости", а не положений Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей", в том числе в случае заключения договора участником долевого строительства - гражданином исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

См. пункт 20 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года

Следует подчеркнуть, что в случае неисполнения в добровольном порядке законных требований потребителей при исполнении договора участия в долевом строительстве, кроме предусмотренной Законом законной неустойки с застройщика может быть взыскан дополнительный штраф в размере пятидесяти процентов от суммы, присужденной в пользу потребителя.

См. пункт 6 ст.13 Закона РФ от 07.02.92 N 2300-I "О защите прав потребителей"

В ряде случаев, предусмотренных Законом, застройщик обязан в счет своей ответственности перед участником долевого строительства выплатить ему проценты за пользование его денежными средствами. Такие проценты к неустойке не относятся и квалифицируются с точки зрения гражданского права как иная форма гражданской ответственности.

См. ст.395 Гражданского кодекса РФ

Например, в случае привлечения денежных средств граждан для строительства лицом, не имеющим в соответствии с Законом N 214-ФЗ на это права и (или) привлекающим денежные средства граждан для строительства в нарушение требований Закона N 214-ФЗ гражданин может потребовать от этого лица немедленного возврата выплаченных ему денежных средств, уплаты в двойном размере предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса РФ процентов от суммы этих средств и возмещения сверх суммы процентов причиненных гражданину убытков.

См. пункт 3 ст.3 Закона N 214-ФЗ

В другой норме Закона N 214-ФЗ содержится право участника долевого строительства в случае существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства или неустранения выявленных недостатков в установленный разумный срок потребовать от застройщика возврата денежных средств и уплаты процентов в соответствии с частью 2 статьи 9 настоящего Федерального закона.

См. пункт 2 ст.7 Закона N 214-ФЗ

При расторжении договора участия в долевом строительстве по основаниям, предусмотренным в пунктах 1 и 1.1 статьи 9 Закона N 214-ФЗ застройщик обязан возвратить участнику долевого строительства, полученные от него денежные средства и выплатить проценты на эту сумму за пользование указанными денежными средствами в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства.

См. пункт 2 ст.9 Закона N 214-ФЗ

В случае нарушения застройщиком срока возврата денежных средств участнику долевого строительства при расторжении договора участия в долевом строительстве он также обязан по Закону N 214-ФЗ выплатить участнику долевого строительства проценты на задержанную к оплате сумму за пользование указанными денежными средствами в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день соответствующего исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства.

См. пункт 6 ст.9 Закона N 214-ФЗ

В случае признания судом договора участия в долевом строительстве недействительным в связи с совершением этой сделки под влиянием заблуждения застройщик также обязан возвратить денежные средства, уплаченные участником долевого строительства по этому договору, и уплатить проценты в соответствии с частью 2 статьи 9 настоящего Федерального закона.

См. пункт 7 ст.19 Закона N 214-ФЗ

Кроме предписанных Законом N 214-ФЗ форм ответственности, Стороны договора участия в долевом строительстве вправе включать в условия этого договора дополнительные неустойки как способ обеспечения отдельных обязательств по этому договору, либо как меру ответственности контрагента за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств. Важно, чтобы такие условия не противоречили Закону N 214-ФЗ.

Подчеркнем, что в случае заключения застройщиком и потребителем договора участия в долевом строительстве включение застройщиком в такой договор условий ущемляющих, установленные законом права потребителей не допускается, а соответствующие условия считаются недействительными. Подобные действия застройщика квалифицируются как административное правонарушение.

См. пункт 1 ст.16 Закона РФ от 07.02.92 N 2300-I "О защите прав потребителей"

См. часть 2 ст.14.8 КОАП РФ

Условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются с точки зрения гражданского права недействительными.

См. часть 1 ст.16 Закона РФ от 07.02.92 N 2300-I "О защите прав потребителей"

В случае явной несоразмерности суммы начисленной неустойки последствиям нарушения обязательства, размер неустойки может быть уменьшен судом. Некоторые подходы арбитражных судов при рассмотрении споров, связанных с взиманием неустойки и уменьшением ее размера по усмотрению суда, раскрыты в Информационном Письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 июля 1997 года N 17.

См. ст.333 Гражданского кодекса РФ

В частности Верховный Суд России отметил, что с учетом степени вины застройщика, принимая во внимание, что размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства, судебная коллегия на основании статьи 333 Гражданского кодекса РФ уменьшила размер неустойки, рассчитанной в соответствии со статьей 6 (часть 2) Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости". Одновременно с учетом длительности нарушенного обязательства, характера и объема причиненных истцу нравственных страданий, вины исполнителя судебная коллегия уменьшила размер компенсации морального вреда, взысканной в пользу Р. решением районного суда.

См. пункт 25 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года

Верховный Суд России подчеркнул, что "неустойка подлежит уменьшению в исключительных случаях и по заявлению ответчика с обязательным указанием мотивов, по которым суд полагает, что уменьшение размера неустойки является допустимым, в зависимости от степени выполнения ответчиком своих обязательств, действительного размера ущерба, причиненного в результате указанного нарушения, и других заслуживающих внимания обстоятельств.

Удовлетворяя частично исковые требования С. и снижая размер взыскиваемой неустойки, районный суд, в частности, с учетом срока ввода в эксплуатацию второй очереди жилого комплекса, где расположена спорная квартира, и даты выдачи кадастрового паспорта (10 февраля 2010 года) пришел к выводу о том, что сумма заявленной истцом неустойки вследствие установления в договоре высокого ее процента явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств.

Между тем согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 сентября 1994 года N 7 "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей" (применявшегося в соответствующий период), суд в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса РФ вправе уменьшить размер неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств. При этом судом должны быть приняты во внимание степень выполнения обязательства должником, имущественное положение истца, а также не только имущественный, но и всякий иной заслуживающий уважения интерес ответчика.

Исходя из положений статей 330 (пункт 1), 333 (пункт 1), 401 (пункт 3), 421 Гражданского кодекса РФ и вышеприведенного разъяснения в их взаимосвязи, суд при определении размера подлежащей взысканию неустойки вправе применить статью 333 Гражданского кодекса РФ и снизить размер неустойки в случае установления ее явной несоразмерности последствиям нарушения ответчиком обязательств.

Следовательно, суду необходимо исследовать вопрос исключительности случая нарушения ответчиком взятых на себя обязательств и допустимости уменьшения размера взыскиваемой неустойки в зависимости от степени выполнения ответчиком своих обязательств, имущественного положения истца и других заслуживающих внимания обстоятельств.

По результатам исследования указанных вопросов суд в обязательном порядке должен привести в своем решении мотивы в обоснование выводов о наличии или отсутствии исключительности соответствующего случая и допустимости уменьшения размера взыскиваемой неустойки.

По данному делу суд первой инстанции в нарушение перечисленных правовых норм и разъяснений в своем решении такие мотивы не привел."

См. пункт 26 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года

При рассмотрении другого дела суд указал, что не может служить основанием для снижения размера неустойки довод ответчика о том, что выплата суммы неустойки в полном размере может повлечь неблагоприятные последствия для третьих лиц, не являющихся стороной правоотношений.

См. пункт 27 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года

Сверх выплаченной неустойки каждая из сторон договора участия в долевом строительстве в случае тех или иных обязательств по такому договору вправе требовать возмещения убытков.

См. часть 2 ст.15 Гражданского кодекса РФ

Размер понесенных расходов в счет возмещения реального ущерба подтверждается "обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п."

См. пункт 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 1 июля 1996 года N 6/8

"Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров."

См. пункт 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 1 июля 1996 года N 6/8

Подчеркнем, что в сложившейся судебной практике исключается одновременное применение неустойки и взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами.

См. Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 16 марта 1999 года N 7095/97

Комментарий к статье 11 Закона N 214-ФЗ

В комментируемой статье законодатель определяет условия, при которых допускается уступка участником долевого строительства прав требований по договору участия в долевом строительстве.

Нормы этой статьи являются специальными и имеют юридический приоритет в применении перед общими нормами гражданского права.

См. ст.382-390 Гражданского кодекса РФ

Уступка прав требований в пользу третьих лиц по договору участия в долевом строительстве со стороны участника долевого строительства допускается без перевода долга только при условии погашения участником долевого строительства цены договора в полном объеме.

См. ст.391-392 Гражданского кодекса РФ

При этом, по общему правилу не требуется согласие застройщика на такую уступку, равно как и согласия других участников долевого строительства. Данный вывод подтверждается судебной практикой.

При разрешении одного из споров суд отметил: "В соответствии со статьей 382 Гражданского кодекса Российской Федерации право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. При этом, для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором.

Из положений статьи 11 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости" следует, что уступка участником долевого строительства прав требований по договору не требует согласия иных участников данного договора."

Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 марта 2010 года N ВАС-2932/10

Одновременно с уступкой прав требований перевод долга третьему лицу от участника долевого строительства по договору участия в долевом строительстве допускается только с письменного согласия застройщика. При этом, погашение цены договора в полном объеме в обязательном порядке со стороны участника долевого строительства не требуется.

См. часть 1 ст.391 Гражданского кодекса РФ, часть 3 ст.25.1 Федерального закона N 122-ФЗ от 21 июля 1997 года "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", а также ст.17 Закона N 214-ФЗ

Напомним, что для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Комментируемым Законом N 214-ФЗ предусмотрено получение согласия застройщика при уступке права требования по договору участия в долевом строительстве до завершения расчетов с застройщиком. Прямо получение согласия застройщика на уступку права требования после оплаты всех инвестиций по договору участия в долевом строительстве комментируемым Законом N 214-ФЗ не предусмотрено.

См. пункт 2 ст.382 Гражданского кодекса РФ

Таким образом, подлежит применению общая норма гражданского права. В каждом конкретном случае при уступке права требования по договору участия в долевом строительстве после оплаты всех инвестиций застройщику потребуется проверять условия договора участия в долевом строительстве на предмет наличия запрета на уступку без согласия застройщика.

Если такого запрета нет, уступка может быть проведена на основании соглашения между цессионарием и цедентом. При этом, в адрес застройщика направляется письменное уведомление об уступке права требования по договору участия в долевом строительстве, для должного исполнения новому инвестору. Если такой запрет все-таки установлен в этом договоре, требуется трехстороннее дополнительное соглашение между застройщиком, цедентом и цессионарием о такой уступке, либо письменное согласие застройщика в иной форме. При его отсутствии в государственной регистрации уступки права требования по договору участия в долевом строительстве может быть отказано. Уступка прав требования по договору участия в долевом строительстве в любом случае вступает в силу только после ее государственной регистрации.

См. часть 2 ст.389 Гражданского кодекса РФ и статью 17 Закона N 214-ФЗ

Законодатель установил ограничение срока, в пределах которого допускается уступка права требования по договору участия в долевом строительстве. Она возможна от даты государственной регистрации договора участия в долевом строительстве до даты составления передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Порядок оплаты государственной пошлины при государственной регистрации уступки права требования из договора участия в долевом строительстве определен, равно как и размер государственной пошлины. К уступке прав требования по договору участия в долевом строительстве с учетом установленных Законом N 214-ФЗ особенностей такой уступки могут применяться подходы, уже ранее выработанные в судебной практике.

Письмом Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 13 июня 2007 года N 03-05-06-03/33

абзац 2 подпункта 23, пункта 2 ст.333.33 Налогового кодекса РФ

См. Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 октября 2007 года N 120

Кроме возмездной уступки права требования по договору участия в долевом строительстве, это право может быть заложено. При этом, к такому залогу применяются правила об ипотеке недвижимого имущества.

См. часть 5 ст.5 Федерального закона от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

При рассмотрении одного из дел суд подчеркнул: "Поскольку из приведенной нормы, а также иных положений Закона об ипотеке не следует, что правила о возникновении ипотеки в силу закона не применяются к ипотеке прав требования участника долевого строительства, вытекающих из соответствующего договора, действие всех положений Закона об ипотеке, в том числе и положений статьи 77, распространяется на залог прав требования участника долевого строительства."

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 января 2011 года N 13905/10

Более того, законодательством прямо установлено, что "правила об ипотеке недвижимого имущества применяются также к залогу прав требования участника долевого строительства, вытекающих из договора участия в долевом строительстве, отвечающего требованиям Федерального закона от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

См. пункт 5 ст.5 Федерального закона от 16.07.98 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

В связи с наличием в Законе N 214-ФЗ обязательства застройщика дополнительно обеспечить передачу объекта долевого строительства инвестору поручительством банка или страхованием ответственности застройщика, возникает вопрос, что делать при уступке права требования по ДДУ к застройщику с ранее оформленным поручительством банка или договором страхования ответственности?

См. ст.12.1, 15.1,15.2 Закона N 214-ФЗ

Сначала разберем ситуацию с поручительством. Последствия замены должника при поручительстве предусмотрены законом. Поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. Однако, последствия замены кредитора при поручительстве, которым является в данном случае участник долевого строительства, прямо законом не урегулированы. Очевидно, что при замене участника долевого строительства в договор участия долевого строительства должны быть внесены соответствующие изменения в части замены кредитора по поручительству, так как участник долевого строительства выступает в этой сделке на стороне кредитора.

См. пункт 2 ст.367 Гражданского кодекса РФ

См. ст.361 Гражданского кодекса РФ

Примерно те же последствия возникают при обеспечении обязательств застройщика путем страхования своей ответственности в пользу участника долевого строительства. В договоре страхования потребуется заменить выгодоприобретателя, указав вместо прежнего инвестора, нового инвестора. Разумеется, сделать это без согласия застройщика вряд ли возможно. Законом N 214-ФЗ не предусмотрена замена выгодоприобретателя в договоре страхования ответственности застройщика. Она происходит в случае уступки инвестором в пользу третьего лица права требования к застройщику, возникшего на основании договора участия в долевом строительстве.

Таким образом, в интересах цедента и цессионария в любом случае согласовать сделку уступки права требования письменно с застройщиком и одновременным оформлением всех необходимых изменений либо в договор поручительства с банком, либо в договор страхования со страховщиком.

Интересен вопрос о юридической квалификации уступки прав требования по договору участия в долевом строительстве, совершенная с нарушением требований комментируемой статьи. Если до 01.09.2013 такая сделка признавалась бы ничтожной, то после 01.09.2013 такая сделка имеет статус оспоримой, то есть сохраняет юридическую силу до того момента, пока она не будет признана судом недействительной.

Дата внесения последних поправок в статью 168 Гражданского кодекса РФ

См. ст.168 Гражданского кодекса РФ в редакции, действующей с 01.09.2013.

С 01.07.2014 действуют новые правила в отношении недействительности уступки права требования, согласно которым "Если договором был предусмотрен запрет уступки, сделка по уступке может быть признана недействительной по иску должника только в случае, когда доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать об указанном запрете.

Предусмотренный договором запрет перехода прав кредитора к другому лицу не препятствует продаже таких прав в порядке, установленном законодательством об исполнительном производстве и законодательством о несостоятельности (банкротстве)."

См. пункт 2 ст.382 Гражданского кодекса РФ в редакции, действующей с 01.07.2014

Обратим внимание, что в Законе N 214-ФЗ предусмотрен запрет на уступку права требования по договору участия в долевом строительстве. Передача гражданам прав путем уступки требования по договорам, которые заключены юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и связаны с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов, и после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, не допускается.

См. пункт 3 ст.1 Закона N 214-ФЗ

Это сделано, чтобы исключить обходные схемы продаж квартир застройщиками через уступки прав требований по договорам, которые не являются договорами участия в долевом строительстве. Речь идет заключении между застройщиками с потребителями предварительных договоров купли-продажи или иных сделок, вне сферы действия комментируемого Закона N 214-ФЗ.

Однако, формулировка предложенная законодателем не слишком удачная, поскольку может быть истолкована так, что под запрет попадает также и уступка права требования инвестором, имеющим статус юридического лица в пользу инвестора - гражданина по договору участия в долевом строительстве. Однако, для подобного толкования этой нормы не имеется достаточных оснований. Хотя договор участия в долевом строительстве можно отнести к разновидности инвестиционного договора по строительству недвижимости, тем не менее, все понимают, что цель комментируемого запрета состояла в другом - в ограничении злоупотребления правом на уступку требования со стороны, прежде всего, недобросовестных застройщиков. Речь идет о том, что недобросовестный застройщик мог создавать дочерние компании, которым передавал бы права на квартиры в новостройке по договорам купли-продажи будущей недвижимости. Далее эти компании уступали свои права бы права по этим сделкам физическим лицам в обмен на привлечение инвестиций. Именно для того, чтобы исключить подобную ситуацию, в Закон N 214-ФЗ включена комментируемая норма.

См. Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем"

При этом, комментируемая норма о запрете уступки права требования не применяется к договору участия в долевом строительстве, что косвенно подтвердил Высший Арбитражный суд РФ при разрешении одного из судебных дел в порядке надзора. В этом деле суд признал, что на договор, заключенный между застройщиком и инвестором (юридическое лицо), по которому право требование к застройщику было передано гражданину, распространяется действие Закона N 214-ФЗ, а выполненная уступка состоятельна, даже при отсутствии государственной регистрации, как самого договора, так и уступки. Поскольку все сделки исполнены инвестором в части оплаты инвестиций застройщику, то отсутствие их государственной регистрации не означает отсутствие права инвестора на включение в реестр кредиторов и участие в процессе банкротства застройщика.

См. Постановление Президиума ВАС РФ от 12.03.2012 по делу N 15510/12

Верховный Суд РФ подтвердил, что уступка в пользу физического лица права требования по договору участия в долевом строительстве, заключенному между юридическими лицами, признается легитимной. В дополнение к этому, подчеркнем также, что Росреестр РФ обычно регистрирует уступки прав требований к застройщику по договорам участия в долевом строительстве от инвесторов - юридических лиц в пользу инвесторов-граждан без проблем.

См. пункт 36 Обзора практики разрешения споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденного Президиумом Верховного суда РФ от 04.12.2013.

Добавим также, что при рассмотрении одного из дел суд признал допустимой такую уступку и дополнительно указал, что к правоотношениям застройщика и цессионария - потребителя применяется Закон Российской Федерации "О защите прав потребителей", независимо от содержания договора участия в долевом строительстве.

пункт 9 ст.4 Закона N 214-ФЗ, а также Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 22 июля 2008 года N 44-В08-5

В другом деле суд признал ничтожной уступку прав требования, произведенную из незаключенного договора участия в долевом строительстве. "Исходя из условий договоров от 28.08.2008 N 114 и от 07.10.2008 N 115, арбитражный суд пришел к выводу об их правовой квалификации как договоров долевого участия в строительстве, подпадающих в сферу правового регулирования Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ), в связи с чем, установив отсутствие государственной регистрации указанных договоров, руководствуясь положениями пункта 3 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 3 статьи 4 Закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ, пришел к выводу об их незаключенности и, как следствие, ничтожности положенных в основание заявленного ОАО "Национальный Торговый Банк" требования договоров уступки права требования от 24.03.2009."

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 15 марта 2011 года N А65-23157/2009

Обратим внимание, что в случае возбуждения в отношении застройщика процедуры банкротства, нарушение запрета на уступку права требования, установленного в пункте 3 статьи 1 Закона, не препятствует включению требований инвестора в реестр требований о передаче жилых помещений. То есть, если между застройщиком и юридическим лицом был заключен договор купли-продажи будущей недвижимости, и права требования по такому договору были переданы потребителю, то в случае банкротства застройщика потребитель вправе защитить свои права путем включения своих имущественных требований к застройщику в специальный реестр требований кредиторов.

См. Постановление Президиума ВАС РФ от 12.03.2013 N 15510/12 (есть оговорка о возможности пересмотра по новым обстоятельствам); Постановление Президиума ВАС РФ от 23.04.2013 N 13239/12 (есть оговорка о возможности пересмотра по новым обстоятельствам)

Следует подчеркнуть, что при уступке права требования по договору участия в долевом строительстве к новому участнику долевого строительства переходят все обязательства застройщика по договору участия в долевом строительстве, включая право на взыскание с застройщика неустойки.

См. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за 3 квартал 2013 года (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 5 февраля 2014 года)

Согласно недавнему разъяснению Верховного Суда России "к отношениям застройщика и участника долевого строительства - гражданина, возникшим при уступке прав требований по договору участия в долевом строительстве первоначальным участником долевого строительства, заключившим договор не для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей применяется в соответствии с частью 9 статьи 4 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости"."

См. пункт 10 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года

Таким образом, если участник долевого строительства, имеющий статус юридического лица, производит уступку права требования к застройщику в пользу потребителя, к правоотношениям застройщика и цессионария применяется законодательство о защите прав потребителей с учетом ограничений, установленных комментируемым Законом.

Комментарий к статье 12 Закона N 214-ФЗ

1. Комментируемой нормой Закона N 214-ФЗ регулируется порядок исполнения обязательств застройщика и участника долевого строительства, принятых по договору участия в долевом строительстве. К правоотношениям по этому договору применяются также общие нормы об исполнении обязательств, установленные Гражданским кодексом РФ.

См. ст.309-328 Гражданского кодекса РФ

Чтобы обязательства застройщика по договору участия в долевом строительстве считались исполненными необходимо наличие подписанного застройщиком и участником долевого строительства передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

После ввода здания в эксплуатацию застройщик обязан уведомить участника долевого строительства об этом и предложить принять объект долевого строительства по передаточному акту. Если участник долевого строительства неправомерно отказывается или уклоняется от подписания передаточного акта на объект долевого строительства застройщик вправе составить односторонний документ о передаче.

См. пункт 4 ст.8 Закона N 214-ФЗ

См. пункт 6 ст.8 Закона N 214-ФЗ

Уклонение может выражаться в бездействии со стороны участника долевого строительства, например, неявка в назначенный день на осмотр объекта долевого строительства, или неявка для оформления документа о передаче объекта долевого строительства.

При этом, имеет юридическое значение истечение установленного договором участия в долевом строительстве срока передачи объекта долевого строительства.

Если такой срок истек, и объект долевого строительства не принят участником долевого строительства в результате его неправомерного бездействия, считается, что он уклонился от его приемки. По сути речь идет о злоупотреблении правом со стороны инвестора. В этом случае, суд вправе отказать в защите права инвестору.

См. ст.211 Гражданского кодекса РФ

Учитывая, это обстоятельство застройщикам в целях снижения своих рисков рекомендуется в договоры включать соответствующее условие о переходе риска случайного повреждения объекта долевого строительства в случае составления одностороннего документа о передаче такого объекта.

Бремя содержания объекта долевого строительства переходит к участнику долевого строительства от даты составления одностороннего документа о передаче.

См. подпункт 6 части 2 ст.153 Жилищного кодекса РФ

Другим из юридических последствий составления застройщиком одностороннего документа о передаче объекта долевого строительства является возможность для застройщика на его основании погасить запись об ипотеке объекта долевого строительства.

См. часть 3 ст.13 Закона N 214-ФЗ, а также пункт 1.1 ст.25 Федерального закона от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

Застройщику также важно составить передаточный акт либо иной односторонний документ о передаче объекта долевого строительства в строгом соответствии с требованиями Закона N 214-ФЗ. В ином случае, этот документ не принимается судом в счет надлежащего исполнения обязанности застройщика передать участнику долевого строительства объект долевого строительства.

См. Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 5 февраля 2008 года N А68-1708/2007-96/2

Кроме обязанности передать объект долевого строительства участнику долевого строительства застройщик после такой передачи несет в пределах гарантийного срока обязанность перед участником долевого строительства устранять выявленные недостатки в объекте долевого строительства. Эта обязательство сохраняет силу в пределах гарантийного срока.

См. пункты 2 и 6 ст.7 Закона N 214-ФЗ

Течение срока исковой давности для требований участника долевого строительства. предъявляемых к застройщику в связи с ненадлежащим качеством объекта долевого строительства, выявленным в течение гарантийного срока, начинается со дня заявления о недостатках.

См. пункт 32 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года

При рассмотрении дел по требованиям о безвозмездном устранении в разумный срок выявленных в течение гарантийного срока недостатков в объекте долевого строительства, о возмещении расходов по их устранению, предъявленным гражданами - участниками долевого строительства, заключившими договор исключительно для личных, семейных и иных домашних нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, размер взыскиваемой неустойки за нарушение соответствующих сроков определяется в соответствии со статьей 28 (пункт 5) Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей".

2. Для исполнения обязательств участника долевого строительства по договору участия в долевом строительстве ему необходимо оплатить все предусмотренные этим договором платежи и принять объект долевого строительства по передаточному акту от застройщика или по иному документу о передаче такого объекта.

При единовременной оплате объекта долевого строительства обязательство по оплате считается исполненным от даты получения денежных средств застройщиком. При оплате инвестиций в рассрочку обязательство по расчетам за объект долевого строительства считается исполненным от даты оплаты последнего из предусмотренных в договоре участия в долевом строительстве платежей.

См. пункт 3 ст.5 Закона N 214-ФЗ

Нарушение сроков оплаты инвестиций по договору участия в долевом строительстве влечет возникновение права застройщика в одностороннем порядке расторгнуть этот договор, а также право взыскать законную неустойку и причиненные убытки.

См. пункты 4-5 ст.5 Закона N 214-ФЗ

См. пункт 6 ст.5 Закона, а также ст.15 и 393 Гражданского кодекса РФ

Пока из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним не будет удалена запись о государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, застройщик лишается возможности заключить и исполнить аналогичный договор с другим инвестором. Просрочка оплаты договора участия в долевом строительстве влечет для застройщика убытки в виде упущенной выгоды, а также в виде реального ущерба (фактические затраты на переоформление сделки с другим инвестором).

Порядок передачи объекта долевого строительства определяется Законом N 214-ФЗ, а также условиями договора участия в долевом строительстве, которые не должны противоречить Закону N 214-ФЗ. От даты передачи объекта долевого строительства участник долевого строительства несет бремя содержания объекта, в том числе оплачивает коммунальные расходы за помещение и вносит плату за его техническое обслуживание.

См. ст.8 Закона N 214-ФЗ

См. подпункт 6 части 2 ст.153 Жилищного кодекса РФ

Комментарий к статье 12.1 Закона N 214-ФЗ

1. В целях защиты прав участников долевого строительства законодатель установил залог в силу закона в их пользу. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя).

См. пункт 1 ст.334.1 Гражданского кодекса РФ

См. пункт 1 ст.334 Гражданского кодекса РФ

Объектами залога согласно Закону N 214-ФЗ при различных обстоятельствах являются:

1) От даты государственной регистрации договора участия в долевом строительстве - застраиваемый земельный участок или право аренды (субаренды) на него

См. пункт 1 ст.13 Закона N 214-ФЗ

2) От даты государственной регистрации права собственности застройщика на него - объект незавершенного строительства

См. пункт 2 ст.13 Закона N 214-ФЗ

3) От даты ввода здания в эксплуатацию и до даты государственной регистрации права собственности на него - объект долевого строительства.

См. пункт 3 ст.13 Закона N 214-ФЗ

Обратим внимание, что законодатель прямо не относит к объектам залога право безвозмездного срочного пользования. Напомним, что застройщик обладающий таким правом на застраиваемый земельный участок вправе заключать с инвесторами договоры участия в долевом строительстве. Таким образом, при застройке земельного участка, принадлежащего застройщику на праве безвозмездного срочного пользования, залог такого права в силу закона не возникает. Это своего рода исключение из общего правила, несмотря на то, что безвозмездное срочное пользование можно квалифицировать как имущественное право, а имущественные права могут являться предметом залога.

См. ст.2 Закона N 214-ФЗ и комментарий к ней

См. ст.128 Гражданского кодекса РФ

См. пункт 1 ст.336 Гражданского кодекса РФ

При любом залоге, возникшем в силу комментируемого Закона N 214-ФЗ, участники долевого строительства квалифицируются по смыслу закона как созалогодержатели. Если иное не установлено законом или соглашением между созалогодержателями, каждый из них самостоятельно осуществляет права и обязанности залогодержателя.

См. ст.335.1 Гражданского кодекса РФ

Особенности обращения взыскания на предмет залога, а также особенности распределения денежных средств, вырученных от реализации предмета залога, устанавливаются Законом N 214-ФЗ.

См. ст.14-15 Закона N 214-ФЗ

Право залога застраиваемого участка или права аренды на него возникает от даты государственной регистрации договора участия в долевом строительстве между застройщиком и участником долевого строительства. При отсутствии государственной регистрации этого договора участник долевого строительства не признается залогодержателем в силу закона, что подчеркнул Высший Арбитражный Суд РФ.

1) возврат денежных средств, внесенных участником долевого строительства, в случаях, предусмотренных Законом N 214-ФЗ и (или) договором;

1) в случае привлечения денежных средств от участников долевого строительства лицом, не имеющим на это права;

См. пункт 3 ст.3 Закона N 214-ФЗ

2) в случае существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства или неустранения выявленных недостатков в установленный участником долевого строительства разумный срок, если участник в одностороннем порядке вправе отказался от исполнения договора участия в долевом строительстве и потребовал от застройщика возврата денежных средств и уплаты процентов;

См. пункт 3 ст.7 и пункт 2 ст.9 Закона N 214-ФЗ

3) в случае расторжения договора участия в долевом строительстве участником долевого строительства по основаниям, предусмотренным Законом N 214-ФЗ;

См. пункт 2 ст.9 Закона N 214-ФЗ

4) в случае расторжения договора участия в долевом строительстве застройщиком по основаниям, предусмотренным Законом N 214-ФЗ;

См. пункт 4-5 ст.9 Закона N 214-ФЗ

5) в случае признания договора участия в долевом строительстве недействительным по причине недостоверных сведений в проектной декларации;

См. пункт 7 ст.19 Закона N 214-ФЗ

6) в случае признания договора участия в долевом строительстве недействительным по любым другим основаниям, предусмотренным федеральным законом.

См. пункт 2 ст.167 Гражданского кодекса РФ

Застройщик обязан выплатить участнику долевого строительства неустойку выплата которой обеспечивается залогом, в следующих случаях:

1) в случае нарушения срока передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

См. пункт 2 ст.6 Закона N 214-ФЗ

2) в случае нарушения застройщиком законного требования потребителя безвозмездно устранить выявленные недостатки в объекте долевого строительства в разумный срок;

См. пункт 5 ст.28 Закона РФ от 07.02.92 N 2300-I "О защите прав потребителей" и пункт 36 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года

3) в случае удовлетворения судом требований потребителя, установленных законом - неустойку в виде штрафа в размере пятьдесят процентов от суммы, присужденной судом в пользу потребителя за неудовлетворение в добровольном порядке правомерных требований потребителя.

См. пункт 6 ст.13 Закона РФ от 07.02.92 N 2300-I "О защите прав потребителей" и пункт 27 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года

Застройщик обязан выплатить участнику долевого строительства проценты за пользование чужими денежными средствами в следующих случаях:

См. ст.395 Гражданского кодекса РФ

1) в случае привлечения денежных средств от участников долевого строительства лицом, не имеющим на это права;

См. пункт 3 ст.3 Закона N 214-ФЗ

2) в случае существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства или неустранения выявленных недостатков в установленный участником долевого строительства разумный срок, если участник в одностороннем порядке отказался от исполнения договора участия в долевом строительстве и потребовал от застройщика возврата денежных средств и уплаты процентов;

См. пункт 3 ст.7 и пункт 2 ст.9 Закона N 214-ФЗ

3) в случае расторжения договора участия в долевом строительстве участником долевого строительства ДДУ по основаниям, предусмотренным Законом N 214-ФЗ;

См. пункт 2 ст.9 Закона N 214-ФЗ

4) в случае нарушения застройщиком, предусмотренных частями 2 и 5 ст.9 Закона N 214-ФЗ срока возврата денежных средств или срока зачисления этих денежных средств в депозит нотариуса;

См. пункт 6 ст.9 Закона N 214-ФЗ

5) в случае признания договора участия в долевом строительстве недействительным по причине недостоверных сведений в проектной декларации.

См. пункт 7 ст.19 Закона N 214-ФЗ

Обратим внимание на особенности прекращения залога, возникшего по факту заключения договора участия в долевом строительстве между застройщиком и участником долевого строительства. Напомним, что общие основания прекращения залога прямо предусмотрены Гражданским кодексом РФ. Так залог прекращается в следующих случаях:

1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

2) если заложенное имущество возмездно приобретено лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога;

3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 2 статьи 345 Гражданского кодекса РФ;

4) в случае реализации заложенного имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя в порядке, установленном законом, в том числе при оставлении залогодержателем заложенного имущества за собой, и в случае, если он не воспользовался этим правом (пункт 5 статьи 350.2 Гражданского кодекса РФ);

5) в случае прекращения договора залога в порядке и по основаниям, которые предусмотрены законом, а также в случае признания договора залога недействительным;

6) по решению суда в случае, предусмотренном пунктом 3 статьи 343 Гражданского кодекса РФ;

7) в случае изъятия заложенного имущества (статьи 167, 327 Гражданского кодекса РФ), за исключением случаев, предусмотренных пунктом 1 статьи 353 Гражданского Кодекса;

8) в случае реализации заложенного имущества в целях удовлетворения требований предшествующего залогодержателя (пункт 3 статьи 342.1 Гражданского кодекса РФ);

9) в случаях, указанных в пункте 2 статьи 354 и статье 355 Гражданского кодекса РФ;

10) в иных случаях, предусмотренных законом или договором.

