Комментарий к Федеральному закону от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (постатейный)

Комментарий к главе I. Основные положения

Комментарий к статье 1. Основания возникновения ипотеки и ее регулирование

1. В комментируемой статье указаны основания возникновения ипотеки, а также содержатся положения, определяющие особенности правого регулирования данного института.

В п.1 комментируемой статьи дано определение понятию ипотека. Так, по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.

Остановимся подробнее на рассмотрении данных изъятий.

Согласно ст.64 ГК РФ при ликвидации юридического лица после погашения текущих расходов, необходимых для осуществления ликвидации, требования его кредиторов удовлетворяются в следующей очередности:

- в первую очередь удовлетворяются требования граждан, перед которыми ликвидируемое юридическое лицо несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, а также по требованиям о компенсации морального вреда, о компенсации сверх возмещения вреда, причиненного вследствие разрушения, повреждения объекта капитального строительства, нарушения требований безопасности при строительстве объекта капитального строительства, требований к обеспечению безопасной эксплуатации здания, сооружения;

- во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности;

- в третью очередь производятся расчеты по обязательным платежам в бюджет и во внебюджетные фонды;

- в четвертую очередь производятся расчеты с другими кредиторам.

Требования кредиторов каждой очереди удовлетворяются после полного удовлетворения требований кредиторов предыдущей очереди, за исключением требований кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица.

Требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица, удовлетворяются за счет средств, полученных от продажи предмета залога, преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога.

Не удовлетворенные за счет средств, полученных от продажи предмета залога, требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица, удовлетворяются в составе требований кредиторов четвертой очереди.

Кроме того, согласно ст.134 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" при банкротстве юридического лица требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются за счет стоимости предмета залога в порядке, установленном ст.138 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Изъятия из преимущественного права залогодержателя на удовлетворение своих денежных требований из стоимости заложенного имущества установлены также ст.368 КТМ РФ. Так требования, обеспеченные морским залогом на судно подлежат преимущественному удовлетворению перед требованиями, вытекающими из обязательств, обеспеченных зарегистрированной ипотекой судна. Отметим, что морским залогом на судно обеспечиваются требования к судовладельцу в отношении (ст.367 КТМ РФ):

1) заработной платы и других сумм, причитающихся капитану судна и другим членам экипажа судна за их работу на борту судна, в том числе расходов на репатриацию и уплачиваемых от имени капитана судна и других членов экипажа судна взносов по социальному страхованию;

2) возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина на суше или на воде в прямой связи с эксплуатацией судна;

3) вознаграждения за спасение судна;

4) уплаты портовых и канальных сборов, сборов на других судоходных путях и лоцманских сборов;

5) возмещения реального ущерба, причиненного при эксплуатации судна в результате утраты или повреждения иного имущества, чем перевозимые на судне грузы, контейнеры и вещи пассажиров.

Также стоит отметить, что в порядке исполнительного производства в случаях, когда взысканная с должника денежная сумма недостаточна для удовлетворения в полном объеме требований, содержащихся в исполнительных документах, указанная сумма распределяется между взыскателями, предъявившими на день распределения соответствующей денежной суммы исполнительные документы, в следующей очередности (см. ст.111 ФЗ "Об исполнительном производстве"):

1) в первую очередь удовлетворяются требования по взысканию алиментов, возмещению вреда, причиненного здоровью, возмещению вреда в связи со смертью кормильца, возмещению ущерба, причиненного преступлением, а также требования о компенсации морального вреда;

2) во вторую очередь удовлетворяются требования по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих (работавших) по трудовому договору, а также по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности;

3) в третью очередь удовлетворяются требования по обязательным платежам в бюджет и во внебюджетные фонды;

4) в четвертую очередь удовлетворяются все остальные требования.

Таким образом, требования залогодержателя удовлетворяются в четвертой очереди, и залогодержатель имеет преимущественное право на удовлетворение своих денежных требований к должнику из стоимости заложенного недвижимого имущества только среди кредиторов четвертой очереди.

Изъятия из преимущественного права залогодержателя на удовлетворение своих денежных требований из стоимости заложенного имущества установлены также ст.46 комментируемого Закона. Так, стоит учитывать, что требования залогодержателя по последующему договору об ипотеке удовлетворяются из стоимости заложенного имущества с соблюдением требований о наличии у залогодержателя по предшествующему договору об ипотеке права преимущественного удовлетворения своих требований.

Законодательство допускает, что залогодателем может быть сам должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, или лицо, не участвующее в этом обязательстве (третье лицо). На основании вышеуказанных правовых норм суд по одному из дел сделал вывод о том, что действующим законодательством не предусмотрен запрет на обеспечение залогом обязательств, вытекающих из договора поручительства (обеспечение обеспечения). При этом исполнение поручителем обязательства должника является основанием перехода для перемены лиц в продолжающем существовать долговом обязательстве (абз.4 ст.387 ГК РФ) (см. решение Арбитражного суда Новосибирской области от 11 июня 2014 года N А45-12921/2013).

В свою очередь судебная практика толкует комментируемую норму с позиции того, что залогодержателем может быть только кредитор, имеющий право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику. На основании этого, вывод суда первой инстанции о том, что между поручителем и должником отсутствуют обязательственные отношения, где в качестве сторон выступают кредитор и должник, судом апелляционной инстанции был признан правомерным (см. постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2013 года N А41-27816/11).

Кроме того, имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании.

В соответствии со ст.348, 349 ГК РФ взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает.

2. В соответствии с п.2 комментируемой статьей к залогу недвижимого имущества, возникающему на основании федерального закона при наступлении указанных в нем обстоятельств (ипотека в силу закона), соответственно применяются правила о залоге, возникающем в силу договора об ипотеке, если федеральным законом не установлено иное. Рассмотрим случаи, когда ипотека наступает в силу закона. Так, ст.64.1 комментируемого Закона закрепляет, что по общему правилу земельный участок, приобретенный с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение этого земельного участка, считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на этот земельный участок.

В соответствии со ст.77 комментируемого Закона жилое помещение, приобретенное либо построенное полностью или частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство указанного жилого помещения, находится в залоге с момента государственной регистрации ипотеки в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Согласно ст.77.1 комментируемого Закона в случае предоставления кредита или займа на строительство наемного дома либо на приобретение всех помещений в наемном доме или являющегося наемным домом жилого дома земельный участок, который предоставлен или предназначен для строительства наемного дома либо на котором расположен такой дом, или право аренды этого земельного участка находится в залоге с момента государственной регистрации ипотеки в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

На основании п.5 ст.488 и п.3 ст.489 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит или проданный с рассрочкой платежа, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара.

Ипотека в силу закона возникает также в случаях обеспечения выплаты ренты. Так, при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество (ст.587 ГК РФ).

Залогом обеспечивается исполнения обязательств по договору долевого участия в строительстве. В обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору долевого участия в строительстве с момента государственной регистрации этого договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости (ст.13 ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

3. В соответствии с п.3 комментируемой статьи общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда ГК РФ или комментируемым Законом не установлены иные правила. Такие правила содержатся в частности в ч.4 ст.69 комментируемого Закона. Из нее следует, что на принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится здание, право залога не распространяется. При обращении взыскания на такое здание лицо, приобретающее это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник (залогодатель) недвижимого имущества. Аналогичный подход к решению данного вопроса содержится в ст.37 ЗК РФ. Если залогодатель владеет земельным участком на праве аренды, при ипотеке находящихся на данном земельном участке зданий или сооружений заложенным считается право аренды земельного участка. При ипотеке нежилого помещения заложенными наряду с нежилым помещением считаются принадлежащие залогодателю доля в праве собственности на общее имущество в здании и доля в праве собственности на земельный участок (права соарендатора данного земельного участка).

В дополнение к этому отметим, что постановлением Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в тех случаях, когда залогодатель не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки здания не может считаться не соответствующим законодательству, если он заключен без залога прав на земельный участок.

4. Применяя на практике нормы комментируемого Закона, следует учитывать, что в соответствии с п.4 комментируемой статьи залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества может возникать лишь постольку, поскольку их оборот допускается федеральными законами.

Ипотека может быть установлена на любое недвижимое имущество, не изъятое из оборота.

Комментарий к статье 2. Обязательство, обеспечиваемое ипотекой

1. В комментируемой статье изложены обязательства, обеспечиваемые ипотекой. Так, в соответствии с данной нормой ипотека может быть установлена в обеспечение:

- обязательства по кредитному договору или по договору займа;

- иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре (см. постановление Президиума ВАС РФ от 21 мая 2013 года N 16735/12 по делу N А60-27624/2011).

Допускается установление ипотеки в счет обеспечения обязательства, возникшего из причинения вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом. Общие основания ответственности за причинение вреда установлены в ст.1064 ГК РФ (обязательства вследствие причинения вреда регламентированы нормами статей гл.59 ГК РФ). Вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Законом обязанность возмещения вреда может быть возложена на лицо, не являющееся причинителем вреда. Законом или договором может быть установлена обязанность причинителя вреда выплатить потерпевшим компенсацию сверх возмещения вреда.

Изложенный перечень не носит исчерпывающего характера и может быть расширен, поскольку имеется оговорка "если иное не предусмотрено федеральным законом".

Требования, носящие неденежный характер, не могут удовлетворяться за счет стоимости заложенной недвижимости. Примером таких неденежных требований является требование об оказании услуг или о выполнении работ. При этом денежные требования, вытекающие из первоначально неденежных обязательств, обеспечиваться ипотекой могут лишь при условии трансформации соответствующих обязательств в денежные (например, при замене обязанности выполнить работу на обязанность вернуть аванс).

Отсутствие основного обязательства делает недействительным обеспечение такого обязательства. Например, отказывая во включении залогового требования в реестр требований кредиторов, суд апелляционной инстанции исходил из того, что поскольку банк в соответствии со ст.807, 819 ГК РФ не передавал деньги или вещи, определенные родовыми признаками, спорные договоры считаются незаключенными. Эти договоры не могут быть квалифицированы и как сделки купли-продажи, так как банк, будучи векселедателем, не имеет прав из векселей и не может выступать их продавцом. На этом основании суд апелляционной инстанции счел, что основное обязательство отсутствует, поэтому договор залога недвижимости между банком и обществом "УКС-Стройтех" в соответствии со ст.1 и 2 Закона об ипотеке является недействительным (ничтожным). Суд кассационной инстанции согласился с этим выводом. Разрешая спор, суды апелляционной и кассационной инстанций правильно исходили из того, что спорные договоры не подпадают под определение договора купли-продажи, приведенное в ст.454 ГК РФ, и не являются кредитными договорами. Между тем вывод судов о том, что основное обязательство отсутствует, сделан без учета положений ст.421 ГК РФ, в силу которой стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. В данном случае стороны заключили договоры, по условиям которых банк должен был выдать свои простые векселя на определенную сумму, а общества "ГРИНЭКС", "Пирамида XXI" и "Снаб-Стройтех" в качестве встречного предоставления уплатить за них деньги в порядке и на условиях, согласованных в договорах. Подобные сделки не противоречат действующему законодательству, к ним применяются общие нормы о договорах. Поскольку банк выдал векселя, и они были использованы как расчетно-платежное средство за полученную продукцию, у первых векселедержателей возникли перед банком денежные обязательства в соответствии с условиями сделок по выдаче векселей. Согласно ст.2 Закона об ипотеке ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже или другом договоре, если иное не предусмотрено федеральным законом. В связи с этим вывод судов апелляционной и кассационной инстанций о недействительности договора залога недвижимости ввиду отсутствия обеспеченного ипотекой обязательства ошибочен. Оснований для отказа во включении залогового требования в реестр требований кредиторов должника по этому мотиву не имелось (см. постановление Президиума ВАС РФ от 21 мая 2013 года N 16735/12 по делу N А60-27624/2011).

2. В соответствии с комментируемой статьей обязательства, обеспечиваемые ипотекой, подлежат бухгалтерскому учету кредитором и должником, если они являются юридическими лицами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.

Бухгалтерский учет - это формирование документированной систематизированной информации об объектах, предусмотренных Федеральным законом от 6 декабря 2011 года N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", в соответствии с требованиями, установленными этим законом, и составление на ее основе бухгалтерской (финансовой) отчетности. Объектами бухгалтерского учета являются факты хозяйственной жизни, активы, обязательства, источники финансирования его деятельности, доходы и расходы, а также иные объекты в случае, если это установлено федеральными стандартами.

В каждом случае бухгалтерский учет обязательств будет иметь свои особенности.

Комментарий к статье 3. Требования, обеспечиваемые ипотекой

1. В комментируемой статье указаны требования, которые обеспечиваются ипотекой. В соответствии с п.1 комментируемой статьи ипотека обеспечивает уплату залогодержателю основной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеке.

Кроме того, ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами).

Таким образом, в Законе закреплена императивная норма о том, что ипотекой обеспечивается исполнение обязательства в полном объеме. Помимо этого, по общему правилу ипотека обеспечивает также уплату залогодержателю определенных сумм, причитающихся ему. Перечень этих сумм также закреплен в Законе. Однако стороны в договоре могут предусмотреть, что ипотекой возмещение данных сумм не обеспечивается. Если такой пометки в договоре нет, то ипотека обеспечивает также уплату залогодержателю сумм:

1) в возмещение убытков и/или в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода);

2) в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом. Согласно ст.395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части (ставкой рефинансирования);

3) в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество;

4) в возмещение расходов по реализации заложенного имущества.

2. В соответствии с п.2 комментируемой статьи по общему правилу ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества. В частности, ипотека обеспечивает требования залогодержателя по уплате процентов, неустойки, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

При этом комментируемый Закон допускает, что иные правила могут быть предусмотрены договором.

Согласно абз.4 п.2 ст.350.1 ГК РФ в случае, если стоимость оставляемого за залогодержателем или отчуждаемого третьему лицу имущества превышает размер неисполненного обязательства, обеспеченного залогом, разница подлежит выплате залогодателю, разница возвращается залогодателю согласно п.1 ст.61 комментируемого Закона.

Залогодержатель, пользуясь предоставленным комментируемой статьей правом, должен действовать добросовестно, с соблюдением установленных норм о взыскании на заложенное имущество. Согласно разъяснениям, данным в п.35 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", если имущество приобретено у лица, которое не имело право его отчуждать, собственник вправе обратиться с иском об истребовании имущества из чужого незаконного владения приобретателя (ст.301, ст.302 ГК РФ). Как разъяснено в п.5 Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 года N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге", в случае, когда залогодержатель по договору о залоге, не имея права на обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, обратил взыскание на предмет залога, и заложенное имущество было отчуждено им третьему лицу, судам необходимо руководствоваться следующим. Залогодатель вправе истребовать от приобретателя свое имущество, неправомерно отчужденное залогодержателем (ст.301 ГК РФ), а если имущество оставлено залогодержателем за собой - от залогодержателя. При этом удовлетворение виндикационного иска залогодателя к приобретателю предмета залога не исключает обязанности залогодержателя по возмещению дополнительных расходов, связанных с восстановлением нарушенного права, и иных убытков. В силу п.1 ст.302 ГК РФ, если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель), то собственник вправе истребовать это имущество от приобретателя в случае, когда имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли. Таким образом, собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения независимо от возражения ответчика о том, что он является добросовестным приобретателем, если докажет факт выбытия имущества из его владения помимо воли (см. постановление Президиума ВАС РФ года N 15085/11 от 10 апреля 2012 года по делу N А19-5794/10-10-4).