См. ст.352 Гражданского кодекса РФ

Однако, Законом N 214-ФЗ установлено специальное правило прекращения залога на застраиваемый земельный участок. Так, возникший на основании Закона N 214-ФЗ залог прекращается с момента передачи участникам долевого строительства в порядке установленным статьей 8 Закона N 214-ФЗ всех объектов долевого строительства в многоквартирном доме или ином объекте недвижимости, построенном (созданном) на данном земельном участке. Это правило применяется с 21 июня 2010 года.

См. пункт 8.1 ст.13 Закона N 214-ФЗ

См. ст.6-7 Федерального закона N 119-ФЗ от 17.10.2010 "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Вместе с тем, при рассмотрении судебного дела о прекращении залога права аренды в пользу участников долевого строительства на застраиваемый земельный участок в связи с расторжением договора аренды с застройщиком по требованию арендодателя Верховный Суд России фактически указал нам, что если исходя из обстоятельств дела установлено, что застройщик не способен завершить строительство и передать объекты долевого строительства в собственность инвесторов, то поскольку этот случай прямо Законом N 214-ФЗ не регулируется, то в этом случае применяются общие положения Гражданского кодекса РФ и Федерального закона N 102-ФЗ от 16.07.98 "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Согласно этим правовым нормам при прекращении обеспеченного залогом обязательства прекращается и залог.

См. подпункт 3 подпункта 1 ст.352 Гражданского кодекса РФ

Определение Верховного Суда России от 31.10.2014 N 305-ЭС14-167 по делу N А41-23298/13

Таким образом, разрешая вопрос о прекращении залога застраиваемого участка Верховный Суд России фактически предлагает судам анализировать способность застройщика исполнить свои обязательства при разрешении подобных дел. Если застройщик, по мнению суда, способен это сделать, то, видимо, по логике Верховного Суда России залог права аренды не может быть прекращен по требованию арендодателя, поскольку он установлен в силу закона, а не в силу договора, то есть сохраняет силу, пока все объекты долевого строительства не будут переданы застройщикам в пользу участников долевого строительства.

См. пункт 8.1 ст.13 Закона N 214-ФЗ

Однако, если по мнению суда, застройщик не способен исполнить свои обязательства перед участниками долевого строительства, например, в результате банкротства застройщика, то в этом случае залог права аренды может быть прекращен по требованию арендодателя при наличии к тому законных оснований.

См. ст.619 Гражданского кодекса РФ

Обратим внимание, что если в отношении застройщика открыта процедура банкротства, то суд может запретить любые регистрационные действия связанные с договором аренды. Таким образом, фактически вопрос о расторжении договора аренды арендодателю придется разрешать в рамках процедуры банкротства застройщика, поскольку удовлетворение этого требования затрагивает права и законные интересы участников долевого строительства и может повлечь уменьшение конкурсной массы застройщика.

См. ст.201.3 Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)"

Юридическая проблема обусловлена тем, что согласно Гражданскому кодексу РФ право арендодателя расторгнуть договор аренды с застройщиком при наличии к тому законных основанием не ограничено и не подлежит отмене при наличии залога права аренды в силу закона в пользу инвесторов. Вместе с тем, согласно положениям комментируемого Закона N 214-ФЗ залог права аренды на застраиваемый участок может быть прекращен только после передачи всех объектов долевого строительства участникам долевого строительства. Обе указанные нормы закона императивны.

См. ст.619 Гражданского кодекса РФ

См. пункт 8.1 ст.13 Закона N 214-ФЗ

Соответственно, возникает юридическая коллизия, которая, на мой взгляд, должна решаться в соответствии с общими положениями и принципами Гражданского кодекса РФ.

Так, нормы, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу РФ. В случае противоречия положений Гражданского кодекса РФ и таких норм, применяется Гражданский кодекс РФ.

См. ст.3 Гражданского кодекса РФ

Соответственно, пока Гражданским кодексом РФ не установлено иное арендодатель имеет абсолютное и ничем не ограниченное право расторгнуть договор аренды застраиваемого участки при наличии к тому законных оснований вне зависимости от содержания пункта 8.1 ст.13 Закона N 214-ФЗ.

При расторжении договора аренды с застройщиком право аренды, а, следовательно, прекращается и его залог в силу общих положений о залоге, предусмотренных в Гражданском кодекса РФ.

См. ст.352 Гражданского кодекса РФ

Наличие обременения этого права в виде залога в силу закона не может пока являться основанием для аннулирования такого абсолютного права арендодателя. Однако, очевидно, что в законодательство РФ необходимо внести соответствующие поправки, чтобы устранить имеющуюся коллизию и установить разумный баланс прав и законных интересов в этой ситуации как арендодателя, так и участников долевого строительства.

2. В пункте 2 комментируемой статьи установлено правило, согласно которому обязательство по передаче объекта долевого строительства участнику долевого строительства обеспечивается со стороны застройщика в обязательном порядке одним из предусмотренных законом способов:

1) поручительство банка

2) страхование ответственности застройщика.

Подробно поручительство банка как способ обеспечения этого обязательства застройщика мы рассмотрим в комментарии к статье 15.1 Закона N 214-ФЗ. Подробно страхование ответственности застройщика как способ обеспечения этого обязательства застройщика мы рассмотрим в комментарии к статье 15.2 Закона N 214-ФЗ.

Ранее до 01.01.2014 застройщику достаточно было оформить поручительство любого юридического лица - не обязательно именно банка, для обеспечения своих обязательств перед участниками долевого строительства. Однако, после 01.01.2014 надлежащим признается только поручительство банка. Кроме того, до 01.01.2014 у застройщика был выбор, оформлять залог в силу закона или поручительство в счет обеспечения исполнения своих обязательств перед участниками долевого строительства. С 01.01.2014 защита интересов участников долевого строительства увеличена. Теперь, в любом случае в пользу участников долевого строительства возникает залог в силу закона на объекты указанные в статье 13 Закона N 214-ФЗ.

См. Федеральный закон от 30.12.2012 N 294-ФЗ "О Федерации"

Вместе с тем, застройщик вправе выбрать какой именно дополнительный способ обеспечения исполнения своих обязательств перед участниками долевого строительства он будет применять в дополнение к уже имеющемуся залогу: поручительство банка или страхование своей ответственности.

В случае выбора в пользу поручительства банка этот способ обеспечения исполнения обязательств застройщика должен быть включен в договор участия в долевом строительстве в качестве существенного условия. Иначе этот договор будет считаться не заключенным.

См. пункт 4 ст.4 Закона N 214-ФЗ

См. пункт 1 ст.432 Гражданского кодекса РФ

Это правило также применяется и к случаю выбора застройщика в пользу страхования своей ответственности. В этом случае застройщик также обязан совместно с участником долевого строительства указать в договоре участия в долевом строительстве в качестве способа обеспечения исполнения обязательств застройщика - страхование ответственности застройщика.

По договору страхования риска ответственности за нарушение договора может быть застрахован только риск ответственности самого страхователя - застройщика. Договор страхования, не соответствующий этому требованию, ничтожен.

См. пункт 2 ст.932 Гражданского кодекса РФ

Застройщик согласно Закону N 214-ФЗ вправе застраховать свою ответственность перед участником долевого строительства одним из двух способов:

1) Путем заключения договора страхования со страховой организацией в пользу участника долевого строительства как выгодоприобретателя

2) Путем участия застройщика в обществе взаимного страхования созданном совместно с другими застройщиками.

Обратим внимание, что застройщик обязан осуществить страхование своей ответственности в пользу участников долевого строительства до государственной регистрации договора страхования с первым участником долевого строительства в конкретном здании, где открыты продажи квартир.

См. пункт 2 ст.15.2 Закона N 214-ФЗ

Объектом страхования являются имущественные интересы застройщика, связанные с его ответственностью перед участниками долевого строительства в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением им обязательств по передаче жилого помещения по договору.

См. пункт 7 ст.15.2 Закона N 214-ФЗ

В случае оформления поручительства банка, договор поручительства представляется в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним совместно с первым договором участия в долевом строительстве на помещение в строящемся здании. Если застройщиком применяется страхование ответственности, то в указанный выше орган при государственной регистрации договора участия в долевом строительстве с первыми из участников долевого строительства предоставляется договор страхования ответственности застройщика.

См. пункт 2 ст.25.1 Федерального закона N 122-ФЗ от 21.07.97 "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

Что происходит в том случае, если застройщика нарушает срок передачи объекта долевого строительства? Какие права имеет участник долевого строительства? Что ему делать?

К сожалению, нормы о поручительстве и о страховании ответственности сформулированы законодателем довольно небрежно. В результате этого можно толковать Закон N 214-ФЗ различными способами.

Например, по общему правилу по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Поручительством банка обеспечивается обязательство застройщика передать частнику долевого строительства конкретную вещь - объект долевого строительства, то есть обязательство является не денежным по своему характеру. Соответственно, может сложиться впечатление, что участник долевого строительство в силу безденежного характера обеспечиваемого поручительством обязательства застройщика вправе требовать от банка, выступающего поручителем - передачи вещи в натуре. Однако, подобный подход к толкованию абсурден, хотя и основан на буквальном толковании содержания законов. Очевидно, что банк как поручитель не обладает правами на объект долевого строительства, соответственно, не вправе его передать участнику долевого строительства за застройщика.

См. ст.361 Гражданского кодекса РФ

В одном из своих разъяснений Высший Арбитражный Суд РФ подчеркнул следующее:

"В соответствии со статьей 361 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Судам следует иметь в виду, что обязательство поручителя по общему правилу исполняется им в денежной форме. Однако, это не препятствует обеспечению поручительством обязательств по передаче товара, выполнению работ, оказанию услуг, воздержанию от совершения определенных действий и т.п., поскольку у кредитора по этим обязательствам при определенных обстоятельствах (например, при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обязательства) могут возникать денежные требования к должнику: о возмещении убытков, взыскании неустойки, возврате аванса и т.п.".

См. пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.07.2012 N 42

С учетом изложенного разъяснения Высшего Арбитражного Суда РФ более корректно было бы указать в Законе N 214-ФЗ, что поручительством в дополнение к залогу обеспечивается обязательство по возврату долевых инвестиций, оплате неустойки и убытков в случае расторжения договора с застройщиком по причине просрочки передачи объекта долевого строительства.

По логике Высшего Арбитражного Суда РФ участник долевого строительства вправе предъявить свои денежные требования к застройщику в банк-поручитель, связанные по Закону N 214-ФЗ с просрочкой передачи объекта долевого строительства. Например, это может касаться требований об оплате неустойки.

См. пункт 2 ст.6 Закона N 214-ФЗ

В случае обеспечения исполнения обязательства застройщика по передаче объекта долевого строительства путем страхования ответственности застройщика участник долевого строительства вправе при наступлении страхового случая (просрочка передачи) обратиться к страховщику или в общество взаимного страхования, в котором участвует застройщик с заявлением о страховой выплате.

Страховым случаем является неисполнение или ненадлежащее исполнение застройщиком обязательств по передаче жилого помещения по договору, подтвержденные одним из следующих документов:

1) решением суда об обращении взыскания на предмет залога в соответствии со статьей 14 Закона N 214-ФЗ;

См. пункт 8 ст.15.2 Закона N 214-ФЗ

Минимальная страховая сумма по договору страхования, в пределах которой при наступлении страхового случая страховщик должен будет осуществить страховое возмещение, рассчитывается исходя из цены договора и не может быть менее суммы, рассчитанной исходя из общей площади жилого помещения, подлежащего передаче участнику долевого строительства, и показателя средней рыночной стоимости одного квадратного метра общей площади жилья в субъектах РФ, который определен федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и (или) реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, и подлежит применению для расчета размеров социальных выплат для всех категорий граждан, которым указанные социальные выплаты предоставляются на приобретение, строительство жилых помещений за счет средств федерального бюджета, на дату заключения договора страхования.

См. пункт 10 ст.15.2 Закона N 214-ФЗ

Страховщик, застраховавший гражданскую ответственность застройщика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по передаче жилого помещения по договору участия в долевом строительстве в соответствии с Законом N 214-ФЗ имеет право требования к должнику в размере произведенных выплат.

См. пункт 4 ст.201.9 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"

Комментарий к статье 13 Закона N 214-ФЗ

1. В части первой комментируемой статьи законодатель установил порядок возникновения залога на земельный участок, отведенный застройщику под строительство, а также залога права его аренды (субаренды).

См. часть 5 ст.5 Федерального закона от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и последний абзац части 2 ст.615 Гражданского кодекса РФ

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя).

См. пункт 1 ст.334 Гражданского кодекса РФ

Подчеркнем, что право субаренды может быть объектом залога в данном случае только, начиная с 21 июня 2010 года. До этой даты действовала прежняя редакция статьи, согласно которой допускался залог в силу закона либо земельного участка, либо права аренды на него. К договорам субаренды применяются те же правила, что и к договорам аренды.

См. подпункт а) пункта 7 ст.6 Федерального закона от 17 июня 2010 года N 119-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

См. часть 2 ст.615 Гражданского кодекса РФ

Залог возникает в пользу участника долевого строительства в момент государственной регистрации заключенного с ним договора участия в долевом строительстве. Одновременно с государственной регистрацией этого договора государственный регистратор вносит в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним запись о возникновении в пользу участника долевого строительства залога в силу закона. Это необходимо в связи с прямым требованием закона.

См. часть 1 ст.1 Федерального закона от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

См. пункт 2 ст.20 Федерального закона от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

Залог земельного участка, находящегося у застройщика в собственности, либо залог права аренды или права субаренды земельного участка прекращается с момента передачи участникам долевого строительства всех объектов долевого строительства в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, построенных (созданных) на данном земельном участке.

См. ст.8 и пункт 8.1 ст.13 Закона N 214-ФЗ

Залог прекращается на основании заявления застройщика, представленного государственному регистратору при условии наличия разрешения на ввод построенного объекта недвижимости в эксплуатацию, выданного в установленном законом порядке.

См. часть 1.1 ст.25 Федерального закона от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

См. ст.55 Градостроительного кодекса РФ

При этом, срок погашения записи о залоге в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним составляет пять рабочих дней и какого-либо заявления от участника долевого строительства не требуется. Данное правило вступило в силу с 21 июня 2010 года. До этой даты порядок погашения записи об ипотеке законодателем должным образом отрегулирован не был.

Подчеркнем, что залог является акцессорным (дополнительным) обязательством застройщика, так как обеспечивает исполнение основных обязательств застройщика перед участником долевого строительства по договору участия в долевом строительстве.

См. часть 1 ст.334 Гражданского кодекса РФ

В случае прекращения договора участия в долевом строительстве в одностороннем порядке, либо в случае прекращения этого договора в судебном порядке все обязательства по этому договору считаются прекращенными. По общему правилу, установленному Гражданским кодексом РФ залог как акцессорное обязательство также должен быть прекращен.

См. часть 1 ст.9 Закона N 214-ФЗ

См. часть 1.1 ст.9 Закона N 214-ФЗ

См. подпункт 2 пункта 2 и пункт 3 ст.450, а также пункт 2 ст.453 Гражданского кодекса РФ.

См. пункт 1 ст.352 Гражданского кодекса РФ

Однако, этого не происходит в случае прекращения договора участия в долевом строительстве по той простой причине, что этот залог в силу Закона N 214-ФЗ обеспечивает не какие-либо обязательства, возникающие в силу Договора, а обязательства застройщика, возникающие в силу непосредственно Закона N 214-ФЗ по возврату денежных средств участнику долевого строительства, выплате неустойки и т.д.

См. пункт 1 ст.12.1 Закона N 214-ФЗ

То есть, даже в случае прекращения договора участия в долевом строительства, обязательства застройщика в пользу участника долевого строительства по возврату денежных средств сохраняют силу, а, следовательно, сохраняет силу и обеспечивающий исполнение таких обязательств залог.

Как следует из комментируемого пункта Закона N 214-ФЗ в данном случае возникает также ипотека на "строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости."

Довольно часто этих объектов в момент заключения договоров участия в долевом строительстве еще физически не существует. Напомним, что договор участия в долевом строительстве может быть заключен при соблюдении требований Закона N 214-ФЗ. Однако, дата выдачи разрешения на строительство не считается датой фактического начала строительных работ. Застройщик вправе, получив разрешение на строительство уже начинать привлекать долевые инвестиции от граждан. При этом, строительство объекта может быть начато несколько позднее.

См. часть 1 ст.3 Закона N 214-ФЗ

Таким образом, законодатель в этом случае при заключении договора участия в долевом строительстве устанавливает законный залог на несуществующий объект недвижимости, что создает коллизию правовых норм. Залог не может существовать в отношении имущества, которого еще нет, которое еще физически не создано.

См. часть 1 ст.336 Гражданского кодекса РФ, а также ст.5 Федерального закона от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

См. пункт 1 ст.336 Гражданского кодекса РФ

По своему содержанию комментируемый пункт входит в коллизию с пунктом 2 комментируемой статьи. Если строительство начато, то строящийся объект с точки зрения гражданского права признается объектом незавершенного строительства. Залог объекта незавершенного строительства возникает от даты государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства, а не с момента государственной регистрации договора участия в долевом строительстве.

См. пункт 1 ст.130 Гражданского кодекса РФ

См. пункты 1-2 ст.13 Закона N 214-ФЗ

Соответственно, из комментируемой нормы Закона N 214-ФЗ необходимо убрать фразу о возникновении залога на строящийся многоквартирный дом от даты государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, либо определить чем отличается понятие "строящийся многоквартирный дом" от понятия "объект незавершенного строительства".

Еще одна проблема заключается в том, что право аренды земельного участка как объект залога может быть прекращено досрочно - до передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства.

Например, это возможно при досрочном расторжении договора аренды по требованию арендодателя. Данная ситуация прямо Законом N 214-ФЗ не урегулирована. В этом случае долевые инвесторы утратят предмет залога, и их права должным образом не будут защищены. Проблема может быть решена путем установления в законе особых условий расторжения договора аренды в случае привлечения долевых инвестиций по Закону N 214-ФЗ в застройку арендованного участка, которые будут применяться в этой ситуации. На дату создания комментария в производстве Верховного Суда РФ находится одно подобное дело. Каким образом оно будет решено, мне пока не известно.

См. ст.619 Гражданского кодекса РФ

Дело N 305-ЭС14-167 по арбитражному делу N А41-23298/2013

Судебная практика по этой проблеме довольно разнообразна. В одном из судебных дел суд подчеркнул: "УФРС по МО ошибочно полагает, что погашение записи об аренде земельного участка может иметь место только после того, как последний дольщик зарегистрирует право собственности на объект недвижимого имущества".

См. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 6 апреля 2010 года N КГ-А41/2638-10 по делу N А41-21867/09.

В другом из судебных дел "суд установил, что передача всех квартир дома участникам долевого строительства не состоялась, в связи с чем пришел к обоснованному выводу о невозможности погашения регистрационной записи о залоге в силу закона и ввиду непредставления в регистрационный орган всех передаточных актов на квартиры и необходимости отказа в иске". Однако, вариант, когда запись о залоге сохраняется, но договора аренды, на основании которого застройщик вел строительство расторгнут, по сути является тупиковой.

См. Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 25 февраля 2010 года N А78-6671/2009

Наличие записи о залоге права аренды в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, по сути, становится юридической фикцией, если есть судебное решение о расторжении договора аренды и запись об аренде исключена из этого реестра на основании такого судебного решения.

В этой ситуации долевые инвесторы могут попытаться отменить судебное решение о расторжении договора аренды, опираясь на то обстоятельство, что они не были привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, в связи с чем были нарушены их права и законные интересы.

2. В части второй комментируемой статьи Закона N 214-ФЗ законодатель установил правило о возникновении в пользу участников долевого строительства залога в силу закона на объект незавершенного строительства. Такой залог возникает в случае государственной регистрации права частной собственности застройщика на объект незавершенного строительства. Это сделано законодателем в целях дополнительной защиты прав долевых инвесторов.

Напомним, что объект незавершенного строительства является разновидностью недвижимого имущества. Особенность объекта незавершенного строительства заключается в том, что этот объект до его ввода в эксплуатацию имеет все признаки неделимой вещи.

См. часть 1 ст.130 Гражданского кодекса РФ

См. ст.133 Гражданского кодекса РФ

Право собственности на вновь создаваемое недвижимое имущество подлежит государственной регистрации на основании правоустанавливающих документов на землю (свидетельство о праве собственности либо договора аренды), разрешения на строительство, проектной документации и документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства.

См. ст.219 Гражданского кодекса РФ

См. пункты 3 и 4 ст.25 Федерального закона N 122-ФЗ от 21 июля 1997 года "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

Право собственности на объект незавершенного строительства возникает от даты государственной регистрации этого права. В комментируемой правовой норме не уточняется, в каких именно случаях застройщик вправе регистрировать право собственности на объект незавершенного строительства.

См. часть 2 ст.8 Гражданского кодекса РФ

Из общих правил гражданского законодательства РФ следует, что застройщик вправе регистрировать свое право частной собственности на объект незавершенного строительства, создание которого застройщик финансирует за счет своих средств. Однако, это право, а не обязанность застройщика.

См. часть 1 ст.218 и ст.219 Гражданского кодекса РФ

Если до даты заключения первого договора участия в долевом строительстве застройщик не регистрировал право своей частной собственности на объект незавершенного строительства, то он будет обязан это сделать в случае возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.

См. часть 5 ст.13 Закона N 214-ФЗ, а также более подробно комментарий к ней

Если же до даты заключения первого договора участия в долевом строительстве застройщик зарегистрировал право частной собственности на объект незавершенного строительства, то залог на него возникает по факту заключения договора участия в долевом строительстве с первым участником долевого строительства. Ведь, право собственности застройщика на объект незавершенного строительства на дату заключения этого договора уже в наличии.

Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает.

См. часть 1 ст.348 Гражданского кодекса РФ

Залогом обеспечивается исполнение следующих обязательств застройщика по договору участия в долевом строительстве:

См. пункт 1 ст.12.1 Закона N 214-ФЗ

Таким образом, по смыслу Закона N 214-ФЗ застройщик обязан осуществить государственную регистрацию права частной собственности на объект незавершенного строительства, чтобы в пользу участников долевого строительства возник залог в силу закона в случаях, когда Законом N 214-ФЗ предусмотрены возврат со стороны застройщика участнику долевого строительства денежных средств, оплата неустойки, убытков и т.д. Рассмотрим подробнее требования участника долевого строительства, предусмотренные Законом, которые обеспечиваются залогом.

Застройщик обязан вернуть участнику долевого строительства денежные средства в следующих случаях, предусмотренных Законом N 214-ФЗ:

1) в случае привлечения денежных средств от участников долевого строительства лицом, не имеющим на это права;

См. пункт 3 ст.3 Закона N 214-ФЗ

2) в случае существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства или неустранения выявленных недостатков в установленный участником долевого строительства разумный срок, если участник в одностороннем порядке отказался от исполнения договора участия в долевом строительстве и потребовал от застройщика возврата денежных средств и уплаты процентов;

См. пункт 3 ст.7 и пункт 2 ст.9 Закона N 214-ФЗ

См. пункт 2 ст.9 Закона N 214-ФЗ

См. пункт 4-5 ст.9 Закона N 214-ФЗ

См. пункт 7 ст.19 Закона N 214-ФЗ

См. пункт 2 ст.167 Гражданского кодекса РФ

Застройщик обязан выплатить участнику долевого строительства неустойку в следующих случаях, предусмотренных Законом N 214-ФЗ:

1) в случае нарушения срока передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

См. пункт 2 ст.6 Закона N 214-ФЗ

См. ст.395 Гражданского кодекса РФ

1) в случае привлечения денежных средств от участников долевого строительства лицом, не имеющим на это права;

См. пункт 3 ст.3 Закона N 214-ФЗ

2) в случае существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства или неустранения выявленных недостатков в установленный участником долевого строительства разумный срок, если участник в одностороннем порядке отказался от исполнения договора участия в долевом строительстве и потребовал от застройщика возврата денежных средств и уплаты процентов;

См. пункт 3 ст.7 и пункт 2 ст.9 Закона N 214-ФЗ

См. пункт 2 ст.9 Закона N 214-ФЗ

4) в случае нарушения застройщиком предусмотренных частями 2 и 5 ст.9 Закона N 214-ФЗ срока возврата денежных средств или срока зачисления этих денежных средств в депозит нотариуса;

См. пункт 6 ст.9 Закона N 214-ФЗ

См. пункт 7 ст.19 Закона N 214-ФЗ

Все изложенные требования участника долевого строительства обеспечиваются залогом участка или права аренды на него, а также залогом объекта незавершенного строительства, если право собственности на такой объект зарегистрированы за застройщиком.

Есть одна интересная юридическая проблема, которая пока в Законе N 214-ФЗ не решена. Напомним, что застройщик вправе привлекать долевые инвестиции в строительство, как от граждан, так и от юридических лиц. С гражданами застройщик обязан заключать договоры участия в долевом строительстве, с юридическими лицами застройщик вправе заключать иные сделки.

См. часть 2 ст.1 Закона N 214-ФЗ

См. часть 3 ст.1 Закона N 214-ФЗ

В практике возникают ситуации, когда часть строящегося здания финансируется по договорам участия в долевом строительстве, а часть этого объекта по инвестиционным договорам, заключенным с юридическими лицами. Прямого запрета на это в Законе N 214-ФЗ нет. В случае государственной регистрации за застройщиком права частной собственности на объект незавершенного строительства, залог в силу закона на весь этот объект возникает в пользу участников долевого строительства. Другие долевые инвесторы, финансирующие строительство по другого рода сделкам (простое товарищество, купля-продажа будущей недвижимости и т.д.) при этом, остаются без залога. Законный залог в их пользу не возникает, поскольку такого правила в Законе N 214-ФЗ не предусмотрено.

См. ст.8 Федерального закона N 39-ФЗ от 25 февраля 1999 года "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"

Более того, при государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства не учитываются их доли в праве общей долевой собственности на такой объект.

См. пункт 3 ст.7 Закона РСФСР от 26 июня 1991 года "Об инвестиционной деятельности в РСФСР"

Соответственно, при обращении взыскания на объект незавершенного строительства как предмет залога их законные интересы и права нарушаются. Это является существенным недостатком комментируемой правовой нормы, которая в этой части входит в конфликт с пунктом 3 ст.7 Закона РСФСР от 26 июня 1991 года "Об инвестиционной деятельности в РСФСР". Данное обстоятельство при рассмотрении одного из дел отметил арбитражный суд.

См. ст.14 Закона

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 20.05.2009 N Ф09-2430/09-С4

Защита прав участников долевого строительства не должна быть чрезмерной и создавать условия для нарушения прав иных долевых инвесторов, правоотношения с которыми застройщик выстраивает вне сферы действия Закона N 214-ФЗ. Необходимо в Законе N 214-ФЗ четко урегулировать правоотношения участников долевого строительства и иных долевых инвесторов в случае применения застройщиком смешанных юридических форм привлечения долевых инвестиций в строительство здания.

Залог объекта незавершенного строительства прекращается при предоставлении государственному регистратору застройщиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Напомним, что залог такого объекта может возникнуть в случае наличия оснований для обращения взыскания на предмет залога.

См. часть 1.1 ст.25 Федерального закона N 102-ФЗ от 16 июля 1998 года "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

См. часть 5 ст.13 Закона N 214-ФЗ

Таким образом, даже если на объект незавершенного строительства будет обращено взыскание, в том случае если застройщик до момента реализации предмета залога успеет достроить этот объект, ввести его в эксплуатацию, он сможет прекратить залог объекта незавершенного строительства и, тем самым, заблокировать процедуру реализации заложенного имущества.

Некоторые суды полагают, что застройщик не вправе заключать договоры участия долевого строительства в отношении объекта незавершенного строительства, право собственности на который, уже зарегистрировано за застройщиком.

При рассмотрении одного из дел суд подчеркнул: "Существование государственной регистрации права собственности общества на объект недвижимости незавершенного строительством исключает возможность государственной регистрации прав на объекты долевого строительства участниками долевого строительства, поскольку данные объекты расположены в здании, право собственности, на которые уже зарегистрированы за обществом."

См. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23 августа 2010 года N А63-14558/2009

Речь идет, в том числе и о тех случаях, когда застройщик начал строительство, например, на свои или на кредитные деньги, затем зарегистрировал право своей частной собственности на объект незавершенного строительства и только после этого начал заключать договоры участия в долевом строительстве и привлекать долевые инвестиции граждан для целей продолжения строительства.

Впрочем, с этим выводом суда сложно согласиться. Законом N 214-ФЗ не установлено подобное ограничение прав застройщиков. Напротив, согласно Закону N 214-ФЗ допускается привлечение долевых инвестиций не только в многоквартирные дома, но и в иные объекты недвижимости, к которым относится объект незавершенного строительства.

См. часть 1 ст.3 Закона, часть 1 ст.130 Гражданского кодекса РФ

Кроме того, физическое наличие объектов долевого строительства не является необходимым основанием для привлечения долевых инвестиций. Эти объекты могут быть еще не построены, а инвестиции в их будущее строительство уже могут привлекаться.

См. часть 1 ст.3 и часть 1 ст.4 Закона N 214-ФЗ

3. Частью 3 комментируемой статьи регулируются условия возникновения залога на объект долевого строительства. Залог возникает в силу прямого указания Закона N 214-ФЗ от даты получения застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию соответствующего здания, в котором расположен такой объект, и прекращается в день передачи объекта долевого строительства застройщиком участнику долевого строительства.

При этом, датой передачи объекта долевого строительства считается дата составления передаточного акта или иного документа о передаче.

См. часть 1 и часть 6 ст.8 Закона N 214-ФЗ

Подчеркнем, что с точки зрения гражданского права залог является обременением вещного права собственности. То есть необходимым условием возникновения залога является наличие права собственности у залогодателя на объект залога.

См. часть 1 ст.4 Федерального закона N 122-ФЗ от 21.07.97 "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", а также часть 2 ст.209 Гражданского кодекса РФ

Вместе с тем, в данной ситуации застройщик не обладает правом собственности на объект долевого строительства. Поэтому с точки зрения юридической техники, до возникновения такого права у застройщика представляется не корректным возникновение залога на объект долевого строительства. Эту точку зрения поддерживает Высший Арбитражный Суд РФ: "предметом ипотеки может быть отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированы в установленном порядке".

См. пункт 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 января 2005 года N 90

Отметим, что право собственности застройщика в принципе не может возникнуть на объект долевого строительства. Этот вывод подтверждается в судебной практике: "Регистрация договора на долевое участие в строительстве не является отчуждением имущества, поскольку право собственности у участника долевого строительства возникает по окончании строительства и сдачи его в эксплуатацию. Правовая природа договора участия в долевом строительстве не предусматривает возникновения у застройщика права собственности на построенный им объект недвижимости."

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 14 декабря 2010 года N А65-7705/2010

Напомним, что нормы гражданского права, содержащиеся в Законе N 214-ФЗ должны соответствовать положениям Гражданского кодекса РФ. В случае их противоречия, такие нормы не подлежат применению, а применяются общие правила Гражданского кодекса РФ.

См. часть 2 ст.3 Гражданского кодекса РФ

Если следовать этому правилу, то выходит, что в части залога объекта долевого строительства комментируемая норма Закона N 214-ФЗ применению не подлежит. Вместе с тем, эта норма применяется судами и Росреестром РФ. Очевидно, законодатель ввел в действие комментируемую норму как некое особое правило, которое является специальным по отношению к общим положениям Гражданского кодекса РФ о залоге.

В действующей редакции комментируемая правовая норма вступила в силу с 21 июня 2010 года. До этой даты в период с 20 июля 2009 года по 20 июня 2010 года действовала ее прежняя редакция, в соответствии с которой допускалась государственная регистрация права собственности застройщика на построенные объекты долевого строительства. Сейчас государственная регистрация права собственности за застройщиком на объекты долевого строительства по Закону N 214-ФЗ не допускается.

См. ст.2 Федерального закона N 147-ФЗ от 17 июля 2009 года "О внесении изменений в Федеральный закон "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства" и Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации".

При этом, действие комментируемой правовой нормы распространяется на правоотношения, возникшие только со 2 декабря 2008 года, а также не распространяется "на случаи заключения государственных контрактов на приобретение жилых помещений в соответствии со статьей 20.1 Федерального закона от 21 июля 2007 года N 185-ФЗ "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства".

См. пункт 5 ст.6 Федерального закона N 147-ФЗ от 17 июля 2009 года "О внесении изменений в Федеральный закон "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства" и Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации"

См. часть 3 ст.27 Закона N 214-ФЗ

Обратим внимание, что в 2011 году Высший Арбитражный Суд РФ квалифицировал положения Закона N 214-ФЗ как специальные положения гражданского законодательства РФ о купле-продаже. При этом, Высший Арбитражный Суд РФ указал, что "Если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи. При этом судам необходимо учитывать, что положения законодательства об инвестициях (в частности, статьи 5 Закона РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", статьи 6 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений") не могут быть истолкованы в смысле наделения лиц, финансирующих строительство недвижимости, правом собственности (в том числе долевой собственности) на возводимое за их счет недвижимое имущество."

См. пункт 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем"

Это означало, что по логике высоких судей для того, чтобы участнику долевого строительства получить право собственности на объект долевого строительство, сначала это право на себя должен был оформить застройщик по аналогии с куплей-продажей недвижимости. Иными словами, нельзя было продать то, чем ты не обладаешь на праве собственности.