3. В комментируемой статье предусмотрена специальная ситуация для случаев, если в договоре об ипотеке указана общая твердая сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой. В соответствии с п.3 комментируемой статьи, если в договоре об ипотеке указана общая твердая сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в части, превышающей эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой. В силу ст.337 ГК РФ, если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает также уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание предмета залога и связанных с обращением взыскания на предмет залога и его реализацией расходов. Таким образом, по общему правилу, если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества.

Для указанного правила Законом предусмотрен ряд исключений. Это касается требований:

- возмещения судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество;

- возмещения расходов по реализации заложенного имущества;

- возмещения расходов на содержание имущества и/или его охрану либо на погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам в тех случаях, когда залогодержатель в соответствии с условиями договора об ипотеке или в силу необходимости обеспечить сохранение имущества, заложенного по этому договору, вынужден нести данные расходы.

Таким образом, Законом предусмотрено, что стороны в договоре об ипотеке по своему выбору имеют два варианта регулирования возникающих между ними отношений. Во-первых, они могут устанавливать фиксированную сумму требований залогодержателя. Во-вторых, в договоре об ипотеке может быть предусмотрено, что ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения.

Так, по одному из дел суд установил, что поскольку договором купли-продажи земельного участка не предусмотрено, что ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества, ипотека не может обеспечивать кроме погашения основной суммы долга уплату процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами. Следовательно, сохранение ипотеки по исполненному должником обязательству в виде выплаты твердой суммы требований залогодержателя, предусмотренной договором, является незаконным и нарушает права собственника недвижимого имущества (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного суда Республики Бурятия от 16 апреля 2012 года по делу N 33-846).

Комментарий к статье 4. Обеспечение ипотекой дополнительных расходов залогодержателя

1. В комментируемой статье регламентируется порядок обеспечения ипотекой дополнительных расходов залогодержателя. При этом, как следует из комментируемой нормы, под дополнительными расходами залогодержателя понимаются расходы:

- на содержание заложенного имущества;

- охрану заложенного имущества;

- погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам.

Так, в соответствии с комментируемой нормой в случаях, когда залогодержатель в соответствии с условиями договора об ипотеке или в силу необходимости обязан обеспечить сохранение имущества, заложенного по этому договору, вынужден нести расходы на его содержание и/или охрану либо на погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам, возмещение залогодержателю таких необходимых расходов обеспечивается за счет заложенного имущества.

В комментируемой статье ничего не говорится о каких-либо ограничениях указанных расходов. В то же время для залогодержателя нет необходимости чрезмерно завышать эти расходы, в том числе до суммы, превышающей стоимость заложенного имущества.

В данном случае можно привести следующий пример. Судебный пристав-исполнитель взыскал с должника в пользу взыскателя 10989013 рублей 08 копеек расходов по совершению исполнительных действий, связанных с охраной арестованного имущества. Полагая, что постановления судебного пристава-исполнителя о взыскании с должника расходов по совершению исполнительных действий приняты с нарушением действующего законодательства и нарушают права и законные интересы общества, последнее обратилось в суд с настоящим заявлением. Оценив представленные сторонами доказательства, руководствуясь ст.307-308, 886, 896, 898, 906 ГК РФ, ст.86, 116, 117 ФЗ "Об исполнительном производстве", суды пришли к выводу о незаконности оспариваемых постановлений судебного пристава-исполнителя, поскольку расходы на совершение исполнительных действий должны быть возмещены взыскателю за счет средств федерального бюджета, а уже впоследствии взысканы управлением, являющимся поклажедателем в отношениях с обществом (ответственным хранителем), с должника (см. определение ВАС РФ от 25 июня 2012 года N ВАС-4891/12 "Об отказе в передаче дела в Президиум ВАС Российской Федерации").

2. Стоит также отметить положительную практику заключения договоров об ипотеке, содержащих условия об уплате залогодателем определенной суммы, из которой и будут покрываться указанные выше расходы.

Комментарий к статье 5. Имущество, которое может быть предметом ипотеки

1. В комментируемой статье указано имущество, которое может быть предметом ипотеки. Так, в п.1 отмечается, что по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п.1 ст.130 ГК РФ. Прежде всего, отметим, что с точки зрения гражданского законодательства понятия недвижимые вещи, недвижимое имущество, недвижимость являются равнозначными.

В п.1 ст.130 ГК РФ дается понятие недвижимого имущества. К недвижимому имуществу относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

Интересным представляется также то, как судебная практика толкует законодательный термин "все, что прочно связано с землей". Так, по одному из дел на основании исследования представленных доказательств суды установили, что строение (деревянный сруб) имеет все конструктивные элементы, инженерное обеспечение здания капитального типа, прочно связано с землей, не является мобильным (инвентарным) зданием сборно-разборного типа из-за невозможности его разбора без осуществления ущерба его назначению. Исходя из этого, суд сделал вывод, что по своим характеристикам спорный объект в силу п.1 ст.130 ГК РФ относится к недвижимому имуществу (см. Обзор судебной практики ВС РФ за первый квартал 2012 года (утв. Президиумом ВС РФ 20 июня 2012 года).

По другому делу суд, оценив имеющееся в материалах дела техническое заключение, в котором указано, что ограждение протяженностью 126,36 метра является объектом благоустройства, устроено из профнастила по бетонному фундаменту на естественном основании, сделало вывод, что функциональное назначение ограждения позволяет квалифицировать его в качестве строения вспомогательного использования. Из установленных судами обстоятельств следует, что ограждение находится на земельном участке, предоставленном Центробанку на праве постоянного (бессрочного) пользования. Данное сооружение необходимо для определения границ этого земельного участка, создания пропускного режима и предотвращения несанкционированного доступа посторонних лиц к комплексу зданий Центробанка. Так как ограждение не имеет самостоятельного хозяйственного назначения, оно не является отдельным объектом гражданского оборота, выполняя лишь обслуживающую функцию по отношению к соответствующему земельному участку и находящимся на нем зданиям (см. постановление Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2013 года N 1160/13 по делу N А76-1598/2012).

В другом деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства и оценив их, суды установили, что объект "тротуары портовые" состоит из тротуарной плитки, асфальтобетонного покрытия, представляет собой дорожное покрытие; объект "внутрипортовые проезды" состоит из бетонных плит, асфальтобетонного покрытия, тротуарных плит, земляного полотна, щебеночного основания, песчаного подстилающего слоя, представляет собой дорожное покрытие; объект "территории" состоит из асфальтобетонного покрытия, бетонных плит, асфальтобетонного покрытия, щебеночного основания, песчаного подстилающего слоя, земляного полотна, представляет собой дорожное покрытие; объекты "мачты" представляют собой башни с прожекторами, выполненные из металлоконструкции в виде пространственной четырехгранной фермы, установленные на железобетонном фундаменте, защищенные от попадания молнии. Основное целевое предназначение данных мачт - освещение территории морского порта. Учитывая характер и способ установки данных мачт, допускается возможность их перемещения без несоразмерного причинения ущерба и изменения их целевого назначения. Перемещение такой мачты в иное место не изменит ее целевое назначение как осветительного устройства. Данные обстоятельства позволили судам прийти к выводу о том, что спорные объекты не являются недвижимым имуществом (см. постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19 мая 2014 года по делу N А53-4978/2013).

В соответствии с правовой позицией, определенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 26 января 2010 года N 11052/09, суд сам при рассмотрении спора должен дать квалификацию объекту, основываясь на установленных фактических обстоятельствах, определить, имеется ли самостоятельный объект недвижимого имущества, отвечающий признакам, указанным в п.1 ст.130 ГК РФ.

Кроме того, стоит отметить, что при отнесении того или иного имущества к недвижимости суды иногда руководствуются не только теми признаками, которые закреплены в п.1 ст.130 ГК РФ.

Так, по одному из дел судами было установлено, что фактически используемый обществом торговый павильон, находящийся на спорном земельном участке, является самовольной постройкой, предусмотренное ст.36 ЗК РФ исключительное право на приобретение участка, занимаемого названным объектом, у ответчика не возникло. Земельный участок, занятый торговым павильоном, не приватизировался, не отводился правопредшественнику общества на каком-либо праве, не перешел в силу закона к ответчику в результате заключения приватизационной сделки. Наличие законных оснований для использования земельного участка путем размещения на нем спорного торгового павильона общество не доказало и документально не подтвердило (см. постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 5 мая 2014 года по делу N А32-39644/2012).

Относительно объектов незавершенного строительства укажем на еще один нюанс, выработанный судебной практикой. Для решения вопроса о правомерности заключения договора ипотеки с объектом незавершенного строительства, необходимо установить факт расторжения договора строительного подряда, истребования заказчиком незавершенного результата работ, а также регистрации незавершенного строительства в качестве объекта недвижимости. Также отметим, что объектом незавершенного строительства может быть как здание, так и строение или сооружение, поскольку указанный правовой термин характеризует не конструктивные особенности объекта недвижимости и функциональные цели его создания, а сам процесс создания объекта недвижимости и отражение поэтапности этого процесса в свойствах создаваемого объекта.

Если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства.

Так, основываясь на п.1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке", согласно которому, если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства, суд удовлетворил требование об установлении требований и включении их в реестр требований кредиторов, поскольку изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подп.3 п.1 ст.352 ГК РФ влечет прекращение залога. Ни ГК РФ, ни Закон об ипотеке не требуют для сохранения силы договора об ипотеке внесения в него изменений, касающихся описания предмета ипотеки и его оценки, и регистрации этих изменений. Кроме того, действующее законодательство не предусматривает погашение учреждением юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним сделанной им в Едином реестре записи о регистрации договора об ипотеке объекта незавершенного строительства в случае завершения его строительства. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что иное толкование нормы подп.3 п.1 ст.352 ГК РФ вопреки указанной правовой позиции ВАС РФ противоречило бы особенностям правового режима имущества, обремененного залогом недвижимости, поскольку исключало бы возможность физического преобразования объекта недвижимости. Согласно подп.3 п.1 ст.352 ГК РФ залог прекращается в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п.2 ст.345 ГК РФ.

В соответствии с п.2 ст.345 ГК РФ если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законом, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное. Так, из материалов дела усматривается, что в п.1.5 договора купли-продажи квартиры от 30 сентября 2011 года указано, что квартира находится в залоге у банка. Банк обязуется погасить регистрационную запись о залоге после подачи настоящего договора на государственную регистрацию. Таким образом, залогодатель воспользовался правом, предусмотренным п.2 ст.345 ГК РФ. При изложенных обстоятельствах, апелляционная инстанция отклонила довод заявителя жалобы о том, что действие договора прекращается (предмет - имущественное право требования), а, следовательно, исполнение за счет средств, вырученных от реализации квартиры, не может быть расценено как исполнение залогодателем. Определением арбитражного суда от 15 марта 2010 года по делу N А29-12016/2009 (Т-86759/2009) требования банка признаны обеспеченными залогом имущества должника. Как следует из договора о залоге от 29 августа 2009 года N З-527/2008, определения суда от 15 марта 2010 года о включении требований в реестр требований кредиторов должника, в обеспечение требований банка по кредитному договору должником переданы в залог товары в обороте, что, в свою очередь, не предполагает указания идентифицирующих признаков имущества (указываются родовые признаки, вид имущества) и которое может быть изменено залогодателем при условии, что его общая стоимость не становится меньшей указанной в договоре о залоге (ст.357 ГК РФ) (см. постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2014 года по делу N А29-12016/2009).

В отношении зданий и сооружений, если тот или иной объект по своим характеристикам признается объектом недвижимости, однако отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что он возведен в установленном законом порядке, он признается самовольной постройкой на основании п.1 ст.222 ГК РФ. В связи с этим в отношении данного объекта начинает действовать предусмотренный законодательством режим. И заключение в отношении него ипотеки становится возможным только в случае признания его в последующем недвижимым имуществом и установления на него соответствующего права (права собственности или права хозяйственного ведения).

Интерес представляет также другой случай, возникший в судебной практике, складывающейся при применении комментируемой нормы.

Так, по одному из дел было отмечено, что наличие самовольной реконструкции препятствует проведению торгов по продаже нежилого помещения ООО "Айгир", так как технические характеристики предмета залога в настоящее время не совпадают с техническими характеристиками, указанными в правоустанавливающих и правоподтверждающих документах. При таких обстоятельствах продажа имущества, являющегося предметом залога, принадлежащего ООО "Айгир" на праве собственности невозможна. Эти обстоятельства существенно нарушают имущественные права ЗАО "ГЛОБЭКСБАНК" как залогового кредитора по удовлетворению его требования из стоимости залогового имущества, а также влечет убытки для других лиц, участвующих в деле о банкротстве, в связи с необоснованным затягиванием процедуры несостоятельности (банкротства) ООО "Айгир".

Здесь и далее по тексту комментария следует учесть, что в соответствии с Федеральным законом от 5 мая 2014 года N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" с 1 сентября 2014 года упраздняются (не создаются и не могут быть зарегистрированы) типы акционерных обществ - открытое и закрытое. Вместо этого вводится деление на публичные и непубличные акционерные общества.


При этом истец, являясь залогодержателем, вправе обратиться в суд с иском об обязании привести предмет залога (нежилое помещение) в первоначальное состояние после самовольной реконструкции. Как следует из ст.32 Закона об ипотеке, для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств третьих лиц, огня, стихийных бедствий, залогодатель обязан принимать меры, установленные федеральным законом, иными правовыми актами РФ (п.3 и п.4 ст.3 ГК РФ) и договором об ипотеке, а если они не установлены - необходимые меры, соответствующие обычно предъявляемым требованиям. В соответствии со ст.343 ГК РФ залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество (ст.338), обязан, если иное не предусмотрено законом или договором, принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц. Способом восстановления положения, существовавшего до нарушения права, применительно к самовольно реконструированным объектам, является приведение их технических характеристик в первоначальное состояние (см. решение Арбитражного суда Самарской области от 1 ноября 2013 года по делу N А55-12049/2013).

По действующему законодательству на долю в праве общей собственности на недвижимое имущество распространен правовой режим недвижимости: к сделкам с долей в праве собственности на недвижимость применяются специальные правила, регулирующие гражданский оборот недвижимости. Произведенные инвестиции на стадии строительства являются лишь капитальными вложениями, поэтому до завершения строительства и приобретения объектом инвестирования статуса недвижимого имущества возможно только определение доли указанных вложений в праве долевой собственности на незавершенное строительство в капитальных вложениях. Незавершенное строительство представляет собой совокупность стоимости строительных материалов и вложенного труда. Данная совокупность имеет конкретное денежное выражение.

Таким образом, в долевой собственности субъектов инвестиционного процесса находится определенная сумма денежных средств и каждая из сторон вправе потребовать установления своей доли в этой сумме средств.

Согласно разъяснениям, данным в п.2 информационного письма ВАС РФ от 28 января 2005 года N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке", предметом ипотеки может быть отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированы в установленном порядке, а не часть площади такого помещения. Помимо этого, ГК РФ к недвижимым вещам относит также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Они также могут быть предметом ипотеки. Кроме того, законодательством к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество. Для этого необходимо четкое указание в законе, что то или иное имущество относится к недвижимости.

Необходимым условием для того, чтобы заложить имущество по договору об ипотеке Закон называет регистрацию права на это имущество в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Порядок государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним установлен ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и принятыми в развитие его положений нормативными правовыми актами.