Вместе с тем, сложившаяся практика применения Закона N 214-ФЗ была принципиально иной. Застройщику и участнику долевого строительства достаточно было оформить передаточный акт на объект долевого строительства для того, чтобы зарегистрировать право собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства.

Полагаю, что истина может быть как обычно где-то посередине. Чтобы залог объекта долевого строительства правомерно возник в пользу участника долевого строительств от даты ввода здания в эксплуатацию именно с этого момента у застройщика должно в силу закона возникнуть право собственности на объект долевого строительство вместе с указанным залоговым обременением в пользу участника долевого строительства. Тогда, предложенная законодателем залоговая модель защиты прав инвесторов в этой случае будет соответствовать общим правилам Гражданского кодекса РФ. После передачи объекта долевого строительства при государственной регистрации права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства и право собственности застройщика и залог на этот объект в пользу участника долевого строительства прекращаются. Для реализации этой идеи нужны поправки в комментируемую статью Закона.

Однако, есть и минус подобного подхода - в случае возникновения за застройщиком права собственности на объект долевого строительства после ввода здания в эксплуатацию суд может отказывать в удовлетворении исков инвесторов о признании права собственности на объект долевого строительства по мотиву наличия этого права у застройщика в силу закона.

Более оптимальным юридическим решением, на мой взгляд, является исключение из комментируемого закона положений о залоге и включение в Закон N 214-ФЗ других более эффективных юридических механизмов защиты прав инвесторов.

4. Часть 4 комментируемой статьи утратила силу с 20 июля 2006 года. В этой правовой норме, действовавшей с 1 апреля 2005 года по 19 июля 2006 года, законодатель определил обязательства застройщика, которые обеспечивались залогом, указанным в частях 1-3 комментируемой статьи.

См. пункт 10 ст.1 Федерального закона N 111-ФЗ от 18 июля 2006 года "О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"

К таким обязательствам в частности относились:

1) возврат денежных средств, внесенных участником долевого строительства, в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и (или) договором;

5. В этой правовой норме предусмотрено обязательство застройщика осуществить государственную регистрацию права частной собственности застройщика на объект незавершенного строительство. Это обязательство возникает у застройщика только при условии наличия оснований для обращения взыскания на предмет залога.

См. ст.309 Гражданского кодекса РФ

Взыскание на предмет залога может быть обращено не ранее чем через шесть месяцев после:

1) наступления предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства;

2) прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства.

См. ст.14 Закона N 214-ФЗ

Комментируемой нормой не установлен срок исполнения обязательства застройщика по государственной регистрации своего права собственности на объект незавершенного строительства. Следовательно, данное обязательство выполняется в разумный срок.

См. часть 2 ст.314 Гражданского кодекса РФ

Под разумным сроком следует понимать срок, достаточный для государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства.

Кстати, не ясно каковы юридические последствия отказа в государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства. Будет ли считаться разумным сроком период времени, потраченный застройщиком на обжалование такого отказа в суд? На этот вопрос ответа в Законе N 214-ФЗ нет, его придется искать в правоприменительной практике самостоятельно.

См. пункт 3 ст.20 Федерального закона N 122-ФЗ от 21 июля 1997 года "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

Другой вопрос: несет ли застройщик ответственность за неисполнение обязательства по государственной регистрации права своей собственности на объект незавершенного строительства, если обязательство не выполнено в связи с неправомерным отказом Росреестра в государственной регистрации такого права? На этот вопрос в Законе N 214-ФЗ также ответа нет. Можно сделать вывод, что застройщик несет такую ответственность в силу общих положений гражданского законодательства.

См. пункт 3 ст.401 Гражданского кодекса РФ

Впрочем, конкретная форма ответственности застройщика за нарушение этого обязательства в Законе N 214-ФЗ не предусмотрена. Соответственно, в данном случае в качестве меры ответственности может применяться взыскание убытков.

См. ст.15 и 393 Гражданского кодекса РФ

Для государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства застройщик обязан предоставить в регистрирующий орган следующие документы:

1) Разрешение на строительство

2) Правоустанавливающий документ на земельный участок.

Представление правоустанавливающего документа на указанный земельный участок не требуется в случае, если на основании данного документа ранее было зарегистрировано право заявителя (право лица, представителем которого является заявитель, если документы на государственную регистрацию представлены представителем) на указанный земельный участок в установленном настоящим Федеральным законом порядке.

Разрешение на строительство, если в соответствии с законодательством Российской Федерации для строительства создаваемого объекта требуется получение такого разрешения, запрашивается органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, в органе, выдавшем такое разрешение, при условии, что заявитель не представил такое разрешение по собственной инициативе.

См. пункт 2 ст.25 Федерального закона N 122-ФЗ от 21 июля 1997 года "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" - редакция действует до 28.02.2015.

Законодатель предусмотрел в комментируемой норме, что при уклонении застройщика от государственной регистрации права частной собственности на объект незавершенного строительства участник долевого строительства вправе обратиться в суд о принудительной государственной регистрации этого права.

Вместе с тем, не стоит забывать, что подобное судебное решение затрагивает права широкого круга лиц: других участников долевого строительства, а также других инвесторов строительства, финансирующих инвестиционный проект по инвестиционным контрактам и иным сделкам.

См. пункт 3 ст.1 Закона N 214-ФЗ, а также ст.8 Федерального закона N 39-ФЗ от 25 февраля 1999 года "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"

Эти лица должны быть привлечены судом к участию в данном деле. А это обстоятельство - наличие большого количества участников судебного процесса, в свою очередь может существенно осложнять и затруднять разбирательство данного дела в суде.

См. ст.42 и 43 Гражданского процессуального кодекса РФ

До вступления в силу Закона N 214-ФЗ объекты незавершенного строительства в любом случае признавались общей долевой собственностью субъектов инвестиционного процесса. То есть, застройщик был не вправе без согласия привлеченных им долевых инвесторов регистрировать право частной собственности на объект незавершенного строительства.

См. пункт 3 ст.7 Закона РСФСР от 26 июня 1991 года "Об инвестиционной деятельности в РСФСР"

Теперь, застройщик обязан это сделать при наличии оснований для обращения взыскания на предмет залога. Соответственно, до даты возникновения таких оснований объект незавершенного строительства в силу ранее действующего законодательства признается общей долевой собственностью инвесторов строительства, если иное не установлено Законом N 214-ФЗ.

От даты государственной регистрации права частной собственности застройщика на объект незавершенного строительства в счет исполнения застройщиком комментируемой нормы общая долевая собственность инвесторов на объект незавершенного строительства, видимо, по замыслу законодателя прекращается.

Впрочем, застройщик строит объект не для себя, а для долевых инвесторов и за их счет. Соответственно, непонятны основания возникновения у застройщика права частной собственности на финансируемый инвесторами объект. Она может объясняться лишь только применением концепции купли-продажи будущей недвижимости к правоотношениям, регулируемым Законом N 214-ФЗ. Когда, чтобы продать объект долевого строительства покупателю продавец обязан сначала зарегистрировать право собственности на этот объект за собой.

См. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем"

Но этот подход не учитывает характера правоотношений застройщика и участника долевого строительства. Эти правоотношения по своей природе ближе к подрядным правоотношениям, чем к купле-продаже, так как передаваемый объект долевого строительства по договору участия в долевом строительстве является результатом строительных работ, созданным для участника долевого строительства, а не приобретенным на рынке для целей его дальнейшего отчуждения инвестору. Поэтому модель подряда по своему смыслу более применима к договорам участия в долевом строительстве, чем модель купли-продажи, что Верховный Суд РФ подчеркнул еще в 2002 году.

См. Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных домов от 19 сентября 2002 года

Очевидна коллизия между комментируемой нормой и другими правовыми нормами. Возникновение у застройщика права собственности на объект недвижимости, принадлежащий на праве общей долевой собственности инвесторам, по сути, является легализованным законодателем неосновательным обогащением в пользу застройщика.

См. пункт 1 ст.218 Гражданского кодекса РФ, а также пункт 3 ст.3 Федерального закона N 39-ФЗ от 25.02.99 "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"

Кроме того, в силу закона застройщик не вправе регистрировать свое право собственности на объект незавершенного строительства, если такой объект возводится на земельном участке, находящемся в публичной собственности. Право долевой собственности на этот объект уже в силу закона возникло и принадлежит сторонами инвестиционного контракта на реализацию этого строительного проекта.

Приведем цитату из законодательства РФ:

"Объект инвестиционной деятельности, строительство которого осуществляется с привлечением внебюджетных источников финансирования на земельном участке, находящемся в государственной или муниципальной собственности, по договору, заключенному с органом государственной власти, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением либо унитарным предприятием до 1 января 2011 года и предусматривающему распределение площади соответствующего объекта инвестиционной деятельности между сторонами данного договора, признается долевой собственностью сторон данного договора до момента государственной регистрации права собственности на этот объект в соответствии со статьей 24.2 Федерального закона от 21 июля 1997 года N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" с учетом распределения долей, предусмотренного данным договором.

Государственная регистрация права долевой собственности на эти незавершенные объекты инвестиционной деятельности не требуется." Указанная выше процитированная правовая норма применяется с 1 февраля 2012 года.

Пункт 3 ст.3 Федерального закона N 39-ФЗ от 25.02.99 "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"

См. Федеральный закон от 12.12.2011 N 427-ФЗ "О внесении изменений в статьи 2 и 3 Федерального закона "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

6. Застройщик не вправе обеспечивать исполнение своих обязательств перед участниками долевого строительства залогом объектов, указанных в частях 1-3 комментируемой статьи в том случае, если до заключения первого договора участия в долевом строительстве передал эти объекты в залог третьему лицу, не являющемуся банком.

Если застройщик сначала передал застраиваемый земельный участок и/или объект незавершенного строительства и/или объект долевого строительства в залог банку, то данный залог квалифицируется как предшествующий. Возникающий в этом случае залог в пользу участников долевого строительства квалифицируется как последующий залог и возможен только с письменного согласия банка.

См. пункт 1 ст.43 Федерального закона N 102-ФЗ от 16 июля 1998 года "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

Кроме того, в отношении последующего залога объектов долевого строительства в пользу участников долевого строительства необходимо также согласие банка, как залогодержателя по предшествующему залогу на прекращение залога в отношении таких объектов после их передачи участникам долевого строительства.

См. часть 8 ст.13 Закона N 214-ФЗ

Подчеркнем, что последующий залог объектов долевого строительства в пользу участников долевого строительства в принципе невозможен, так как при отсутствии права частной собственности застройщика на объекты долевого строительства исключен их предшествующий залог в пользу банка.

См. комментарий к части 3 ст.13 Закона N 214-ФЗ

Тем не менее, согласно Закону N 214-ФЗ залог объектов долевого строительства в пользу участников долевого строительства возникает от даты ввода в эксплуатацию здания, в котором они расположены.

До этой даты залог объектов долевого строительства юридически невозможен, так как объектов долевого строительства как отдельных помещений еще не существует. При этом, как уже отмечалось выше, застройщик не обладает на предметы залога правом частной собственности, то есть по сути не может являться законным залогодателем объектов долевого строительства.

Для решения этой юридической проблемы необходимо включение в Закон N 214-ФЗ правила о том, что право собственности застройщика и залог на объект долевого строительства возникают от даты ввода в эксплуатацию здания.

Из немногочисленной судебной практики по комментируемой правовой норме следует, что участники долевого строительства не вправе оспаривать действительность договора залога заключенного до даты заключения с участником долевого строительства первого договора участия в долевом строительстве.

См. Постановление Федерального арбитражного Суда Уральского округа от 14 апреля 2010 года N N Ф09-2427/10-С6 по делу N А60-26633/2009-С7

Также при рассмотрении судебных споров, связанных с последующим залогом, следует иметь в виду, что к участию в таких делах должны быть привлечены все залогодержатели, так как решение по данному спору может повлиять на их права и обязанности.

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 9 октября 2009 года N Ф03-5160/2009

7. Застройщик, начиная от даты заключения первого договора участия в долевом строительстве, не вправе передавать в последующий залог объекты, указанные в частях 1-3 комментируемой статьи без согласия участников долевого строительства. Договор залога, заключенный с нарушением этого правила, считается ничтожным.

См. ст.168 Гражданского кодекса РФ

При этом, установлено исключение из этого правила. Допускается передача в последующий залог объектов, указанных в частях 1-3 комментируемой статьи, в адрес банка без согласия на это со стороны участников долевого строительства на следующих условиях:

- договор залога заключен в счет обеспечения исполнения обязанности застройщика по возврату кредита, предоставленного банком застройщику для целей строительства здания, в котором расположены объекты долевого строительства;

- банк согласен на пропорциональное распределение доходов от реализации предмета залога с участниками долевого строительства, а также согласен на прекращение залога на объекты долевого строительства после их передачи участникам долевого строительства.

См. часть 2 ст.15 Закона N 214-ФЗ

См. часть 8 ст.13 Закона N 214-ФЗ

Очередность залогодержателей при предшествующем и последующем залоге устанавливается на основании записей в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним о возникновении залога.

См. часть 1 ст.43 Федерального закона N 102-ФЗ от 16 июля 1998 года "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

7.1. Комментируемая правая норма вступила в юридическую силу с 20 июля 2006 года. В случае возникновения последующего залога на объекты, указанные в частях 1-3 комментируемой статьи, законодатель установил ограничение. Согласно этому ограничению сумма привлекаемых застройщиком от участников долевого строительства инвестиций не может быть выше, чем сумма полученного от банка кредита и стоимость строительства, указанная в проектной декларации.

См. пункт 10 ст.1 Федерального закона от 18 июля 2006 года N 111-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"

См. подпункт 9.1 ст.21 Закона N 214-ФЗ

Если застройщик привлечет долевые инвестиции от участников долевого строительства с нарушением указанного выше ограничения, соответствующие сделки в этой части считаются ничтожными.

См. ст.168 Гражданского кодекса РФ

8. В этой правовой норме законодатель установил, что обязательство застройщика по залогу, как в пользу банка, так и в пользу участников долевого строительства в части передаваемого участнику долевого строительства объекта долевого строительства фактически прекращается от даты такой передачи.

Напомним, что Законом N 214-ФЗ предусмотрено два сценария, по которым осуществляется передача объекта долевого строительства.

В первом случае застройщик и участник долевого строительства подписывают передаточный акт на объект долевого строительства. Во втором случае, если участник долевого строительства неправомерно отказывается или уклоняется от приемки объекта долевого строительства застройщик вправе составить и подписать односторонний акт передачи объекта долевого строительства.

См. часть 6 ст.8 Закона N 214-ФЗ

При этом, от даты подписания каждого из указанных передаточных актов залог не распространяется на указанный в таком акте объект долевого строительства. Запись о прекращении залога вносится в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним в течение пяти дней от даты подачи застройщиком в регистрирующий орган заявления и передаточного акта на объект долевого строительства.

См. пункт 1.1 ст.25 Федерального закона N 102-ФЗ от 16 июля 1998 года "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

8.1. В этой правовой норме законодатель установил порядок прекращения залога застраиваемого земельного участка, либо права аренды (субаренды) на застраиваемый земельный участок. Залог таких объектов прекращается с момента передачи всех объектов долевого строительства в построенном здании. Порядок прекращения залога в данном случае аналогичен порядку, указанному в комментариях к предшествующему пункту комментируемой статьи.

Пока государственному регистратору не будут представлены все передаточные акты по всем зарегистрированным договорам участия в долевом строительстве, залог будет иметь юридическую силу. Комментируемая правовая норма вступила в юридическую силу с 21 июня 2010 года.

См. ст.6 Федерального закона от 17 июня 2010 года N 119-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

При рассмотрении одного из дел суд указал, что: "Поскольку застройщик принимает на себя обязательства перед всеми участниками долевого строительства, его обязательства считаются исполненными, а залог - прекращенным со дня передачи объектов долевого строительства всем участникам долевого строительства."

См. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 мая 2011 года по делу N А32-24410/10

При разрешении другого спора о прекращении залога права аренды в пользу участников долевого строительства на застраиваемый земельный участок в связи с расторжением договора аренды с застройщиком по требованию арендодателя Верховный Суд России фактически указал нам, что если исходя из обстоятельств дела установлено, что застройщик не способен завершить строительство и передать объекты долевого строительства в собственность инвесторов, то поскольку этот случай прямо Законом N 214-ФЗ не регулируется, то в этом случае применяются общие положения Гражданского кодекса РФ и Федерального закона N 102-ФЗ от 16.07.98 "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Согласно этим правовым нормам при прекращении обеспеченного залогом обязательства прекращается и залог.

См. ст.619 Гражданского кодекса РФ

9. В этой части комментируемой статьи законодатель устанавливает, что нормы о залоге, предусмотренные Законом N 214-ФЗ являются специальными по отношению к правилам залога, предусмотренным в Гражданском кодексе РФ, и в Федеральном законом N 102-ФЗ от 16 июля 1998 года.

В случае противоречия правил о залоге, предусмотренных Законом N 214-ФЗ, и правил, предусмотренных указанными выше нормативными правовыми актами, применению подлежат правила, установленные в Законе N 214-ФЗ. К правоотношениям по залогу, возникающим из Закона N 214-ФЗ, правила, предусмотренные указанными выше нормативными правовыми актами, применяются только в части, не противоречащей Закону N 214-ФЗ.

Комментарий к статье 14 Закона N 214-ФЗ

1. В Законе N 214-ФЗ установлены специальные правила обращения взыскания на предмет залога. При этом, общие правила об обращении взыскания на предмет залога применяются только в той части, которая не противоречит комментируемой статье Закона N 214-ФЗ.

См. ст.348-349 Гражданского кодекса РФ

Напомним, что предметам залога в силу закона законодатель относит:

1) Застраиваемый застройщиком земельный участок (при наличии права собственности) или право аренды (субаренды) застройщика на этот участок - от даты государственной регистрации договора участия в долевом строительстве;

2) Объект незавершенного строительства - от даты государственной регистрации договора участия в долевом строительстве;

3) Объект долевого строительства - от даты ввода здания в эксплуатацию.

См. пункты 1-3 статьи 13 Закона N 214-ФЗ

Обращение взыскания на предмет залога - это специальная процедура, которая предшествует процедуре реализации заложенного имущества. Должник и являющийся третьим лицом залогодатель вправе прекратить в любое время до реализации предмета залога обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно.

См. главу IX и пункт 1 ст.56 Федерального закона N 102-ФЗ от 16 июля 1998 года "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

См. пункт 4 ст.348 Гражданского кодекса РФ

Обратим внимание, что обращение взыскания на предмет залога во внесудебном порядке допускается на основании соглашения залогодателя и залогодержателя, если иное не предусмотрено законом.

См. пункт 2 ст.349 Гражданского кодекса РФ

Удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, во внесудебном порядке допускается в случае, если это предусмотрено договором об ипотеке либо договором, влекущим за собой возникновение ипотеки в силу закона, или если права залогодержателя удостоверены закладной, закладной.

См. пункт 1 ст.55 Федерального закона N 102-ФЗ от 16.07.98 "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

Поскольку комментируемым Законом N 214-ФЗ не установлено запрета на внесудебный порядок обращения взыскания и не указано, что взыскание обращается исключительно в судебном порядке, то обращение взыскания на предмет залога может состояться во внесудебном порядке, если это предусмотрено условиями договоров участия в долевом строительстве между застройщиком и залогодержателями.

Законодатель установил, что взыскание на предмет залога может быть обращено, не ранее чем через шесть месяцев после наступления любого из двух событий, указанных в комментируемой правовой норме.

К первому такому событию относится истечение срока передачи объекта долевого строительства. Подчеркнем, что срок передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства должен быть выражен определенно, так как является существенным условием договора участия в долевом строительстве.

См. подпункт 2 части 4 ст.4 Закона N 214-ФЗ

Этот срок может выражаться в договоре либо конкретной календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Также такой срок может определяться указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

См. ст.190 Гражданского кодекса РФ

В случае отсутствия срока передачи объекта долевого строительства, либо некорректного указания в договоре такого срока сделка признается незаключенной.

См. пункт 1 ст.432 Гражданского кодекса РФ

Вторым возможным событием, с которым связан срок обращения взыскания на предмет залога, является прекращение или приостановление застройщиком строительства здания при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих, что объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства в установленный договором срок.

В действующем законодательстве не содержится дефиниции понятия - "прекращение строительства". Под этим термином, очевидно, следует понимать истечение срока действия разрешения на строительство при отсутствии разрешения на ввод в эксплуатацию объекта строительства, а также при отсутствии продления срока действия разрешения на строительство.

См. пункты 19, 20 ст.51 и ст.55 Градостроительного кодекса РФ

Под приостановкой работ следует, очевидно, понимать консервацию объекта строительства. Разница между понятием консервация объекта строительства и понятием прекращение строительства заключается в том, что при консервации срок действия разрешения на строительство, как правило, еще не истек.

См. ст.752 Гражданского кодекса РФ

Условия консервации объекта строительства обычно определяются договором генерального подряда на строительство здания. В рамках консервации объекта строительства обычно осуществляется демонтаж строительного оборудования и техники на строительной площадке, прекращается ведение всех видов строительных работ. Факт консервации подтверждается юридическими документами, которые оформляются в рамках договора генерального подряда на строительство объекта (акты о консервации объекта, соглашения, платежные документы об оплате соответствующих работ и т.д.).

Проблема в том, что кроме этого факта участнику долевого строительства для обращения взыскания на предмет залога по этому основанию необходимо также доказать факт наличия обстоятельств, свидетельствующих о том, что объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства в согласованный срок.

Темпы строительства обычно определяются в специальном графике строительства, который является неотъемлемой частью договора генерального подряда на строительство здания. В случае приостановления строительства сроки строительства в данном графике могут быть существенно изменены.

Вместе с тем, следует отдавать себе отчет в том, что срок передачи объекта долевого строительства и срок завершения строительства это с точки зрения Закона N 214-ФЗ различные сроки. То есть, если срок завершения строительства существенно продлевается, то в каждом конкретном случае необходимо оценивать, насколько это повлияет на нарушение застройщиком срока передачи объекта долевого строительства. Такая оценка должна быть квалифицированной и, как правило, ее обоснованность необходимо подтверждать суду путем представления заключения независимой строительной экспертизы.

Провести подобную экспертизу может быть проблематично при отсутствии возможности для участников долевого строительства доступа на строительную площадку. В таком доступе застройщик имеет полное право участникам долевого строительства отказать, если соответствующая обязанность застройщика не будет предусмотрена договором. В этом случае доступ независимых экспертов на строительную площадку может быть обеспечен на основании мотивированного определения суда в рамках после возбуждения судебного дела.

См. часть 6 ст.52 Градостроительного кодекса РФ

2. Эта правовая норма применяется только при наличии последующего залога. Суть нормы заключается в том, что вне зависимости от исполнения своих обязательств застройщиком перед другими залогодержателями застройщик отвечает перед участниками долевого строительства своим заложенным имуществом в случаях, предусмотренных частью 1 комментируемой статьи.

См. части 6 и 7 ст.13 Закона N 214-ФЗ

К залогу недвижимого имущества, возникающему на основании федерального закона при наступлении указанных в нем обстоятельств (залог в силу закона), соответственно, применяются правила о залоге, возникающем в силу договора о залоге, если федеральным законом не установлено иное.

См. пункт 2 ст.1 Федерального закона N 102-ФЗ от 16 июля 1998 года "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

Таким образом, при обращении взыскания по требованию, обеспеченному последующей ипотекой допускается одновременное досрочное взыскание по требованию, обеспеченному предшествующей ипотекой. Возможен и противоположный вариант.

См. пункт 2 ст.46 Федерального закона N 102-ФЗ от 16 июля 1998 года "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

См. пункт 3 ст.46 Федерального закона N 102-ФЗ от 16 июля 1998 года "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

Залогодержатель, намеренный предъявить свои требования к взысканию, обязан в письменной форме уведомить других залогодержателей. Это надлежит сделать до обращения взыскания на имущество, залогом которого обеспечены требования по предшествующей или последующей ипотеке.

См. пункт 4 ст.46 Федерального закона N 102-ФЗ от 16 июля 1998 года "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

Проблема в том, что чаще всего залогодержателю при долевом строительстве неизвестен точный состав других залогодержателей, их паспортные данные, а также адреса постоянной регистрации.

Особенности распределения денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, установлены в статье 15 Закона N 214-ФЗ.

3. Часть 3 комментируемой статьи утратила свою юридическую силу с 20 июля 2006 года. Ранее в этой правовой норме устанавливалась при последующем залоге солидарная ответственность залогодержателей по обязательствам застройщика перед участниками долевого строительства. Данное правило, по сути, блокировало в период с 1 апреля 2005 года по 20 июля 2006 года предоставление для застройщиков кредитов, так как кредитные учреждения оказались не готовы нести такую ответственность за застройщиков. Во многом по этой причине, это правило было отменено.

Комментарий к статье 15 Закона N 214-ФЗ

1. Комментируемая статья содержит специальные правовые нормы, регулирующие правоотношения по распределению средств, вырученных от реализации заложенного имущества. Процесс реализации заложенного имущества следует за процессом обращения взыскания на предмет залога. В свою очередь, процесс обращения взыскания начинается по требованию залогодержателя, если залогодателем нарушено обязательство, обеспечиваемое залогом.

Залог в силу закона обеспечивает следующие обязательства застройщика как залогодателя перед участником долевого строительства как залогодержателем:

См. пункт 1 ст.12.1 Закона N 214-ФЗ

Таким образом, в случае нарушения одного из указанных выше обязательств участник долевого строительства вправе начать процесс обращения взыскания на предмет залога в соответствии со специальными правилами, предусмотренными Законом N 214-ФЗ.

См. ст.14 Закона N 214-ФЗ

К предмету залога законодатель относит:

3) Объект долевого строительства - от даты ввода здания в эксплуатацию.

См. пункты 1-3 ст.13 Закона N 214-ФЗ

В том случае, если обеспеченные залогом обязательства застройщика нарушены до ввода здания в эксплуатацию, обращение взыскания на предмет залога, и реализация предмета залога затрагивают только права на застраиваемый участок, а также права застройщика на объект незавершенного строительства.

Если обеспеченные залогом обязательства нарушены после этого события, то обращение взыскания на предмет залога, и реализация предмета залога затрагивают только права на застраиваемый участок, а также права застройщика на объект долевого строительства.

Поскольку комментируемая статья не содержит норм, регулирующих собственно саму процедуру реализации заложенного имущества, при реализации заложенного по Закону N 214-ФЗ имущества применяется порядок, установленный Федеральным законом "Об исполнительном производстве", с учетом особенностей, предусмотренных Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и Законом Российской Федерации "О залоге", а также общими положениями Гражданского кодекса РФ и другими федеральными законами, предусматривающими особенности обращения взыскания на отдельные виды заложенного имущества.

См. главу 9 Федерального закона "Об исполнительном производстве"

См. главу X Федерального закона N 102-ФЗ от 16 июля 1998 года "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

См. ст.350 и 350.1 Гражданского кодекса РФ

См. пункт 3 ст.78 Федерального закона N 229-ФЗ от 2 октября 2007 года

Денежные средства, вырученные от реализации заложенного имущества, распределяются между участниками долевого строительства, а при наличии последующей ипотеки между предшествующими и последующими залогодержателями.

См. части 6 и 7 ст.13 Закона, а также ст.46 Федерального закона N 102-ФЗ от 16 июля 1998 года "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

Следует учитывать, что по общему правилу "требования залогодержателя по последующему залогу удовлетворяются из стоимости заложенного имущества с соблюдением требований о наличии у залогодержателя по предшествующему залогу права преимущественного удовлетворения своих требований". Исключение из данного правила установлено в части 2 комментируемой статьи.

См. пункт 1 ст.46 Федерального закона N 102-ФЗ от 16 июля 1998 года "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

Поскольку между участником долевого строительства и застройщиком обычно отсутствует соглашение о реализации предмета залога во внесудебном порядке, реализация заложенного имущества осуществляется на основании судебного решения.

После вступления судебного решения об обращении взыскания на предмет залога судебный пристав-исполнитель организует проведение публичных торгов по реализации заложенного имущества. Средства, вырученные от проведения этих торгов поступают в указанном в комментируемой статье порядке участникам долевого строительства. За счет вырученных на торгах средствах также покрываются расходы на проведение этих торгов.

Обратим внимание, что в случае возбуждения процедуры банкротства в отношении застройщика применяется иной порядок распределения денежных средств, предусмотренных законодательством РФ о банкротстве.

В случае реализации предмета залога - объекта строительства, принадлежащего застройщику на праве собственности, и земельного участка, принадлежащего застройщику на праве собственности или ином праве (в том числе аренды, субаренды), средства, вырученные от реализации указанных объектов и (или) прав на них, перечисляются покупателем на специальный банковский счет должника. Из зачисленных на этот счет средств:

1) шестьдесят процентов направляется на погашение требований кредиторов по обязательству, обеспеченному залогом указанных объектов и (или) прав на них должника, но не более чем основная сумма задолженности по обеспеченному залогом обязательству и причитающихся процентов, включая требования по обязательству, обеспеченному залогом по договору участия в долевом строительстве в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости;

2) двадцать пять процентов направляется на погашение денежных требований граждан - участников строительства вне зависимости от того, являются ли эти граждане залогодержателями в отношении реализуемых объектов незавершенного строительства и земельного участка (в том числе в части реального ущерба, за исключением процентов и иных санкций).

В случае отсутствия требований кредиторов по обязательству, обеспеченному залогом указанных объектов и (или) прав на них должника, восемьдесят пять процентов средств, вырученных от реализации указанных объектов и (или) прав на них, направляется на погашение денежных требований участников строительства (в том числе в части реального ущерба, за исключением процентов и иных санкций);

3) десять процентов направляется на погашение требований кредиторов первой и второй очереди в случае, если иного имущества застройщика недостаточно для погашения этих требований;

4) оставшиеся денежные средства направляются на погашение судебных расходов, расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему и оплату услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей.

Денежные средства, предназначавшиеся для погашения требований кредиторов первой и второй очереди и оставшиеся на специальном банковском счете застройщика после полного погашения таких требований, направляются на погашение части денежных требований граждан - участников строительства и требований кредиторов, обеспеченных залогом соответствующего имущества застройщика, которая не погашена за счет стоимости указанного имущества в связи с удержанием части стоимости для погашения требований кредиторов первой и второй очереди.

Денежные средства, оставшиеся после полного погашения судебных расходов, расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему и оплату услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей, направляются на погашение части денежных требований граждан - участников строительства и требований кредиторов, обеспеченных залогом соответствующего имущества застройщика, которая не погашена за счет стоимости указанного имущества в связи с удержанием части стоимости для погашения указанных расходов.

Денежные средства, оставшиеся после полного погашения денежных требований граждан - участников строительства, требований кредиторов, обеспеченных залогом реализованного имущества застройщика, включаются в конкурсную массу.

Не удовлетворенные за счет стоимости реализованного имущества должника денежные требования граждан - участников строительства и требования по обязательствам, обеспеченным залогом имущества застройщика, удовлетворяются в составе требований кредиторов третьей и четвертой очереди соответственно.

См. ст.201.14 Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)"

Обратим внимание, что все требования по денежным обязательствам застройщика, а также имущественные требования от даты принятия арбитражным судом решения о признании застройщика банкротом и о возбуждении процедуры банкротства могут быть предъявлены только в рамках процедуры банкротства, по правилам, предусмотренным законодательством РФ о банкротстве.

См. пункт 1 ст.201.4 Федерального закона N 127-ФЗ от 26 октября 2002 года "О несостоятельности (банкротстве)"

При банкротстве застройщика процесс реализации заложенного имущества организует и осуществляет конкурсный управляющий.

См. ст.139 Федерального закона N 127-ФЗ от 26 октября 2002 года "О несостоятельности (банкротстве)"

3. Части 3 и 4 комментируемой статьи признаны утратившими юридическую силу с 20 июля 2006 года. Напомним, что согласно части 3 комментируемой статьи с 1 апреля 2005 года по 20 июля 2006 года требования залогодержателей, указанных в пункт 7 ст.13 Закона N 214-ФЗ, подлежали удовлетворению после требований участников долевого строительства и залогодержателей, указанных в части 6 ст.13 Закона N 214-ФЗ.

См. пункт 11 ст.1 Федерального закона N 111-ФЗ от 18 июля 2006 года "О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"

В соответствии с частью 4 комментируемой статьи по требованиям участников долевого строительства, которые не были удовлетворены за счет реализации предмета залога, застройщик и залогодержатели, указанные в частях 6 и 7 ст.13 Закона N 214-ФЗ, несли солидарную ответственность. Данная правовая норма применялась с 1 апреля 2005 года по 20 июля 2006 года и вызвала массу нареканий со стороны банков, которые справедливо опасались финансировать застройщиков и принимать в залог их активы.

4. В части 5 комментируемой статьи залогодержатель предусмотрел механизм защиты законных интересов участников долевого строительства, не заявивших своих требований до даты проведения торгов на которых реализован предмет залога. Денежные средства, причитающиеся таким участникам долевого строительства, зачисляются в депозит нотариуса в целях последующей их выплаты участникам долевого строительства по их заявлению.

Недостатком правовой нормы является отсутствие ясности в вопросе расходов на хранение денежных средств в депозите нотариуса. Законом N 214-ФЗ не предусмотрено кто и в каком размере несет указанные расходы в этом случае.

С точки зрения здравого смысла, такие расходы должны нести участники долевого строительства, так как это вынужденная мера, направленная на защиту их интересов, обусловлена по сути их бездействием. Возможно, разумный ответ на эту проблему будет найден в судебной практике.

Принятие в депозит денежных средств осуществляется нотариусом по месту исполнения обязательства. При этом, о зачислении денежных средств в депозит нотариус обязан уведомить каждого из участников долевого строительства. Однако, механизма получения нотариусом необходимой ему информации для выполнения этой обязанности в Законе N 214-ФЗ нет. Вероятно, нотариус, вправе не открывать депозит, пока застройщик не предоставит полной информации обо всех участниках долевого строительства по конкретному зданию, которых необходимо уведомлять.

См. ст.87 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1992 года N 4462-I

Возврат денежных средств, положенных на депозит нотариуса, лицу, внесшему их в депозит, допускается лишь с письменного согласия лица, в пользу которого сделан взнос, или по решению суда. К данной ситуации также применимы общие правила Гражданского кодекса РФ.

См. ст.88 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1992 года N 4462-I

См. ст.327 Гражданского кодекса РФ

Комментарий к статье 15.1 Закона N 214-ФЗ

1. Комментируемая статья включена в Закон N 214-ФЗ с 20 июля 2006 года и устанавливает специальные правила о поручительстве, применяемые по выбору застройщика при заключении и исполнении договоров участия в долевом строительстве между застройщиком и участниками долевого строительства.

См. пункт 13 ст.1 Федерального закона N 111-ФЗ от 18 июля 2006 года "О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Согласно общим правилам по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

См. ст.361 Гражданского кодекса РФ

Применительно к правоотношениям между застройщиком и участником долевого строительства кредитором выступает участник долевого строительства, должником - застройщик, а поручителем - банк.

При этом, речь не идет о том, что банк в роли поручителя обязан передать участнику долевого строительства вместо застройщика в натуре объект долевого строительства. Это исключено, ведь банк как поручитель не обладает правами на объект долевого строительства. Таким образом, речь в данном случае может идти о компенсации убытков инвестора за счет поручительства банка в связи с нарушением обязательства застройщика по передаче объекта долевого строительства участнику долевого строительства.

Поручительство банка оформляется в том случае, если застройщик не обеспечивает исполнение обязательства по передаче объекта долевого строительства путем страхования своей ответственности в пользу участников долевого строительства.

См. пункт 2 ст.12.1 и ст.15.2 Закона N 214-ФЗ

При выборе застройщика в пользу обеспечения своих обязательств поручительством застройщик вправе не страховать свою ответственность перед участниками долевого строительства, то есть статья 15.2 Закона N 214-ФЗ в этом случае не применяется.

Напомню, что банком признается кредитная организация, действующая на основании специального разрешения (лицензии) Центрального Банка РФ, которая имеет исключительное право осуществлять, указанные в законе банковские операции.

См. ст.1 Федерального закона от 2 декабря 1990 года N 395-I "О банках и банковской деятельности"

Поручительство иных лиц, кроме банков по обязательствам застройщика перед участниками долевого строительства Законом не допускается. Договоры поручительства по обязательствам застройщика перед участниками долевого строительства, заключенные застройщиком с иными (кроме банков) лицами являются оспоримыми и могут быть признаны недействительными судом.

См. ст.168 Гражданского кодекса РФ

В комментируемой правовой норме содержится обязательство застройщика довести до сведения участников долевого строительства условия поручительства и сведения о поручителе.

К условиям поручительства относятся существенные условия договора поручительства, включая его предмет, срок поручительства и иные условия, указанные в пункте 2 комментируемой статьи Закона N 214-ФЗ. Обычно, доведение сведений об условиях поручительства осуществляется путем предоставления участнику долевого строительства заверенной копии договора поручительства.

К сведениям о поручителе относят обычно следующие сведения:

1) Лицензия на осуществление банковских операций, включая право выдачи банковских гарантий;

2) Выписка из единого государственного реестра юридических лиц;

3) Бухгалтерский баланс;

4) Справка Центрального банка России о соблюдении обязательных нормативов, предусмотренных законодательством Российской Федерации о банках и банковской деятельности, на все отчетные даты в течение последних шести месяцев;

5) Справка Центрального банка России об отсутствии требования Центрального банка Российской Федерации об осуществлении мероприятий по финансовому оздоровлению.

Законом N 214-ФЗ прямо не предусмотрена ответственность застройщика за нарушение обязательства предоставить участнику долевого строительства сведения об условиях поручительства и о поручителе. Поэтому участнику долевого строительства нужно проявлять юридическую бдительность при заключении договора участия в долевом строительстве и самому до подписания сделки запрашивать у застройщика такие сведения, если застройщик их не предоставляет без соответствующего запроса участника долевого строительства.

В комментируемой правовой норме законодатель установил требования к банку, выступающему поручителем по обязательствам застройщика. Однако, законодатель прямо не предусмотрел юридические последствия заключения договора поручительства с банком, не соответствующим этим требованиям. Поскольку такая сделка считается заключенной с нарушением Закона N 214-ФЗ, то она признается оспоримой, то есть сохраняет силу до тех пор, пока она не будет оспорена в суде.

См. ст.168 Гражданского кодекса РФ

Подчеркнем, что в случае признания недействительности договора поручительства между застройщиком и банком и отсутствии факта страхования ответственности застройщика могут быть также оспорены в суде договоры участия в долевом строительстве по причине их заключения без поручительства и без страхования ответственности застройщика вопреки требованиям Закона N 214-ФЗ. Как известно, недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. Таким образом, если договор поручительства оспорен, он считается недействительным от даты его совершения. В этом случае, заключенные между застройщиком и участником долевого строительства договоры участия в долевом строительстве будут считаться совершенными с пороком - при отсутствии юридически состоятельного поручительства.

В случае признания судом недействительности договора поручительства, равно как и договоров участия в долевом строительстве, их стороны обязаны вернуть друг другу все исполненное по таким сделкам в порядке реституции.

См. ст.167 Гражданского кодекса РФ

Банк, с которым застройщик оформляет поручительство, должен соответствовать указанным в комментируемой правовой норме требованиям. Во-первых, этот банк должен обладать действующей лицензией, выданной Центральным Банком России, в которую должно входить право на выдачу банковских гарантий.

Во-вторых, банк-поручитель должен работать на рынке банковских услуг не менее пяти лет, иметь уставный капитал - не менее чем двести миллионов рублей и собственные средства в размере - не менее одного миллиарда рублей.

В-третьих, банк-поручитель должен соответствовать обязательным нормативным требованиям, установленным со стороны Центрального Банка России в отношении банков.

См. Инструкция Банка России от 03.12.2012 N 139-И "Об обязательных нормативах банков"

В-четвертых, в отношении банка-поручителя должны отсутствовать требования со стороны Центрального Банка России по финансовому оздоровлению. Напомним, что под финансовым оздоровлением кредитной организации следует понимать следующий комплекс действий:

- оказание финансовой помощи кредитной организации ее учредителями (участниками) и иными лицами;

- изменение структуры активов и структуры пассивов кредитной организации;

- приведение в соответствие размера уставного капитала кредитной организации и величины ее собственных средств (капитала);

- изменение организационной структуры кредитной организации;

- иные меры, осуществляемые в соответствии с федеральными законами.

См. ст.7 Федерального закона от 25 февраля 1999 года N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных учреждений".

Обратим внимание, что поскольку требования к банку-поручителя, изложенные в

комментируемой правовой норме прямо установлены Законом N 214-ФЗ, их следует отнести к существенным обстоятельствам, нарушение которых влечет, на мой взгляд, возникновение у застройщика права расторжения договора поручительства с банком-поручителем, не соответствующим требованиям Закона. В соответствии с законом по требованию физического или юридического лица банк обязан предоставить следующие документы для ознакомления:

См. ст.450-451 Гражданского кодекса РФ

1) копию лицензии на осуществление банковской деятельности

2) бухгалтерский баланс на текущий год.

См. ст.8 Федерального закона от 2 декабря 1990 года N 395-I "О банках и банковской деятельности"

Текущая редакция комментируемой правовой нормы применяется с 01.01.2014. До этой даты столь подробно требования к банкам-поручителям и требования к раскрытию информации о поручительстве законом четко установлены не были.

См. ст.4 и ст.7 Федерального закона N 294-ФЗ от 30.12.2012 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"

2. Договор поручительства подлежит заключению между застройщиком и банком до даты государственной регистрации первого договора участия в долевом строительстве. Этот подход в целом соответствует Гражданскому кодексу РФ, согласно которому договор поручительства может быть заключен для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

См. пункт 1 ст.361 Гражданского кодекса РФ

Договор поручительства считается заключенным, если в письменной форме между застройщиком и банком-поручителем согласованы все существенные условия поручительства. Подписания этой сделки со стороны участника долевого строительства, для того, чтобы у него по ней возникли права, не требуется. В этом случае применяется юридический механизм исполнения обязательства должника - застройщика третьим лицам - банком-поручителем.

См. ст.313 Гражданского кодекса РФ

Кроме предмета договора в договор поручительства должны быть включены дополнительные существенные условия, предусмотренные в комментируемой правовой норме. В противном случае договор поручительства будет считаться незаключенным.

См. ст.361 Гражданского кодекса РФ

См. часть 1 ст.432 Гражданского кодекса РФ

Во-первых, в договор поручительства между застройщиком и банком должно быть включено условие о субсидиарной ответственности поручителя за застройщика в размере цены договора участия в долевом строительстве в случае просрочки со стороны застройщика передачи жилого помещения участнику долевого строительства. Согласно общим правилам при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. В рассматриваемом случае законодатель установил субсидиарную ответственность поручителя, а не солидарную ответственность застройщика и банка.

См. ст.363 Гражданского кодекса РФ

Напомним, что при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом, как полностью, так и в части долга.

См. пункт 1 ст.323 Гражданского кодекса РФ

При субсидиарной ответственности до предъявления требований к лицу, которое в соответствии с законом, иными правовыми актами или условиями обязательства несет ответственность дополнительно к ответственности другого лица, являющегося основным должником (субсидиарную ответственность), кредитор должен предъявить требование к основному должнику. Если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование, это требование может быть предъявлено лицу, несущему субсидиарную ответственность.

См. пункт 1 ст.399 Гражданского кодекса РФ

Для предъявления требования к застройщику, а затем и в субсидиарном порядке к его поручителю участнику долевого строительства достаточно факта нарушения обязательства перед ним по передаче в согласованный срок объекта долевого строительства. Ему не нужно, как в случае со страхованием ответственности застройщика, вступление решения суда в юридическую силу. В смысле простоты и скорости применения поручительство, на мой взгляд, лучше и более выгодно для инвесторов, чем страхование ответственности застройщика. Для получения страховой выплаты участник долевого строительства должен получить одно из следующих судебных решений:

См. пункт 8 ст.15.2 Закона N 214-ФЗ

1) решением суда об обращении взыскания на предмет залога;

2) решением арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства в соответствии с Федеральным законом от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", а также выпиской из реестра требований кредиторов о размере, составе и об очередности удовлетворения требований.

В случае просрочки передачи жилого помещения по договору участия в долевом строительстве участник долевого строительства сначала предъявляет требование непосредственно к застройщику. Только в случае отказа застройщика или отсутствия от него в разумный срок ответа на требование участник долевого строительства вправе предъявить требование в банк-поручитель.

Обратим внимание, что в комментируемой правовой норме применительно к условию о субсидиарной ответственности законодателем использован термин "жилое помещение".

В случае заключения договора участия в долевом строительстве на нежилое помещение, что Законом N 214-ФЗ допускается, возникает вопрос о необходимости включения в договор поручительства в этом случае указанного выше условия о субсидиарной ответственности поручителя за просрочку передачи застройщиком нежилого помещения участнику долевого строительства. Эта проблема решается путем использования принципа аналогии закона.

См. пункт 3 ст.1 Закона N 214-ФЗ

См. статью 6 Гражданского кодекса РФ

На случай занижения по каким-то причинам застройщиком и участником долевого строительства цены договора участия в долевом строительстве законодатель отдельно указал, что субсидиарная ответственность банка-поручителя в любом случае не может быть менее суммы, рассчитанной исходя из общей площади жилого помещения, подлежащего передаче участнику долевого строительства, и показателя средней рыночной стоимости одного квадратного метра общей площади жилья в субъектах Российской Федерации, который определен федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и (или) реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства.

Примечание: этот показатель определяется ежеквартально приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ по субъектам РФ.

Ответственность поручителя покрывает в полном объеме ответственность застройщика перед участником долевого строительства, включая неустойку. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

См. пункт 2 ст.363 Гражданского кодекса РФ

К банку-поручителю, исполнившему обязательство в пользу участника долевого строительства, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

См. ст.365 Гражданского кодекса РФ

Подчеркнем, что для перехода прав залогодержателя участник долевого строительства, выступающий в качестве кредитора, и банк-поручитель после расчетов между ними по договору поручительства обязаны подать заявления на переход залога прав на застраиваемый земельный участок в Росреестр РФ. Однако, прямо законом процедура передачи прав залогодержателя от участника долевого строительства в пользу банка не регулируется, что может создавать существенные проблемы в правоприменительной практике.

Обратим, внимание, что в случае погашения банком-поручителем за застройщика части его долга (например, когда у застройщика недостаточно средств для полного погашения долга), перед участником долевого строительства банк-поручитель вправе претендовать на залог застраиваемого участка частично в объеме фактически погашенного за застройщика долга. Детали того процесса, как это происходит, законодатель в подробностях не указывает, что также может создавать трудности в применение комментируемой правовой нормы на практике.

Во-вторых, в договор поручительства должно быть включено условие о том, что в случае уступки участником долевого строительства прав требования по договору участия в долевом строительстве к новому инвестору переходят права кредитора по договору поручительства между застройщиком и банком-поручителем.

Для вступления в права кредитора по договору поручительства прежний или новый участник долевого строительства обязаны передать в банк-поручитель письменное уведомление о передаче прав требования по договору участия в долевом строительстве, и, соответственно, о переходе прав требования к новому кредитору по договору поручительства. Уведомление банка-поручителя о переходе права имеет для него силу независимо от того, первоначальным или новым участником долевого строительства оно направлено.

Банк-поручитель вправе не исполнять обязательство новому участнику долевого строительства до предоставления ему доказательств перехода права к этому кредитору, за исключением случаев, если уведомление о переходе права получено от прежнего участника долевого строительства.

См. ст.385 Гражданского кодекса РФ

Поскольку уступка права требования по договору участия в долевом строительстве имеет силу от даты ее государственной регистрации, соответственно, право требования нового участника долевого строительства по договору поручительства также возникает от этой даты.

См. ст.17 Закона и пункт 3 ст.433 Гражданского кодекса РФ

В-третьих, в договоре поручительства в обязательном порядке должен быть указан срок поручительства, который должен быть не менее чем на два года дольше чем срока передачи объекта долевого строительства, предусмотренного договором участия в долевом строительстве. Это положение включено в Закон N 214-ФЗ в целях защиты прав инвесторов, чтобы они гарантированно успели получить удовлетворение за счет средств поручителя в случае нарушения обязательства застройщика по передаче объекта долевого строительства в согласованный с инвестором срок.

По истечении срока действия поручительства оно прекращается.

См. пункт 4 ст.367 Гражданского кодекса РФ

В-четвертых, в договор поручительства должно быть включено согласие банка-поручителя на возможные изменения обязательств по договору, в том числе на изменения, влекущие за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя. Если бы этой нормы в Законе N 214-ФЗ не было, то в случае увеличения ответственности застройщика перед участником долевого строительства, например, в связи с начислением в по Закону ему неустойки по общим правилам банк-поручитель вправе был бы отказаться от его исполнения.

См. пункт 2 ст.6 Закона N 214-ФЗ

См. пункт 1 ст.367 Гражданского кодекса РФ, а также ст.9 Закона N 214-ФЗ

В-пятых, в договор поручительства должно быть включено обязательство поручителя об уведомлении участника долевого строительства в случае досрочного прекращения поручительства. Поручительство может быть прекращено досрочно в следующих случаях:

1) по соглашению застройщика и банка-поручителя

См. пункт 1 ст.450 Гражданского кодекса РФ

2) при досрочном прекращении договора участия в долевом строительстве

См. пункт 1 ст.367 Гражданского кодекса РФ

3) при существенном нарушении договора поручительства любой из его сторон

См. пункты 2 ст.450 Гражданского кодекса РФ

4) при существенном изменении обстоятельств

См. ст.451 Гражданского кодекса РФ

5) в случае перевода долга с прежнего застройщика на нового застройщика, если банк-поручитель не согласен отвечать за нового застройщика перед участникам долевого строительства

См. пункт 2 ст.367 Гражданского кодекса РФ

6) в случае, если участник долевого строительства в счет надлежащего исполнения договора участия в долевом строительстве отказался принять построенную квартиру от застройщика

См. пункт 3 ст.367 Гражданского кодекса РФ

Подчеркнем, что в соответствии с общими положениями поручительство прекращается при прекращении обеспечиваемого поручительством обязательства. Напомним, что поручительством обеспечивается обязательство застройщика передать участнику долевого строительства в согласованный срок объекта долевого строительства. Это обязательство прекращается в случае прекращения договора участия в долевом строительстве. Таким образом, от даты прекращения договора участия в долевом строительстве прекращается и поручительство банка. Соответственно, если участник долевого строительства намерен предъявлять к банку-поручителю требования ему не следует расторгать договор участия в долевом строительстве до удовлетворения указанных требований за счет средств банка-поручителя.

См. пункт 1 ст.367 Гражданского кодекса РФ

См. пункт 2 ст.12.1 Закона N 214-ФЗ

См. ст.9 Закона, а также см. пункт 2 ст.453 Гражданского кодекса РФ

При отсутствии любого из указанных в комментируемой правовой норме Закона N 214-ФЗ существенных условий поручительства договор поручительства квалифицируется как незаключенный.

См. пункт 1 ст.432 Гражданского кодекса РФ

При отсутствии заключенного договора поручительства либо заключенного договора страхования ответственности застройщика и при наличии заключенных договоров участия в долевом строительстве, такие договоры участия в долевом строительстве могут быть оспорены в суде и признаны недействительными.

Подчеркнем, что в случае признания незаключенным договора поручительства между застройщиком и банком и отсутствия факта страхования ответственности застройщика могут быть также оспорены в суде договоры участия в долевом строительстве по причине их заключения без поручительства и без страхования ответственности застройщика вопреки требованиям Закона N 214-ФЗ. Как известно, незаключенная сделка не влечет юридических последствий.

Таким образом, если договор поручительства не совершен, а договор страхования ответственности застройщика отсутствует то, соответственно, заключенные между застройщиком и участником долевого строительства договоры участия в долевом строительстве будут считаться совершенными с пороком - при отсутствии юридически состоятельного обеспечения исполнения обязательств застройщика, предусмотренного Законом N 214-ФЗ.

3. В комментарии к части 2 статьи 15.1 Закона N 214-ФЗ мы уже рассмотрели основания, по которым договор поручительства может быть прекращен без волеизъявления на это со стороны участника долевого строительства, в пользу которого он заключен.

На случай досрочного прекращения договора поручительства законодатель предусмотрел в качестве гарантии участников долевого строительства в Законе специальное правило. Согласно этому правилу в случае досрочного прекращения поручительства:

1) застройщик и поручитель обязаны уведомить участника долевого строительства об этом факте не позднее чем за месяц прекращения договора поручительства

2) застройщик обязан заключить новый договор поручительства с новым или прежнем поручителем, соответствующим требованиям Закона в течение пятнадцати дней, исчисляемых от даты прекращения поручительства.

См. пункт 1 ст.15.1 Закона N 214-ФЗ

Подчеркнем, что законодатель не установил какую-либо специальную ответственность поручителя и застройщика за нарушение этих обязательств. В случае нарушения указанных выше обязательств перед участником долевого строительства, очевидно у должника возникает обязанность возместить ему убытки.

См. ст.15 и 393 Гражданского кодекса РФ

Поручительство может быть прекращено досрочно в следующих случаях:

1) по соглашению застройщика и банка-поручителя

См. пункт 1 ст.450 Гражданского кодекса РФ

2) при досрочном прекращении договора участия в долевом строительстве

См. пункт 1 ст.367 Гражданского кодекса РФ

3) при существенном нарушении договора поручительства любой из его сторон

См. пункты 2 ст.450 Гражданского кодекса РФ

4) при существенном изменении обстоятельств

См. ст.451 Гражданского кодекса РФ

См. пункт 2 ст.367 Гражданского кодекса РФ

См. пункт 3 ст.367 Гражданского кодекса РФ

До конца не ясно, вправе ли застройщик в случае досрочного прекращения поручительства оформить договор страхования своей ответственности в пользу участников долевого строительства. Если толковать Закон N 214-ФЗ буквально, то однажды выбрав поручительство, как способ исполнения своих обязательств перед участниками долевого строительства в отношении конкретного строящегося здания застройщик уже не вправе менять этот способ в одностороннем порядке. Однако, по здравому размышлению в случае заключения договора страхования ответственности застройщика после досрочного прекращения поручительства, гарантии участников долевого строительства сохраняются. Поэтому считать подобную сделку оспоримой, на мой взгляд, не имеется достаточных юридических оснований.

См. пункт 1 ст.168 Гражданского кодекса РФ

Напомним, что договор поручительства представляется застройщика в Росреестр РФ при государственной регистрации первого договора участия в долевом строительстве, если застройщик выбрал именно этот способ обеспечения своих обязательств перед участниками долевого строительства. Однако, в случае досрочного прекращения поручительства и оформления поручительства прежний договор поручительства, включенный в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утрачивает свою юридическую актуальность. Между тем, механизма предоставления застройщиком повторно нового договора поручительства в Росреестр РФ в Законе N 214-ФЗ не предусмотрено.

См. пункт 2 ст.25.1 Федерального закона N 122-ФЗ от 21.07.97 "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

Кроме того, не ясно, вправе ли застройщик в период от даты прекращения прежнего поручительства и вступления в силу нового поручительства заключать с новыми участниками долевого строительства договоры участия в долевом строительстве. Дело в том, что пока Росреестр РФ не извещен о прекращении прежнего поручительства, эта сделка для регистрирующего органа власти сохраняет свою легитимность, даже если фактически она уже утратила силу.

Следовательно, застройщику ничто не препятствует оформлять новые договоры участия в долевом строительстве при прекращении прежнего поручительства. Для исправления этой ситуации в Закон N 214-ФЗ необходимо включить условие о том, что застройщик и поручитель обязаны уведомить о прекращении поручительства заранее не только участника долевого строительств, но и регистрирующий орган власти.

4. В комментируемой правовой норме законодатель предусмотрел, что в том случае, если договор поручительства будет досрочно прекращен, и застройщик не заключит новый договор поручительства, то вне зависимости от этого обстоятельства поручитель в силу Закона будет нести субсидиарную ответственность по обязательству застройщика передать участнику долевого строительства объект долевого строительства. При этом, поручитель будет не вправе ссылаться на отсутствие договора поручительства, так как субсидиарная ответственность возникает не в силу обязательства по договору, а в силу закона.

Напомним, что поручительство может быть прекращено досрочно в следующих случаях:

1) по соглашению застройщика и банка-поручителя

См. пункт 1 ст.450 Гражданского кодекса РФ

2) при досрочном прекращении договора участия в долевом строительстве

См. пункт 1 ст.367 Гражданского кодекса РФ

3) при существенном нарушении договора поручительства любой из его сторон

См. пункты 2 ст.450 Гражданского кодекса РФ

4) при существенном изменении обстоятельств

См. ст.451 Гражданского кодекса РФ

См. пункт 2 ст.367 Гражданского кодекса РФ

См. пункт 3 ст.367 Гражданского кодекса РФ

При этом, согласно пункту 3 ст.15.1 Закона N 214-ФЗ, на который есть ссылка в комментируемой правовой норме, если объект долевого строительства еще не передан участнику долевого строительства, то:

1) застройщик и поручитель обязаны уведомить участника долевого строительства о факте досрочного прекращения поручительства не позднее чем за месяц до этого;

2) застройщик обязан заключить новый договор поручительства с новым или прежним поручителем, соответствующим требованиям Закона N 214-ФЗ в течение пятнадцати дней, исчисляемых от даты прекращения поручительства.

См. пункт 1 ст.15.1 Закона N 214-ФЗ

См. пункт 3 ст.15.1 Закона N 214-ФЗ

В комментируемой правовой норме речь идет о субсидиарной ответственности поручителя. Более подробно об особенностях субсидиарной ответственности поручителя можно узнать в комментарии к пункту 2 статьи Закона N 214-ФЗ. Подчеркнем, что прежний банк-поручитель в случае неисполнения по вине застройщика пункта 3 ст.15.1 Закона N 214-ФЗ не освобождается от субсидиарной ответственности перед участником долевого строительства даже при отсутствии действующего договора поручительства с застройщиком.

Однако, поручитель имеет право регрессного требования по причиненным убыткам к застройщику. Отметим, что такое требование об убытках практически не исполнимо, так как субсидиарная ответственность поручителя возникает при недостаточности средств застройщика. Соответственно, взыскать с застройщика банку-поручителю будет нечего.

Комментарий к статье 15.2 Закона N 214-ФЗ

1. Законодатель предоставил застройщику выбор формы обеспечения исполнения своего обязательства по передаче квартиры в новостройке участнику долевого строительства. Вместо поручительства банка застройщик вправе застраховать свою ответственность в пользу инвесторов. Комментируемая статья вступила в силу с 01.01.2014.

См. ст.12.1 и 15.1 Закона N 214-ФЗ

См. пункт 2 ст.7 Федерального закона N 294-ФЗ от 30.12.2012 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Если застройщик решил страховать свою ответственность в пользу участников долевого строительства, то у него в свою очередь есть два легальных способа это сделать. Первый вариант - стать членом общества взаимного страхования застройщиков.

Являясь членом общества взаимного страхования, застройщик вносит в это общество страховые взносы на условиях договора страхования с ним, а общество взаимного страхования в обмен на это страхует по этому договору ответственность застройщика в пользу участников долевого строительства как выгодоприобретателей.

См. пункт 2 ст.23.1 Федерального закона N 286-ФЗ от 29.11.2007 "О взаимном страховании"

Застройщик как член общества взаимного страхования вправе заключить договор страхования своей ответственности:

1) по конкретному объекту долевого строительства, в отношении которого застройщик заключит или заключает договор участия в долевом строительстве.

См. пункт 3 ст.23.1 Федерального закона N 286-ФЗ от 29.11.2007 "О взаимном страховании"

2) в отношении конкретного участника долевого строительства, с которым застройщик заключает договор участия в долевом строительстве.

См. пункт 4 ст.23.1 Федерального закона N 286-ФЗ от 29.11.2007 "О взаимном страховании"

Выплата страхового возмещения выгодоприобретателю должна осуществляться в срок, не превышающий тридцати дней от даты представления документов выгодоприобретателем, независимо от наличия и размера задолженности члена общества по уплате страховой премии.

См. пункт 6 ст.23.1 Федерального закона N 286-ФЗ от 29.11.2007 "О взаимном страховании"

Размер выплаты определяется исходя из цены договора участия в долевом строительстве. В любом случае размер выплаты не может быть менее суммы, рассчитанной исходя из общей площади жилого помещения, подлежащего передаче участнику долевого строительства, и показателя средней рыночной стоимости одного квадратного метра общей площади жилья в субъектах Российской Федерации, определяемого уполномоченным органом власти, на дату представления документов выгодоприобретателем для осуществления такой выплаты.

Примечание: этот показатель определяется ежеквартально приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ по субъектам РФ.

См. пункт 7 ст.23.1 Федерального закона N 286-ФЗ от 29.11.2007 "О взаимном страховании"

Выгодоприобретатель вправе обратиться к страховщику с требованием о выплате страхового возмещения со дня наступления страхового случая:

1) в пределах срока исковой давности, если страховой случай подтвержден решением суда об обращении взыскания на предмет залога в соответствии со статьей 14 Закона N 214-ФЗ;

См. пункт 8 ст.23.1 Федерального закона N 286-ФЗ от 29.11.2007 "О взаимном страховании"

Подчеркнем, что общество взаимного страхования застройщиков является единым. То есть в отличие от саморегулируемых организаций в сфере строительства таких организаций как общество взаимного страхования застройщиков не может быть несколько сотен или даже тысяч. Это одна некоммерческая организация, которая действует на территории всей страны. Особенности создания общества взаимного страхования застройщиков предусмотрены законом.

См. ст.23.2 Федерального закона N 286-ФЗ от 29.11.2007 "О взаимном страховании"

Страхование ответственности застройщика как способ защиты интересов инвесторов может быть менее предпочтительным, чем поручительство банка. Обратим внимание, что при оформлении поручительства банка выгодоприобретателю по поручительству нет необходимости в счет подтверждения правомерности своих требований получать решение суда об обращении взыскания на предмет залога. Таким образом, при поручительстве банка сроки удовлетворения требований инвестором могут быть существенно короче, чем при страховании ответственности застройщика.

См. статья 15.1 Закона N 214-ФЗ

Второй вариант страхования ответственности застройщика - заключить договор страхования ответственности со страховой организацией. По условиям этого договора застройщик как страхователь внесет в пользу страховой организации страховые взносы, а в случае наступления страхового случая страховая организация при определенных условиях обязана произвести страховые выплаты в пользу участников долевого строительства, с которыми застройщик заключил договор участия в долевом строительстве.

Страховая организация, выступающая страховщиком по договору страхования ответственности застройщика должна в обязательном порядке соответствовать требованиям, перечисленным в комментируемой норме закона, а именно:

1) Стаж работы на страховом рынке - не менее пяти лет;

2) Наличие основных средств - не менее четырехсот миллионов рублей и уставного капитала - не менее ста двадцати миллионов;

3) Соблюдение требований закона о финансовой устойчивости страховой организации на все отчетные даты в течение полугода, предшествующего заключению договора страхования ответственности;

4) Отсутствие оснований для применения мер по предупреждению банкротства страховщика;

5) Отсутствие решения Центрального Банка России о назначении временной администрации в страховой компании;

6) Отсутствие решения суда о введении в отношении страховой организации одной из процедур банкротства.

Пятилетний стаж работы страховой компании на рынке страхования может подтверждаться двумя документами:

1) Свидетельство о государственной регистрации компании;

2) Лицензия на право осуществления страховой деятельности.

Размер уставного капитала страховой организации обычно указывается в ее уставе. Размер основных средств фиксируется в бухгалтерском балансе страховой организации. Финансовая устойчивость страховой организации при страховании ответственности застройщика приемлема если:

1) Страховщик обладает уставным капиталом и основными средствами в объеме предусмотренном законом (сто двадцать миллионов - уставный капитал, четыреста миллионов - основные средства);

2) Уставный капитал страховщика полностью оплачен без использования заемных средств и находящегося в залоге имущества;

3) Собственные средства страховой компании не вложены в векселя и не выданы в качестве займов третьим лицам;

4) Собственные средства страховой компании инвестированы в разрешенные контролирующими органами активы;

5) Страховые резервы страховой компании сформированы в соответствии с требованиями закона;

См. ст.23 Закона РФ от 27.11.92 N 4015-I "Об организации страхового дела в Российской Федерации"

6) Страховой портфель страховщика в случаях, установленных законом, передан в перестрахование другим страховщикам.

См. ст.26.1 Закона РФ от 27.11.92 N 4015-I "Об организации страхового дела в Российской Федерации"

Перечень документов, подтверждающих соответствие страховщика установленным требованиям по финансовой устойчивости, установлен органом страхового надзора. Порядок назначения временной администрации в страховую организацию установлен Минфином РФ.

Приказ Минфина РФ от 23.05.2011 N 63н

См. Приказ Минфина РФ от 08.02.2011 N 13н

Страхование ответственности застройщика как инструмент защиты прав участников долевого строительства не применяется в случаях осуществления застройщиком продаж квартир в новостройке путем образования жилищного кооператива, или путем реализации жилищных сертификатов.

См. пункт 2 ст.1 Закона N 214-ФЗ

Подчеркнем, что страхование ответственности застройщика необходимо осуществлять в том случае, если договор участия в долевом строительстве с первым участником долевого строительства заключен застройщиком после 01.01.2014. Если же эта сделка совершена до этой даты, то правила об обязательном страховании ответственности застройщика к последующим договорам участия в долевом строительстве, заключаемым на это здание не применяются.

2. В комментируемой правовой норме установлена обязанность застройщика до государственной регистрации договора участия в долевом строительстве с первым участником долевого строительства заключить договор страхования ответственности либо со страховой организацией, либо с обществом взаимного страхования, организованного застройщиками.

Страховым случаем признается нарушение обязательства застройщика передать участнику долевого строительства объект долевого строительства в указанный в договоре участия в долевом строительстве срок. В законе указано, что издержки на страхование несет застройщик, но по факту такие издержки будут компенсированы застройщику путем включения в цену договора участия в долевом строительстве. Любые обеспечительные меры, установленные законодателем (поручительство банка, страхование ответственности) по сути оплачивают инвесторы.

До даты заключения первого договора участия в долевом строительстве, застройщику не известны личные данные инвесторов, поэтому договор страхования ответственности заключается на те объекты долевого строительства, которые застройщик намерен продавать путем заключения с инвесторами договора участия в долевом строительстве. Те инвесторы, которые приобретут права на них, от даты заключения договора участия в долевом строительстве считаются выгодоприобретателями по договору страхования ответственности, заключенному застройщиком в их пользу.