Так, суды признали договор залога ничтожным, учитывая, что спорное недвижимое имущество, не включенное в гражданский оборот в связи с отсутствием регистрации права собственности на него, не могло быть предметом залога, и, принимая во внимание, что ипотека также подлежит государственной регистрации (п.1 ст.10 Закона) (см. определение ВАС РФ от 4 июля 2012 года N ВАС-8062/12 по делу N А63-8073/2010).

В комментируемом Законе дается примерный перечень объектов, которые могут быть предметом ипотеки. К ним относятся:

1) земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в статье 63 комментируемого Закона. Так, ипотека земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, в соответствии с комментируемым Законом не допускается, за исключением тех случаев, когда такие земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства и передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры. Кроме того, в соответствии с действующим законодательством не допускается ипотека части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования;

2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности. В соответствии со ст.132 ГК РФ предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права. В соответствии с гражданским законодательством предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью. При ипотеке предприятия как имущественного комплекса право залога распространяется на все входящее в его состав имущество (п.2 ст.132 ГК РФ). Кроме того, ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка;

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат. Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка. В соответствии со ст.16 ЖК РФ к жилым помещениям относятся: жилой дом, часть жилого дома; квартира, часть квартиры; комната. В соответствии с жилищным законодательством жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства). Требования, которым должно отвечать жилое помещение, устанавливаются уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти. В настоящее время действует постановление Правительства РФ от 28 января 2006 года N 47 "Об утверждении Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции".

Жилым домом признается индивидуально-определенное здание, которое состоит из комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком здании.

Квартирой признается структурно обособленное помещение в многоквартирном доме, обеспечивающее возможность прямого доступа к помещениям общего пользования в таком доме и состоящее из одной или нескольких комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком обособленном помещении.

Комнатой признается часть жилого дома или квартиры, предназначенная для использования в качестве места непосредственного проживания граждан в жилом доме или квартире. Отметим, что часть комнаты не является самостоятельным объектом жилищных отношений;

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. По вопросу о государственной регистрации прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты действуют следующие нормативные правовые акты: п.9 ст.33 ВзК РФ, Федеральный закон от 14 марта 2009 года N 31-ФЗ "О государственной регистрации прав на воздушные суда и сделок с ними", гл.III КТМ РФ, ст.16 КВВТ РФ, п.1 ст.17 Закона РФ от 20 августа 1993 года N 5663-I "О космической деятельности".

Стоит отметить, что данный перечень носит открытый характер.

2. В соответствии с п.2 комментируемой статьи правила комментируемого Закона применяются к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, при условии соблюдения правила о том, что ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка (ст.69 Закона) (см. постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2013 по делу N А46-8545/2009).

Однако постановлением Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в тех случаях, когда залогодатель не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки здания не сможет считаться не соответствующим законодательству, если он заключен без залога прав на земельный участок (см. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 8 ноября 2012 года по делу N А46-18166/2011).

3. Пунктом 3 комментируемой статьи предусмотрено общее правило о том, что вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями как единое целое. В данном случае действует правило, предусмотренное ст.135 ГК РФ о том, что вещь, предназначенная для обслуживания другой, главной, вещи и связанная с ней общим назначением (принадлежность), следует судьбе главной вещи.

Стоит указать на диспозитивность данной нормы, а именно на то, что договором стороны могут предусмотреть иной порядок, а именно: определить, что право залога распространяется только на главную вещь или только на часть принадлежностей. Все это допустимо Законом и не влечет недействительности договора об ипотеке.

Так, по одному из гражданских дел суд сделал вывод, что движимое имущество, переданное в залог ОАО Банка "Возрождение" по оспариваемому договору залога (а именно: панорамный пассажирский лифт Л1 зав.N 201764-201765 - 2 шт., пассажирские эскалаторы VELI N O XTRA 4 ЕК 30 зав.N " 000200-001, 000200-002 - 2 шт., лифт грузовой ЛГО 1010К зав.N 11262-11263 - 2 шт., лифт грузовой ЛГО 10101К зав.N 11264-11266 - 3 шт.) с учетом положений ст.135 ГК РФ имеет статус принадлежности, по отношению к главной вещи, которой в данном случае выступает нежилое здание "Многофункциональный торгово-развлекательный центр "Эльград" с двухуровневой автостоянкой", поскольку оно предназначено для его обслуживания и связанно с ним общим назначением (см. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2012 года N 09АП-29009/12 по делу N А40-59684/12-156-555).

4. В соответствии с п.4 комментируемой статьи часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки.

Так, в п.2 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года N 90 ВАС РФ указал, что предметом ипотеки может быть отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированы в установленном порядке, а не часть площади такого помещения.

По другому делу арбитражный суд отказал в признании отказа учреждения юстиции незаконным. Отказ был мотивирован положениями комментируемого пункта, в соответствии с которыми часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки. В ходе судебного разбирательства учреждение юстиции пояснило, что по условиям представленного ему на государственную регистрацию договора об ипотеке его предметом являлась часть площади в одном складском помещении, принадлежащем залогодателю на праве собственности. При этом согласно п.1 комментируемой статьи по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество. При этом в рассматриваемом случае в ЕГРП зарегистрировано право собственности на складское помещение как на один объект недвижимости. Его раздел на отдельные помещения и регистрация прав на эти помещения в установленном порядке не были осуществлены.

5. В соответствии с п.5 комментируемой статьи правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений. ВАС РФ в информационном письме Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года N 90 указал, что права арендатора, вытекающие из договора аренды недвижимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, не могут являться предметом договора об ипотеке. В частности в данном случае рассматривался договор аренды недвижимого имущества, заключенный на срок до одного года. Поэтому, как отметил ВАС РФ, договор о залоге прав арендатора, вытекающих из такого договора аренды недвижимого имущества, не является договором об ипотеке и не подлежит государственной регистрации.

Далее приведем еще несколько ограничений на возможность передачи в залог прав арендатора недвижимого имущества.

В силу п.4 ст.6 комментируемого Закона право аренды может быть предметом ипотеки с согласия арендодателя, если законом или договором аренды не предусмотрено иное. В данном пункте конкретизируются положения п.5 ст.5 Закона; при этом воспроизводится норма п.2 ст.615 ГК РФ.

Аналогично урегулирован данный вопрос в п.5, 9 ст.22 ЗК РФ. Арендатор вправе передавать свои права и обязанности по договору аренды земельного участка третьему лицу, в том числе отдавать арендные права в залог в пределах срока договора аренды без согласия собственника при условии его уведомления, если договором аренды не предусмотрено иное.

Правила об ипотеке недвижимого имущества применяются также к залогу прав требования участника долевого строительства, вытекающих из договора участия в долевом строительстве, отвечающего требованиям ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". По договору участия в долевом строительстве (одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. Договор участия в долевом строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Комментарий к статье 6. Право отдавать имущество в залог по договору об ипотеке

1. В комментируемой статье определен круг субъектов, которым принадлежит право отдавать имущество в залог по договору об ипотеке. Так, в соответствии с п.1 комментируемой статьи ипотека может быть установлена на имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения. При этом перечень данного имущества перечислен в предыдущей статье.

Суть права собственности изложена в ст.209 ГК РФ. Согласно этой норме собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.

Стоит учитывать, что на имущество, находящееся в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников в праве собственности), ипотека может быть установлена при наличии согласия на это всех собственников. Однако участник общей долевой собственности может заложить свою долю в праве на общее имущество без согласия других собственников.

При ипотеке квартиры в многоквартирном доме, части которого находятся в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на этот дом (ст.75 Закона).

Право хозяйственного ведения в соответствии со ст.294 ГК РФ может быть установлено только в отношении государственного или муниципального унитарного предприятия. Такое предприятие не вправе продавать принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество, сдавать его в аренду, отдавать в залог, вносить в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ или иным способом распоряжаться этим имуществом без согласия собственника.

Собственник же имущества, находящегося в хозяйственном ведении, в соответствии с законом решает вопросы создания предприятия, определения предмета и целей его деятельности, его реорганизации и ликвидации, назначает директора (руководителя) предприятия, осуществляет контроль за использованием по назначению и сохранностью принадлежащего предприятию имущества. Собственник имеет право на получение части прибыли от использования имущества, находящегося в хозяйственном ведении предприятия.

При переходе права собственности на государственное или муниципальное предприятие как имущественный комплекс к другому собственнику государственного или муниципального имущества такое предприятие сохраняет право хозяйственного ведения на принадлежащее ему имущество.

Также необходимо учитывать, что ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение (ст.69 Закона). Отдельные исключения из указанного правила содержатся в ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". Так, в соответствии с ч.7 ст.13 указанного закона застройщику предоставлено право передачи в залог объекта долевого строительства. Однако необходимо отметить, что застройщику на объект долевого строительства не принадлежит ни право собственности, ни право хозяйственного ведения.

Договор ипотеки, по которому залогодателем выступает не собственник или не лицо обладающее имуществом на праве хозяйственного ведения, ничтожен, стороны по нему должны быть возвращены в положение, существовавшее до сделки, если закон не предусматривает иных последствий нарушения (ст.167, 168 ГК РФ). В рассматриваемом случае специальной нормой, направленной на защиту интересов залогодержателя и обеспечение стабильности экономических отношений, предусмотрены иные последствия ничтожности ипотеки, если сделка недействительна ввиду отсутствия у залогодателя прав на заложенное имущество. В соответствии с п.2 ст.354 ГК РФ и ст.42 комментируемого Закона в случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя в установленном федеральным законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо (виндикация), ипотека в отношении этого имущества прекращается.

Таким образом, законодательством предусмотрено, что и недействительный залог порождает у залогодержателя право обращения взыскания на заложенное имущество, если только собственник в установленном федеральным законом порядке, т.е. путем предъявления виндикационного иска, не изымет его у залогодателя. Говоря другими словами, ипотека в отношении имущества прекращается лишь в тех случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя в установленном федеральным законом порядке (виндикация) на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо.

При предъявлении указанного иска разрешаются вопросы о том, каким образом имущество выбыло из владения собственника, имеются ли основания для применения последствий истечения срока исковой давности, если об этом заявлено ответчиком. Отсюда следует, что применительно к данной правовой ситуации ответчиком по виндикационному иску должен привлекаться не только не являющийся собственником залогодатель, но и залогодержатель, на случай, если у залогодателя отсутствует интерес в предъявлении возражений против иска и заявлении о пропуске исковой давности. На необходимость привлечения залогодержателя к участию в деле, по которому требования об изъятии заложенного имущества предъявлены к залогодателю, прямо указано в ст.33 комментируемого Закона.

Непосредственно из содержания закона также следует, что виндикационный иск в отношении заложенного имущества должен предъявляться, в отступление от общего правила, даже в том случае, когда владение залогодателем не осуществляется и фактически перешло от него к собственнику в результате злонамеренного соглашения этих лиц с целью причинения ущерба залогодержателю. Иначе не может быть достигнута основная цель, преследуемая указанными специальными нормами - защита интересов залогодержателя.

Изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подп.3 п.1 ст.352 ГК РФ влечет прекращение залога. Закон не требует для сохранения силы договора об ипотеке внесения в него изменений, касающихся описания предмета ипотеки и его оценки и регистрации этих изменений (п.1 информационного письма ВАС РФ от 28 января 2005 года N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке"). Так, судом установлено, что изменение технических характеристик заложенного имущества в результате произведенной реконструкции не означает гибели заложенной вещи по смыслу подп.3 п.1 ст.352 ГК РФ. Ипотека, установленная на объекты недвижимости, подвергшиеся реконструкции, сохраняется в отношении реконструированного объекта (см. постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда по проверке законности и обоснованности определения арбитражного суда, не вступившего в законную силу от 11 июля 2014 года по делу N А55-30899/2009).

2. В соответствии с п.2 комментируемой статьи не допускается ипотека имущества, изъятого из оборота, имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, а также имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена.

Подробнее остановимся на перечне имущества, которое является изъятым из оборота. Так, в соответствии с ч.4 ст.27 ЗК РФ из оборота изъяты земельные участки, занятые находящимися в федеральной собственности следующими объектами:

1) государственными природными заповедниками и национальными парками (за исключением случаев, предусмотренных ст.95 ЗК РФ);

2) зданиями, строениями и сооружениями, в которых размещены для постоянной деятельности Вооруженные Силы Российской Федерации, другие войска, воинские формирования и органы. С 1 марта 2015 года (согласно изменениям, внесенным Федеральным законом от 23 июня 2014 года N 171-ФЗ) исключен объект "строение";

3) зданиями, строениями и сооружениями, в которых размещены военные суды. С 1 марта 2015 года (согласно изменениям, внесенным Федеральным законом от 23 июня 2014 года N 171-ФЗ) исключен объект "строение";

4) объектами организаций федеральной службы безопасности;

5) объектами организаций органов государственной охраны;

6) объектами использования атомной энергии, пунктами хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ;

7) объектами, в соответствии с видами деятельности которых созданы закрытые административно-территориальные образования;

8) объектами учреждений и органов Федеральной службы исполнения наказаний;

9) воинскими и гражданскими захоронениями;

10) инженерно-техническими сооружениями, линиями связи и коммуникациями, возведенными в интересах защиты и охраны Государственной границы Российской Федерации.

В соответствии со ст.6 ФЗ "Об особо охраняемых природных территориях" природные ресурсы и недвижимое имущество, расположенные в границах государственных природных заповедников, являются федеральной собственностью и изымаются из гражданского оборота, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Статья 5 Федерального закона от 2 мая 1997 года N 76-ФЗ "Об уничтожении химического оружия" определяет, что объекты по хранению химического оружия и объекты по уничтожению химического оружия являются объектами, изъятыми из хозяйственного оборота, находятся в исключительном ведении Российской Федерации и находятся в федеральной собственности, управление которой осуществляется Правительством РФ в установленном порядке.

Помимо имущества, изъятого из оборота, в соответствии с комментируемой статьей не допускается ипотека имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание. Согласно ст.79 ФЗ "Об исполнительном производстве" взыскание не может быть обращено на принадлежащее должнику-гражданину на праве собственности имущество, перечень которого установлен ГПК РФ. Статья 446 ГПК РФ предусматривает, что взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на следующее имущество, принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности:

- жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением, за исключением имущества, являющегося предметом ипотеки, если на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание;

- земельные участки, на которых расположены объекты, указанные в абзаце втором настоящей части, за исключением указанного в настоящем абзаце имущества, если оно является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание;

- предметы обычной домашней обстановки и обихода, вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и другие), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши;

- имущество, необходимое для профессиональных занятий гражданина-должника, за исключением предметов, стоимость которых превышает сто установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда;

- используемые для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, племенной, молочный и рабочий скот, олени, кролики, птица, пчелы, корма, необходимые для их содержания до выгона на пастбища (выезда на пасеку), а также хозяйственные строения и сооружения, необходимые для их содержания;

- семена, необходимые для очередного посева;

- продукты питания и деньги на общую сумму не менее установленной величины прожиточного минимума самого гражданина-должника и лиц, находящихся на его иждивении;

- топливо, необходимое семье гражданина-должника для приготовления своей ежедневной пищи и отопления в течение отопительного сезона своего жилого помещения;

- средства транспорта и другое необходимое гражданину-должнику в связи с его инвалидностью имущество;

- призы, государственные награды, почетные и памятные знаки, которыми награжден гражданин-должник.

При рассмотрении вопросов, связанных с взысканием по исполнительным документам имущества, принадлежащего гражданину-должнику, суды, порой, делают ошибочные выводы о том, что законодательством установлен исполнительский иммунитет в отношении единственно пригодного для постоянного проживания помещения, переданного в ипотеку. Залогодержатель вправе обратить взыскание на квартиру, заложенную по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этой квартиры требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, независимо от того, на какие цели предоставлен заем (кредит). Сам по себе факт наличия у гражданина-должника жилого помещения, являющегося для него и членов его семьи единственным пригодным для постоянного проживания помещением, не препятствует обращению взыскания на упомянутое помещение, если оно обременено ипотекой (см. определение ВАС РФ от 26 августа 2013 года N ВАС-6283/13 по делу N А65-15362/2009).

Перечень имущества должника-организации, на которое не может быть обращено взыскание, устанавливается федеральным законом. Перечислим в общих чертах перечень такого имущества:

1) на движимое и недвижимое имущество богослужебного назначения не может быть обращено взыскание по претензиям кредиторов (п.5 ст.21 Федерального закона от 26 сентября 1997 года N 125-ФЗ "О свободе совести и о религиозных объединениях"). Перечень видов имущества богослужебного назначения, на которое не может быть обращено взыскание по претензиям кредиторов, устанавливается Правительством РФ по предложениям религиозных организаций;

2) согласно ст.23 ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" на предмет лизинга не может быть обращено взыскание третьего лица по обязательствам лизингополучателя, в том числе в случаях, если предмет лизинга зарегистрирован на имя лизингополучателя. Соответственно, предмет лизинга не может быть и предметом залога. Рассмотрим пример из судебной практики. По одному из дел суд установил, что согласно договору о залоге предметом залога является оборудование, указанное в приложении к договору и принадлежащее залогодателю на праве собственности. Данное оборудование ранее было передано в лизинг ответчику, однако ссылок в договоре залога на передачу в залог прав из договора лизинга в тексте не содержится (равно как и на сам факт наличия договора лизинга). В соответствии с п.2.3 оспариваемого договора о залоге передаваемое в залог имущество не обременено правами третьих лиц. Все вышеизложенное свидетельствует о противоречии договора о залоге требованиям ст.23 ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" и ст.6 Закона об ипотеке. Апелляционный суд в связи этим отметил, что на момент передачи имущества в залог по договору о залоге оно уже год находилось в лизинге у ответчика и, следовательно, было обременено правами третьих лиц, а именно ЗАО "Невский ювелирный завод". Потому договор о залоге следует признать недействительным (см. постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2011 года по делу N А56-73424/2010);

3) Федеральным законом от 1 декабря 2007 года N 317-ФЗ "О Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" (ч.9 ст.3) закреплено, что корпорация отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ей имуществом, за исключением имущества, на которое не может быть обращено взыскание. Перечень имущества, на которое не может быть обращено взыскание, утверждается Правительством РФ. В настоящее время такой перечень утвержден постановлением Правительства РФ от 6 мая 2008 года N 346 "О мерах по реализации Указа Президента Российской Федерации от 20 марта 2008 года N 369";

4) Федеральный закон от 8 мая 1996 года N 41-ФЗ "О производственных кооперативах" в ст.11 закрепляет, что имущество, составляющее неделимый фонд кооператива, не включается в паи членов кооператива. На указанное имущество не может быть обращено взыскание по личным долгам члена кооператива;

5) согласно ст.11 Закон РФ от 21 июля 1993 года N 5473-I "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы" обращение взыскания на имущество учреждений, исполняющих наказания, и территориальных органов уголовно-исполнительной системы не допускается;

6) в соответствии с п.7 ст.37 Федерального закона от 8 декабря 1995 года N 193-ФЗ "О сельскохозяйственной кооперации" взыскание по долгам кооператива при отсутствии у него денежных средств, достаточных для погашения задолженности, может быть обращено на принадлежащее ему имущество, за исключением имущества, отнесенного в установленном порядке к неделимым фондам, рабочих лошадей и скота, продуктивного и племенного скота и птицы, животных, содержащихся на выращивании и откорме, сельскохозяйственной техники и транспортных средств (за исключением легковых автомобилей), семенных и фуражных фондов.

Однако указанное правило в отношении имущества кооператива, на которое не может быть обращено взыскание, не применяется при залоге имущества кооператива в качестве обеспечения исполнения обязательств кооператива, если:

- договор залога имущества кооператива заключался на основании решения общего собрания членов кооператива, принятого не менее чем двумя третями голосов от общего числа членов кооператива, и уставом кооператива предусмотрена субсидиарная ответственность членов кооператива в размере не менее чем 20% от их пая;

- имущество кооператива передано в залог для обеспечения кредитов, по которым федеральным бюджетом или бюджетом субъекта РФ для сельскохозяйственных товаропроизводителей предусмотрено возмещение части затрат на уплату процентов, и иных льготных кредитов, по которым субсидирование осуществляется за счет средств федерального бюджета или бюджета субъекта РФ.

Следующую группу объектов, на которые не может быть установлена ипотека, составляет имущество, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена:

1) согласно ст.44 Закона РФ от 9 октября 1992 года N 3612-I "Основы законодательства Российской Федерации о культуре" культурное наследие народов Российской Федерации, в том числе культурные ценности, хранящиеся в фондах государственных и муниципальных музеев, архивов и библиотек, картинных галерей, в ассортиментных кабинетах предприятий художественной промышленности и традиционных народных промыслов, включая помещения и здания, где они расположены, не подлежат приватизации;

2) Федеральным законом от 29 декабря 1994 года N 78-ФЗ "О библиотечном деле" (ст.23) запрещаются разгосударствление, приватизация государственных и муниципальных библиотек, включая помещения и здания, в которых они расположены;

3) Федеральный закон от 21 декабря 1994 года N 69-ФЗ "О пожарной безопасности" в ст.11 закрепляет, что имущество Государственной противопожарной службы и муниципальной пожарной охраны приватизации не подлежит;

4) согласно ст.37 Федерального закона от 4 декабря 2007 года N 329-ФЗ "О физической культуре и спорте в Российской Федерации" не подлежат приватизации также спортивные сооружения, находящиеся в государственной собственности, за исключением случаев, установленных федеральными законами;

5) в соответствии со ст.6 Федерального закона от 26 марта 1998 года N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" служебные и производственные здания, сооружения и помещения, используемые для хранения, приемки и обслуживания ценностей Государственного фонда драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, являются федеральной собственностью и приватизации, не подлежат;

6) не подлежат приватизации подразделения, организации, созданные федеральным органом исполнительной власти в области государственной охраны и осуществляющие свою деятельность в рамках Федерального закона от 27 мая 1996 года N 57-ФЗ "О государственной охране" (п.4 ст.29);

7) предприятия, учреждения и организации, созданные или создаваемые для обеспечения деятельности федеральной службы безопасности, осуществляют свою деятельность без лицензирования и приватизации не подлежат (ст.7.1 Федерального закона от 3 апреля 1995 года N 40-ФЗ "О Федеральной службе безопасности");

8) ст.15 Федерального закона от 20 июля 2012 года N 125-ФЗ "О донорстве крови и ее компонентов" установлено, что не подлежит приватизации имущество следующих субъектов обращения донорской крови и (или) ее компонентов:

- медицинских организаций государственной системы здравоохранения;

- организаций федеральных органов исполнительной власти, в которых федеральным законом предусмотрена военная и приравненная к ней служба;

- медицинских организаций, которые подведомственны уполномоченным органам местного самоуправления и соответствующие структурные подразделения которых созданы не позднее 1 января 2006 года;

9) в соответствии со ст.8 Федерального закона от 19 июля 1998 года N 113-ФЗ "О гидрометеорологической службе" имущество, находящееся в федеральной собственности, используемое в области гидрометеорологии и смежных с ней областях и обеспечивающее единство технологического процесса наблюдений за состоянием окружающей среды, ее загрязнением, а также сбора, обработки, хранения и распространения полученной в результате наблюдений информации, приватизации не подлежит;

10) не подлежат приватизации организации кинематографии, специализирующиеся на показе фильмов для детей. Кроме того, не подлежит приватизации организация кинематографии, осуществляющая показ фильмов и являющаяся единственной организацией кинематографии в данном населенном пункте (ст.17 Федерального закона от 22 августа 1996 года N 126-ФЗ "О государственной поддержке кинематографии Российской Федерации");

11) не подлежат приватизации некоторые виды земельных участков:

- в соответствии со ст.58 Федерального закона от 10 января 2002 года N 7-ФЗ "Об охране окружающей среды" не подлежат приватизации земли в границах территорий, на которых расположены природные объекты, имеющие особое природоохранное, научное, историко-культурное, эстетическое, рекреационное, оздоровительное и иное ценное значение и находящиеся под особой охраной;

- приватизации не подлежат также находящиеся в государственной или муниципальной собственности земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения, занятые оленьими пастбищами в районах Крайнего Севера и отгонными пастбищами (ст.1 ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения");

- запрещается приватизация земельных участков в пределах береговой полосы, установленной в соответствии с ВК РФ, а также земельных участков, на которых находятся пруды, обводненные карьеры, в границах территорий общего пользования (ст.27 ЗК РФ);

- не подлежат приватизации земельные участки общего пользования, занятые площадями, улицами, проездами, автомобильными дорогами, набережными, скверами, бульварами, водными объектами, пляжами и другими объектами (ст.85 ЗК РФ);

- земельные участки в границах государственных заповедников и национальных парков не подлежат приватизации (ст.95 ЗК РФ);

12) имущество организаций федеральной почтовой связи, включая средства почтовой связи, является федеральной собственностью и приватизации не подлежит в соответствии со ст.24 Федерального закона от 17 июля 1999 года N 176-ФЗ "О почтовой связи";

13) приватизация имущества и иные формы разгосударствления предприятий и учреждений, входящих в единый технологический комплекс, связанный с производством наркотических средств и психотропных веществ, внесенных в списки I и II, а также внесенных в Список I прекурсоров, запрещаются в соответствии со ст.17 Федерального закона от 8 января 1998 года N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах". Помимо этого запрещаются приватизация и передача в доверительное управление медицинских организаций государственной и муниципальной систем здравоохранения, оказывающих наркологическую помощь (ст.55 указанного закона);

14) согласно ст.4 Федерального закона от 29 декабря 1994 года N 79-ФЗ "О государственном материальном резерве" запасы материальных ценностей государственного резерва независимо от места размещения таких запасов, здания, сооружения и другое имущество организаций, входящих в систему государственного резерва, а также земельные участки, на которых эти организации расположены, и участки недр, которые используются для хранения материальных ценностей государственного резерва, являются федеральной собственностью и не могут быть использованы в качестве предмета залога. В соответствии с законодательством Российской Федерации государственный резерв не подлежит приватизации.

Таким образом, законодатель устанавливает определенные виды недвижимого имущества, которые не могут выступать в качестве предмета по договору ипотеки.

3. В соответствии с п.3 комментируемой статьи, если предметом ипотеки является имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа, такое же согласие или разрешение необходимо для ипотеки этого имущества. Перечислим ряд случаев, когда необходимо получение такого согласия. Так, необходимо представлять:

- разрешение органа опеки и попечительства, если предметом договора об ипотеке является жилое помещение, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известно органу опеки и попечительства), если при этом затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц (п.3 ст.6, п.5 ст.74 Закона об ипотеке, п.4 ст.292 ГК РФ);

- согласие собственника на ипотеку имущества, принадлежащего унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения (п.2 ст.295 ГК РФ);

- в иных случаях.

Приведем пример из судебной практики.

Суд апелляционной инстанции сделал вывод, что принятое по делу решение в части удовлетворения иска ОАО АКБ "Союз" об обращении взыскания на жилое помещение и отказа в удовлетворении встречного иска Тритузовых А.В. и Л.И. о применении последствий недействительности ничтожной сделки - договора залога, в силу п.4 ч.1 ст.330 ГПК РФ, подлежит отмене. При этом суд исходил из следующего. Если предметом ипотеки является имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа, такое же согласие или разрешение необходимо для ипотеки этого имущества. В силу ст.77 Закона об ипотеке органы опеки и попечительства вправе дать согласие на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известно органу опеки и попечительства), если при этом не затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц. Опекун не вправе без предварительного разрешения органа опеки и попечительства совершать, а попечитель не вправе давать согласие на совершение:

- сделок по отчуждению (в том числе обмену или дарению) имущества подопечного, сдаче его внаем (в аренду), в безвозмездное пользование или в залог;

- сделок, влекущих отказ от принадлежащих подопечному прав, раздел его имущества или выдел из него долей, а также любых других сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного.

По делу установлено, что в квартире, являющейся предметом залога и принадлежащей на праве собственности Тритузову А.В., проживает (кроме собственника и его супруги Тритузовой Л.И.) и состоит на регистрационном учете его несовершеннолетняя дочь. Ответчики в суде первой инстанции указывали, что другого жилья семья Тритузовых не имеет. При заключении договора залога вышеуказанного жилого помещения в обеспечение исполнения заемщиками денежного обязательства, ОАО АКБ "Союз" был поставлен в известность о праве пользования указанным жилым помещением как Тритузовым А.В., так и членами его семьи, в том числе несовершеннолетней Т.Е.А. Однако сведений от родителей ребенка о том, что в случае возможного отчуждения указанного жилого помещения несовершеннолетняя Т.Е.А. будет вселена в другое жилое помещение, получено не было. В обоснование доводов апелляционной жалобы относительно отмены состоявшегося по делу решения суда в данной части указано, что договор залога квартиры ничтожен, поскольку при его заключении нарушено право несовершеннолетней на жилище. По делу установлено, что на заключение договора залога вышеуказанного жилого помещения разрешение органа опеки и попечительства получено не было. Это при установленных обстоятельствах является нарушением положений п.1 ст.28 ГК РФ, ст.64 СК РФ, ст.6 ч.3 Закона об ипотеке, ч.3 ст.17, ч.2 ст.38 и ч.1 ст.40 Конституции РФ (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Нижегородского областного суда от 15 мая 2012 года по делу N 33-2693/2012).

Решения о залоге недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности и не закрепленного на праве хозяйственного ведения, принимаются Правительством РФ или правительством (администрацией) субъекта Российской Федерации.

4. В соответствии с п.4 комментируемой статьи право аренды может быть предметом ипотеки с согласия арендодателя, если федеральным законом или договором аренды не предусмотрено иное. В данном пункте воспроизводится норма п.2 ст.615 ГК РФ. Подобным же образом урегулирован данный вопрос и в п.5, 9 ст.22 ЗК РФ. Следует также учесть, что в случаях, предусмотренных п.3 ст.335 ГК РФ, необходимо также согласие собственника арендованного имущества или лица, имеющего на него право хозяйственного ведения.

Обратим внимание, что в некоторых случаях, предусмотренных законом, даже наличие согласия арендодателя не может быть основанием для передачи права аренды. Так, по одному из дел суды пришли к верному выводу, что земельные участки, находящиеся в муниципальной или государственной собственности, могут быть предметом ипотеки в том случае, если такие земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства. В данном случае суды, установив, что спорный земельный участок предоставлен залогодателю в аренду для строительства автокомплекса, что исключает возможность передачи его в залог, правомерно признали договор ипотеки ничтожной сделкой, как не соответствующей требованиям п.1 ст.62.1 и ст.63 Закона об ипотеке.

Таким образом, учитывая, что недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (ст.167 ГК РФ), суды обоснованно отказали в удовлетворении требований общества "Сбербанк России" об обращении взыскания на заложенное по этой сделке имущество (см. постановление ФАС Уральского округа от 13 ноября 2012 года N Ф09-10081/12 по делу N А50-20298/2011).