См. пункт 3 ст.23.1 Федерального закона N 286-ФЗ от 29.11.2007 "О взаимном страховании"

См. пункт 3 ст.932 Гражданского кодекса РФ

Договор страхования ответственности застройщик предоставляет в Росреестр РФ при государственной регистрации договора участия в долевом строительстве с первым из участников долевого строительства. Иначе в государственной регистрации договора участия в долевом строительстве будет отказано.

См. пункт 2 ст.25.1 Федерального закона N 122-ФЗ от 21.07.97 "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

См. пункт 1 ст.20 Федерального закона N 122-ФЗ от 21.07.97 "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

Подчеркнем, что страхование ответственности застройщика необходимо осуществлять в том случае, если договор участия в долевом строительстве с первым участником долевого строительства заключен застройщиком после 01.01.2014. Если же эта сделка совершена до этой даты, то правила об обязательном страховании ответственности застройщика к последующим договорам участия в долевом строительстве, заключаемым на это здание не применяются.

3. Согласно комментируемой правовой норме застройщик обязан ознакомить участника долевого строительства с условиями страхования и сведениями о страхователе. Условия страхования определяются правилами страхования, утвержденными обществом взаимного страхования (если страхование ответственности осуществляется по договору страхования с таким обществом) или правилами страхования, утвержденными страховой организацией.

См. пункт 4 ст.15.2 Закона N 214-ФЗ

Сведения о страхователе включают в себя:

1) Выписка из единого государственного реестра юридических лиц на страхователя;

2) Свидетельство о государственной регистрации страхователя;

3) Свидетельство о постановке страхователя на налоговый учет;

4) Действующая лицензия страхователя;

5) Устав страхователя;

6) Бухгалтерский баланс страхователя на дату заключения договора страхования и на последнюю отчетную дату;

7) Иные документы, подтверждающие соответствие страхователя указанным в законе требованиям.

См. комментарий к пункту 1 ст.15.2 Закона N 214-ФЗ

Обычно в договоре участия в долевом строительстве содержится отметка о том, что участник долевого строительства ознакомлен с условиями страхования ответственности застройщика и сведениями о страхователе и претензий к ним не имеет.

Обратим внимание, что какая-либо ответственность за нарушение обязательства по предоставлению информации инвестору об условиях страхования и сведениях о страхователе Законом не предусмотрена. Вместе с тем, к правоотношениям застройщика и гражданина, выступающего в роли участника долевого строительства по вложению инвестиций в долевое строительство многоквартирных домов, применяются нормы о защите прав потребителей.

См. пункт 8 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости (утвержденное Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года)

Таким образом, если инвестору как потребителю не предоставлена возможность незамедлительно при заключении договора участия в долевом строительстве получить информацию об условиях страхования и сведения о страхователе, то он вправе, согласно логике Верховного Суда РФ, потребовать от продавца (исполнителя) возмещения убытков, причиненных необоснованным уклонением от заключения договора. Если же договор заключен в разумный срок, то инвестор-потребитель вправе отказаться от его исполнения и потребовать возврата уплаченной за товар суммы и возмещения других убытков.

См. пункт 1 ст.12 Закона РФ от 07.02.92 N 2300-I "О защите прав потребителей"

4. В комментируемой правовой норме условия страхования определяются в соответствии с правилами страхования утвержденными страховщиком. Правила страхования принимаются и утверждаются страховщиком или объединением страховщиков самостоятельно в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и настоящим Законом N 214-ФЗ. Они содержат положения: о субъектах страхования, об объектах страхования, о страховых случаях, о страховых рисках, о порядке определения страховой суммы, страхового тарифа, страховой премии (страховых взносов), о порядке заключения, исполнения и прекращения договоров страхования, о правах и об обязанностях сторон, об определении размера убытков или ущерба, о порядке определения страховой выплаты, о сроке осуществления страховой выплаты, а также исчерпывающий перечень оснований отказа в страховой выплате и иные положения.

См. пункт 3 ст.3 Закона РФ от 27.11.92 N 4015-I "Об организации страхового дела в Российской Федерации"

Условия, на которых заключается договор страхования, могут быть определены в правилах страхования.

См. пункт 1 ст.943 Гражданского кодекса РФ

Правила страхования общества взаимного страхования застройщиков утверждаются по решению общего собрания членов этого общества. Правила страхования страховой организации утверждаются в соответствии с ее учредительными документами.

См. часть 2 ст.10 Федерального закона N 286-ФЗ от 29.11.2007 "О взаимном страховании"

5. Ранее уже отмечалось, что страхование ответственности застройщика осуществляется в пользу участников долевого строительства, как выгодоприобретателей по договору страхования. Сами инвесторы не обязаны подписывать договор страхования. Он заключается между страховщиком (общество взаимного страхования или страховая организация) и застройщиком. Однако, в силу закона, даже не участвуя в этой сделке в качестве одной из ее Сторон, инвесторы в случае наступления страхового случая имеют право на получение страховой выплаты.

Страховым случаем признается нарушение застройщиком срока передачи объекта долевого строительства в пользу инвестора. Для получения страховой выплаты инвестор должен получить судебное решение об обращении взыскания на предмет залога. Напомним, что с подобным исковым требованием участник долевого строительства вправе обратиться в суд не ранее чем, через шесть месяцев, исчисляемых от даты нарушения застройщиком срока передачи объекта долевого строительства, предусмотренного договором участия в долевом строительстве. По текущей судебной практике вступление в законную силу судебного решения об обращении взыскания на предмет залога может состояться также ориентировочно через шесть месяцев от начала судебного процесса. Таким образом, инвесторы вправе будут обратиться за страховой выплатой не ранее чем через год, после нарушения срока передачи квартиры застройщиком.

См. комментарий к статьей 14 Закона N 214-ФЗ

До истечения этого годичного срока инвесторы вправе предъявлять к застройщику требования о выплате неустойки за просрочку передачи объекта долевого строительства. Разумеется, подобные правила получения страховых выплат фактически девальвируют страхование ответственности как эффективный гарантийный инструмент защиты прав инвесторов.

Поручительство банков по сравнению со страхованием ответственности представляется более выгодным юридическим механизмом для инвесторов, так как для предъявления требования к поручителю по закону инвестору не требуется выжидать шестимесячный срок и получать судебное решение об обращении взыскания на предмет залога.

Несмотря на такие, казалось бы неплохие условия работы для страховых компаний, многие из них без особой охоты выходят на рынок страхования ответственности застройщиков. На этом рынке можно собрать неплохой объем страховых премий за относительно короткий период. Вместе с тем, высоки риски наступления страховых случаев, так как значительная часть застройщиков исполняет свои обязательства по отношению к инвесторам с существенной задержкой. Существуют также значительные трудности с оценкой страховых рисков, пока еще недостаточно высококвалифицированных андеррайтеров в этой сфере.

После вступления в силу правил о страховании ответственности застройщиков орган страхового надзора не предусмотрел в перечне видов страхования такой вид страхования как страхование ответственности застройщиков. Таким образом, многие из застройщиков оказались фактически лишены доступа к страхованию своей ответственности, так как при отсутствии такой лицензии страховые компании не имели права осуществлять подобного рода страховую деятельность.

Подчеркнем, что страхование ответственности застройщика необходимо осуществлять в том случае, если договор участия в долевом строительстве с первым участником долевого строительства заключен застройщиком после 01.01.2014. Если же эта сделка совершена до этой даты, то правила об обязательном страховании ответственности застройщика к последующим договорам участия в долевом строительстве, заключаемым на это здание не применяются.

См. пункт 3 ст.7 Федерального закона N 294-ФЗ от 30.12.2012 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"

6. В комментируемой правовой норме законодатель указывает, кто вправе выступать выгодоприобретателем по договору участия в долевом строительстве. В случае совершения сделки, направленной на уступку права требования по договору участия в долевом строительстве, стороны этой сделки обязаны письменно известить страховщика об этом событии с предоставлением юридических доказательств замены кредитора. В том случае, если этого не будет сделано, при предъявлении требования о страховой выплате прежним участником долевого строительства к страховщику, страховщик вправе его исполнить именно ему. При этом, по закону такое исполнение может считаться надлежащим. Так, если должник не был уведомлен в письменной форме о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим неблагоприятных для него последствий. Обязательство должника прекращается его исполнением первоначальному кредитору, произведенным до получения уведомления о переходе права к другому лицу. Правда, следует признать, что с учетом того, что прежний участник долевого строительства обязан предоставить страховщику судебное решение об обращении в свою пользу взыскания на предмет залога, подобная ситуация маловероятна, так как по данным Росреестра РФ залогодержателем будет значиться новый участник долевого строительства, а не прежний.

См. пункт 3 ст.382 Гражданского кодекса РФ

7. В комментируемой правовой норме законодатель указал объект страхования. Им являются имущественные интересы застройщика, связанные с неисполнением его обязательства по передаче объекта долевого строительства участникам долевого строительства, которые при страховании выступают выгодоприобретателями.

См. пункт 6 ст.15.2 Закона N 214-ФЗ

Выплата страхового возмещения выгодоприобретателю должна осуществляться в срок, не превышающий тридцати дней от даты представления документов выгодоприобретателем, независимо от наличия и размера задолженности члена общества по уплате страховой премии. Размер выплаты определяется исходя из цены договора участия в долевом строительстве. В любом случае размер выплаты не может быть менее суммы, рассчитанной исходя из общей площади жилого помещения, подлежащего передаче участнику долевого строительства, и показателя средней рыночной стоимости одного квадратного метра общей площади жилья в субъектах Российской Федерации, определяемого уполномоченным органом власти. на дату представления документов выгодоприобретателем для осуществления такой выплаты.

Выгодоприобретатель вправе обратиться к страховщику с требованием о выплате страхового возмещения со дня наступления страхового случая:

2) до дня завершения конкурсного производства в отношении застройщика, если страховой случай подтвержден решением арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства в соответствии с Федеральным законом от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В случае банкротства застройщика страховая выплата осуществляется инвесторам вне зависимости от процедуры банкротства. После осуществления такой выплаты страховщик в порядке регресса приобретает к застройщику права требования участников долевого строительства и вправе заявить о включении его требований в реестр требований кредиторов, который ведет арбитражный управляющий и участвовать в процедуре банкротства застройщика в качестве кредитора застройщика.

8. Из комментируемой правовой нормы следует, что страховым случаем признается нарушение срока передачи жилого помещения застройщиком.

Страховым случаем признается указанное в договоре страхования или в законе событие, с наступлением которого связано осуществление страховой выплаты. Для подтверждения факта наступления страхового случая страховщику необходимо предоставить любой из документов, указанных в этой правовой норме.

Решение о признании застройщика банкротом может быть представлено только в случае возбуждения процедуры банкротства застройщика. Кроме этого решения инвестору необходимо включить свои требования к застройщику в реестр кредиторов в соответствии с процедурой, установленной законом. Требования кредиторов включаются в реестр арбитражным управляющим на основании судебных актов, устанавливающих размер и виды требований кредитора.

См. ст.53 Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)"

См. ст.16 Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)"

Таким образом, получить страховые выплаты с застройщика при банкротстве застройщика участник долевого строительства по действующим правилам быстро не сможет. На судебные процессы о признании застройщика банкротом и включении требований кредитора в реестр требований кредиторов потребуется время.

В случае страховой выплаты страховщик приобретет права требования участника долевого строительства к застройщику в порядке суброгации.

См. ст.965 Гражданского кодекса РФ

Обратим внимание, что согласно комментируемой правовой норме основанием для страховой выплаты в пользу инвестора является выписка именно из реестра требований кредиторов. То есть, участник долевого строительства сохраняет право на получение страховых выплат только в случае, если при банкротстве застройщика заявил арбитражному управляющему денежные требования к застройщику.

См. ст.201.5 Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)"

В том случае, если участник долевого строительства заявляет арбитражному управляющему требование о передаче жилого помещения, и это требование включено в реестр требований о передаче жилых помещений, то право на получение страховой выплаты фактически утрачивается, так как инвестор не сможет должным образом подтвердить факт наступления страхового случая страховщику.

См. ст.201.6-201.7 Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)"

В том случае, если в отношении застройщика процедура банкротства не возбуждена, участник долевого строительства вправе получить страховую выплату, если предоставит страховщику судебное решение об обращении взыскания на предмет залога. Оно может быть получено инвестором не ранее чем через шесть месяцев, исчисляемых от даты истечения установленного в договоре участия в долевом строительстве срока передачи объекта долевого строительства.

Напомним, что в качестве предмета залога выступают застраиваемый земельный участок (если он в частной собственности застройщика), либо право аренды (субаренды) на застраиваемый земельный участок (если он принадлежит застройщику на праве аренды).

См. пункт 1 ст.13 Закона N 214-ФЗ

Кроме того, инвесторы вправе в предусмотренном Законом N 214-ФЗ случае обязать застройщика зарегистрировать право собственности застройщика на объект незавершенного строительства. Тогда в предмет залога включается также кроме участка или права аренды (субаренды) на него объект незавершенного строительства.

См. пункт 2 ст.13 Закона N 214-ФЗ

Если инвестор начнет процедуру обращения взыскания на предмет залога, но до вынесения судом решения по существу этого искового требования застройщику будет признан банкротом, то решения об обращении взыскания на предмет залога инвестору будет не достаточно для получения страховой выплаты. В этом случае, потребуется предоставлять страховщику судебный акт о признании застройщика банкротом, а также выписку из реестра требований кредиторов.

9. В комментируемой правовой норме установлены правила исчисления срока действия договора страхования. Этот договор действует до даты передачи объекта долевого строительства застройщиком в пользу участника долевого строительства. В любом случае в силу Закона N 214-ФЗ выгодоприобретатель вправе получить страховое возмещение в пределах двух лет, исчисляемых от установленного в договоре участия в долевом строительстве срока окончания передачи объекта долевого строительства. Такое возмещение выплачивается, если застройщик не передал, либо передал с опозданием инвестору объект долевого строительства. Эти два года могут потребоваться инвестору для того, чтобы получить все необходимые документы, которые требуется предъявить страховщику для подтверждения страхового случая.

См. пункт 8 ст.15.2 Закона N 214-ФЗ

Подчеркнем, что в том случае, если застройщик передал объект долевого строительства с опозданием в пределах указанного двухлетнего срока, в пользу инвестора может быть начислена и взыскана неустойка, предусмотренная Законом N 214-ФЗ за просрочку исполнения этого обязательства.

См. пункт 2 ст.6 Закона N 214-ФЗ

В этом случае, участнику долевого строительства для получения страховой выплаты необходимо получить решение суда об обращении взыскания на предмет залога.

См. ст.14 и пункт 8 ст.15.2 Закона N 214-ФЗ

Если условие об обеспечении получения инвестором страхового возмещения в указанный выше двухлетний срок не будет включено в договор страхования, то этот договор может быть оспорен в суде как не соответствующий требованиям закона.

См. ст.168 Гражданского кодекса РФ

10. В комментируемой правовой норме законодатель установил гарантию для участников долевого строительства получения минимальной страховой суммы. Эта сумма в любом случае не может быть менее суммы, рассчитанной исходя из общей площади жилого помещения, подлежащего передаче участнику долевого строительства, и показателя средней рыночной стоимости одного квадратного метра общей площади жилья в субъектах Российской Федерации. Последний определен федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и (или) реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства.

Примечание: этот показатель определяется ежеквартально приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ по субъектам РФ.

Эта правовая норма защищает участников долевого строительства от указания в договора страхования более низких страховых сумм. В случае наличия подобных фактов при разрешении судебного спора суд будет руководствоваться той минимальной суммой, которая рассчитывается в соответствии с комментируемой правовой нормой. Если страховая сумма по договору страхования будет выше минимальной, то будет применяться договорная страховая сумма.

11. В комментируемой правовой норме предусмотрено право страхователя на оплату страховой премии в рассрочку. Под страховой премии понимается плата страхователя, который обязан внести по договору страхования страховщику. Обратим внимание, что в случае наступления страхового случая до оплаты очередного страхового взноса, внесение которого просрочено, страховщик вправе при определении размера страховой выплаты зачесть сумму просроченного страхового взноса.

См. ст.954 Гражданского кодекса РФ

См. ст.6 и пункт 4 ст.954 Гражданского кодекса РФ

12. В практике страхования от различных рисков весьма распространено установление франшизы в договоре страхования. Франшиза - это часть возможного ущерба, от возмещения которой страховщик освобождается в случае наступления страхового случая. Франшиза бывает двух видов: условная и безусловная.

При условной франшизе страховщик освобождается от обязанности страховой выплаты, если размер ущерба не превышает размер согласованной со страхователем франшизы. Страховое возмещение осуществляется только в том случае, если размер ущерба превысил размер условной франшизы. При безусловной франшизе страховщик в случае наступления страхового случая обязан в любом случае произвести страховую выплату в пользу страхователя или выгодоприобретателя за вычетом согласованного в договоре страхования размера франшизы.

Применительно к страхованию ответственности застройщика законодатель установил специальное правило, которое запрещает страховщику включение в договор страхования любых франшиз. В случае нарушения этого правила, соответствующие условия могут быть оспорены страхователем или выгодоприобретателем как недействительные.

См. пункт 1 ст.168 и ст.180 Гражданского кодекса РФ

13. В комментируемой правовой норме законодатель применительно к договорам страхования ответственности застройщика установил еще одно существенное условие. Согласно этому условию в такой договор должно быть включено обязательство страховщика направить конкурсному управляющему уведомление обо всех страховых выплатах в пользу участников долевого строительства. Разумеется, это обязательство подлежит исполнению только при условии возбуждения процедуры банкротства в отношении застройщика. Если оно не будет включено в договор страхования, то он будет считаться незаключенным.

См. пункт 1 ст.432 Гражданского кодекса РФ

Кроме указанного выше существенного условия в договор страхования также в обязательном порядке должны быть включены следующие условия:

1) Предмет договора страхования;

2) Описание страхового случая (страхового риска);

3) Срок действия договора;

4) Размер страховой выплаты и порядок ее оплаты;

5) Размер страховой премии и порядок ее оплаты.

14. В комментируемой правовой норме речь идет о суброгации. Страховщик, выполнив свои обязательства по страховой выплате перед участником долевого строительства, в порядке суброгации приобретает право требования к застройщику. При этом, участник долевого строительства как выгодоприобретатель обязан передать страховщику все документы и доказательства и сообщить ему все сведения, необходимые для осуществления страховщиком перешедшего к нему права требования к застройщику. Если участник долевого строительства как выгодоприобретатель отказался от своего права требования к лицу, ответственному за убытки, возмещенные страховщиком, или осуществление этого права стало невозможным по вине участника долевого строительства, страховщик освобождается от выплаты страхового возмещения полностью или в соответствующей части и вправе потребовать возврата излишне выплаченной суммы возмещения.

См. ст.965 Гражданского кодекса РФ

15. В комментируемой правовой норме законодатель предусмотрел дополнительную гарантию для участников долевого строительства на случай досрочного прекращения договора страхования ответственности застройщика. В этом случае, страховщик не освобождается от обязательства осуществить страховые выплаты в пользу участников долевого строительства при наступлении страхового случая (просрочка передачи в собственность квартиры в новостройке) в пределах срока действия договора страхования. Это обязательство возникает от даты заключения между застройщиком и страховщиком договора страхования ответственности застройщика и сохраняет силу независимо от факта прекращения этого договора.

16. В комментируемой правовой норме содержится отсылочная норма к федеральному закону, регулирующему образование и деятельность общества взаимного страхования застройщиков. Это общество по своему статусу является некоммерческой организацией, основанной на членстве. В него входят исключительно застройщики, которые соответствуют уставу этого юридического лица и предъявляемым требованиям со стороны учредителей общества.

См. пункт 1 ст.5 Федерального закона N 286-ФЗ от 29.11.2007 "О взаимном страховании"

Решение о создании общества взаимного страхования застройщиков должно быть принято учредительным собранием, которое должно быть созвано организационным комитетом, сформированным под контролем Министерства регионального развития РФ. Для проведения учредительного собрания необходимо было отобрать учредителей общества взаимного страхования. Порядок отбора таких учредителей был утвержден Министерством регионального развития РФ.

См. пункт 2 ст.23.2 Федерального закона N 286-ФЗ от 29.11.2007 "О взаимном страховании"

См. Приказ Министерства регионального развития РФ N 125 от 02.04.2013.

В функции организационного комитета входят:

1) разработка устава общества взаимного страхования застройщиков, регламента учредительного собрания и иных документов, необходимых для принятия учредительным собранием устава и регламента;

2) объявление о созыве учредительного собрания, прием заявлений на участие в нем в качестве учредителей общества;

3) отбор учредителей общества, число которых не может быть менее тридцати;

4) организация и проведение учредительного собрания.

См. пункт 6 ст.23.2 Федерального закона N 286-ФЗ от 29.11.2007 "О взаимном страховании"

На учредительном собрании учредители общества взаимного страхования застройщиков должны были принять решение о создании этого общества, утвердить его Устав, решить иные организационные вопросы, связанные с его созданием.

Взаимное страхование гражданской ответственности инвесторов по договорам участия в долевом строительстве осуществляется на основании договора страхования, при заключении которого застройщик выполняет функции страхователя, общество взаимного страхования застройщиков - функции страховщика, а инвестор является выгодоприобретателем.

Договор страхования может быть заключен по каждому объекту долевого строительства, в отношении которого членом общества взаимного страхования застройщиков заключается договор участия в долевом строительстве, а также в отношении каждого участника долевого строительства, с которым членом общества взаимного страхования застройщиков заключен договор участия в долевом строительстве.

Застройщик самостоятельно определяет принцип страхования (по объекту или по участнику). Законодатель его в этом не ограничивает.

Общество взаимного страхования застройщиков принимает в установленном уставом порядке правила страхования, которыми это общество обязано руководствоваться при заключении договора страхования. Такие правила применяются к договорам страхования общества взаимного страхования в обязательном порядке.

Правила страхования должны содержать в том числе:

1) положение о порядке осуществления страхового возмещения инвесторам, включая порядок начисления и уплаты неустойки за несоблюдение обществом взаимного страхования застройщиков сроков осуществления такого возмещения;

2) порядок обращения инвесторов с требованием о выплате страхового возмещения и перечень представляемых ими документов;

3) формы заявления на страхование, договора страхования, страхового полиса (при необходимости), заявления о страховой выплате и иных документов;

4) порядок информирования общества взаимного страхования застройшиков со стороны инвестора о получении им денежных средств от члена общества взаимного страхования и (или) в результате проведения процедуры банкротства члена общества.

Выплата страхового возмещения инвестору должна осуществляться в срок, не превышающий тридцати дней от даты представления документов инвестором в общество взаимного страхования застройщиков, независимо от наличия и размера задолженности члена общества по уплате страховой премии.

Сумма страхового возмещения в любом случае не может быть менее суммы, рассчитанной исходя из общей площади жилого помещения, подлежащего передаче участнику долевого строительства, и показателя средней рыночной стоимости одного квадратного метра общей площади жилья в субъектах Российской Федерации. Последний определен федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и (или) реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства.

Примечание: этот показатель определяется ежеквартально приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ по субъектам РФ.

Инвестор вправе обратиться в общество взаимного страхования застройщиков с требованием о выплате страхового возмещения со дня наступления страхового случая:

См. ст.23.1 Федерального закона N 286-ФЗ от 29.11.2007 "О взаимном страховании"

Судебная практика по вопросу страхования ответственности застройщика еще пока отсутствует и появится не ранее чем через два-три года.

Страхование через общество взаимного страхования может оказаться для застройщиков менее предпочтительным вариантом, чем страхование ответственности в страховых компаниях или поручительство банков.

Кроме оплаты страховых премий в общество взаимного страхования по договорам страхования застройщик также обязан оплатить на счет общества взаимного страхования вступительный и дополнительные взносы. Первый оплачивается при вступлении застройщика в общество взаимного страхования. Дополнительный взнос оплачивается, если по итогам отчетного года финансовый результат осуществления взаимного страхования является отрицательным. Решение о внесении дополнительного взноса принимается общим собранием членов ОВС.

См. ст.18 Федерального закона N 286-ФЗ от 29.11.2007 "О взаимном страховании"

Необходимо подчеркнуть, что отрицательный результат взаимного страхования возможен, прежде всего, тогда, когда страховые выплаты, производимые обществом взаимного страхования застройщиков, превышают взносы застройщиков и иные доходы общества взаимного страхования застройщиков. Большие страховые выплаты обычно возникают при наступлении страховых случаев, то есть при нарушении своих обязательств перед инвесторами застройщиками, являющимися членами общества взаимного страхования застройщиков. Может так сложиться, что те члены общества взаимного страхования застройщиков, которые исполняют свои обязательства перед своими инвесторами, должны будут платить дополнительные взносы в имущество общества взаимного страхования застройщиков для покрытия убытков, в связи с предпринимательской деятельностью других застройщиков, нарушивших свои обязательства. Вряд ли такая ситуация приемлема для добросовестных и эффективных предприятий. Поэтому, те застройщики, которые умело и качественно ведут свой бизнес, по всей видимости, предпочтут вступлению в ОВС индивидуальное страхование своей ответственности в страховых компаниях или поручительство банков.

Комментарий к статье 16 Закона N 214-ФЗ

1. В пункте 1 комментируемой статьи законодатель установил особенности государственной регистрации права собственности на объект долевого строительства за участником долевого строительства.

Такая регистрация осуществляется с обязательным исполнением общих правил государственной регистрации прав на недвижимое имущество. В дополнение к этому законодатель установил ряд специальных правил. Особенности государственной регистрации права собственности на объект долевого строительства разъясняются в соответствии с Инструкцией Минюста, которая обязательна к применению государственными регистраторами.

см. ст.16-20 Федерального закона N 122-ФЗ от 21 июля 1997 года "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

см. пункт 1 ст.25.1 Федерального закона N 122-ФЗ от 21 июля 1997 года "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", а также части 2-5 ст.16 Закона N 214-ФЗ

см. Приказ Минюста РФ от 9 июня 2005 года N 82

С заявлением о государственной регистрации права собственности на объект долевого строительства обращается в Росреестр участник долевого строительства.

См. часть 4 ст.16 Закона N 214-ФЗ

Вместе с заявлением по установленной форме участник предоставляет государственному регистратору:

1) подлинник договора участия в долевом строительстве

см. пункт 1 ст.25.1 Федерального закона N 122-ФЗ от 21 июля 1997 года "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

2) подписанный с застройщиком подлинник передаточного акта на объект долевого строительства.

Дополнительно к этому основанием для государственной регистрации права частной собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства является разрешение на ввод в эксплуатацию здания, в котором такой объект расположен.

См. часть 2 ст.16 Закона N 214-ФЗ

Для государственной регистрации права собственности на объект долевого строительства за участником долевого строительства необходимо наличие следующих юридических фактов:

- здание, в котором расположен объект долевого строительства, введено в эксплуатацию в установленном законом порядке и разрешение на ввод в эксплуатацию представлено государственному регистратору;

См. ст.55 Градостроительного кодекса РФ

- объект долевого строительства передан участнику долевого строительства по передаточному акту или иному документу о передаче такого объекта и этот документ представлен государственному регистратору;

См. ст.8 Закона N 214-ФЗ

- договор участия в долевом строительстве сохранил юридическую силу и представлен государственному регистратору;

См. пункт 1 ст.25.1 Федерального закона N 122-ФЗ от 21 июля 1997 года "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

- объект долевого строительства поставлен на государственный кадастровый учет и оформлен кадастровый паспорт на такой объект.

См. пункт 3 ст.43 Федерального закона N 221-ФЗ от 24 июля 2007 года,

Функции по государственному кадастровому учету объектов недвижимости и государственной регистрации прав на такие объекты переданы в Росреестр РФ. Однако, государственные регистраторы кадастровым учетом помещений не занимаются, эту работу выполняют подконтрольные Росреестру РФ федеральные земельные палаты. Обычно кадастровые паспорта на построенные помещения оформляет застройщик по договору с кадастровым инженером.

См. Приказ Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии от 11.03.2010 N П/93

После получения кадастровых паспортов стороны подписывают передаточные акты на помещения в соответствии с кадастровыми данными. Если площадь объекта долевого строительства согласно кадастровому паспорту оказалось больше или меньше той площади, которая указана в договоре участия в долевом строительстве при его заключении, то стороны сделки вносят дополнительным соглашениям изменения в договор. В зависимости от таких изменений либо застройщик возвращает инвестору неосновательно полученные денежные средства за недостающие метры, либо инвестор доплачивает застройщику инвестиции за дополнительные метры. Обычно погрешность может составлять до трех метров.

В деловой практике возникают ситуации, когда застройщик не исполняет своих обязательств, не завершает вовремя строительство здания. Порядок государственной регистрации права собственности инвестора на объект долевого строительства в этом случае законом прямо не регулируется. Подчеркнем, что до тех пор пока застройщик не получил разрешение на ввод в эксплуатацию недостроенное здание квалифицируется с точки зрения гражданского права как объект незавершенного строительства.

См. ст.130 Гражданского кодекса РФ

Право собственности на объект незавершенного строительства регистрируется на основании правоустанавливающих документов на земельный участок, на котором расположен объект незавершенного строительства, и разрешения на строительство. Застройщик обязан в случае, предусмотренном Законом N 214-ФЗ, зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства. В остальных случаях это его право, а не обязанность.

См. пункт 2 ст.25 Федерального закона N 122-ФЗ от 21 июля 1997 года "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

См. пункт 5 ст.13 Закона

Комментируемый закон не применяется к случаям, когда застройщик не имеет правоустанавливающих документов на земельный участок, позволяющих его застройки или разрешения на строительство. В этом случае строящееся здание квалифицируется как самовольная постройка.

См. пункт 12 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости (утвержденное Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года)

См. ст.222 Гражданского кодекса РФ

Это правило не применяется в отношении объектов незавершенного строительства, которые строятся застройщиками на территории публичных земель на основании контрактов, заключенных до 01.01.2011 с органами государственной власти (органами местного самоуправления, государственными или муниципальными учреждениями, унитарными предприятиями). Такие объекты незавершенного строительства в силу закона находятся в общей долевой собственности сторон этого контракта.

См. пункт 3 ст.3 Федерального закона N 39-ФЗ от 25.02.99 "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"

Верховный Суд РФ разъяснил, что подлежат удовлетворению требования инвесторов о признании права собственности на объект незавершенного строительства в виде квартиры в многоквартирном жилом доме, если:

1) инвестор оплатил застройщику инвестиции;

2) квартира поставлена на государственный кадастровый учет в качестве объекта незавершенного строительства;

3) инвестор получил от застройщика ее по передаточному акту.

См. пункт 16 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости (утвержденное Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года)

Логика суда, очевидно, в данном случае сводится к тому, что в гражданском праве нет запрета на квалификацию в качестве объекта незавершенного строительства различных частей недостроенных зданий, в том числе квартир. Проще говоря, при таком юридическом подходе суд допускает в качестве разновидностей объектов незавершенного строительства:

1) незавершенные строительством здания,

2) незавершенные строительством сооружения,

3) незавершенные строительством строения,

4) незавершенные строительством квартиры,

5) незавершенные строительством нежилые помещения, включая помещения общего пользования в недостроенных многоквартирных домах.

Однако, подобный подход, несмотря на то, что создает дополнительные гарантии защиты прав инвесторов создает ряд юридических проблем. Во-первых, как отмечалось выше, застройщик обязан в предусмотренном законом случае зарегистрировать свое право собственности на объект незавершенного строительства. Если за инвестором до этой даты будет признано в судебном порядке право собственности на незавершенную строительством квартиру, то застройщик не вправе будет исполнять такую обязанность, по крайней мере, в отношении указанной недостроенной квартиры.

См. пункт 5 ст.13 Закона

Во-вторых, как подчеркивалось ранее, в отношении контрактов на строительство здания заключенных до 01.01.2011 застройщиком с органами государственной власти (органами местного самоуправления, государственными или муниципальными учреждениями, унитарными предприятиями) этот подход применяться не может, так как правом на объект незавершенного строительства в силу закона обладают стороны этого контракта, а не инвестор.

В третьих, даже получив право собственности на незавершенную строительством квартиру в недостроенном здании, инвестор не вправе владеть и пользоваться ею для целей проживания и может выполнить только два, связанных с ней юридических действия:

1) отчуждение другому лицу (продажа, дарение, наследование и т.д.);

2) ввод в эксплуатацию здания.

При этом, ввод здания в эксплуатацию допускается, если инвестор будет обладать правами на землю под недостроенным зданием и сможет получить разрешение на строительство, позволяющее выполнить остаток строительных работ. Как мы понимаем, на практике это совершенно исключено. В классической ситуации застройщик обладает правом собственности или правом аренды на застроенный участок. Это право находится в силу Закона N 214-ФЗ в ипотеке у участников долевого строительства. В случае нарушения сроков передачи объекта долевого строительства, на них обращается взысканию по требованию залогодержателей. Если же считать, что после государственной регистрации права собственности инвестора на незавершенную строительством квартиру в недостроенном здании к инвестору по аналогии переходит право использования участка под таким объектом, то возникает патовая ситуация. Кроме того, следует признать, что судебное решение по такому делу должно приниматься исключительно при условии участия в деле в качестве третьих лиц всех иных инвесторов, являющихся залогодержателями прав на застраиваемый земельный участок. Иначе нарушаются их процессуальные права, что может являться основанием для отмены судебного решения, так как суд принимает решение об их правах при отсутствии факта их привлечения к участию в судебном деле.