5. В соответствии с п.5 комментируемой статьи залог недвижимого имущества не является основанием для освобождения лица, выступившего залогодателем по договору об ипотеке, от выполнения им условий, на которых оно участвовало в инвестиционном (коммерческом) конкурсе, аукционе или иным образом в процессе приватизации имущества, являющегося предметом данного залога.

Порядок проведения конкурса по продаже государственного или муниципального имущества регулируется Федеральным законом от 21 декабря 2001 года N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества", постановлением Правительства РФ от 12 августа 2002 года N 585 "Об утверждении Положения об организации продажи государственного или муниципального имущества на аукционе и Положения об организации продажи находящихся в государственной или муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ на специализированном аукционе", постановлением Правительства РФ от 27 августа 2012 года N 860 "Об организации и проведении продажи государственного или муниципального имущества в электронной форме", а также региональными и муниципальными актами, регулирующими вопросы приватизации государственного имущества регионального уровня и муниципального имущества.

6. В соответствии с п.6 комментируемой статьи ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором или комментируемым Законом.

Термин "неотделимые улучшения" встречается также при регламентации договора аренды. Под улучшениями понимаются определенные свойства предмета аренды, которые делают его эксплуатацию комфортнее, однако само отсутствие их не создает препятствий в пользовании данным предметом. Улучшения бывают двух видов: отделимые и неотделимые. Первые можно отделить от вещи не нанося ей вреда, вторые - нет.

Действующее законодательство оперирует также таким понятием как капитальный и текущий ремонт. Различает данные понятия и арбитражная практика (см., например, постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А12-10945/2014 от 22 августа 2014 года). Производство ремонта и создание неотделимых улучшений отличаются друг от друга и влекут разные правовые последствия. В то же время на практике могут возникать сложности, связанные с различением улучшений и ремонта (текущего или капитального).

Неотделимые улучшения представляют собой то, без чего раньше арендованное имущество существовало и использовалось по какому-либо назначению, другими словами, это нечто новое, дополнительное. В свою очередь ремонт не создает ничего нового, поскольку его задачей является поддержание недвижимого имущества в состоянии, пригодном для использования или восстановления его первоначальных эксплуатационных качеств.

Таким образом, улучшениями недвижимого имущества может быть то, чего раньше в объекте недвижимости не было, и то, без чего объект мог использоваться по его назначению, либо была произведена полная замена основных конструкций, срок службы которых в здании является наибольшим (реконструкция). К улучшениям можно отнести достройку, дооборудование, реконструкцию, модернизацию и техническое перевооружение.

Комментарий к статье 7. Ипотека имущества, находящегося в общей собственности

1. В комментируемой статье регламентируется правовой режим ипотеки имущества, находящегося в общей собственности. В соответствии с п.2 ст.244 ГК РФ имущество может находиться в общей собственности с определением доли каждого из собственников в праве собственности (долевая собственность) или без определения таких долей (совместная собственность). Общая собственность возникает при поступлении в собственность двух или нескольких лиц имущества, которое не может быть разделено без изменения его назначения (неделимые вещи) либо не подлежит разделу в силу закона.

В соответствии с п.1 комментируемой статьи на имущество, находящееся в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников в праве собственности), ипотека может быть установлена при наличии согласия на это всех собственников. Согласие должно быть дано в письменной форме, если федеральным законом не установлено иное. Таким образом, по общему правилу достаточно получения согласия, оформленного в простой письменной форме.

Приведем тот случай, когда законом как раз предусмотрен другой порядок. Так, для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга.

Супруг, чье нотариально удостоверенное согласие на совершение указанной сделки не было получено, вправе требовать признания сделки недействительной в судебном порядке в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о совершении данной сделки.

Также необходимо учитывать, что в силу ст.69 комментируемого Закона ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение. Если залогодатель владеет земельным участком на праве аренды, при ипотеке находящихся на данном земельном участке зданий или сооружений заложенным считается право аренды земельного участка.

Как разъяснено в п.13 постановления Пленума ВАС РФ от 24 марта 2005 года N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства", покупатель здания, строения, сооружения вправе требовать оформления соответствующих прав на земельный участок, занятый недвижимостью и необходимый для ее использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник недвижимости, с момента государственной регистрации перехода права собственности на здание, строение, сооружение (см. также постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А57-3121/2014 от 13 августа 2014 года).

При этом стоит также учитывать, что некоторое имущество, которое находится в общей собственности, не может быть передано в ипотеку. Так, собственник квартиры не вправе отчуждать свою долю в праве собственности на общее имущество жилого дома, а также совершать иные действия, влекущие передачу этой доли отдельно от права собственности на квартиру (ст.290 ГК РФ).

В соответствии со ст.255 ГК РФ залогодержатель вправе предъявить требование о выделе доли залогодателя в общем имуществе для обращения на нее взыскания. В случае невозможности выдела доли в натуре (когда объектом права является неделимая вещь) или при несогласии остальных участников долевой собственности с выделом залогодержатель вправе предъявить требование о продаже залогодателем своей доли остальным участникам общей собственности. Исходя из этого, по одному из дел суд удовлетворил требование о признании незаконным отказа в выдаче закладной, удостоверяющей права требования по ипотеке объекта недвижимости и по обеспеченному данной ипотекой кредитному договору, об обязании осуществить регистрацию, поскольку с учетом прекратившегося режима долевой собственности квартиры ипотека возникла и подлежала регистрации на объект в целом. Кредитный договор и договор купли-продажи доли в квартире содержат условие о залоге всей квартиры. Судом при этом отмечено, что регистрация обременения (залога) на долю в праве собственности на квартиру может привести к нарушению прав банка в случае обращения взыскания на заложенное имущество, поскольку практическая возможность выдела доли равной 1/3 в праве собственности на двухкомнатную квартиру отсутствует. Тщательно проверив и оценив представленные сторонами доказательства, судебные инстанции пришли к обоснованному выводу о том, что выдача закладной на всю квартиру, а не на долю в праве собственности, не может считаться нарушением требований закона об ипотеке. В связи с чем отказ регистрирующего органа по основанию, что представленная в его адрес закладная по содержанию не соответствует требованиям действующего законодательства, является необоснованным (см. постановление ФАС Поволжского округа от 18 апреля 2012 года по делу N А55-16139/2011).

2. В соответствии с п.2 комментируемой статьи участник общей долевой собственности может заложить свою долю в праве на общее имущество без согласия других собственников.

В случае обращения по требованию залогодержателя взыскания на долю в имуществе, находящемся в долевой собственности, при ее продаже применяются правила ГК РФ:

- о преимущественном праве покупки, принадлежащем остальным собственникам (ст.250 ГК РФ);

- об обращении взыскания на долю в праве общей собственности, за исключением случаев обращения взыскания на долю в праве собственности на общее имущество жилого дома в связи с обращением взыскания на квартиру в этом доме (ст.255 ГК РФ).

В соответствии со ст.250 ГК РФ право преимущественной покупки состоит в том, что при продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право покупки продаваемой доли по цене, за которую она продается, и на прочих равных условиях, кроме случая продажи с публичных торгов, а с 1 марта 2015 года также случаев продажи доли в праве общей собственности на земельный участок собственником части расположенного на таком земельном участке здания или сооружения либо собственником помещения в указанных здании или сооружении. При этом продавец доли обязан известить в письменной форме остальных участников долевой собственности о намерении продать свою долю постороннему лицу с указанием цены и других условий, на которых продает ее. Если остальные участники долевой собственности откажутся от покупки или не приобретут продаваемую долю в праве собственности на недвижимое имущество в течение месяца, а в праве собственности на движимое имущество в течение десяти дней со дня извещения, продавец вправе продать свою долю любому лицу.

При продаже доли с нарушением преимущественного права покупки любой другой участник долевой собственности имеет право в течение трех месяцев требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя.

Правила обращение взыскания на долю в общем имуществе установлены ст.255 ГК РФ. Так, кредитор участника долевой или совместной собственности при недостаточности у собственника другого имущества вправе предъявить требование о выделе доли должника в общем имуществе для обращения на нее взыскания. Если в таких случаях выделение доли в натуре невозможно либо против этого возражают остальные участники долевой или совместной собственности, кредитор вправе требовать продажи должником своей доли остальным участникам общей собственности по цене, соразмерной рыночной стоимости этой доли, с обращением вырученных от продажи средств в погашение долга.

В случае отказа остальных участников общей собственности от приобретения доли должника кредитор вправе требовать по суду обращения взыскания на долю должника в праве общей собственности путем продажи этой доли с публичных торгов.

В информационном письме Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке" указано, что согласно п.2 ст.290 ГК РФ собственник квартиры не вправе отчуждать свою долю в праве собственности на общее имущество жилого дома, а также совершать иные действия, влекущие передачу этой доли отдельно от права собственности на квартиру. Как указано в ст.75 комментируемого Закона, при ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого находятся в соответствии с п.1 ст.290 ГК РФ в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом. Данные нормы должны применяться и при ипотеке нежилых помещений, если залогодателю принадлежит доля в праве собственности на общее имущество дома и (или) доля в праве собственности на земельный участок, занятый домом. Поэтому, хотя в договоре об ипотеке нежилого помещения это не указано, вместе с помещением считаются заложенными принадлежащие залогодателю доля в праве собственности на общее имущество здания и доля в праве собственности на земельный участок.

Комментарий к главе II. Заключение договора об ипотеке

Комментарий к статье 8. Общие правила заключения договора об ипотеке

В комментируемой статье изложены общие правила заключения договора об ипотеке. Так, договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил ГК РФ о заключении договоров, а также положений комментируемого Закона.

Порядок заключения договора регулирует гл.28 ГК РФ. Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.

Если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему условленной формы, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма не требовалась.

Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Комментарий к статье 9. Содержание договора об ипотеке

1. В соответствии с п.1 комментируемой статьи в договоре об ипотеке должны быть указаны:

- предмет ипотеки;

- оценка предмета ипотеки;

- существо предмета ипотеки;

- размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

В данном случае развиваются положения п.1 ст.339 ГК РФ о том, что в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Условия, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство. Стороны могут предусмотреть в договоре залога условие о порядке реализации заложенного имущества, взыскание на которое обращено по решению суда, или условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке.

В договоре залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, обязательство, обеспечиваемое залогом, включая будущее обязательство, может быть описано способом, позволяющим определить обязательство в качестве обязательства, обеспеченного залогом, на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на обеспечение всех существующих и (или) будущих обязательств должника перед кредитором в пределах определенной суммы.

В соответствии с ФЗ от 21 декабря 2013 года N 367-ФЗ с 1 января 2015 года в договоре залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной части его имущества либо на залог имущества определенных рода или вида.

Договор залога должен быть заключен в простой письменной форме, если законом или соглашением сторон не установлена нотариальная форма. Договор залога в обеспечение исполнения обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению. Несоблюдение формы договора влечет недействительность договора залога.

Все перечисленные выше условия являются существенными условиями договора об ипотеке. Отсутствие какого-либо условия свидетельствует о том, что договор не заключен.

Так, например, в соответствии со ст.432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Судебная практика прямо указывает на это. Одним из примеров может являться постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2012 года N 17АП-2836/12. Когда же договор об ипотеке содержит все необходимые условия и соответствует требованиям, предъявляемым законодательством к договорам данного вида, отсутствуют основания, предусмотренные ст.168 ГК РФ для признания договора залога недействительным (см. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 7 марта 2012 года N Ф04-140/12 по делу N А27-2358/2011).

Положениями п.1.1 комментируемой статьи предусмотрено, что стороны могут предусмотреть в договоре об ипотеке условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке и (или) способы, порядок реализации заложенного имущества при обращении взыскания на предмет ипотеки по решению суда.

Если ипотека возникает в силу закона, стороны вправе предусмотреть в отдельном соглашении условие о способах и порядке реализации заложенного имущества при обращении взыскания на предмет ипотеки по решению суда. К указанному соглашению применяются правила о форме и государственной регистрации, установленные ст.10 комментируемого Закона.

2. В соответствии с п.2 комментируемой статьи предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

Термин "достаточное для идентификации этого предмета описание" является оценочным и в случае возникновения спора недостаточное описание объекта недвижимости, не позволяющее четко установить предмет ипотеки влечет признание договора незаключенным.

По одному из дел суды пришли к выводу о том, что перечисленные ниже обстоятельства являются достаточными для идентификации предмета залога. Так, в частности, при описании предмета залога были использованы отсылочные положения к техническому паспорту (с указанием технических характеристик объекта) и договору купли-продажи, на основании которого был приобретен предмет залога (см. постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда N 17АП-4462/2014-ГК от 2 июня 2014 года по делу N А71-11528/2013).

По другому делу суд сделал вывод о том, что банком при заключении договора залога имущественных прав соблюдены все требования п.2 ст.9 Закона об ипотеке: арендованное имущество определено в договоре с указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием; срок аренды указан (см. постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А54-4509/2013 от 11 февраля 2014 года).

В некоторых случаях суды исходят из того, что комментируемая статья и ст.12 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" предусматривают параметры описания объекта недвижимости, необходимые для его идентификации.

Так, по одному из дел суд сделал вывод о том, что исходя из положений нормативно-правовых актов, градостроительный план земельного участка определяет параметры возможного размещения объекта капитального строительства на конкретном земельном участке без указания параметров объекта, без ситуационного размещения объекта и является документом, служащим основанием для подготовки проектной документации объекта капитального строительства. Согласно разъяснениям Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству (Госстрой), изложенным в письме от 17 декабря 2012 года N 3427-ВК/11/ГС, в градостроительном плане не определяются конкретные места размещения объектов капитального строительства, а отмечаются места возможного и допустимого размещения объектов (с учетом регламентов, установленных градостроительным законодательством и другими действующими нормативными техническими документами в сфере градостроительства, а также противопожарных требований, требований освещенности, охраны окружающей среды и т.д.). Исходя из анализа и оценки объема обязательной информации, подлежащей внесению в форму градостроительного плана земельного участка, утвержденной приказом Министерства регионального развития РФ, суд апелляционной инстанции также приходит к выводу о том, что данная форма не предусматривает точного описания конкретного места размещения объекта. В ней указываются лишь возможные (допустимые) местоположения, определенные с учетом планировочных ограничений по размещению объекта капитального строительства, установленных на основании градостроительных регламентов в соответствии с требованиями правил землепользования и застройки, а также зон с особыми условиями использования территорий. Таким образом, градостроительный план земельного участка определяет параметры возможного размещения объекта капитального строительства на конкретном земельном участке без указания параметров объекта, без ситуационного размещения объекта. Он является документом, служащим основанием для подготовки проектной документации объекта капитального строительства, и не может конкретизировать определенный объект недвижимости (см. постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2014 года по делу N А33-7400/2013).

В договоре об ипотеке должно быть указано право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю. В соответствии со ст.6 комментируемого Закона ипотека может быть установлена на имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения.

Помимо этого из норм действующего законодательства следует, что для регистрации договора о залоге в нем должны присутствовать сведения, подтверждающие принадлежность залогодателю (дольщику) права требования участника долевого строительства (дата, номер государственной регистрации), которое он закладывает по договору об ипотеке.

Так, по одному из дел судом обоснованно признано не подлежащим удовлетворению требование администрации о признании прекращенным залога права требования (ипотеки) общества "Пермэнергосбыт" на объект долевого строительства (нежилые помещения), предоставленный ОАО "Коммерческий банк "Прикамье" участником долевого строительства Кочевым В.С. по договору залога прав и перешедший к обществу "Пермэнергосбыт" по договору уступки прав требования. Поскольку в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие факт заключения договора уступки прав требования, сведения о его государственной регистрации (см. постановление ФАС Уральского округа N Ф09-5061/12 от 23 ноября 2012 года по делу N А50-2028/2010).