См. ст.14 Закона

См. ст.6 Гражданского кодекса РФ

См. пункт 1 ст.552 Гражданского кодекса РФ

См. ст.43 Гражданского процессуального кодекса РФ

См. пункт 4 ст.330, ст.387 Гражданского процессуального кодекса РФ

Таким образом, даже зарегистрировав свои права на незавершенную строительством квартиру на основании судебного решения, инвестор не решает своих проблем и получает актив, обладающий низкой ликвидностью, который нельзя использовать по назначению.

Кроме того, до конца не ясно как подобный подход будет соотноситься с нормами законодательства о банкротстве застройщиков. Напомним, что часть инвесторов, являющихся кредиторами застройщика, вправе заявить требования о передаче квартир, а не о выплате денежных средств. В этом случае, такие кредиторы создают жилищно-строительный кооператив, которому может быть передан судом объект незавершенного строительства, а также земельный участок под ним на праве собственности в виде отступного для завершения строительства.

См. ст.201.6-201.7 Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)"

См. пункт 14 ст.201.10 Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)"

Очевидно, если кто-то из инвесторов успеет зарегистрировать свои права собственности на незавершенные строительством квартиры в недостроенным здании, строительный объект передается в собственность кооператива за вычетом таких недостроенных квартир. Каким образом, далее будут урегулированы правоотношения инвестора и кооператива, до конца не ясно. В действующем законодательстве РФ ответов на этот вопрос нет.

Соответственно, можно прийти к выводу, что подобная практика в юридическом смысле выглядит тупиковой. Нужны другие более эффективные, понятные и простые юридические решения, позволяющие защитить интересы инвесторов с одной стороны, а с другой стороны позволяющие завершить строительство быстро и эффективно в случае банкротства застройщика с другой стороны.

2. В части 2 комментируемой статьи законодатель установил документы, на основании которых может быть приобретено участником долевого строительства право частной собственности на объект долевого строительства.

Первым таким документом является разрешение на ввод в эксплуатацию здания, в котором расположен объект долевого строительства.

"Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации."

См. часть 1 ст.55 Градостроительного кодекса РФ

Этот документ выдается застройщику органом государственной власти, или местного самоуправления, который выдавал застройщику разрешение на строительство. К заявлению о выдаче разрешения на ввод в эксплуатацию прилагаются документы, указанные в законе.

См. часть 2 ст.55 Градостроительного кодекса РФ

См. часть 3 ст.55 Градостроительного кодекса РФ

Срок выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию - десять дней. После его получения застройщик обязан в течение 10 рабочих дней передать в Росреестр оригинал или нотариально удостоверенную копию разрешения на ввод в эксплуатацию здания. Какая-либо конкретная гражданско-правовая или административная ответственность застройщика за неисполнение этого действия Законом N 214-ФЗ не предусмотрена.

См. часть 5 ст.55 Градостроительного кодекса РФ

См. часть 3 ст.16 Закона N 214-ФЗ

Вторым необходимым документом является передаточный акт на объект долевого строительства или иной документ о его передаче. Передаточный акт должен быть подписан со стороны застройщика, а также со стороны участника долевого строительства. В случае уклонения или необоснованного отказа участника долевого строительства от принятия объекта долевого строительства застройщик вправе составить передаточный акт в одностороннем порядке.

См. часть 1 ст.8 Закона N 214-ФЗ

См. часть 6 ст.8 Закона N 214-ФЗ

При этом, законодатель не уточнил, в каком порядке в данном случае может быть осуществлена государственная регистрация права собственности за участником долевого строительства. Ведь участник долевого строительства или его наследники вправе обращаться за государственной регистрацией права частной собственности на объект долевого строительства только после подписания совместно с застройщиком передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства. Если факта подписания двустороннего документа нет, и застройщик составит односторонний передаточный акт участник долевого строительства, по сути, лишается возможности зарегистрировать свое право собственности на объект долевого строительства без судебных разбирательств.

См. часть 4 ст.16 Закона N 214-ФЗ

См. часть 6 ст.8 Закона N 214-ФЗ

Кроме указанных выше документов, для государственной регистрации права частной собственности на объект долевого строительства потребуется предоставить:

- заявление о государственной регистрации, подписанное участником долевого строительства;

часть 1 ст.16 Закона N 214-ФЗ

- подлинник договора участия в долевом строительстве;

пункт 1 ст.25.1 Федерального закона N 122-ФЗ от 21 июля 1997 года "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

- кадастровый паспорт на объект долевого строительства;

- документ об оплате государственной пошлины за государственную регистрацию права, а также документ об оплате госпошлины за государственный кадастровый учет объекта долевого строительства;

- документ, удостоверяющий личность заявителя (для физических лиц).

3. После получения разрешения на ввод в эксплуатацию здания, в котором расположен объект долевого строительства, застройщик обязан в течение десяти рабочих дней передать этот документ, либо его нотариально удостоверенную копию в Росреестр.

Каких-либо конкретных санкций за нарушение застройщиком этого обязательства в Законе N 214-ФЗ не предусмотрено. Без предоставления в Росреестр РФ этого документа в государственной регистрации права собственности участника долевого строительства будет отказано.

см. пункт 1 ст.20 Федерального закона N 122-ФЗ от 21 июля 1997 года "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

4. В части 4 комментируемой статьи установлен порядок обращения участника долевого строительства или его наследников за государственной регистрацией права частной собственности на объект долевого строительства.

Такое обращение допускается только после подписания с одной стороны застройщиком, а с другой стороны участником долевого строительства или его наследниками передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

По смыслу комментируемой правовой нормы в случае отсутствия факта подписания застройщиком и участником долевого строительства двустороннего передаточного документа на объект долевого строительства участник долевого строительства не имеет права на обращение в Росреестр за государственной регистрацией права собственности на этот объект.

Одним из недостатков комментируемой правовой нормы является то обстоятельство, что она не регулирует правоотношения участника долевого строительства и Росреестра РФ в случае составления застройщиком одностороннего передаточного акта в соответствии с требованиями Закона N 214-ФЗ. Разрешение подобной конфликтной и вполне вероятной ситуации, очевидно, следует ожидать от суда. При возбуждении производства по судебному делу на стадии предварительных слушаний инвестору для защиты своих интересов потребуется обязать застройщика предоставить в суд односторонний документ о передаче помещения для приобщения к материалам дела.

См. часть 6 ст.8 Закона N 214-ФЗ

5. Комментируемая правовая норма включена в Закон N 214-ФЗ в полном соответствии с положениями Жилищного кодекса РФ и Гражданского кодекса РФ.

См. часть 1 ст.36, ст.37 и 38 Жилищного кодекса РФ, а также ст.289, 290 Гражданского кодекса РФ

Доля в праве общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме, принадлежащая конкретному участнику долевого строительства является результатом соотношения общей площади объекта долевого строительства в многоквартирном доме с общей площадью всех других квартир и продаваемых нежилых помещений в нем.

См. часть 1 ст.37 Жилищного кодекса РФ

К общему имуществу многоквартирного дома относится имущество, указанное в законе. Под многоквартирным домом в комментируемой правовой норме следует понимать "совокупность двух и более квартир, имеющих самостоятельные выходы либо на земельный участок, прилегающий к жилому дому, либо в помещения общего пользования в таком доме."

См. часть 1 ст.36 Жилищного кодекса РФ

См. часть 6 Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания, многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции, утвержденного Постановлением Правительства Ф от 28 января 2006 года N 47 "Об утверждении Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции"

При этом, многоквартирный дом должен содержать в себе элементы общего имущества в соответствии с жилищным законодательством РФ.

Доля в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме не может быть отчуждена отдельно от права собственности на объект долевого строительства, то есть не является самостоятельным объектом гражданского права, не может быть самостоятельным объектом сделок. Право на эту долю следует за правом собственности на объект долевого строительства в любых сделках по отчуждению такого объекта.

Правило об одновременной государственной регистрации права общей долевой собственности на общее имущество и права собственности на объект долевого строительства дублирует уже имеющиеся в действующем законодательстве РФ положения.

См. пункт 2 ст.23 Федерального закона N 122-ФЗ от 21 июля 1997 года "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

Свои разъяснения по вопросу регулирования отношений собственников помещений в здании дал Высший Арбитражный Суд РФ.

См. пункт 3 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 июля 2009 года N 64 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания"

Комментарий к статье 17 Закона N 214-ФЗ

Правила государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, а также уступки прав требований по этому договору предусмотрены Федеральным законом N 122-ФЗ от 21.07.97.

См. ст.25.1 Федерального закона N 122-ФЗ от 21 июля 1997 года "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

Государственная регистрация осуществляется по заявлению сторон договора. К заявлению на государственную регистрацию договора участия в долевом строительстве с первым участником долевого строительства прилагаются:

1) договор участия в долевом строительстве в трех подлинных экземплярах;

2) документ об оплате государственной пошлины;

3) документ с описанием объекта долевого строительства, согласованный сторонами договора с указанием местоположения объекта долевого строительства на плане здания и планируемой площади объекта долевого строительства;

4) договор поручительства банка (в случае, если исполнение обязательств застройщика обеспечивается поручительством);

5) договор страхования ответственности (в случае, если исполнение обязательств застройщика обеспечивается страхованием его ответственности в пользу инвестора);

6) проектная декларация;

7) разрешение на строительство;

8) план создаваемого здания с указанием его местоположения и количества помещений в составе такого здания, планируемой площади каждого из них;

9) правоустанавливающие документы застройщика на земельный участок, подтверждающие его право собственности или аренды (субаренды) на земельный участок;

10) списки граждан, имеющих право на приобретение жилья экономического класса, строящегося на участке Федерального Фонда содействия развитию жилищного строительства.

Срок государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, заключаемого с первым участником долевого строительства составляет восемнадцать дней от даты приема документов. Последующие договоры Росреестр обязан зарегистрировать в течение пяти рабочих дней, исчисляемых от даты приема документов.

На государственную регистрацию последующих договоров участия в долевом строительстве того же многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости застройщик обязан представлять в Росреестр РФ договор страхования ответственности застройщика в случае, если такой договор заключен в отношении каждого участника долевого строительства.

См. пункт 2 ст.25.1 Федерального закона N 122-ФЗ от 21 июля 1997 года "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

Росреестр РФ обязан в течение пяти рабочих дней, исчисляемых от даты государственной регистрации первого договора застройщика с участником долевого строительства, уведомить об этом факте орган, уполномоченный на осуществление контроля и надзора в области долевого строительства, на территории которого расположен объект долевого строительства.

См. пункт 2.3 ст.25.1 Федерального закона N 122-ФЗ от 21 июля 1997 года "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

Росреестр РФ при государственной регистрации последующих договоров участия в долевом строительстве не вправе истребовать документы, которые ранее представлялись на государственную регистрацию договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства, и помещены в дело правоустанавливающих документов.

См. пункт 2.2 ст.25.1 Федерального закона N 122-ФЗ от 21 июля 1997 года "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

Дополнительно к общим основаниям для отказа в государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, законодатель предусмотрел специальные основания, применимые к государственной регистрации этой разновидности сделок. К таким специальным основаниям относится:

См. ст.20 Федерального закона N 122-ФЗ от 21 июля 1997 года "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

1) наличие государственной регистрации другого договора участия в долевом строительстве в отношении того же объекта долевого строительства;

2) непредставление договора поручительства, если при государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства, застройщиком в качестве способа обеспечения исполнения своих обязательств по договору было выбрано поручительство;

См. пункт 3.1 ст.25.1 Федерального закона N 122-ФЗ от 21 июля 1997 года "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

3) непредставление договора страхования ответственности застройщика в пользу инвестора, если при государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства, застройщиком было выбрано страхование ответственности;

4) заключение между застройщиком и инвестором договора участия в долевом строительстве на жилье экономического класса вопреки требованиям Федерального закона N 161-ФЗ от 24.07.2008.

Любые изменения и дополнения в договор участия в долевом строительстве, а также уступка прав требования и перевод долга по такому договору подлежат государственной регистрации. При отсутствии государственной регистрации такие сделки признаются недействительными.

См. пункт 1 ст.164, пункт 2 ст.389, пункт 3 ст.433, пункт 1 ст.452 Гражданского кодекса РФ

См. пункт 1 ст.165 Гражданского кодекса РФ

Уступка права требования по договору участия в долевом строительстве допускается только после оплаты цены договора, либо с одновременным переводом долга на цессионария.

См. часть 1 ст.11 Закона N 214-ФЗ, а также ст.391 Гражданского кодекса РФ

Недопустимо заключать соглашение об уступке права требования к договору участия в долевом строительстве до государственной регистрации этого договора, а также после подписания сторонами передаточного акта на объект долевого строительства. В обоих этих случаях такое соглашение будет квалифицироваться как недействительное.

См. часть 2 ст.11 Закона N 214-ФЗ и ст.168 Гражданского кодекса РФ

Обратим внимание, что в соответствии с правилами о недействительности сделок, действовавших до 01.09.2013, при нарушении соглашением об уступке права и переводе долга материальных норм права такие сделки считались бы ничтожными. Однако, с 01.09.2013 такие сделки считаются оспоримыми в связи с новой редакцией ст.168 Гражданского кодекса РФ. То есть, если они были заключены после 01.09.2013 они имеют юридическую силу, пока не оспорены заинтересованным лицом в суде и не признаны судом недействительными.

См. пункт 1 ст.168 Гражданского кодекса РФ

Договор участия в долевом строительстве считается расторгнутым от даты государственной регистрации расторжения договора участия в долевом строительстве.

Заявление о внесении в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи о расторжении договора участия в долевом строительстве может быть представлено одной из его сторон с приложением документов, подтверждающих расторжение этого договора.

В случае, если сторона договора участия в долевом строительстве в одностороннем порядке отказалась от исполнения договора, к заявлению прилагается копия уведомления другой стороны договора об одностороннем отказе от исполнения договора в форме заказного письма с отметкой об отправке. При расторжении договора в судебном порядке к заявлению прилагается копия вступившего в законную силу решения суда о расторжении договора, заверенная в установленном порядке судом.

Росреестр РФ при представлении заявления одной из сторон такого договора в течение рабочего дня обязан уведомить в письменной форме об этом другую сторону договора.

См. пункт 4 ст.25.1 Федерального закона N 122-ФЗ от 21 июля 1997 года "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

Если изначально на стороне инвестора по договору участия в долевом строительстве выступало юридическое лицо, которое в дальнейшем передало по уступке права требования свои права гражданину, приобретающему объект долевого строительства для потребительских нужд, то к правоотношениям застройщика и нового инвестора (цессионария) должно применяться законодательство о защите прав потребителей.

См. пункт 10 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости (утвержденное Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 года)

Комментарий к статье 18 Закона N 214-ФЗ

1. В части 1 комментируемой правовой нормы законодатель установил правило о целевом использовании застройщиком денежных средств, полученных по договору участия в долевом строительстве от участника долевого строительства. Это сделано в целях защиты долевых инвестиций граждан от их нецелевого использования застройщиком.

В этом случае у застройщика может оказаться недостаточно средств для завершения строительства, что повлечет "долгострой" и, возможно, банкротство застройщика. Тогда возникнет проблема так называемых "обманутых дольщиков". Чтобы этого не происходило, законодатель четко обозначил цели, на которые застройщик может расходовать полученные от участников долевого строительства денежные средства.

Комментируемая норма содержит закрытый перечень статей расходов при строительстве здания, на которые могут быть отнесены полученные застройщиком долевые инвестиции. Серьезным ее недостатком следует считать то обстоятельство, что указанный выше закрытый перечень является неполным.

Застройщик не вправе расходовать полученные долевые инвестиции на иные необходимые цели. Например, на проектирование и строительство объектов социальной инфраструктуры (школы, больницы, детские сады и т.д.), а также объектов транспортной инфраструктуры (дороги, паркинги и т.д.). Ведь прямо эти объекты в комментируемой правовой норме не упомянуты.

Вместе с тем, законодатель использует в комментируемой норме фразу "многоквартирный дом и (или) иные объекты недвижимости".

Это дает нам возможность толковать эту норму с тех позиций, что под "иными объектами недвижимости" подразумеваются указанные выше "забытые" законодателем объекты социальной и транспортной инфраструктуры.

Однако, законодатель, действительно, не учел ряд расходов застройщика, которые тот обязан нести, но которые не указаны в комментируемой норме. Например, расходы на государственный кадастровый учет построенных зданий и помещений в них. Эти расходы, очевидно, застройщики будут перекладывать на долевых инвесторов на основании договора участия в долевом строительстве или иных сделок.

Кроме того, законодатель также не предусмотрел, что застройщик вправе расходовать средства участников долевого строительства на коммунально-эксплуатационное обслуживание введенного в эксплуатацию здания в период от даты ввода здания в эксплуатацию до даты передачи объектов долевого строительства участникам долевого строительства.

До внесения в комментируемую правовую норму соответствующих корректив содержание здания до даты передачи квартир застройщик вынужден осуществлять за свой счет, а не за счет долевых инвестиций. Одним из решений проблемы может быть включение в цену услуг застройщика расходов на эти цели. Другое решение - заключение застройщиком отдельной сделки с гражданами, направленное на компенсацию таких расходов, что в силу принципа свободы договора допустимо.

См. ст.421 Гражданского кодекса РФ

Кратко уточним, на какие именно цели вправе застройщик расходовать долевые инвестиции граждан.

Во-первых, он вправе тратить деньги долевых инвесторов на строительство многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимого имущества в соответствии с проектной документацией. Определение понятия проектной документации, а также многоквартирного дома есть в действующем законодательстве РФ.

См. часть 2 ст.48 Градостроительного кодекса РФ

См. пункт 6 Положения, прилагаемого к Постановлению Правительства РФ N 47 от 28 января 2006 года "Об утверждении Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции"

Во-вторых, застройщик вправе тратить деньги долевых инвесторов на возмещение затрат на приобретение права собственности или права аренды на застраиваемый земельный участок. Подчеркнем, что если застройке подлежит участок, предоставленный из государственной или муниципальной собственности, то долевые инвестиции граждан допустимо направить на возмещение затрат застройщика на победу в соответствующем земельном аукционе.

Вместе с тем, законодатель не указал в комментируемой норме арендные платежи за землю в качестве допустимой целевой статьи расходов застройщика, на которую могут направляться долевые инвестиции граждан, а также расходы на оплату земельного налога.

Это создает определенные проблемы для застройщика, которые не вправе осуществлять такие платежи за счет средств долевых инвесторов до тех пор, пока в Закон N 214-ФЗ не будут внесены соответствующие коррективы.

В-третьих, застройщик вправе тратить деньги долевых инвесторов на подготовку проектной документации, а также проведение инженерных изысканий.

Под инженерными изысканиями законодатель понимает процесс "изучения природных условий и факторов техногенного воздействия в целях рационального и безопасного использования территорий и земельных участков в их пределах, подготовки данных по обоснованию материалов, необходимых для территориального планирования, планировки территории и архитектурно-строительного проектирования".

См. ст.1 Градостроительного кодекса РФ

Напомним, что к основным видам инженерных изысканий относятся следующие виды:

- инженерно-геодезические изыскания;

- инженерно-геологические изыскания;

- инженерно-гидрометеорологические изыскания;

- инженерно-экологические изыскания;

- инженерно-геотехнические изыскания.

К специальным видам инженерных изысканий относятся:

- геотехнические исследования;

- обследования состояния грунтов оснований зданий и сооружений, их строительных конструкций;

- поиск и разведка подземных вод для целей водоснабжения;

- локальный мониторинг компонентов окружающей среды;

- разведка грунтовых строительных материалов;

- локальные обследования загрязнения грунтов и грунтовых вод.

См. Постановление Правительства РФ N 20 от 19 января 2006 года "Об инженерных изысканиях для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства"

Денежные средства долевых инвесторов также могут расходоваться на оплату услуг по государственной экспертизе проектной документации.

Напомним, что предметом государственной экспертизы проектной документации является "оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов".

См. часть 5 ст.49 Градостроительного кодекса РФ

Проведения государственной экспертизы не требуется в отношении объектов указанных в федеральном законе. Напомним, что государственная экспертиза не проводится в отношении следующих объектов:

См. часть 2 ст.49 Градостроительного кодекса РФ

- отдельно стоящие жилые дома с количеством этажей не более чем три, предназначенные для проживания одной семьи (объекты индивидуального жилищного строительства);

- жилые дома с количеством этажей не более чем три, состоящие из нескольких блоков, количество которых не превышает десять и каждый из которых предназначен для проживания одной семьи, имеет общую стену (общие стены) без проемов с соседним блоком или соседними блоками, расположен на отдельном земельном участке и имеет выход на территорию общего пользования (жилые дома блокированной застройки);

- многоквартирные дома с количеством этажей не более чем три, состоящие из одной или нескольких блок-секций, количество которых не превышает четыре, в каждой из которых находятся несколько квартир и помещения общего пользования и каждая из которых имеет отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования;

- отдельно стоящие объекты капитального строительства с количеством этажей не более чем два, общая площадь которых составляет не более чем 1500 квадратных метров и которые не предназначены для проживания граждан и осуществления производственной деятельности, за исключением объектов, которые являются особо опасными, технически сложными или уникальными объектами;

- отдельно стоящие объекты капитального строительства с количеством этажей не более чем два, общая площадь которых составляет не более чем 1500 квадратных метров, которые предназначены для осуществления производственной деятельности и для которых не требуется установление санитарно-защитных зон или для которых в пределах границ земельных участков, на которых расположены такие объекты, установлены санитарно-защитные зоны или требуется установление таких зон, за исключением особо опасных, технически сложных или уникальных объект объектов.

В-четвертых, застройщик вправе расходовать денежные средства, полученные от долевых инвесторов, на строительство систем инженерно-технического обеспечения, необходимых для подключения (присоединения) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости к инженерным сетям. Такие расходы правомерны в отношении строительных работ, осуществление которых предусмотрено проектной документацией. Обычно, речь идет о расходах на строительство инженерных сетей в пределах так называемого "пятна застройки" - то есть земельного участка, отведенного под строительство.

Однако, на практике довольно часто точки подключения к сетям находятся довольно далеко за пределами пятна застройки. От границ своего участка до точек подключения застройщик вынужден "тянуть" сети. При этом, их прокладка как правило проектной документацией не предусмотрена. В этом случае, застройщик не вправе расходовать денежные средства долевых инвесторов на эти цели. Ему придется искать на эти нужды собственные средства, или средства из других легальных источников.

См. пункт 2 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13 февраля 2006 года N 83

Довольно часто для реализации инвестиционного проекта требуется строительство каких-либо дополнительных инженерных сооружений (трансформаторные подстанции, очистные сооружения, распределительные пункты, тепловые пункты и т.д.) вне пределов пятна застройки. При этом, строительство этих объектов не входит в проектную документацию на строительство конкретного жилого дома, в который вкладываются долевые инвестиции граждан.

Такие объекты строятся на основании иной проектной документации. Следовательно, поскольку в проекте на жилой дом этих работ нет, исходя из требований Закона N 214-ФЗ, застройщик не вправе расходовать средства долевых инвесторов также и на эти цели. Это создает необоснованное ограничение для застройщиков, препятствует реализации строительных проектов.

Таким образом, в состав расходов, разрешенных для финансирования за счет средств долевых инвесторов, не включены расходы на проектирование внешних инженерных сетей, а также инженерных сооружений, необходимых для строительства жилого дома для долевых инвесторов. Такие расходы застройщик теперь вынужден компенсировать за счет иных финансовых источников.

Еще одна из разрешенных законодателем статей расходов, которая может быть финансироваться за счет средств долевых инвесторов - плата за подключение (присоединение) к инженерным сетям.

Информация о плате за подключение должна представляться застройщику организациями, осуществляющими эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения в течение 14 дней, исчисляемых от даты соответствующего обращения либо органа местного самоуправления, либо правообладателя земельного участка.

См. часть 7 ст.48 Градостроительного кодекса РФ

Плата обычно рассчитывается на основании заранее утвержденных местными властями тарифов. Если застройщик осуществляет строительство многоквартирного дома в рамках процедуры развития застроенных территорий, то застройщик вправе расходовать денежные средства, полученные от долевых инвесторов в целях исполнения своих обязательств по договору развития застроенных территорий.

См. ст.46.1-46.3 Градостроительного кодекса РФ

См. ст.46.2 Градостроительного кодекса РФ

Например, в этом случае за счет средств долевых инвесторов могут финансироваться расходы застройщиков на переселение жителей с застроенной территории, подлежащей развитию.

Кроме того, в том случае, если строительство многоквартирного дома осуществляется в рамках процедуры комплексного освоения территории в целях жилищного строительства, застройщик вправе расходовать средства, полученные от долевых инвесторов на финансирование затрат по подготовке планировочной документации, а также затрат на обустройство территории посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры.

См. часть 5 ст.41 Градостроительного кодекса РФ

Отметим, что комментируемая норма в текущей редакции действует с 21 июня 2010 года. Ранее применялась норма в первоначальной редакции Закона N 214-ФЗ, согласно которой застройщик был обязан использовать "денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, исключительно для строительства (создания) им многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в соответствии с проектной документацией."

См. ст.18 Закона N 214-ФЗ в первоначальной редакции

2. Застройщик вправе определять цену договора участия в долевом строительстве как сумму денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

См. часть 1 ст.6 Закона N 214-ФЗ

В этом случае, ограничения на целевое использованию денежных средств инвестора распространяются только на сумму денежных средств, предназначенную для возмещения затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства. На вознаграждение застройщика - нет. Вознаграждение застройщик вправе расходовать по своему усмотрению.

Таким образом, застройщики могут компенсировать свои, не предусмотренные пунктом 1 комментируемой статьи издержки путем установления более высокого вознаграждения за свои услуги. Тем более, что таковые с 1 октября 2010 года не подлежат обложению налогом на добавленную стоимость.

См. ст.4, 7 Федерального закона N 119-ф от 17 июня 2010 года, а также ст.163 Налогового кодекса РФ

3. В части 3 комментируемой статьи законодатель установил, что в случае наличия факта нарушения со стороны застройщика требований, установленных в части 1 комментируемой статьи по целевому использованию денежных средств участника долевого строительства, такой участник вправе требовать расторжения договора участия в долевом строительстве в судебном порядке.

В этом случае застройщик должен будет возвратить полученные от участника долевого строительства денежные средства, а также начисленные проценты за период пользования этими средствами.

См. часть 2 ст.9 Закона N 214-ФЗ

Подчеркнем, что, прежде чем, обращаться в суд с соответствующим требованием участник долевого строительства обязан соблюсти досудебный претензионный порядок урегулирования спора. В судебном деле по иску со стороны участника долевого строительства бремя доказывания факта нецелевого использования денежных средств возлагается на участника долевого строительства.

См. часть 2 ст.452 Гражданского кодекса РФ

См. часть 1 ст.56 Гражданского процессуального кодекса РФ

Законодатель не уточняет, каким образом может стать известным участнику долевого строительства этот факт. В связи с этим, вероятность разрешения в пользу участника долевого строительства подобных судебных споров относительно невысока, так как участник долевого строительства, очевидно, будет испытывать определенные процессуальные трудности с доказыванием этого факта.

Комментарий к статье 19 Закона N 214-ФЗ

1. Одним из необходимых условий привлечения застройщиком денежных средств от участников долевого строительства является опубликование, размещение и предоставление проектной декларации.

См. часть 1 ст.3 Закона N 214-ФЗ

Проектная декларация - это специальный документ для инвесторов, который состоит из двух частей: информации о застройщике, информации о проекте строительства.

В рамках информации о застройщике в проектную декларацию включаются сведения, указанные в статье 20 комментируемого Закона N 214-ФЗ. В рамках информации о проекте строительства - сведения, указанные в статье 21 комментируемого Закона N 214-ФЗ.

Привлечение застройщиком денежных средств от участников долевого строительства при отсутствии опубликованной (размещенной, предоставленной) застройщиком проектной декларации, как правило, не допускается. Сделки, направленные на такое привлечение, квалифицируются как недействительные. Это правило не применяется в отношении застройщиков, которые привлекают долевые инвестиции без размещения рекламы.

См. часть 1 ст.3 Закона N 214-ФЗ и ст.168 Гражданского кодекса РФ

См. часть 2 ст.19 Закона N 214-ФЗ

В том случае, если проектная декларация не соответствует требованиям Закона N 214-ФЗ, заключенный между застройщиком и участником долевого строительства договор участия в долевом строительстве считается оспоримой недействительной сделкой.

См. часть 7 ст.19 Закона и часть 1 ст.166 Гражданского кодекса РФ

В этом случае участник долевого строительства вправе требовать в суде признания недействительности этого договора по мотиву его заключения под влиянием заблуждения.

См. ст.178 Гражданского кодекса РФ

При этом, все полученные застройщиком денежные средства в случае признания недействительности договора подлежат возврату участнику долевого строительства в порядке реституции.

См. часть 2 ст.167 Гражданского кодекса РФ

Кроме того, застройщик в этом случае обязан оплатить в пользу участника долевого строительства проценты за пользование чужими денежными средствами за весь период такого пользования. Проценты выплачиваются в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день исполнения обязательства по возврату денежных средств.

См. часть 2 ст.9 Закона N 214-ФЗ

2. Публикация проектной декларации осуществляется в средствах массовой информации и (или) размещается в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в Интернет).

Под средством массовой информации понимается периодическое печатное издание, радио-теле-, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации.

См. ст.2 Федерального закона от 27 декабря 1991 года N 2124-I

Исходя из этого определения допустимо, если, например, проектная декларация будет опубликована застройщиком в одной из программ кабельного телевидения, либо в одной из радиопрограмм.

Под информационно-телекоммуникационной сетью понимается технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники. К такой системе, прежде всего, относится Интернет.

См. ст.2 Федерального закона от 27 июля 2006 года N 149-ФЗ

Наиболее стандартные варианты: размещение проектной декларации на официальном сайте застройщика в Интернет, либо опубликование ее в местной газете, выпускаемой по месту нахождения объекта строительства.

Если застройщик намерен привлекать денежные средства от участников долевого строительства, проектная декларация должна быть опубликована (размещена) не позднее, чем за четырнадцать дней до даты заключения договора участия в долевом строительстве с первым участником долевого строительства. Эта мера введена законодателем в целях защиты права участников долевого строительства на получение достоверной и полной информации о застройщике и проекте строительства.

Подчеркнем, что в случае опубликования застройщиком неполной или недостоверной информации в рамках проектной декларации, а равно как в случае нарушения сроков опубликования такое правонарушение влечет "наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот тысяч до четырехсот тысяч рублей."

См. часть 2 ст.14.28 Кодекса об административных правонарушениях РФ

Опубликованная (размещенная) проектная декларация вместе с первым договором участия в долевом строительстве подлежит передаче в Росреестр РФ.

При отсутствии проектной декларации в составе документов, передаваемых в Росреестр РФ для государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, Росреестр РФ вправе сначала приостановить процесс государственной регистрации по мотиву недостаточности представленных документов.

См. ст.19 Федерального закона от 21 июля 1997 года N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

В случае, если застройщик не предоставит в Росреестр РФ проектную декларацию, в государственной регистрации первого договора участия в долевом строительстве может быть отказано.

См. ст.20 Федерального закона от 21 июля 1997 года N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"

Добавим, что в этот же срок застройщик обязан предоставить проектную декларацию в государственный орган контроля.

См. комментарий к статье 23 Закона N 214-ФЗ

С момента вступления в силу Закона N 214-ФЗ в комментируемую часть статьи 19 Закона N 214-ФЗ вносились изменения и дополнения. В первоначальной редакции, действовавшей в период с 1 апреля 2005 года по 19 июля 2006 года, отсутствовали два последних предложения.

Начиная с 20 июля 2006 года, застройщик освобождается от обязанности публиковать проектную декларацию, если не использовал для привлечения денежных средств от участников долевого строительства рекламу. Порядок производства и распространения рекламы регулируется специальным законом.

Подчеркнем, что в любом случае в интересах застройщика лично ознакомить участника долевого строительства с проектной декларацией до подписания договора участия в долевом строительстве. Это существенно снизит юридические риски для застройщика, например, риск последующего оспаривания участником долевого строительства сделки по этому мотиву.

Ознакомление с проектной декларацией рекомендуется юридически фиксировать актом ознакомления, либо включать в договор участия в долевом строительстве соответствующее условие, подтверждающее факт такого ознакомления.

3. Законодатель указывает, что хранение оригиналов проектной декларации осуществляет застройщик. Срок хранения определяется внутренними нормативными документами застройщика. При этом, экземпляры проектной декларации застройщика также хранятся в Росреестре РФ, а также в государственном органе, контролирующем деятельность застройщиков.

4. В комментируемой правовой норме законодатель установил, в каких случаях застройщик обязан вносить изменения в проектную декларацию. Они вносятся в случае изменения сведений о застройщике или сведений о проекте строительства. Законодатель подчеркивает, что изменения в проектную декларацию должны быть внесены "в течение трех рабочих дней, исчисляемых со дня изменения соответствующих сведений".

В случае изменения проектной документации, проектная декларация также подлежит соответствующей корректировке. Причем, исходя из буквального толкования комментируемой нормы, корректировке проектная декларация подлежит при любом изменении проектной документации.

В проектную декларацию могут вноситься изменения, в части изменения технических решений как влияющих на конструктивную надежность и безопасность объекта капитального строительства, так и не влияющих. Если изменения в проектную документацию влияют на безопасность объекта строительства, то такие изменения подлежат повторной государственной экспертизе.

См. пункт 44 Положения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 5 марта 2007 года N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий"

5. В этой части комментируемой статьи законодатель установил обязанность застройщика ежеквартально вносить изменения в проектную декларацию о финансовых результатах деятельности застройщика, размере его кредиторской и дебиторской задолженностей.

При каждом изменении проектной декларации, она подлежит опубликованию. Таким образом, застройщик обязан публиковать свою проектную декларацию фактически ежеквартально.

См. часть 6 ст.19 Закона N 214-ФЗ

Подчеркнем, что законодатель четко не установил, распространяется ли это правило на застройщиков, которые законодателем освобождены от обязанности публиковать проектную декларацию. Если застройщик не использует рекламу для продажи квартир в объекте строительства, то можно толковать Закона N 214-ФЗ так, что поскольку по Закону N 214-ФЗ застройщик в этом случае не обязан публиковать проектную декларацию, то соответственно, в случае внесения изменений в проектную документацию, застройщик не обязан публиковать информацию о таких изменениях.

См. часть 2 ст.19 Закона N 214-ФЗ

6. Законодатель установил четкий срок опубликования проектной декларации с учетом внесенных в нее изменений. Этот срок составляет десять дней и исчисляется от даты внесения застройщиком изменений в проектную декларацию. В случае нарушения установленного срока застройщик может быть привлечен к административной ответственности.

См. часть 2 ст.14.29 Кодекса об административных правонарушениях РФ

Другим возможным юридическим последствием нарушения этого срока является признание в суде договора участия в долевом строительстве недействительным по иску участника долевого строительства. В этом случае, застройщику придется вернуть участнику долевого строительства, полученные по договору денежные средства, а также выплатить проценты за пользование ими.

См. часть 7 ст.19 Закона N 214-ФЗ, а также ст.178 Гражданского кодексам РФ

См. часть 2 ст.9 Закона N 214-ФЗ

7. Для застройщика важно, чтобы проектная декларация была утверждена и публиковалась при четком соблюдении всех требований Закона N 214-ФЗ к проектной декларации. Эти требования установлены в частях 1-6 комментируемой статьи, а также в статьях 20-21 Закона N 214-ФЗ.

При нарушении любого из требований, содержащихся в указанных выше правовых нормах, участник долевого строительства вправе требовать в суде признания недействительности заключенного с застройщиком договора участия в долевом строительстве как сделки, заключенной под влиянием заблуждения.

Договор участия в долевом строительстве совершенный под влиянием заблуждения, может быть признан судом недействительной по иску участника долевого строительства, действовавшего под влиянием заблуждения, если заблуждение было настолько существенным, что он, разумно и объективно оценивая ситуацию, не совершил бы сделку, если бы знал о действительном положении дел.

См. пункт 1 ст.178 Гражданского кодекса РФ

Сделка может быть признана недействительной по причине ее совершения под влиянием заблуждения по следующим основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ:

1) сторона допустила очевидные оговорку, описку, опечатку и т.п.;

2) сторона заблуждается в отношении предмета сделки, в частности таких его качеств, которые в обороте рассматриваются как существенные;

3) сторона заблуждается в отношении природы сделки;

4) сторона заблуждается в отношении лица, с которым она вступает в сделку, или лица, связанного со сделкой;

5) сторона заблуждается в отношении обстоятельства, которое она упоминает в своем волеизъявлении или из наличия которого она с очевидностью для другой стороны исходит, совершая сделку.

Проектная декларация формально не является частью договора участия в долевом строительстве. Однако, в ней содержится существенная для инвестора информация о проекте строительства и о застройщике. Таким образом, если в проектной декларации содержатся неполные или недостоверные данные, то участник долевого строительства вправе требовать признания договора участия недействительным по следующим основаниям:

1) он заблуждался в отношении предмета сделки, в частности таких его качеств, которые в обороте рассматриваются как существенные;

2) он заблуждается в отношении лица, с которым она вступает в сделку, или лица, связанного со сделкой;

3) он заблуждается в отношении обстоятельства из наличия которого он с очевидностью для другой стороны исходит, совершая сделку.

В случае признания договора участия в долевом строительстве недействительным стороны обязаны в порядке реституции вернуть друг другу все полученное по этой сделке.

См. пункт 2 статьи 167 Гражданского кодекса РФ

Комментарий к статье 20 Закона N 214-ФЗ

1. В первой части комментируемой статьи законодатель перечисляет сведения о застройщике, которые подлежат включению в проектную декларацию. В части сведений о лицензировании, правовая норма, устарела, так как лицензирование строительной деятельности отменено. С первого января 2010 года для выполнения работ, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, предприниматель должен обладать допускам к таким работам.

См. ст.3 Федерального закона N 148-ФЗ от 22 июля 2008 года "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Если застройщик осуществляет функции подрядчика по строительству, а также функции заказчика по строительству здания, то в проектную декларацию, включаются сведения о допусках к работам, влияющим на безопасность объектов капитального строительства, выданных саморегулируемой организацией.

См. часть 1 ст.55.8 Градостроительного кодекса РФ

Включение в проектную декларацию подробной информации о застройщике является мерой, защищающей интересы участников долевого строительства, поскольку позволяет им получать довольно полную и достоверную информацию о своем деловом партнере.

В случае включения застройщиком в проектную декларацию недостоверной или неполной информации, договор участия в долевом строительстве может по требованию участника долевого строительства быть признан недействительным в судебном порядке.

См. часть 7 ст.19 Закона N 214-ФЗ

Законодатель не уточняет, что следует понимать в комментируемой правовой норме "под информацией о государственной регистрации застройщика". Процедура государственной регистрации юридических лиц регулируется специальным законом. Исходя из положений этого закона, предположить, что под такой информацией следует понимать следующие данные:

См. Федеральный закон от 8 августа 2001 года N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"

- дата государственной регистрации застройщика в едином государственном реестре юридических лиц;

- наименование и место нахождения регистрирующего органа;

- государственный регистрационный номер, присвоенный застройщику при его государственной регистрации;

- идентификационный номер налогоплательщика, присвоенный застройщику при его государственной регистрации.

Если застройщик создан в форме общества с ограниченной ответственностью, то данные о его учредителях (участниках) содержатся в специальном списке, которое обязано вести общество.

См. пункт 1 ст.31.1 Федерального закона от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной зтственностью"

Если застройщик создан в форме акционерного общества, то данные о его акционерах содержатся в реестре акционеров.

См. пункт 1 ст.44 Федерального закона от 26 декабря 1995 года N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"

С точки зрения Закона N 214-ФЗ застройщиком может быть как коммерческая, так и некоммерческая организация. Какие сведения в этом случае в части участников некоммерческих организацией должны вноситься в проектную декларацию? Например, застройщиком может выступить жилищно-строительный кооператив.

В этом случае, очевидно, в публикуемую проектную декларацию подлежат включению сведения обо всех членах такого кооператива. Юридическая целесообразность этого выглядит сомнительной, так как может затрагивать частные интересы большого количества граждан.

Представляется полезным внести коррективы в Закон N 214-ФЗ в части уточнения необходимости указывать в проектной декларации всех участников застройщика, если им является некоммерческая организация.

2. В части второй комментируемой статьи законодатель установил обязанность застройщика предоставлять для ознакомления любому обратившемуся к нему лицу указанные в этой статье документы.

Под учредительными документами застройщика следует понимать документы, на основании которых застройщик создан и осуществляет свою деятельность. Состав учредительных документов зависит от организационно-правовой формы, в которой функционирует застройщик.

Кроме учредительных документов, застройщик также обязан предоставить для ознакомления участнику долевого строительства годовой отчет и свою бухгалтерскую отчетность.

Под годовым отчетом, очевидно, в данной правовой норме подразумевается отчетность застройщика за год, представляемая им в контролирующий государственный орган.

См. подпункт 3 части 5 ст.23 Закона N 214-ФЗ

В состав бухгалтерской отчетности входят:

- бухгалтерский баланс;

- отчет о прибылях и убытках;

- приложения к этим документам;

- аудиторское заключение (если бухгалтерская отчетность подлежит обязательной ревизии);

- пояснительная записка.

Аудиторское заключение предоставляется за последний год деятельности застройщика. Напомним, что под аудитом следует понимать процесс проверки достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности лица, а также соблюдения им порядка ведения бухгалтерского учета.

Данной правовой нормой введен обязательный ежегодный аудит финансовой (бухгалтерской) отчетности застройщиков.

Наличие аудиторского заключения является дополнительной гарантией для участников долевого строительства в том, что бухгалтерская отчетность застройщика соответствует требованиям действующего законодательства РФ.

Остальная бухгалтерская отчетность предоставляется для ознакомления участнику долевого строительства за последние три года деятельности застройщика.

Если застройщик применяет упрощенную систему налогообложения, то вместо указанной выше бухгалтерской отчетности застройщик предоставляет участнику долевого строительства для ознакомления книгу доходов и расходов за тот же период.

См. ст.346.24 Налогового кодекса РФ

Все документы предоставляются исключительно для ознакомления, то есть не подлежат передаче участнику долевого строительства.

Часть представляемых документов участник долевого строительства вправе самостоятельно получить за плату в органах государственной власти, например, устав застройщика.

См. ст.6 Федерального закона от 8 августа 2001 года N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"

Следует, подчеркнуть, что застройщик также обязан предоставлять бухгалтерскую отчетность в составе иной своей отчетности ежеквартально в контролирующий государственный орган. За нарушение этой обязанности установлена административная ответственность застройщика.

См. пункт 2 Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27 октября 2005 года N 645 "О ежеквартальной отчетности застройщиков об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства"

См. часть 3 ст.14.28 кодекса об административных правонарушениях РФ

3. Все документы, указанные в части 2 комментируемой статьи предъявляются участнику долевого строительства в виде оригиналов и надлежащим образом удостоверенных копий. Данные документы, могут изыматься у застройщика в исключительных случаях, прямо предусмотренных законом.

Например, если указанные документы имеют значение доказательств по делу о совершении административного правонарушения. В частности, в случае нарушения застройщиком части 2 ст.14.28 кодекса об административных правонарушениях РФ.

См. часть 1 ст.27.10 кодекса об административных правонарушениях РФ

Комментарий к статье 21 Закона N 214-ФЗ

1. В части первой комментируемой статьи законодатель установил состав информации о проекте строительства, которая застройщик обязан включать в проектную декларацию. Эта информация должна соответствовать проектной документации.

См. часть 2 ст.48 Градостроительного кодекса РФ

В случаях, установленных законом, проектная документация должна пройти государственную экспертизу.

См. часть 1-3 ст.49 Градостроительного кодекса РФ

Напомним, что предметом государственной экспертизы являются оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов.

См. часть 5 ст.49 Градостроительного кодекса РФ

В проектную декларацию также включается информация о разрешении на строительство здания, в котором расположен объект долевого строительства.

См. часть 1 ст.51 Градостроительного кодекса РФ

Кроме этого, в проектную декларацию включаются данные о правоустанавливающих документах на земельный участок, на котором ведется строительство.

Если застройщик обладает правом собственности на него, то в проектную декларацию включаются данные из свидетельства о государственной регистрации права частной собственности (номер свидетельства, дата государственной регистрации права и т.д.).

Если застройщик обладает право аренды (субаренды) на застраиваемый земельный участок, то в проектную декларацию вносятся данные из заключенного договора аренды (субаренды) земельного участка (дата и номер договора, срок аренды и т.д.).

Также в проектной декларации застройщик обязан указать кадастровый номер земельного участка, его площадь, согласно данным государственного кадастрового учета. Эти данные содержатся в кадастровом паспорте на земельный участок.

В проектной декларации отражаются данные об элементах внешнего благоустройства, которые будут построены на земельном участке, определяется примерный срок получения разрешения на ввод в эксплуатацию строящегося здания, а также указывается орган, выдавший разрешение на строительство и уполномоченный выдать разрешение на ввод построенного объекта в эксплуатацию.

См.СНиП III-10-75, утвержденный Постановлением Госстроя СССР от 25 сентября 1975 года N 158

Застройщик обязан отразить в проектной декларации свои возможные финансовые и прочие риски, возникающие при осуществлении строительства и обозначить меры по добровольному страхованию застройщика от таких рисков.

В рамках политики снижения своих рисков застройщик может застраховать свою гражданско-правовую ответственность по конкретным сделкам, свое имущество, в том числе риск его утраты или повреждения.

См. главу 48 Гражданского кодекса РФ

В проектную декларацию включаются: список подрядчиков, осуществляющих строительство объекта, планируемая стоимость строительства, а также способ обеспечения исполнения обязательств застройщика (ипотека или поручительство).

См. часть 1 ст.12.1 Закона N 214-ФЗ

Подчеркнем, что в строительной практике часто застройщик меняет своих подрядчиков, разрывая с ними договоры подряда. В этих случаях необходимо корректировать проектную декларацию с учетом изменений ситуации.

Несоблюдение застройщиком указанных в комментируемой статье требований является основанием для признания в судебном порядке договора участия в долевом строительстве недействительным.

В случае принятия судебного решения о недействительности этого договора застройщик будет обязан возвратить участнику долевого строительства в порядке реституции, а также проценты за пользование чужими денежными средствами.

См. часть 2 ст.167 Гражданского кодекса РФ

См. часть 7 ст.19 и часть 2 ст.9 Закона N 214-ФЗ

Редакция комментируемой правовой нормы уточнялась законодателем дважды. Первый раз в июле 2006 года. Второй раз - в июне 2010 года.

См. пункт 16 ст.1 Федерального закона N 111-ФЗ от 18 июля 2006 года "О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"

См. ст.6 Федерального закона N 119-ФЗ от 17 июня 2010 года "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

2. Указанные в комментируемой правовой норме документы застройщик обязан предоставить по требованию участника долевого строительства. Законодатель не уточнил, должно ли быть это требование устным или письменным? Соответственно, можно сделать вывод, что по требованию, сделанному в любой форме. Законодатель также не уточнил, когда может быть заявлено такое требование? Соответственно, можно предположить, что в любое время от даты заключения договора участия в долевом строительстве до даты исполнения договора участия в долевом строительстве.

Подчеркнем, что до даты заключения договора участия в долевом строительстве застройщик не обязан предоставлять для ознакомления указанные документы потенциальным инвесторам, поскольку до этой даты по смыслу Закона они не считаются участниками долевого строительства.

См. часть 1 ст.4 Закона N 214-ФЗ

Комментарий к статье 22 Закона N 214-ФЗ

С 21 июня 2010 года данная статья Закона N 214-ФЗ утратила свою юридическую силу. Ранее этой правовой нормой устанавливались требования к рекламе, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства. Теперь, этих требований нет, и реклама застройщиками осуществляется в соответствии с общими правилами, предусмотренным действующим законодательством РФ о рекламе.

См. Федеральный закон от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе"

Комментарий к статье 23 Закона N 214-ФЗ

1. Комментируемая статья Закона N 214-ФЗ со второго января 2014 года изложена полностью в новой редакции. В пункте первом комментируемой статьи Закона N 214-ФЗ установлено правило о том, что государственное регулирование в сфере долевых инвестиций в строительство многоквартирных домов и иных объектов недвижимости осуществляет специальный уполномоченный федеральный орган исполнительной власти.

См. пункт 2 ст.5 Федерального закона N 414-ФЗ от 28.12.2013 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части защиты прав и законных интересов граждан, чьи денежные средства привлекаются для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости"

Этим органом ранее являлась Федеральная служба по финансовым рынкам (ФСФР России), которая была наделена правом издания необходимых правовых актов в области долевого строительства. Вместе с тем, в 2013 году эти функции фактически переданы Министерству регионального развития РФ (далее - уполномоченный орган).

См. пункт 1 Постановления Правительства РФ от 10 марта 2007 года N 152 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном осуществлять государственное регулирование в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости", подпункт г) пункта 4 Постановления Правительства РФ от 9 апреля 2004 года N 206 "Вопросы Федеральной службы по финансовым рынкам"

См. подпункт 5.2.9 пункта 5 Положения о Федеральной службе по финансовым рынкам, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 года N 317 "Об утверждении Положения о Федеральной службе по финансовым рынкам"

См. Постановление Правительства РФ от 30.04.2013 N 392 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 10 марта 2007 года N 152"

Уполномоченный орган не вмешивается деятельность конкретных застройщиков в том или ином регионе страны, а осуществляет нормативное правовое обеспечение исполнения комментируемого Закона N 214-ФЗ путем выпуска необходимых подзаконных правовых актов, применяемых на всей территории России. Ключевые функции уполномоченного органа при государственном регулировании перечислены в другой части комментируемой статьи Закона N 214-ФЗ.

См. пункт 3 статьи 23 Закона N 214-ФЗ

2. Функции по контролю над деятельностью застройщиков в конкретном регионе России осуществляет специальный уполномоченный орган исполнительной власти соответствующего субъекта РФ. Таким образом, государственное регулирование деятельности застройщиков осуществляется по смыслу Закона N 214-ФЗ путем:

1) государственного регулирования со стороны уполномоченного органа

2) государственного контроля (надзора) за деятельностью застройщиков со стороны уполномоченного органа власти субъекта РФ, в котором осуществляет строительство застройщик.

Например, в Москве функции по контролю (надзору) за деятельностью застройщиков осуществляет Мосинвестконтроль, а в Московской области - Министерство строительного комплекса Московской области.

См. пункт 4 Приложения к Постановлению Правительства Москвы от 26.04.2011 N 157-ПП "Об утверждении Положения о Комитете города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства"

См. пункт 14 Положения о Министерстве строительного комплекса Московской области, утвержденного Постановлением Правительства Московской области от 03.10.2013 N 786/44

Полномочия контролирующего органа по государственному контролю (надзору) в области долевого строительства многоквартирных квартир и иных объектов недвижимости перечислены в другой части комментируемой статьи Закона N 214-ФЗ.

См. пункт 6 статьи 23 Закона N 214-ФЗ

Подчеркнем, что с формальной точки зрения законодатель четко не установил пределы компетенции уполномоченного органа. Под понятие "государственное регулирование" может подпадать широкий круг действий. Это создает некоторую неопределенность для контролирующих органов и предпринимателей, ведущих бизнес в сфере долевых инвестиций.

В одном из судебных дел суд, отказывая контролирующему органу в удовлетворении требований, подчеркнул: "как правильно указал суд первой инстанции, конкретные способы и формы контроля законодательством Российской Федерации, в том числе и Федеральным законом N 214-ФЗ, не предусмотрены."

В частности, Закон N 214-ФЗ "не содержит норм, предусматривающих обязанность застройщика представлять в контролирующий орган заверенные копии договоров участия в долевом строительстве и регистров бухгалтерского учета, а также иных документов".

См. Постановление Федерального арбитражного округа Восточно-Сибирского округа от 11 января 2009 года N А19-9179/08-35-Ф02-6650/2008

3. В пункте 3 комментируемой статьи Закона N 214-ФЗ изложены полномочия уполномоченного органа в области долевого строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости.

В счет исполнения своих функций, уполномоченный орган за период с начала действия Закона N 214-ФЗ и до даты создания настоящего комментария издал следующие нормативные акты:

1) инструкция о порядке расчета нормативов оценки финансовой устойчивости деятельности застройщиков;

См. Приказ ФСФР России от 30 ноября 2006 года N 06-137/пз-н (с изменениями и дополнениями)

2) методические рекомендации по заполнению форм ежеквартальной отчетности застройщиков об осуществлении, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства;

См. Приказ ФСФР России от 12 января 2006 года N 06-2/пз-н и подпункт 3 части 5 ст.23 Закона N 214-ФЗ

3) критерии отнесения граждан к числу пострадавших от деятельности застройщиков по привлечению долевых инвестиций в строительство;

См. Приказ Министерства регионального развития РФ от 20.09.2013 N 403 "Об утверждении критериев отнесения граждан, чьи денежные средства привлечены для строительства многоквартирных домов и чьи права нарушены, к числу пострадавших и правил ведения реестра граждан, чьи денежные средства привлечены для строительства многоквартирных домов и чьи права нарушены"

4) методические рекомендации по информированию граждан о правовых механизмах, регулирующих деятельность в области долевого строительства;

См. Приказ Министерства регионального развития РФ от 08.08.2013 N 341 "Об утверждении методических рекомендаций по информированию граждан о правовых механизмах, регулирующих деятельность в области долевого строительства"

5) о создании организационного комитета по созданию общества взаимного страхования застройщиков при Министерстве регионального развития РФ;

См. Приказ Министерства регионального развития РФ от 02.04.2013 N 126 "О создании организационного комитета по созданию общества взаимного страхования застройщиков при Министерстве регионального развития Российской Федерации"

6) об утверждении порядка отбора учредителей общества взаимного страхования застройщиков при Министерстве регионального развития РФ.

См. Приказ Министерства регионального развития РФ от 02.04.2013 N 125 "Об утверждении порядка отбора учредителей общества взаимного страхования гражданской ответственности застройщиков"

4. В пункте 4 комментируемой статьи законодатель дополнительно уточняет функции уполномоченного органа. В частности, такой орган определяет критерии, по которым граждане, вложившие долевые инвестиции в строительство признаются пострадавшими, а также порядок ведения реестра таких граждан.

5. В пункте 5 комментируемой статьи Закона N 214-ФЗ определено, что утверждение нормативов финансовой устойчивости застройщиков входит в функции Правительства РФ. Уполномоченный и контролирующий орган не вправе устанавливать такие нормативы. Правительство РФ установило нормативы финансовой устойчивости для застройщиков. При этом, расчет: размера собственных средств застройщика, норматива обеспеченности обязательств, норматива целевого использования средств, норматива безубыточности определяется в соответствии инструкцией уполномоченного органа.

См. Постановление Правительства РФ от 21.04.2006 N 233 "О нормативах оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика"

См. Инструкцию о порядке расчета нормативов оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика, утвержденной Приказом ФСФР России от 30 ноября 2006 года N 06-137/пз-н

В том случае, если застройщиком не соблюдаются нормативы его финансовой устойчивости, то контролирующий орган вправе обратиться в арбитражный суд с требованием о приостановлении деятельности застройщика, связанной с привлечением долевых инвестиций граждан в строительство многоквартирных домов и иных объектов недвижимости.

См. пункт 15 ст.23 Закона N 214-ФЗ

Обратим внимание, что в этом случае застройщик будет вправе осуществлять строительство, но за счет иных источников финансирования (банковские кредиты, займы, проектное финансирование, инвестиции юридических лиц и т.д.).

В судебный процесс о приостановлении деятельности застройщика, связанной с привлечением долевых инвестиций от граждан в строительство многоквартирных домов в обязательном порядке следует привлекать Росреестр РФ в качестве третьего лица. После вступления судебного решения в законную силу, Росреестр РФ блокирует государственную регистрацию договоров участия в долевом строительстве между застройщиком и гражданами в соответствии с указанным судебным актом.

Привлечение со стороны застройщика от граждан долевых инвестиций вопреки судебному акту о приостановлении подобной деятельности влечет признание недействительности подобных сделок.

См. ст.168 Гражданского кодекса РФ

По своей сути такое приостановление признается с точки зрения административного права - административным приостановлением деятельности. Административное приостановление деятельности заключается во временном прекращении юридическим лицом осуществления отдельных видов деятельности (работ), оказания услуг.

Административное приостановление деятельности устанавливается на срок до девяноста суток. Срок административного приостановления деятельности исчисляется с момента фактического приостановления деятельности застройщика по привлечению долевых инвестиций от граждан в строительство многоквартирных домов.

Суд, назначивший административное наказание в виде административного приостановления деятельности, на основании ходатайства застройщика досрочно прекращают исполнение административного наказания в виде административного приостановления деятельности, если будет установлено, что устранены обстоятельства, послужившие основанием для такого административного наказания.

См. статью 3.12 Кодекса об административных правонарушениях РФ

Дела в суде о применении административного наказания в отношении застройщика осуществляются судом с учетом особенностей, установленных в главах 22 и 25 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

6. Законодатель подробно определил функции контролирующего органа в Законе N 214-ФЗ. Во-первых, контролирующий орган вправе осуществлять контроль над целевым использованием долевых инвестиций, полученных от граждан застройщиком путем проведения проверок деятельности застройщика в соответствии с законодательством РФ.

См. ст.18 Закона, а также пункты 9-13 статьи 23 Закона N 214-ФЗ

Во-вторых, контролирующий орган вправе получать от различных государственных органов РФ (Росреестр РФ, Росстат РФ и т.д.), а также от органов местного самоуправления и застройщика информацию, необходимую для осуществления надзора за деятельностью застройщиков по привлечению долевых инвестиций граждан в строительство многоквартирных домов.

Перечень конкретной документации, которую застройщики обязаны предоставлять контролирующему органу, определяется таким органом. Законом предусмотрено, что застройщик обязан направлять в контролирующий орган проектную декларацию. Кроме того, состав отчетности застройщика перед контролирующим органом и порядок ее предоставления установлен Правительством РФ.

См. пункт 2 статьи 19 Закона N 214-ФЗ

См. Постановление Правительства РФ от 27.10.2005 N 645 "О ежеквартальной отчетности застройщиков об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства"

Контролирующий орган также вправе рассматривать жалобы и заявления граждан на нарушение застройщиками требований комментируемого Закона и иных подзаконных нормативных актов. По факту жалоб проводятся внеплановые и плановые проверки застройщика, и после установления факта нарушения контролирующий орган выдает застройщику предписание об устранении выявленных нарушений с конкретными сроками устранения нарушений.

См. пункты 8-13 статьи 23 Закона N 214-ФЗ

В частности, предписания выдаются при наличии административных правонарушений, а именно:

1) В случае привлечения застройщиком денежных средств от граждан в долевое строительство многоквартирных домов с нарушением требований Закона N 214-ФЗ;

См. часть 1 ст.14.28 Кодекса об административных правонарушениях РФ

2) В случае опубликования проектной декларации, содержащей недостоверные сведения;

См. часть 2 ст.14.28 Кодекса об административных правонарушениях РФ

3) В случае отсутствия факта предоставления отчетности в контролирующий орган, либо предоставление отчетности, содержащей недостоверные сведения;

См. часть 3 ст.14.28 Кодекса об административных правонарушениях РФ

4) В случае отсутствия факта предоставления сведений и документов, правомерно затребованных контролирующим органом, необходимых для выполнения функций государственного контроля (надзора) за деятельностью застройщика по привлечению долевых инвестиций граждан в строительство многоквартирных домов.

См. часть 4 ст.14.28 Кодекса об административных правонарушениях РФ

Контролирующий орган вправе обращаться в суд с заявлениями в защиту прав и законных интересов долевых инвесторов в случаях, установленных законом.

См. пункт 6 статьи 23 Закона N 214-ФЗ, а также статью 53 Арбитражного процессуального кодекса РФ

Законом N 214-ФЗ установлены три вида требований, который вправе предъявить в судебном порядке к застройщику контролирующий орган:

1) Требование о приостановлении застройщиком деятельности по привлечению долевых граждан в строительство многоквартирных домов;

См. пункт 15 статьи 23 Закона N 214-ФЗ

2) Требование о ликвидации застройщика;

См. пункт 16 статьи 23 Закона N 214-ФЗ

3) Взимание административного штрафа.

См. ст.14.28 Кодекса об административных правонарушениях РФ

Требование о приостановлении застройщиком деятельности по привлечению долевых инвестиций граждан в строительство многоквартирных домов контролирующий орган вправе предъявить в суд в любом из следующих случаев:

1) застройщик более чем на тридцать дней задержал представление отчетности в контролирующий орган;

2) застройщиком не соблюдаются нормативы финансовой устойчивости его деятельности, установленные Правительством Российской Федерации;

3) застройщик не удовлетворяет требования участников долевого строительства по денежным обязательствам, предусмотренным частью 1 статьи 12.1 Закона N 214-ФЗ и (или) не исполняет обязанность по передаче объекта долевого строительства в течение трех месяцев со дня наступления удовлетворения таких требований и (или) исполнения такой обязанности. При этом указанные требования в совокупности должны составлять не менее чем 100 тысяч рублей;

4) застройщиком не исполнялись требования Закона N 214-ФЗ, а также принятые в соответствии с Законом N 214-ФЗ иные нормативные правовые акты при условии, что в течение одного года к застройщику два и более раза применялись предусмотренные Законом N 214-ФЗ меры воздействия.

Требование о ликвидации застройщика контролирующий орган вправе предъявить в суд в случае неоднократного или грубого нарушения им требований Закона N 214-ФЗ или принятых в соответствии с ним иных нормативных правовых актов, а также в иных предусмотренных федеральными законами случаях. Понятие "грубое нарушение требований Закона N 214-ФЗ" в Законе N 214-ФЗ не определяется. Таким образом, в случае судебного процесса степень грубости нарушения определяется по усмотрению суда.

В случае, если со стороны застройщиков допущены административные правонарушения, контролирующие органы вправе принимать необходимые меры для привлечения таких застройщиков к административной ответственности.

Напомним, что застройщики могут быть привлечены к административной ответственности контролирующим органом в следующих случаях:

1) в случае привлечения застройщиком от граждан денежных средств в долевое строительство с нарушением требований Закона N 214-ФЗ (административный штраф для юридических лиц за каждый случай правонарушения составит от 500000 до 1000000 рублей);

См. часть 1 ст.14.28 Кодекса об административных правонарушениях РФ

2) в случае опубликования, размещения или предоставления застройщиком неполной или недостоверной информации, обязанность опубликовывать, размещать или предоставлять которую предусмотрена Законом N 214-ФЗ (административный штраф для юридических лиц за каждый случай правонарушения составит от 200000 до 400000 рублей);

См. часть 2 ст.14.28 Кодекса об административных правонарушениях РФ

3) в случае непредставления застройщиком в установленный срок отчетности в контролирующий орган (административный штраф для юридических лиц за каждый случай правонарушения составит от 50000 до 200000 рублей);

См. часть 3 ст.14.28 Кодекса об административных правонарушениях РФ

4) в случае непредставления застройщиком в установленный срок, либо предоставление неполных или недостоверных сведений в контролирующий орган, сведений, необходимых для осуществления контроля, точный перечень которых устанавливается уполномоченным органом государственной власти соответствующего субъекта РФ (административный штраф для юридических лиц за каждый случай правонарушения составит от 50000 до 200000 рублей).

См. часть 4 ст.14.28 Кодекса об административных правонарушениях РФ

В случае нарушения застройщиком требований к привлечению денежных средств гражданина, связанному с возникающим у гражданина правом собственности на жилое помещение в многоквартирном доме, который на момент привлечения таких денежных средств гражданина не введен в эксплуатацию административная ответственность по части 1 ст.14.28 Кодекса об административных правонарушениях РФ наступает в отношении каждого случая неправомерного привлечения денежных средств гражданина в отдельности.

По мнению суда диспозиция части 1 ст.14.28 Кодекса об административных правонарушениях РФ предполагает "привлечение к административной ответственности не только застройщика, который имеет право на строительство многоквартирных домов, и, следовательно, имеет право привлекать денежные средства физических лиц, но и лиц, которые выступают от имени застройщика, но не обладающими таким статусом, т.к. не имеют разрешение на строительство, не оформили право пользования земельным участком, на котором ведется строительство. Данные лица не обладают правом привлекать денежные средства граждан для целей строительства многоквартирных домов, в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов."

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 07.05.2009 N Ка-А40/3802-08

При рассмотрении другого судебного дела Высший Арбитражный Суд РФ подчеркнул следующее: "Как усматривается из материалов дела и установлено судами, общество, не являясь застройщиком, заключив упомянутый предварительный договор купли-продажи до ввода объекта в эксплуатацию, привлекло денежные средства названной гражданки с целью приобретения ею в будущем права собственности на квартиру.

В данном случае с учетом существа фактически сложившихся отношений видно, что квартира приобретается физическим лицом для личных, семейных, домашних, бытовых и иных нужд, следовательно, действие Закона N 214-ФЗ об участии в долевом строительстве, целью которого является в том числе защита прав граждан, приобретающих квартиры в многоквартирных домах, должно распространяться на все отношения, возникшие при совершении сделок по привлечению денежных средств граждан иными способами.

Поскольку денежные средства Корнеевой Е.К. были привлечены обществом, не являющимся застройщиком, на основании предварительного договора купли-продажи, то есть способом, отличным от указанных в части 2 статьи 1 Закона об участии в долевом строительстве, то выводы судов об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.28 Кодекса об административных правонарушениях РФ, ошибочны."

См. Постановление Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.05.2014 N 19318/13

Еще в одном деле суд подчеркнул, что отсутствие факта государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве не позволяет застройщику привлекать долевые инвестиции от граждан, даже если застройщик имеет права на застраиваемый участок и разрешение на строительство, а также опубликовал проектную декларацию.

См. Постановление Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.03.2010 N 13863/09

Обратим внимание, что привлечь застройщика к административной ответственности застройщика контролирующий орган также вправе, если опубликованная проектная декларация содержит неполную информацию или недостоверную информацию.

Структура и содержание проектной декларации определяются в соответствии с Законом N 214-ФЗ. Застройщики, которые осуществляют продажи квартир в новостройках без использования рекламы, вправе не публиковать проектную декларацию. Соответственно, они не несут административной ответственности по части 2 ст.14.28 Кодекса об административных правонарушениях РФ. Отметим, что основанием для привлечения застройщика к ответственности является как неполнота проектной документации, так и в равной степени ее недостоверность. Это подчеркнул суд при рассмотрении одного из дел.