Помимо указания права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, в договоре об ипотеке также должны содержаться сведения о наименовании органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, зарегистрировавшего это право залогодателя. Постановлением Правительства РФ от 1 июня 2009 года N 457 "О Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии" обозначено, что Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии (Росреестр) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, по оказанию государственных услуг в сфере ведения государственного кадастра недвижимости, осуществления государственного кадастрового учета недвижимого имущества, землеустройства, государственного мониторинга земель, геодезии и картографии, навигационного обеспечения транспортного комплекса (кроме вопросов аэронавигационного обслуживания пользователей воздушного пространства Российской Федерации), а также функции по государственной кадастровой оценке, осуществлению федерального государственного надзора в области геодезии и картографии, государственного земельного надзора, надзора за деятельностью саморегулируемых организаций оценщиков, контроля (надзора) за деятельностью саморегулируемых организаций арбитражных управляющих.

Как следует из п.1, 2 ст.9 комментируемого Закона, если предметом ипотеки является право аренды, имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки.

Так, по одному из дел суд установил, что банком при заключении договора залога имущественных прав соблюдены все требования п.2 ст.9 Закона об ипотеке. В договоре об ипотеке указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды. В договоре указан и предмет залога имущественных прав, и срок аренды (см. постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А54-4509/2013 от 11 февраля 2014 года).

3. В соответствии с п.3 комментируемой статьи оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении. В этой связи судебная практика исходит из того, что оценка заложенного имущества может вообще не соответствовать рыночной цене данного имущества, поскольку в соответствии с п.3 ст.9 комментируемого Закона оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством РФ по соглашению залогодателя с залогодержателем (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Краснодарского краевого суда от 2 октября 2012 года по делу N 33-19839/2012). При этом при оценке земельного участка должны соблюдаться требования ст.67 комментируемого Закона, которые состоят в необходимости осуществлять оценку в соответствии с законодательством, регулирующим оценочную деятельность в Российской Федерации.

При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке. Стоит отметить, что ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" не содержит особенностей оценки государственного или муниципального имущества.

В случае залога незавершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества.

Кроме того, оценка предмета, если предметом ипотеки является право аренды ипотеки, также должна быть указана в договоре (см. постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2012 года N 04АП-4062/09). При этом такая оценка должна четко определять стоимость заложенного имущества. Так, в одном случае, в заключенном истцом и ответчиком договоре об ипотеке стороны указали три разных оценки заложенного здания. Поскольку условия договора не позволяют определить, какого соглашения достигли стороны при оценке предмета ипотеки, договор об ипотеке является незаключенным (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года N 90 Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке). В то же время при указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки, такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке (см. п.19 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке, утвержденного Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года N 90).

4. В соответствии с п.4 комментируемой статьи обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке. При этом для признания договора заключенным недостаточно простого указания на сущность обязательства. Обязательно необходимо указание:

1) суммы данного обязательства;

2) основания возникновения обязательства. Судебная практика исходит из того, что указания в договоре залога о содержании, объеме и сроке исполнения обеспечиваемого обязательства, определенных основным договором, должны полностью соответствовать этому договору (см. постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2012 года N 12АП-8283/12).

Кроме того, интересен еще один пример из судебной практики. Судом было установлено, что в кредитный договор два раза вносились изменения, относящиеся к существенным условиям договора (лимита кредитования и процентной ставки за пользование). Однако в нарушение норм гражданского законодательства и положений договора ипотеки, в договор ипотеки такие изменения внесены не были. В случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия. Как следует из кредитного договора, заемщиком является ООО, залогодателем - физическое лицо, т.е. существенные условия основного обязательства нельзя считать согласованными для договора ипотеки лишь путем отсылки к кредитному договору. В основном обязательстве были изменены существенные условия, тогда как залоговое обязательство таких изменений не претерпело. С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о том, что одними из существенных условий договора ипотеки являются существо, размер и срок исполнения кредитного договора, которые определяются на дату заключения договора ипотеки. Также суд указал, что последующее изменение срока исполнения кредитного договора, суммы кредита, процентной ставки не влечет признания договора ипотеки незаключенным (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Кемеровского областного суда от 18 сентября 2012 года по делу N 33-9033); 3) срока исполнения обязательства. Рассмотрим пример из судебной практики. Так, по мнению истца, оспариваемый договор является незаключенным, так как не содержит существенных условий обеспечиваемого залогом обязательства - кредитного договора. В частности, не содержит условий, касающихся сроков траншей, порядка и сроков уплаты процентов. Кредитный договор, как указывает истец, был "рамочным", а конкретные условия, которые являются существенными для кредитного договора, в нем не оговаривались, так как устанавливались "извещениями банка". Суд первой инстанции правомерно указал, что в спорном договоре ипотеки указаны предмет залога, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, условие о том, у какой из сторон (залогодателя или залогодержателя) находится заложенное имущество. Таким образом, в договоре содержатся все существенные условия. Пунктами 1.3 договора ипотеки установлено, что выдача и погашение траншей будет осуществляться в сроки, указанные в извещениях в соответствии с разделом 3 кредитного договора. Данное положение касается обязательства по уплате кредитору причитающихся ему процентов за пользование кредитом и иных обязательств. Размер, сроки и порядок уплаты процентов за пользование кредитом указаны в п.1.2, 1.3 договора ипотеки. При вынесении решения по делу суд учел позицию Президиума ВАС РФ, изложенную в постановлении от 15 февраля 2011 года N 6737/10. Согласно этой позиции если в договоре ипотеки не указаны конкретные размеры траншей, то это не влечет за собой незаключенности договора об ипотеке (см. постановление ФАС Поволжского округа от 26 марта 2012 года N Ф06-1203/12 по делу N А57-5556/2011).

3) По общему правилу, определенному ст.190 ГК РФ, установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить;

4) в тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения;

5) если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения.

5. В п.5 комментируемой статьи содержится правило о том, что если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры. Так, например, ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами).

Так, арбитражный апелляционный суд удовлетворил встречные исковые требования ООО (Залогодателя) и признал договор об ипотеке незаключенным, приняв во внимание, следующее. В договоре об ипотеке, заключенном между ОАО коммерческий банк (Залогодержателем) и ООО (Залогодателем) в обеспечение Соглашения о кредитовании в российских рублях, не согласованы сроки выдачи и возврата кредита, размер ставки за пользование кредитом. Поскольку обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, то в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры, либо условия, позволяющие определить эти размеры (см. постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2014 года N 11АП-19120/13 по делу N А55-7154/2012).

6. В соответствии с п.6 комментируемой статьи, если права залогодержателя удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона. Отметим, что закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:

- право на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой, без представления других доказательств существования этих обязательств;

- право залога на имущество, обремененное ипотекой.

Документ, названный "закладная", в котором, тем не менее, отсутствуют какие-либо данные, указанные в подп.1-14 п.1 ст.14 комментируемого Закона об ипотеке, не является закладной.

Комментарий к статье 9.1. Особенности условий кредитного договора, договора займа, которые заключены с физическим лицом в целях, не связанных с осуществлением им предпринимательской деятельности, и обязательства заемщика по которым обеспечены ипотекой

1. Комментируемая статья устанавливает отдельные требования к кредитному договору и договору займа, которые заключены с физическим лицом. При этом данные требования распространяются только на договоры, которые заключаются с физическим лицом в целях, не связанных с осуществлением им предпринимательской деятельности, и обязательства по которым обеспечены ипотекой. Предметом таких договоров является, как правило, получение денежной суммы на приобретение жилого дома для проживания в нем заемщика и его семьи, садового домика, земельного участка для целей огородничества, личного подсобного хозяйства, индивидуального жилищного строительства и пр. Иными словами объект недвижимости, заложенный по такому договору, служит для личных, исключительно потребительских целей заемщика.

Главное требование к указанному виду договора - должна быть определена полная стоимость кредита (займа), обеспеченного ипотекой, в соответствии с требованиями, установленными ФЗ "О потребительском кредите (займе)". Согласно ст.6 данного закона полная стоимость потребительского кредита (займа) рассчитывается в процентах годовых по формуле, рассчитанной в зависимости от количества денежных потоков, их сумм и дат поступления. При определении полной стоимости потребительского кредита (займа) все платежи, предшествующие дате перечисления денежных средств заемщику, включаются в состав платежей, осуществляемых заемщиком на дату начального денежного потока (платежа).

Полная стоимость потребительского кредита (займа) размещается в квадратной рамке в правом верхнем углу первой страницы договора потребительского кредита (займа) перед таблицей, содержащей индивидуальные условия договора потребительского кредита (займа), и наносится прописными буквами черного цвета на белом фоне четким, хорошо читаемым шрифтом максимального размера из используемых на этой странице размеров шрифта. Площадь квадратной рамки должна составлять не менее чем пять процентов площади первой страницы договора потребительского кредита (займа).

В расчет полной стоимости потребительского кредита (займа) включаются с учетом особенностей, установленных комментируемой статьей, следующие платежи заемщика:

1) по погашению основной суммы долга по договору потребительского кредита (займа);

2) по уплате процентов по договору потребительского кредита (займа);

3) платежи заемщика в пользу кредитора, если обязанность заемщика по таким платежам следует из условий договора потребительского кредита (займа) и (или) если выдача потребительского кредита (займа) поставлена в зависимость от совершения таких платежей;

4) плата за выпуск и обслуживание электронного средства платежа при заключении и исполнении договора потребительского кредита (займа);

5) платежи в пользу третьих лиц, если обязанность заемщика по уплате таких платежей следует из условий договора потребительского кредита (займа), в котором определены такие третьи лица, и (или) если выдача потребительского кредита (займа) поставлена в зависимость от заключения договора с третьим лицом. Если условиями договора потребительского кредита (займа) определено третье лицо, для расчета полной стоимости потребительского кредита (займа) используются применяемые этим лицом тарифы. Тарифы, используемые для расчета полной стоимости потребительского кредита (займа), могут не учитывать индивидуальные особенности заемщика. Если кредитор не учитывает такие особенности, заемщик должен быть проинформирован об этом. В случае, если при расчете полной стоимости потребительского кредита (займа) платежи в пользу третьих лиц не могут быть однозначно определены на весь срок кредитования, в расчет полной стоимости потребительского кредита (займа) включаются платежи в пользу третьих лиц за весь срок кредитования исходя из тарифов, определенных на день расчета полной стоимости потребительского кредита (займа). В случае, если договором потребительского кредита (займа) определены несколько третьих лиц, расчет полной стоимости потребительского кредита (займа) может производиться с использованием тарифов, применяемых любым из них, и с указанием информации о лице, тарифы которого были использованы при расчете полной стоимости потребительского кредита (займа), а также информации о том, что при обращении заемщика к иному лицу полная стоимость потребительского кредита (займа) может отличаться от расчетной;

6) сумма страховой премии по договору страхования в случае, если выгодоприобретателем по такому договору не является заемщик или лицо, признаваемое его близким родственником;

7) сумма страховой премии по договору добровольного страхования в случае, если в зависимости от заключения заемщиком договора добровольного страхования кредитором предлагаются разные условия договора потребительского кредита (займа), в том числе в части срока возврата потребительского кредита (займа) и (или) полной стоимости кредита (займа) в части процентной ставки и иных платежей.

В расчет полной стоимости потребительского кредита (займа) не включаются:

1) платежи заемщика, обязанность осуществления которых заемщиком следует не из условий договора потребительского кредита (займа), а из требований федерального закона;

2) платежи, связанные с неисполнением или ненадлежащим исполнением заемщиком условий договора потребительского кредита (займа);

3) платежи заемщика по обслуживанию кредита, которые предусмотрены договором потребительского кредита (займа) и величина и (или) сроки уплаты которых зависят от решения заемщика и (или) варианта его поведения;

4) платежи заемщика в пользу страховых организаций при страховании предмета залога по договору залога, обеспечивающему требования к заемщику по договору потребительского кредита (займа);

5) платежи заемщика за услуги, оказание которых не обусловливает возможность получения потребительского кредита (займа) и не влияет на величину полной стоимости потребительского кредита (займа) в части процентной ставки и иных платежей, при условии, что заемщику предоставляется дополнительная выгода по сравнению с оказанием таких услуг на условиях публичной оферты и заемщик имеет право отказаться от услуги в течение четырнадцати календарных дней с возвратом части оплаты пропорционально стоимости части услуги, оказанной до уведомления об отказе.

На момент заключения договора потребительского кредита (займа) полная стоимость потребительского кредита (займа) не может превышать рассчитанное Банком России среднерыночное значение полной стоимости потребительского кредита (займа) соответствующей категории потребительского кредита (займа), применяемое в соответствующем календарном квартале, более чем на одну треть. В случае существенного изменения рыночных условий, влияющих на полную стоимость потребительского кредита (займа), нормативным актом Банка России может быть установлен период, в течение которого указанное в настоящей части ограничение не подлежит применению.

2. К кредитному договору, договору займа, которые заключены с физическим лицом в целях, не связанных с осуществлением им предпринимательской деятельности, и обязательства заемщика по которым обеспечены ипотекой, применяются требования ФЗ "О потребительском кредите (займе)" в части:

1) размещения информации о полной стоимости кредита (займа) на первой странице кредитного договора, договора займа (см. ст.6 ФЗ "О потребительском кредите (займе)");

2) запрета на взимание кредитором вознаграждения за исполнение обязанностей, возложенных на него нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также за услуги, оказывая которые кредитор действует исключительно в собственных интересах и в результате предоставления которых не создается отдельное имущественное благо для заемщика. Речь идет о том, что кредитный договор не должен содержать условий о комиссиях банка, о вознаграждении за ведение ссудного счета, о запрете возможности досрочного погашения кредита, об обязательном страховании жизни и здоровья заемщика и пр. Применительно к рассматриваемым положениям обратим внимание на сведения, содержащиеся в информационном письме Банка России от 29 августа 2003 года N 4. Там, в частности, указано, что ссудные счета не являются банковскими счетами по смыслу ГК РФ и Положения Банка России от 31 августа 1998 года N 54-П "О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)". Они используются для отражения в балансе банка образования денежных средств (кредитов) в соответствии с заключенными кредитными договорами. Согласно п.2 ч.1 ст.5 Федерального закона от 2 декабря 1990 года N 395-1 "О банках и банковской деятельности" размещение привлеченных банком денежных средств в виде кредитов осуществляется банковскими организациями от своего имени и за свой счет. Для предоставления кредита банк обязан открыть ссудный счет. Следовательно, счет по учету ссудной задолженности (ссудный счет) открывается для целей отражения задолженности заемщика банка по выданным ссудам (кредитам), является способом бухгалтерского учета денежных средств и не предназначен для расчетных операций. При этом открытие балансового счета для учета ссудной задолженности является обязанностью кредитной организации. В качестве примера судебной практики по данному вопросу укажем на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2014 года N 06АП-3906/2014 по делу N А04-2818/2014;

3) размещения информации об условиях предоставления, использования и возврата кредита (займа) в местах оказания услуг (местах приема заявлений о предоставлении кредита (займа), в том числе в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет") (см. об этом подробнее ч.4 ст.5 ФЗ "О потребительском кредите (займе)");

4) предоставления заемщику графика платежей по кредитному договору, договору займа. При заключении договора кредита (займа) кредитор обязан предоставить заемщику информацию о суммах и датах платежей заемщика по договору кредита (займа) или порядке их определения с указанием отдельно сумм, направляемых на погашение основного долга по кредиту (займу), и сумм, направляемых на погашение процентов, а также общей суммы выплат заемщика в течение срока действия договора, определенной исходя из его условий, действующих на дату заключения договора. Данное требование не распространяется на случай предоставления кредита (займа) с лимитом кредитования.