См. ст.19-21 Закона N 214-ФЗ

См. пункт 2 ст.19 Закона N 214-ФЗ

См. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 05.02.2013 N Ф04-6695/2012

Еще одним основанием для привлечения к административной ответственности застройщика является нарушение правил предоставления отчетности застройщика в контролирующий орган.

Это нарушение может выражаться в виде:

1) Нарушение срока предоставления отчетности;

2) Предоставление отчетности не в полном объеме;

3) Предоставление недостоверной отчетности.

Чтобы избежать административной ответственности за нарушение срока предоставления Отчетности застройщик обязан ее предоставлять ежеквартально, если в прошедшем квартале был заключен хотя бы один договор участия в долевом строительстве с гражданином. При этом, отчетность должна быть предоставлена в течение тридцати дней, следующих за отчетным кварталом.

См. пункт 4 Правил предоставления застройщиками ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.10.2005 N 645 "О ежеквартальной отчетности застройщиков об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства"

В состав отчетности включаются отчеты по установленным формам, справки, представляемые в случаях, установленных законодательством РФ, а также ежеквартальная (по итогам IV квартала - годовая) бухгалтерская отчетность застройщика, составленная в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

См. пункт 2 Правил предоставления застройщиками ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.10.2005 N 645 "О ежеквартальной отчетности застройщиков об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства"

Кроме ежеквартальной отчетности застройщик обязан, по требованию контролирующего органа, предоставлять в его адрес документы, необходимые для осуществления контрольных и надзорных функций. Состав документов определяется по решению контролирующего органа. Обратим внимание, что, например, в Москве состав таких документов четко не обозначен, но он должен иметь прямое отношение к проверке застройщика. При этом, контролирующий орган не вправе изымать оригиналы документов, а работает только с их копиями.

См. пункт 3.3.2.6 раздела 3.3.2 Административного регламента, утвержденного Постановлением Правительства Москвы от 03.07.2012 N 317-ПП

При наличии факта административного правонарушения контролирующий орган направляет застройщику предписание для добровольного устранения правонарушения в установленный в предписании разумный срок. В случае невыполнения законного предписания контролирующего органа застройщик несет дополнительную административную ответственность.

См. часть 4 ст.19.5 Кодекса об административных правонарушениях РФ

Если административное правонарушение застройщиком не устранено в указанный в предписании срок, то административное дело рассматривается контролирующим органом и выносится постановление о привлечении к административной ответственности, которое должно соответствовать требованиям закона.

См. часть 1 ст.23.64 и ст.29.10 Кодекса об административных правонарушениях РФ

Данное постановление может быть обжаловано застройщиком в арбитражный суд по месту вынесения постановления. Срок обжалования - в течение десяти дней, исчисляемых от даты вручения застройщику соответствующего постановления контролирующего органа.

См. часть 3 ст.30.1 Кодекса об административных правонарушениях РФ

См. часть 1 ст.30.3 Кодекса об административных правонарушениях РФ

При рассмотрении одного из дел суд освободил застройщика от административной ответственности за привлечение денежных средств от гражданина, установив, что государственная регистрация договора участия в долевом строительстве не была произведена по обстоятельствам, за которые застройщик не отвечает.

"Из материалов дела следует, что заявитель принял все меры к соблюдению правил и норм по регистрации договора долевого участия, но не мог их выполнить по независящим от него обстоятельствам, поскольку постановлением о наложении запрета на отчуждение имущества и имущественных прав должника от 17.11.2009 судебным приставом - исполнителем Ворошиловского районного отдела судебных приставов города Волгограда наложен запрет на проведение регистрации каких-либо сделок по отчуждению имущества и имущественных прав, принадлежащих ООО "Элитное жилье.".

Постановление Федерального арбитражного суда Поволожского округа от 17 февраля 2011 года N А12-15639/2010

В другом деле суд подчеркнул, что срок привлечения застройщика к административной ответственности по длящемуся правонарушению исчисляется от даты постановления о возбуждении производства по факту административного правонарушения.

"Согласно части 1, 2 статьи 4.5 Кодекса за нарушение законодательства Российской Федерации об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 названной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации, данными в постановлении от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей. Такие обязанности могут быть возложены и иным нормативным правовым актом, а также правовым актом ненормативного характера. Невыполнение предусмотренной названными правовыми актами обязанности к установленному сроку свидетельствует о том, что данное правонарушение не является длящимся.

Суд первой инстанции, ссылаясь на отсутствие в Законе об участии в долевом строительстве срока на государственную регистрацию договора долевого участия в строительстве и срока на получение разрешения на строительство, пришел к выводу, что днем обнаружения вмененного обществу правонарушения является день вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении (23.07.2010), поэтому срок давности привлечения общества к административной ответственности не пропущен."

См. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11 апреля 2011 года по делу N А63-8940/2010

Еще в одном из дел суд признал допущенное застройщиком административное правонарушение малозначительным: "суд первой инстанции, установив фактические обстоятельства дела, оценив степень социальной опасности деяния общества, характер правонарушения, пришел к правомерному выводу, что ошибочное заполнение заявителем отчетности за 1 квартал 2010, с учетом указания в отчете общей суммы обязательств по договорам (Приложение N 2), а также отсутствие вреда, причиненного обществу или государству, отсутствие направленности действий ООО "А" на нарушение закона, не создало существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, в связи с чем, совершенное заявителем правонарушение является малозначительным."

Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 14 января 2011 года N А14-7213-2010/221/26

Следует подчеркнуть, что введенные законодателем с июня 2010 года высокие административные штрафы и жесткое административное преследование застройщиков не соответствует интересам долевых инвесторов. Взыскиваемые с застройщиков административные штрафы поступают в государственный бюджет, а не долевым инвесторам.

При этом, финансовая устойчивость застройщиков при чрезмерном административном давлении со стороны контролирующих органов может существенно снижаться. В результате этого не исключены задержки строительства объектов долевых инвестиций, а также риски банкротства при чрезмерном административном давлении на застройщика.

В этом случае в результате слишком активного административного регулирования деятельности застройщиков могут пострадать долевые инвесторы, и проблема долгостроя так и не будет решена. Более полезными и правильными мерами представляется создание такой системы долевого строительства, при которой застройщики будут заинтересованы в своевременном и качественном завершении строительства. Но не под угрозой штрафов, а под влиянием собственных деловых мотивов.

Интересен вопрос о контроле и надзоре за деятельностью застройщиков, не привлекающих долевые инвестиции от граждан. Речь идет о застройщиках, которые привлекают долевые инвестиции от юридических лиц.

См. подпункт 3 пункта 2 и пункт 3 ст.1 Закона N 214-ФЗ

На таких застройщиков не распространяется действие комментируемой статьи, поскольку их правоотношения регулируются не Законом N 214-ФЗ, а иными правовыми актами гражданского права.

Гражданский кодекс РФ и Федеральный закон N 39-ФЗ от 25 февраля 1999 года "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"

Соответственно, контролирующие органы не вправе требовать от таких застройщиков предоставления отчетности, а также соблюдения установленных нормативов финансовой устойчивости, предъявлять к таким застройщикам иные требования, предусмотренные Законом N 214-ФЗ.

Другой вопрос: подлежат ли контролю и надзору в соответствии с требованиями комментируемой статьи Закона N 214-ФЗ застройщики, привлекающие от граждан денежные средства путем выпуска жилищных сертификатов, а также путем образования жилищно-строительных кооперативов и жилищно-накопительных кооперативов?

Ответ - не подлежат, поскольку правоотношения по привлечению долевых инвестиций от граждан такими способами Законом N 214-ФЗ не регулируются. Выпуск жилищных сертификатов регулируется законодательством РФ о ценных бумагах. Функционирование жилищных кооперативов регулируется другими правовыми актами.

См. часть 2 ст.1 Закона N 214-ФЗ

См. раздел 6.9 Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов эмиссии ценных бумаг, утвержденных Приказом ФСФР России от 25 января 2007 года N 07-4/пз-н и Указ Президента РФ от 10 июня 1994 года N 1182

См. Федеральный закон от 30 декабря 2004 года N 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах" и раздел V Жилищного кодекса РФ

Вместе с тем, в одном из правовых актов ФСФР России застройщиков обязывают предоставлять в контролирующие органы информацию по реализованным жилищным сертификатам.

См. пункт 1.2 Инструкции о порядке расчета нормативов оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика, утвержденной Приказом ФСФР России от 30 ноября 2006 года N 06-137/пз-н

Подчеркнем, что данное обязательство распространяется на застройщиков лишь в случае смешанного финансирования, то есть когда застройщик привлекает денежные средства как по договорам участия в долевом строительстве, так и по жилищным сертификатам.

В указанном правовом акте ФСФР России речь идет об информации, связанной с привлечением инвестиций от участников долевого строительства.

Но участником долевого строительства считается лишь тот инвестор, который заключил договор участия в долевом строительстве с застройщиком. Держатель жилищного сертификата застройщика такого договора не заключает, поэтому не имеет этого правового статуса.

См. часть 1 ст.4 Закона N 214-ФЗ

Соответственно, контролирующие органы не вправе на основании комментируемой статьи осуществлять контроль и надзор за деятельностью застройщиков, привлекающих денежные средства от граждан исключительно путем выпуска жилищных сертификатов.

К правоотношениям контроля и надзора за деятельностью жилищно-накопительных кооперативов комментируемая статья не применяется, так как этот вопрос регулируется другой специальной правовой нормой.

См. ст.52 Федерального закона от 30 декабря 2004 года N 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах"

Какой-либо специальный государственный контроль и надзор за деятельностью жилищных и жилищно-строительных кооперативов действующим законодательством РФ пока не предусмотрен.

См. раздел V Жилищного кодекса РФ

7. Приказом Министерства регионального развития РФ от 20 сентября 2013 года N 403 утверждены:

1) критерии отнесения граждан, чьи денежные средства привлечены для строительства многоквартирных домов, и чьи права нарушены, к числу пострадавших;

2) правила ведения реестра граждан, чьи денежные средства привлечены для строительства многоквартирных домов и чьи права нарушены.

Какие юридические последствия влечет для долевых инвесторов включение их в указанный реестр - в нормативных правовых актах не уточняется. Очевидно, этот реестр необходим для ведения органами власти статистической отчетности по проблемным стройкам и инвесторам в конкретном регионе.

8. В комментируемой правовой норме законодатель уточняет, что применительно к проверкам застройщикам общие нормы о государственном контроле применяются с учетом специальных правил, установленных в пунктах 9-13 комментируемой статьи.

См. Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля"

Застройщикам важно знать обязанности должностных лиц контролирующего органа при проверке застройщика. Вот в частности, наиболее существенные из них:

1) соблюдать права и законные интересы застройщика при проверке;

2) проводить проверку только во время исполнения служебных обязанностей, выездную проверку, только при предъявлении служебных удостоверений, копии распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя контролирующего органа;

3) представлять руководителю проверяемого застройщика или иному его уполномоченному должностному лицу информацию и документы, относящиеся к предмету проверки;

4) знакомить представителей проверяемого застройщика с результатами проверки;

5) соблюдать сроки проведения проверки;

6) доказывать обоснованность своих действий при их обжаловании застройщиком;

7) не требовать от застройщика сведения, предоставление которых не предусмотрено законодательством РФ;

8) перед началом проведения выездной проверки ознакомить застройщика с административным регламентом, в соответствии с которым проводится проверка;

9) осуществить запись о проведенной проверке в журнале учета проверок.

См. статью 18 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля"

Результаты проверки, проведенной контролирующим органом с грубым нарушением установленных законом требований подлежат отмене по заявлению застройщика судом.

См. статью 20 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля"

9. В комментируемой правовой норме законодателем определен предмет проверки застройщика. В предмет проверки входит проверка соблюдения застройщиком обязательных требований, установленных Законом N 214-ФЗ и принятыми в соответствии с ним правовыми актами.

К таким требованиям относятся:

1) Привлечение долевых инвестиций при наличии разрешения на строительство, прав на землю и опубликования проектной декларации;

См. пункт 1 ст.3 Закона N 214-ФЗ

2) Опубликование проектной декларации;

См. статью 19 Закона N 214-ФЗ

3) Предоставление в контролирующий орган ежеквартальной отчетности;

См. пункт 6 ст.23 Закона N 214-ФЗ

4) Предоставление в контролирующий орган по его требованию сведений и документов, необходимых для осуществления государственного контроля и т.д.

См. пункт 6 ст.23 Закона N 214-ФЗ

Порядок проведения проверки регулируется, как правило, нормативным правовым актом, принимаемым на региональном уровне субъекта РФ. В случае выявления нарушений застройщику выдается контролирующим органом предписание об устранении нарушений.

10. Законодатель разделяет проверки застройщиков на плановые и внеплановые. В комментируемой правовой норме установлены правила проведения плановых проверок застройщиков. Плановые проверки застройщика должны проводиться фактически ежегодно в период строительства здания, в которое застройщик привлек долевые инвестиции граждан по договорам участия в долевом строительстве.

11. В комментируемой правовой норме перечислены основания внеплановой проверки застройщика, которые являются исчерпывающими. Контролирующий орган не вправе осуществлять внеплановую проверку застройщика по иным основаниям, не указанным в этой правовой норме. Внеплановая проверка застройщика, может быть выездной или дистанционной. В указанной норме не конкретизируется, о какой именно внеплановой проверке идет речь по этим основаниям.

12. Внеплановая выездная проверка осуществляется в случае выпуска распоряжительного акта руководителя контролирующего органа, изданного в связи с поручением Президента РФ, Правительства РФ или высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ в случае нарушения застройщиком обязательных требований Закона N 214-ФЗ и принятых в соответствии с ним правовых актов. При этом, контролирующий орган обязан известить о такой проверке органы прокуратуры. Такую проверку застройщика контролирующий орган вправе провести незамедлительно сразу после выпуска соответствующего распорядительного акта о проведении внеплановой выездной проверке застройщика.

13. Контролирующий орган не вправе предварительно уведомлять застройщика о проведении внеплановой выездной проверки по основанию, указанному в пункте 4 части 11 статьи 23 Закона N 214-ФЗ. В этом случае внеплановая проверка является "внезапной" для застройщика. Для эффективного и успешного взаимодействия с контролирующим органом застройщикам рекомендуется быть готовым к внеплановой проверке в любой момент и придерживаться следующей типовой схемы действий:

1) заранее утвердить внутренний регламент действий сотрудников в случае внеплановой выездной проверки застройщика;

2) определить ответственного сотрудника, который будет взаимодействовать с сотрудниками контролирующего органа при проверке и заранее оформить на него доверенность для этих целей;

3) сформировать стандартный пакет юридических и бухгалтерских документов, который может потребоваться при проверке сотрудникам контролирующего органа;

4) провести юридический инструктаж с сотрудниками, которые будут контактировать с представителями контролирующего органа, при проведении внеплановой выездной проверки об их правах и обязанностях.

14. Законодатель установил трехмесячный срок на обжалование предписания контролирующего органа. Этот документ квалифицируется как ненормативный правовой акт. Застройщик вправе обжаловать его в суд, если полагает, что предъявленным предписанием контролирующего органа нарушены нормы законодательства РФ, а также права и законные интересы застройщика.

См. статью 13 Гражданского кодекса РФ

Заявление застройщика в суд будет рассматриваться по правилам, предусмотренным главой 24 раздел III Арбитражного процессуального кодекса РФ.

15. В этой правовой норме законодатель установил случаи, в которых контролирующий орган вправе инициировать административное приостановление деятельности застройщика, связанной с привлечение долевых инвестиций по договорам участия в долевом строительстве.

Контролирующий орган не вправе своим собственным решением приостанавливать деятельность застройщиков. Это решение принимается арбитражным судом по заявлению контролирующего органа.

При этом, в том случае, если застройщик до вынесения такого решения устранит выявленные нарушения, послужившие основанием для обращения контролирующего органа в суд с соответствующим требованием, то в удовлетворении этого требования будет отказано, так как основания требования отпали до вынесения судом решения по существу вопроса.

Судом может быть приостановлена не предпринимательская деятельность застройщика как таковая, а лишь отдельная ее часть, связанная с привлечением долевых инвестиций от граждан по договорам участия в долевом строительстве. То есть, застройщик вправе заниматься предпринимательской деятельности в иных формах, за исключением привлечения денежных средств от граждан в долевое строительство в соответствии с комментируемым Законом N 214-ФЗ.

Даже в случае принятия решения судом о таком приостановлении застройщик сохраняет право на осуществление иной предпринимательской деятельности, в том числе на завершение строительства и привлечение инвестиций в строительство иным легальным путем. Например, путем: получения кредитов от банков или займов от иных юридических лиц, привлечения долевых инвестиций от юридических лиц по инвестиционным договорам, выпуска жилищных сертификатов, или образования жилищных кооперативов.

Подчеркнем, что решение о приостановлении деятельности застройщика, связанной с привлечением долевых инвестиций от граждан по договорам участия в долевом строительстве не препятствует осуществлению уступок прав требования из ранее заключенных застройщиком договоров участия в долевом строительстве.

См. ст.11 Закона N 214-ФЗ

В комментируемой правовой норме законодатель перечисляет случаи, в которых может быть приостановлена указанная выше деятельность застройщика.

Во-первых, это возможно в случае, когда застройщик более чем на тридцать дней нарушил срок предоставления отчетности в адрес контролирующего органа. Более подробно состав отчетности, представляемой застройщиком в контролирующий орган, мы уже рассматривали выше. Отчетность предоставляется в контролирующий орган ежеквартально в течение тридцати дней, исчисляемых от даты завершения квартала.

См. комментарий к пункту 6 ст.23 Закона N 214-ФЗ

См. пункт 4 Правил предоставления застройщиками ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.10.2005 N 645 "О ежеквартальной отчетности застройщиков об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства"

Во-вторых, указанная выше деятельность застройщика может быть приостановлена, если застройщиком не соблюдаются нормативы оценки финансовой устойчивости его деятельности. Более подробно вопрос нормативов финансовой устойчивости я также комментировал выше.

См. комментарий к части 4 ст.23 Закона N 214-ФЗ

См. комментарий к пункту 5 статьи 23 Закона, а также Постановление Правительства РФ от 21.04.2006 N 233 и Инструкцию о порядке расчета нормативов оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика, утвержденной Приказом ФСФР России от 30 ноября 2006 года N 06-137/пз-н

Третьим основанием для приостановления деятельности застройщика по привлечению долевых инвестиций от граждан в строительство многоквартирных домов является отказ или уклонение застройщика от удовлетворения денежных обязательств перед инвестором.

См. часть 1 статьи 12.1 Закона N 214-ФЗ

Речь идет о следующих обязательствах застройщика:

1) возврат денежных средств, внесенных участником долевого строительства, в случаях, предусмотренных Законом N 214-ФЗ или договором участия в долевом строительстве;

2) уплата участнику долевого строительства денежных средств, причитающихся ему в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по передаче объекта долевого строительства, и иных причитающихся ему в соответствии с договором и (или) федеральными законами денежных средств. Более подробно эту ситуацию мы рассмотрели в комментарии к статье 12.1 Закона N 214-ФЗ.

Наравне с этими обстоятельствами, основанием для приостановления деятельности застройщика по привлечению долевых инвестиций от граждан в строительство многоквартирных домов является просрочка застройщиком более чем на три месяца передачи инвестору объекта долевого строительства.

В-четвертых, деятельность застройщика по привлечению долевых инвестиций от граждан в строительство многоквартирных домов может быть приостановлена при наличии в совокупности двух обстоятельств:

1) если с его стороны не исполнялись требования Закона N 214-ФЗ и иных правовых актов, регулирующих его деятельность по привлечению таких инвестиций;

2) к застройщику применялись меры административного воздействия, предусмотренные Законом N 214-ФЗ, не менее двух раз за истекший год.

Приостановление деятельности застройщика, предусмотренное Законом N 214-ФЗ, видимо, в качестве меры защиты интересов инвесторов - весьма сомнительный механизм. В этом случае застройщик может недополучить требуемого финансирования для завершения строительства. Результатом этого может быть просрочка завершения строительства, предъявление к застройщику санкций. Нельзя исключать в этой ситуации банкротства застройщика, что существенно осложнит инвесторам процесс возврата инвестиций и завершения строительства здания. Поэтому, на мой взгляд, любые меры, искусственно затрудняющие застройщикам завершение строительства здания со стороны государства, для частных инвесторов вредны. Соответственно, наиболее разумный вариант решения - отказаться от приостановления деятельности как административной меры регулирования и применить в Законе N 214-ФЗ более либеральные механизмы защиты прав инвесторов, основанные не на мерах административного принуждения или санкций, а на гражданско-правовых принципах.

16. Законодатель установил право контролирующего органа на обращение в арбитражный суд с заявлением о ликвидации лица, осуществляющего с неоднократным или грубым нарушением требований Закона N 214-ФЗ привлечение долевых инвестиций от граждан.

В каждом конкретном случае суд может быть субъективен в оценке грубости того или иного нарушения со стороны застройщика требований Закона N 214-ФЗ, так как в Законе N 214-ФЗ не содержится дефиниция понятия "грубое нарушение" и его характеристик.

Это создает для застройщиков риск чрезмерного административного давления со стороны контролирующих органов. Также данная правовая норма создает дополнительные риски для долевых инвесторов. В случае ликвидации застройщика по требованию контролирующего органа до ввода в эксплуатацию здания инвесторы не смогут получить желаемое - квартиры в новостройке.

Юридическим последствием такой ликвидации является прекращение лица без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам. Порядок ликвидации по решению суда регулируется общими положениями гражданского законодательства РФ.

См. ст.61-64 Гражданского кодекса РФ

С момента вступления в силу решения суда о ликвидации застройщика срок исполнения его обязательств перед кредиторами считается наступившим. Это означает, что застройщик либо обязан передать инвесторам квартиры в новостройках, либо возвратить им полученные от них инвестиции.

Особенности ликвидации юридического лица, созданного в форме общества с ограниченной ответственностью и созданного в форме акционерного общества, регулируются специальными законами.

См. ст.57 Федерального закона от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", ст.21-24 Федерального закона от 26 декабря 1995 года N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"

Данная правовая норма также применяется в случае неоднократного или грубого нарушения со стороны Застройщика положений нормативных правовых актов, принятых в соответствии с настоящим Законом N 214-ФЗ.

Для того, чтобы застройщики могли спокойно работать в соответствии с требованиями Закона N 214-ФЗ необходимо либо отменить данную правовую норму, либо четко определить в ней, что следует понимать под грубым нарушением требований Закона N 214-ФЗ и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов.

Кроме того, было бы полезно в целях стабильности инвестиционно-строительного бизнеса исключить из комментируемой нормы неоднократность нарушений как основание для ликвидации застройщиков.

Деятельность застройщиков по строительству объектов недвижимости крайне сложна и имеет высокую социальную значимость. Конечно, как и в любом сложном деле, те или иные нарушения требований могут иметь место в их работе практически всегда. Никто не застрахован от так называемого "человеческого фактора". Однако, ликвидировать за это предприятие, это, пожалуй, слишком жесткое последствие. Может оказаться вполне достаточно наличия в законодательстве административных штрафов за те или иные правонарушения.

Вмешательство государства в градостроительный бизнес не должно угрожать для существования застройщиков как социально-значимых предприятий, поскольку, например, мелкие, но неоднократные нарушения по своим юридическим последствиям несопоставимы с юридическими последствиями ликвидации застройщика как предприятия. От ликвидации застройщиков государство и инвесторы ничего не выиграют. Государство потеряет налогоплательщика, и получит еще один проблемный объект незавершенного строительства, а долевые инвесторы в результате этого, не получат тот результат, на который рассчитывали, вкладывая инвестиции в новостройку. Таким образом, ликвидация застройщика как административная мера воздействия на него за те или иные нарушения Закона N 214-ФЗ может применяться только в самом крайнем случае и только по тем основаниям, которые четко определены в Законе N 214-ФЗ. В перспективе ее рекомендуется исключить из законодательства РФ.

17. Поскольку договоры участия в долевом строительстве вступают в юридическую силу от даты их государственной регистрации в Росреестре РФ, законодатель установил обязанность контролирующих органов в случае принятия судом решений о ликвидации застройщика или о приостановлении его деятельности, направленной на привлечение долевых инвестиций от граждан, письменно уведомлять об этом регистрирующий орган.

См. ст.17 Закона N 214-ФЗ

Это необходимо, поскольку, не имея информации об этом, Росреестр РФ не сможет своевременно приостановить государственную регистрацию соответствующих сделок.

Подчеркнем, что предложенный законодателем вариант решения проблемы не слишком удачен, поскольку законодатель допускает пятидневный люфт, в пределах которого могут быть осуществлены ошибочные акты государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве между участниками долевого строительства и застройщиком.

Кроме того, существует риск задержек соответствующего письменного уведомления Росреестра РФ со стороны контролирующего органа о факте принятия решения о ликвидации застройщика или о приостановлении его деятельности.

В целях снижения этого риска рекомендуется предусмотреть обязательное участие Росреестра РФ в таких судебных спорах между контролирующим органом и застройщиком. В этом случае, Росреестр РФ будет заранее проинформирован о юридическом факте приостановления деятельности застройщика или о его ликвидации.

Следует подчеркнуть, что решение арбитражного суда о ликвидации застройщика или о приостановлении его деятельности вступает в юридическую силу в течение одного месяца с момента его вынесения, если не будет обжаловано в апелляционном порядке застройщиком.

См. часть 1 ст.180 Арбитражного процессуального кодекса РФ

В случае подачи апелляционной жалобы решение суда вступает в силу, если оно не отменено и не изменено от даты принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции. В период до даты вступления в силу этого судебного акта застройщик вправе продолжать привлечение денежных средств от граждан, поскольку не ограничен в этом праве законом.

Комментарий к статье 27 Закона N 214-ФЗ

1. В первой части комментируемой статьи законодатель установил срок вступления в силу Закона N 214-ФЗ. Закон N 214-ФЗ был принят Федеральным Собранием РФ и подписан Президентом РФ 30 декабря 2004 года. Вместе с тем, законодатель предоставил участникам рынка долевых инвестиций трехмесячную отсрочку вступления его в силу. Эта отсрочка была необходима для перестройки девелоперского бизнеса застройщиков в соответствии с новыми требованиями Закона N 214-ФЗ к их инвестиционной деятельности.

Днем официального опубликования Закона N 214-ФЗ считается 31 декабря 2004 года, так как впервые текст Закона N 214-ФЗ был опубликован именно в этот день в Российской газете. Таким образом, с учетом предоставленной законодателем отсрочки, Закон N 214-ФЗ вступил в силу с 1 апреля 2005 года.

После этой даты к правоотношениям застройщиков и участников долевого строительства, подпадающим под сферу действия Закона N 214-ФЗ, применяются положения Законом N 214-ФЗ.

См. ст.1 Закона N 214-ФЗ и комментарий к ней

2. В части второй комментируемой статьи законодатель установил переходное положение, согласно которому Закон N 214-ФЗ не применяется в отношении тех строительных проектов, реализация которых осуществляется на основании разрешений на строительство, выданных до даты вступления в силу Закона N 214-ФЗ, то есть датированных любой датой до 1 апреля 2005 года.

Напомним, что разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию пр капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных Градостроительным кодексом РФ. Форма разрешения на строительство установлена Правительством РФ.

См. часть 1 ст.51 Градостроительного кодекса РФ

См. Приложение N 1 к Постановлению Правительства РФ от 24 ноября 2005 года N 698 "О форме разрешения на строительство и форме разрешения на ввод объекта в эксплуатацию"

Для того, чтобы квалифицировать правоотношение, как подпадающее под действие Закона N 214-ФЗ, необходимо не только удостовериться в том, что разрешение на строительство здания, в котором находятся объекты долевого строительства получено после 1 апреля 2005 года, но также и в том, что правоотношение застройщика и участника долевого строительства имеет все необходимые признаки.

См. часть 1 ст.1 Закона N 214-ФЗ

В одном из дел суд подчеркнул: "Поскольку данный Федеральный Закон вступил в силу 01.04.2005, а разрешение на строительство объекта получено обществом "Альфа-Строй" 25.07.2006, то есть уже в период действия этого Закона, суд пришел к выводу о необходимости применения к спорным правоотношениям положений пункта 3 статьи 4 указанного Закона, в соответствии с которыми договор участия в долевом строительстве подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации."

Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 апреля 2011 года N ВАС-3680/11

Поскольку строительство многоквартирного дома - процесс долгий, в практике бывают случаи неоднократной выдачи застройщику разрешения на строительство. Верховный Суд России высказался об этой ситуации следующим образом:

"В случае, если разрешение на строительство многоквартирного дома (иного объекта недвижимости) выдавалось неоднократно, вопрос о возможности применения Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости" разрешается с учетом даты выдачи первоначального разрешения на строительство."

См. пункт 6 Обзора практики разрешения споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденным Президиумом Верховного Суда РФ от 04.12.2013.

При рассмотрении другого интересного случая Верховный Суд России указал, что "18. Требование о признании права собственности на долю в объекте незавершенного строительства - многоквартирном доме, разрешение на строительство которого получено до вступления в силу Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости", удовлетворено, поскольку истец, заключивший договор подряда, оплатил в полном объеме работу по строительству предназначенного для него помещения в составе многоквартирного дома."

См. пункт 18 Обзора практики разрешения споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденным Президиумом Верховного Суда РФ от 04.12.2013.

3. Законодатель установил, что правила Закона N 214-ФЗ, регулирующие момент заключения договора участия в долевом строительстве, а также порядок возникновения залога в силу закона на объект долевого строительства не распространяются на государственные контракты, заключаемые с застройщиками в соответствии со ст.20.1 Федерального закона от 21 июля 2007 года N 185-ФЗ.

См. часть 3 ст.4 Закона N 214-ФЗ

См. часть 3 ст.13 Закона N 214-ФЗ

Эта правовая норма введена законодателем в декабре 2008 года в ответ на кризис ликвидности на рынке новостроек, который возник осенью 2008 года. Застройщики нуждались в поддержке государством спроса на свою продукцию, так как спрос на нее со стороны частных инвесторов резко упал. А банки отказывались в этот период кредитовать застройщиков из-за высоких юридических и финансовых рисков.

См. Федеральный закон от 1 декабря 2008 года N 225-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"

В это трудное для девелоперов время государство поддержало спрос на рынке новостроек. Однако, это было сделано только в отношении проектов, связанных с переселением граждан из аварийного жилого фонда.

Фонду содействия реформирования жилищно-коммунального хозяйства были выделены дополнительные финансовые средства на эти цели, за счет которых заключались государственные контракты на приобретение жилья для переселяемых граждан, в том числе, квартир, находящихся в стадии строительства.

Законодатель установил, что такие государственные контракты не требуют государственной регистрации. Кроме того, помимо существенных условий, перечисленных в Законе N 214-ФЗ, в такие контракты должны были также включаться дополнительные существенные условия, а именно:

См. часть 14 ст.20.1 Федерального закона N 185-ФЗ от 21 июля 2007 года "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства"

- стороной государственного контракта является застройщик, который осуществляет строительство многоквартирных домов, строительная готовность которых составляет не менее 70% от предусмотренной проектной документацией готовности таких домов;

- цена государственного контракта формируется исходя из цены одного квадратного метра жилых помещений, на приобретение которых субъектами Российской Федерации размещается заказ. Такая цена одного квадратного метра не должна превышать среднюю рыночную стоимость одного квадратного метра общей площади жилого помещения, определяемую федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, архитектуры, градостроительства (за исключением государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства) и жилищно-коммунального хозяйства, с учетом средней стоимости строительства многоквартирных домов для каждого субъекта Российской Федерации;

- обязательства застройщика осуществить завершение строительства многоквартирных домов и обеспечить государственную регистрацию права собственности застройщика на жилые помещения, в указанных выше многоквартирных домах не позднее чем в течение шести месяцев с даты заключения государственного контракта;

- полная оплата государственного контракта осуществляется после государственной регистрации права собственности субъекта Российской Федерации на жилые помещения, подлежащие передаче в государственную собственность.

Подчеркнем, что необходимость дополнительной защиты права участника долевого строительства в виде государственной регистрации залога в силу закона на объект долевого строительства отпадала, поскольку оплата по таким государственным контрактам в адрес застройщика осуществлялась после государственной регистрации права собственности соответствующего субъекта РФ на квартиру.

См. часть 3 ст.13 Закона N 214-ФЗ

См. подпункт 4 пункта 9 ст.20.1 Федерального закона N 185-ФЗ от 21 июля 2007 года "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства"

Во всем остальном, на такие государственные контракты в полной мере распространяются иные положения Закона N 214-ФЗ при наличии двух условий:

- разрешение на строительство зданий, в которых расположены объекты долевого строительства, получено после 1 апреля 2005 года;

См. части 1 и 2 ст.27 Закона N 214-ФЗ

- предметом контракта являются правоотношения, входящие в предмет регулирования Закона N 214-ФЗ. Часть 3 комментируемой статьи применяется со второго декабря 2008 года.

См. часть 1 ст.1 Закона N 214-ФЗ

См. часть 5 ст.6 Федерального закона от 17 июля 2009 года N 147-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства" и Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации".

Ссылается на

Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации (с изменениями на 8 августа 2024 года) (редакция, действующая с 8 сентября 2024 года)

Кодекс и Техэксперт. Карелия

Продукты Кодекс

Продукты Техэксперт

Контакты