Комментарий к статье 10. Государственная регистрация договора об ипотеке

В комментируемой статье содержатся правила о государственной регистрации договора об ипотеке.

Однако здесь следует учесть, что согласно п.5 ст.3 ФЗ от 21 декабря 2013 года N 367-ФЗ правила о государственной регистрации договора ипотеки, содержащиеся в комментируемом Законе и ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", не подлежат применению к договорам ипотеки, заключаемым после дня вступления в силу ФЗ от 21 декабря 2013 года N 367-ФЗ, то есть, с 1 июля 2014 года.

В письме от 17 января 2014 года N 14-исх/00426-ГЕ/14 Росреестр также отмечает, что правила о государственной регистрации договора об ипотеке не подлежат применению к договорам об ипотеке, заключаемым после 1 июля 2014 года. По вопросу уплаты государственной пошлины за регистрацию ипотеки Росреестром направлен запрос в Минфин России от 17 января 2014 года N 14-исх/00425-ГЕ/14. Ответ на данный запрос содержится в письме Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики от 3 февраля 2014 года N 03-05-04-03/4114.

Согласно ст.339.1 ГК РФ (в редакции ФЗ от 21 декабря 2013 года N 367-ФЗ) залог подлежит государственной регистрации и возникает с момента такой регистрации только в следующих случаях:

1) если в соответствии с законом права, закрепляющие принадлежность имущества определенному лицу, подлежат государственной регистрации (ст.8.1 ГК РФ);

2) если предметом залога являются права участника (учредителя) общества с ограниченной ответственностью (ст.358.15 ГК РФ).

При этом записи о залоге ценных бумаг совершаются в соответствии с правилами ГК РФ и других законов о ценных бумагах. Сведения о залоге прав по договору банковского счета учитываются в соответствии с правилами ст.358.11 ГК РФ.

Залог иного имущества, не относящегося к недвижимым вещам, помимо указанного в п.1-3 ст.339.1 ГК РФ имущества, может быть учтен путем регистрации уведомлений о залоге, поступивших от залогодателя, залогодержателя или в случаях, установленных законодательством о нотариате, от другого лица, в реестре уведомлений о залоге такого имущества (реестр уведомлений о залоге движимого имущества). Реестр уведомлений о залоге движимого имущества ведется в порядке, установленном законодательством о нотариате.

В случае изменения или прекращения залога, в отношении которого зарегистрировано уведомление о залоге, залогодержатель обязан направить в порядке, установленном законодательством о нотариате, уведомление об изменении залога или об исключении сведений о залоге в течение трех рабочих дней с момента, когда он узнал или должен был узнать об изменении или о прекращении залога. В случаях, предусмотренных законодательством о нотариате, уведомление об изменении залога или об исключении сведений о залоге направляет иное указанное в законе лицо.

Залогодержатель в отношениях с третьими лицами вправе ссылаться на принадлежащее ему право залога только с момента совершения записи об учете залога, за исключением случаев, если третье лицо знало или должно было знать о существовании залога ранее этого. Отсутствие записи об учете не затрагивает отношения залогодателя с залогодержателем.

Комментарий к статье 11. Возникновение ипотеки как обременения

Согласно п.5 ст.3 ФЗ от 21 декабря 2013 года N 367-ФЗ правила о государственной регистрации договора ипотеки, содержащиеся в комментируемом Законе и ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", не подлежат применению к договорам ипотеки, заключаемым после дня вступления в силу ФЗ от 21 декабря 2013 года N 367-ФЗ, то есть, с 1 июля 2014 года.

Таким образом, с 1 июля 2014 года договор ипотеки или кредитный договор, содержащий обеспеченное ипотекой обязательство, не подлежат государственной регистрации. Однако сама ипотека должна быть зарегистрирована в установленном законом порядке.

Как следует из п.2 комментируемой статьи, ипотека как обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, или при ипотеке, возникающей в силу закона, возникает с момента государственной регистрации ипотеки.

В соответствии с п.1 ст.19 комментируемого Закона ипотека подлежит государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в порядке, установленном федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (см. комментарий к ст.20 Закона; ст.29 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним").

Из п.3 комментируемой статьи следует, что права залогодержателя (право залога) на имущество считаются возникшими с момента внесения записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, если иное не установлено федеральным законом. Если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло после внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи об ипотеке, права залогодержателя возникают с момента возникновения этого обязательства. При этом права залогодержателя (право залога) на заложенное имущество не подлежат государственной регистрации.

Комментарий к статье 12. Предупреждение залогодержателя о правах третьих лиц на предмет ипотеки

1. В комментируемой статье предусмотрена обязанность залогодателя предупредить залогодержателя о правах третьих лиц на предмет ипотеки. В соответствии с положениями данной статьи, при заключении договора об ипотеке залогодатель обязан в письменной форме предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту государственной регистрации договора правах третьих лиц на предмет ипотеки (правах залога, пожизненного пользования, аренды, сервитутах и других правах). Как видим, приведенный в комментируемой статье перечень прав третьих лиц, о которых должен быть предупрежден залогодержатель, является примерным и неисчерпывающим.

На практике письменная форма может быть выражена во включении соответствующего пункта в текст договора об ипотеке, вручении под расписку или заказной почтой с уведомлением и описью вложения соответствующего уведомления, заключении дополнительного соглашения к договору об ипотеке, в котором говорится о правах третьих лиц.

2. При возникновении каких-либо обременении или прав третьих лиц на предмет ипотеки в период между датой составления договора и датой его государственной регистрации (а этот период может быть значительным) залогодателю, также следует не только письменно информировать залогодержателя о возникших обстоятельствах. Представляется также целесообразным, если залогодатель получит письменное подтверждение от залогодержателя о получении последним такого уведомления.

Неисполнение этой обязанности дает залогодержателю право потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства либо изменения условий договора об ипотеке.

Комментарий к главе III. Закладная

Комментарий к статье 13. Основные положения о закладной

1. В комментируемой статье изложены основные положения о закладной.

Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:

- право на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой, без представления других доказательств существования этих обязательств;

- право залога на имущество, обремененное ипотекой.

Именная ценная бумага принадлежит названному в ценной бумаге лицу. Отчуждение имущественных прав, удостоверяемых закладной, осуществляется путем составления на самой закладной передаточной надписи и фактического вручения закладной ее продавцом покупателю (приобретателю прав). Передаточная надпись на закладной оформляет собой состоявшуюся уступку права требования по закладной с наступлением последствий, предусмотренных п.2 ст.146 ГК РФ. Передаточная надпись на закладной не является индоссаментом. Сделка купли-продажи закладной не является сделкой с недвижимым имуществом.

2. Закладной могут быть удостоверены права залогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству. К закладной, удостоверяющей права залогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству, применяются положения, предусмотренные для закладной при ипотеке в силу договора.

Однако закладная может быть признана судом не удостоверяющей соответствующих прав. Так, по одному из дел суд установил, что поскольку право собственности на квартиру прекратилось в связи с признанием недействительным договора купли-продажи, на основании которого данный объект недвижимости был приобретен, то и залог названной квартиры, удостоверенный выдачей спорной закладной, в соответствии со ст.42 Закона об ипотеке также прекратился. В этой связи закладная, приобретенная истцом у ответчика, не отвечает требованиям, предъявляемым ст.13 и 14 Закона об ипотеке, поскольку удостоверяет не совокупность прав кредитора и залогодержателя, а только право требования исполнения по денежному обязательству, в то время как право залога на имущество, обремененное ипотекой, является недействительным (прекращенным). Прекращение ипотеки по обстоятельствам, установленным по настоящему спору, свидетельствует об отпадении одного из закрепленных в закладной прав, что является юридическим дефектом в переданном праве и влечет его недействительность. При этом риски выявления таких обстоятельств лежат на лице, передающем право, при условии, что соответствующее требование было предъявлено ему в пределах сроков исковой давности с момента выявления подобного дефекта. Таким образом, учитывая, что переданная ответчиком истцу закладная не удостоверяет соответствующих прав, стоимость передачи которых была оплачена истцом в полном объеме, суд исходил из возникновения у ответчика ответственности за передачу недействительного права требования (см. постановление Федеральный арбитражный суд Московского округа от 10 февраля 2014 года по делу N А40-14261/2013).

3. Обязанным по закладной лицом является должник по обеспеченному ипотекой обязательству. В том случае, если должник и залогодатель не совпадают в одном лице, обязанными по закладной являются оба лица.

4. В п.4 комментируемой статьи перечисляются случаи, когда составление и выдача закладной не допускаются. Соответственно и в договор об ипотеке нельзя включать условие о выдаче закладной. Если это все же произойдет, такое условие должно быть признано недействительным.

Приведенный перечень является исчерпывающим. Итак, составление и выдача закладной не допускаются, если:

1) предметом ипотеки являются:

- предприятие как имущественный комплекс;

- право аренды имущества;

2) ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.

5. Государственная регистрация прав, удостоверенных закладной, требуется только для регистрации прав первоначального держателя закладной. Права последующих держателей закладной должны быть зарегистрированы только в том случае, если это будет предусмотрено совместным решением бывшего и нового залогодержателя. После государственной регистрации ипотеки, которая должна осуществляться в соответствии с требованиями ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию.

Закладная может быть составлена и выдана залогодержателю в любой момент до прекращения обеспеченного ипотекой обязательства. Если закладная составляется после государственной регистрации ипотеки, в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляется совместное заявление залогодержателя и залогодателя, а также закладная, которая выдается залогодержателю в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав.

Передача прав по закладной и залог закладной осуществляются в порядке, установленном ст.48 и 49 комментируемого Закона.

6. В соответствии с п.6 комментируемой статьи должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной. Так, например, при частичном исполнении обязательства, обеспеченного ипотекой, должнику, залогодателю и законному владельцу предоставляется право заключить соглашение, которое может предусматривать изменение размера обеспечения, при котором размер требований увеличивается или уменьшается по сравнению с тем, который обеспечивался ипотекой ранее, а также изменение предмета ипотеки. Необходимо отметить, что данное соглашение также как и договор ипотеки должно быть нотариально удостоверено. Такая ситуация может возникнуть, в частности, при передаче в залог строящегося объекта (объекта незавершенного строительства). Окончательная цена объекта (квартиры) может подлежать пересмотру в зависимости от фактического количества квадратных метров в квартире после регистрации объекта в органах технической инвентаризации.

При заключении указанного соглашения в нем предусматривается:

1) либо внесение изменений в содержание закладной путем прикрепления к ней оригинала такого соглашения и указания должностным лицом органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, в тексте самой закладной на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной;

2) либо аннулирование закладной и одновременно с этим выдача новой закладной, составленной с учетом соответствующих изменений.

Государственная регистрация соглашения об изменении содержания закладной с указанием в тексте самой закладной на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной, должна быть осуществлена как регистрация сделки в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, с предъявлением оригинала закладной и соглашения об изменении содержания закладной.

Запись в закладной о зарегистрированном соглашении об изменении содержания закладной с указанием даты и номера его государственной регистрации должна быть осуществлена государственным регистратором, удостоверена его подписью и скреплена печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию прав. Указанные действия осуществляются без взимания государственной пошлины.

В случае аннулирования закладной и одновременно с этим выдачи новой закладной, вместе с заявлением о внесении изменений в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним залогодатель и залогодержатель передают в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, подлежащую аннулированию закладную и новую закладную, которая вручается залогодержателю вместо аннулированной закладной.

Аннулированная закладная хранится в архиве органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, до момента погашения регистрационной записи об ипотеке. В случае, если осуществлялся депозитарный учет (хранение закладных, учет и переход прав на закладные) аннулированной закладной, новая закладная должна содержать отметку о ее депозитарном учете с указанием наименования и места нахождения депозитария, в котором учитывались права на аннулированную закладную.

7. Закладная может быть передана в депозитарий для ее депозитарного учета. Депозитарный учет закладных осуществляется в депозитариях - профессиональных участниках рынка ценных бумаг, имеющих соответствующую лицензию. В случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, права ее владельца подтверждаются записью по счету депо в системе депозитарного учета. В случае если осуществляется депозитарный учет закладной, передача прав на закладную, а также совершение иных сделок с закладной может осуществляться только путем внесения соответствующих записей по счету депо.

Депозитарной деятельностью признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий депозитарную деятельность, именуется депозитарием. Депозитарием может быть только юридическое лицо. Лицо, пользующееся услугами депозитария по хранению ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги, именуется депонентом.

В случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, на ней должна быть сделана отметка о депозитарном учете, содержащая наименование и место нахождения депозитария, в котором будет осуществляться такой учет. Отметка о депозитарном учете в соответствующих случаях может быть сделана составителем закладной при ее составлении или владельцем закладной после ее выдачи органом, осуществляющим государственную регистрацию прав. После того как сделана отметка о депозитарном учете закладной, в любой момент на основании договора с депозитарием владелец закладной может передать депозитарию закладную для ее депозитарного учета. При замене депозитария владелец закладной делает на ней отметку о новом депозитарии с указанием его наименования и места нахождения.

Договор между депозитарием и депонентом, регулирующий их отношения в процессе депозитарной деятельности, именуется депозитарным договором (договором о счете депо). Депозитарный договор должен быть заключен в письменной форме. Депозитарий обязан утвердить условия осуществления им депозитарной деятельности, являющиеся неотъемлемой составной частью заключенного депозитарного договора.

Депозитарий не имеет права обусловливать заключение депозитарного договора с депонентом отказом последнего хотя бы от одного из прав, закрепленных ценными бумагами. Заключение депозитарного договора не влечет за собой переход к депозитарию права собственности на ценные бумаги депонента. Депозитарий не имеет права распоряжаться ценными бумагами депонента, управлять ими или осуществлять от имени депонента любые действия с ценными бумагами, кроме действий, осуществляемых по поручению депонента в случаях, предусмотренных депозитарным договором. На ценные бумаги депонентов не может быть обращено взыскание по обязательствам депозитария. Депозитарий несет гражданско-правовую ответственность за сохранность депонированных у него сертификатов ценных бумаг.

Депозитарий имеет право на основании соглашений с другими депозитариями привлекать их к исполнению своих обязанностей по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги депонентов (то есть становиться депонентом другого депозитария или принимать в качестве депонента другой депозитарий), если это прямо не запрещено депозитарным договором.

В обязанности депозитария входят:

- регистрация фактов обременения ценных бумаг депонента обязательствами;

- ведение отдельного от других счета депо депонента с указанием даты и основания каждой операции по счету;

- передача депоненту всей информации о ценных бумагах, полученной депозитарием от эмитента или держателя реестра владельцев ценных бумаг.

В случае оказания депоненту услуг, связанных с получением доходов по ценным бумагам и иных причитающихся владельцам ценных бумаг выплат, денежные средства депонентов должны находиться на отдельном банковском счете (счетах), открываемом (открываемых) депозитарием в кредитной организации (специальный депозитарный счет (счета)). Депозитарий обязан вести учет находящихся на специальном депозитарном счете (счетах) денежных средств каждого депонента и отчитываться перед ним. На денежные средства депонентов, находящиеся на специальном депозитарном счете (счетах), не может быть обращено взыскание по обязательствам депозитария. Депозитарий не вправе зачислять собственные денежные средства на специальный депозитарный счет (счета), за исключением случаев их выплаты депоненту, а также использовать в своих интересах денежные средства, находящиеся на специальном депозитарном счете (счетах).

В отметке о депозитарном учете закладной должно быть указано, что такой учет является временным или обязательным. В случае осуществления временного депозитарного учета закладной ее владелец в любой момент вправе потребовать от депозитария прекращения хранения и учета закладной. В случае если осуществляется обязательный депозитарный учет закладной, она может быть выдана депозитарием владельцу закладной только для:

- передачи ее в другой депозитарий;

- предоставления судам, правоохранительным органам, судебным приставам-исполнителям, имеющим в производстве дела, связанные с объектами недвижимого имущества и (или) их правообладателями;

- передачи ее в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав.

В случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, депозитарий на основании соответствующих поручений владельца закладной обязан внести в систему депозитарного учета запись по счету депо о передаче закладной в доверительное управление, в залог или о совершении с закладной иной сделки, а также по заявлению владельца закладной специальную запись, дающую залогодержателю закладной право продать закладную по истечении определенного срока в целях удержания из вырученных денег суммы обеспеченного ее залогом обязательства. В случае прекращения депозитарного учета закладной депозитарий делает на ней отметки об обременениях и о сделках, которые согласно внесенным в систему депозитарного учета записям по счетам депо действуют в отношении данной закладной на момент прекращения ее депозитарного учета в данном депозитарии.

Комментарий к статье 14. Содержание закладной

1. В комментируемой статье указаны сведения, содержащиеся в закладной. В соответствии с п.1 комментируемой статьи закладная на момент ее выдачи первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, должна содержать:

1) слово "закладная", включенное в название документа;

2) имя залогодателя и сведения о документе, удостоверяющем личность, либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель - юридическое лицо. В соответствии со ст.19 ГК РФ имя физического лица, включает фамилию и собственно имя, а также отчество лица. В качестве сведений о документе, удостоверяющем личность, как правило, указываются паспортные данные лица.

В соответствии со ст.54 ГК РФ юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму. Место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации на территории Российской Федерации путем указания наименования населенного пункта (муниципального образования).

Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, уполномоченных выступать от имени юридического лица в силу закона, иного правового акта или учредительного документа;

3) имя первоначального залогодержателя и сведения о документе, удостоверяющем личность, либо его наименование и указание места нахождения, если залогодержатель - юридическое лицо;

4) название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства;

5) имя должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, и сведения о документе, удостоверяющем личность должника, либо его наименование и указание места нахождения, если должник - юридическое лицо;

6) указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты;

7) указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям - сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них, либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга);

8) название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, и указание места нахождения такого имущества;

9) подтвержденную заключением оценщика денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека;

10) наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации. В соответствии с комментируемым Законом, в ипотеку может быть передано имущество, которое находится только на праве собственности или праве хозяйственного ведения. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды - точное название имущества, являющегося предметом аренды;

11) указание на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки;

12) подпись залогодателя и, если он не является должником, также подпись должника по обеспеченному ипотекой обязательству;

13) сведения о государственной регистрации ипотеки. Сведения должны содержать полное наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, дату, место государственной регистрации ипотеки и номер, под которым она зарегистрирована. Эти данные заверяются подписью должностного лица и скрепляются печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию прав;

14) указание даты выдачи закладной залогодержателю и даты выдачи закладной ее владельцу, если осуществлялись аннулирование закладной и составление новой закладной с указанием даты аннулирования предыдущей закладной.

2. Действующее законодательство дает возможность сторонам при оформлении закладной включить в нее также данные иные условия. Включение этих сведений является необязательным и их отсутствие не влечет недействительность закладной. В то же время, документ, названный "закладная", в котором, тем не менее, отсутствуют какие-либо из перечисленных в п.1 комментируемой статьи данных не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю.

Отдельные условия закладной могут определяться примерными условиями, разработанными для закладных, размещенными на сайте в сети "Интернет" и опубликованными в периодическом печатном издании, распространяемом тиражом не менее десяти тысяч экземпляров. В этом случае при составлении закладной в нее вместо таких условий включается указание на источник, в котором опубликованы такие условия. Думается, что в данном случае речь идет именно о факультативных условиях закладной, т.е. о тех условиях, включение которых в текст документа происходит исключительно по усмотрению сторон.

Комментируемая статья (п.2.1) предусматривает обязательные условия закладной в зависимости от условий, содержащихся в договоре об ипотеке или в договоре, влекущем за собой возникновение ипотеки в силу закона:

- в случае, если стороны предусмотрели в договоре об ипотеке или в договоре, влекущем за собой возникновение ипотеки в силу закона, условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, данное условие должно быть включено в закладную;

- в случае, если стороны предусмотрели в договоре об ипотеке или в договоре, влекущем за собой возникновение ипотеки в силу закона, способы и порядок реализации заложенного имущества при обращении взыскания на предмет ипотеки по решению суда, соответствующие положения должны быть включены в закладную.

3. В п.3 комментируемой статьи изложен порядок действий при недостаточности на самой закладной места. Необходимость в этом может возникнуть при заполнении любых граф закладной, в том числе для отметок о новых владельцах и (или) частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства либо записи как при составлении закладной, так и после ее выдачи иных необходимых сведений. Во всех указанных случаях к закладной прикрепляется добавочный лист.

Все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы, прикреплены один к другому (прошиты), заверены подписью должностного лица и скреплены печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию прав. Отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок.

4. Пункт 4 комментируемой статьи устанавливает приоритет закладной по отношении к договору об ипотеке. Так, при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, за исключением случая, если ее приобретатель в момент совершения сделки знал или должен был знать о таком несоответствии.

Составитель закладной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с указанным несоответствием и его устранением. Однако Закон не указывает, в чем заключается эта ответственность. Думается, что в данном случае следует руководствоваться общими требованиями ГК РФ, предусматривающими ответственность в виде возмещения убытков и упущенной выгоды.

Законный владелец закладной вправе требовать устранения несоответствия закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой. Такое устранение осуществляется путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, и одновременной с этим выдачи новой закладной. Однако такое требование законный владелец закладной обязан заявить немедленно после того, как ему стало известно о таком несоответствии.

Комментарий к статье 15. Приложения к закладной

Документы, прилагаемые к закладной, позволяют более четко выразить обязательства по ней. Комментируемой статьей как раз регламентируется правовое значение приложений к закладной. По общему правилу к закладной могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по закладной. Законодатель не приводит какого-либо примерного перечня документов, которые могут входить в состав указанного приложения. Думается, что в качестве приложений к закладной могла быть приложена, например, копия кредитного договора или иного договора, из которого возникли обязательства, обеспеченные ипотекой.

Если документы, прилагаемые к закладной, не названы в ней с такой степенью точности, которая достаточна для их идентификации, и в закладной не указано, что такие документы являются ее неотъемлемой частью, такие документы необязательны для лиц, к которым права по закладной перешли в результате ее продажи, залога или иным образом.

Комментарий к статье 16. Регистрация владельцев закладной

1. В комментируемой статье изложен порядок регистрации владельцев закладной. Прежде всего, отметим, что анализ п.5 ст.13 и п.1 ст.16 комментируемого Закона позволяет сделать вывод о том, что государственная регистрация прав, удостоверенных закладной, требуется только для регистрации прав первоначального держателя закладной. Права последующих держателей закладной должны быть зарегистрированы только в том случае, если об этом будет достигнуто согласие бывшего и нового залогодержателя.

По общему правилу, любой законный владелец закладной вправе потребовать от органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, зарегистрировать его в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в качестве залогодержателя с указанием его имени и документа, удостоверяющего личность, а если владельцем закладной является юридическое лицо - его наименования и места нахождения. Для проведения государственной регистрации законный владелец закладной представляет соответствующее заявление, документы, указанные в п.3 ст.16 комментируемого Закона, предъявляет закладную, о чем делается запись в книге учета входящих документов. Законный владелец закладной также представляет документы, необходимые для заполнения графы "Залогодержатель" (учредительные документы юридического лица и т.п.).

Регистрационная запись о законном владельце закладной осуществляется в течение одного дня с момента обращения заявителя в регистрирующий орган.

2. Пункт 2 комментируемой статьи называет случаи, когда должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, обязан осуществлять промежуточные платежи по указанному обязательству, не требуя всякий раз предъявления ему закладной. Такая обязанность лежит на должнике в тех случаях, когда он получит от законного владельца закладной любой из перечисленных документов:

- во-первых, письменное уведомление о регистрации законного владельца закладной в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра. При этом в данную выписку при отражении сведений о зарегистрированных ограничениях (обременениях) права после указания ипотеки вносятся слова "законный владелец закладной" и полные данные о новом залогодержателе (новом законном владельце закладной);

- во-вторых, письменное уведомление о приобретении таким владельцем закладной, переданной в депозитарий для депозитарного учета, с надлежаще заверенной выпиской по счету депо.

Такая обязанность должника прекращается по получении письменного уведомления от этого или другого законного владельца закладной об уступке прав по закладной.

3. В соответствии с п.3 ст.16 комментируемого Закона регистрационная запись о законном владельце закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав.

Регистрационная запись о законном владельце закладной осуществляется при предъявлении закладной на основании:

- совершенной передаче права по закладной и произведенной на закладной отметке, если совершившее такую надпись лицо являлось законным владельцем закладной или залогодержателем закладной, на имя которого была сделана специальная залоговая передаточная надпись, и который продал закладную по истечении определенного в ней срока;

- документов, подтверждающих переход прав по закладной к другим лицам в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования;

- решения суда о признании прав по закладной за заявителем.

4. В случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, регистрационная запись о владельце закладной осуществляется на основании выписки по счету депо. Данная выписка заверяется подписью уполномоченного лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа депозитария, или иного лица, имеющего право действовать от имени депозитария по доверенности, и печатью депозитария, указанного в закладной, без предъявления соответствующей закладной. Данная выписка должна содержать сведения, необходимые для внесения записи о владельце закладной в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Комментарий к статье 17. Осуществление прав по закладной и исполнение обеспеченного ипотекой обязательства

1. В комментируемой статье регламентируется порядок осуществления прав по закладной и исполнение обеспеченного ипотекой обязательства. Под осуществлением права понимается реализация заложенных в нем возможностей поведения.

При осуществлении своих прав владелец закладной обязан предъявлять закладную обязанному лицу (должнику или залогодателю), в отношении которого осуществляется соответствующее право, по его требованию. Владелец закладной не предъявляет свою закладную в случае, если:

- при залоге закладной она передана в депозит нотариуса;

- закладная заложена с передачей ее залогодержателю закладной;

- на закладной до или после ее выдачи сделана отметка об ее депозитарном учете, обязанное лицо об этом было уведомлено и уведомление о прекращении такого учета не поступило.

Итак, при осуществлении своих прав владелец закладной обязан предъявлять закладную тому обязанному лицу (должнику или залогодателю), в отношении которого осуществляется соответствующее право, по его требованию, если только при залоге закладной она не передана в депозит нотариуса или не заложена с передачей ее залогодержателю закладной.

2. Положения п.2 ст.17 Закона устанавливают правило, в соответствии с которым по исполнении обеспеченного ипотекой обязательства полностью залогодержатель обязан незамедлительно передать закладную залогодателю с отметкой об исполнении обязательства в полном объеме, а в случаях, когда обязательство исполняется по частям, - удостоверить его частичное исполнение способом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной, в том числе приложением соответствующих финансовых документов или совершением на закладной записи о частичном исполнении обязательства.

Таким образом, нахождение закладной у залогодержателя предполагает, что обязательство не исполнено. В то же время необходимо указать, что возможны ситуации, когда обязательство исполняется по частям. В таких случаях, если на закладной отсутствует отметка о том, что обязательство исполнено частично или же исполнение не удостоверено иным образом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной, то есть большая вероятность впоследствии посчитать, что обязательство не исполнено и частично.

Кроме того, как отмечено в п.3 комментируемой статьи, в закладной может быть указано, что частичное исполнение обязательства по закладной не удостоверяется. Обязанность по доказыванию неисполнения должником обязательства в таком случае возлагается на кредитора в соответствии с гражданским законодательством.

3. В соответствии с п.4 комментируемой статьи должник по обеспеченному ипотекой обязательству погашает свой долг полностью или в части надлежащим исполнением своих обязанностей по закладной в соответствии с планом погашения долга ее законному владельцу или лицу, письменно уполномоченному законным владельцем закладной на осуществление прав по ней.

4. Закладная, как любая ценная бумага, должна предъявляться ее владельцем для осуществления закрепленных в ней прав обязанному лицу (должнику или залогодателю). Исключения составляют случаи, когда закладная была заложена и в связи с этим передана в депозит нотариуса или ее залогодержателю.

В соответствии с п.5 комментируемой статьи в случае передачи закладной в депозит нотариуса при залоге закладной должник по обеспеченному ипотекой обязательству исполняет свое обязательство внесением долга в депозит нотариуса.

В случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, должник вправе потребовать от владельца закладной в подтверждение его прав выписку по счету депо, заверенную подписью уполномоченного лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа депозитария, или иного лица, имеющего право действовать от имени депозитария по доверенности, и печатью депозитария, указанного в закладной.

5. Обязанное по закладной лицо вправе отказать предъявителю закладной в осуществлении им прав по закладной. Таким правом данное лицо обладает в случаях, если:

- судом принят к рассмотрению иск о признании недействительной передачи прав на данную закладную либо о применении последствий недействительности этой сделки;

- предъявленная закладная недействительна в связи с ее утратой законным владельцем и выдачей дубликата закладной либо в связи с нарушением порядка выдачи закладной или ее дубликата, за которое обязанные по ним лица не отвечают;

- должник признается частично исполнившим обязательство. Основания для признания должника частично исполнившим обязательство указаны в п.2 ст.48 Закона. Так, при передаче прав на закладную с частичным исполнением обеспеченного ипотекой обязательства (основного обязательства) обязательства, которые должны были быть исполнены до момента передачи прав на закладную, считаются исполненными.

Обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной.

6. Нахождение закладной у любого из обязанных по ней лиц или в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав, свидетельствует, если иное не доказано, что обеспеченное ипотекой обязательство исполнено. Лицо, в обладании которого окажется закладная, обязано незамедлительно уведомить об этом других лиц из числа вышеуказанных.

В случаях, когда закладная аннулируется, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, незамедлительно по получении им закладной аннулирует ее путем простановки на лицевой стороне штампа "погашено" или иным образом, не допускающим возможности ее обращения, за исключением физического уничтожения закладной. Должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, может затребовать и получить в свое распоряжение аннулированную закладную (п.2 ст.25 Закона).

При передаче закладной депозитарию для учета прав на нее права владельца закладной подтверждаются выпиской по счету, для совершения регистрационных действий представления оригинала самой закладной не требуется. Это в частности подтверждается постановлением Президиума ВАС РФ от 20 сентября 2011 года N 4399/11 по делу N А56-5494/2010.

Комментарий к статье 18. Восстановление прав на утраченную закладную

1. Комментируемая статья регламентирует вопросы восстановления прав на утраченную закладную. По общему правилу (ст.148 ГК РФ) восстановление прав по утраченным ценным бумагам на предъявителя и ордерным ценным бумагам производится судом в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством.

Комментируемый Закон устанавливает особый порядок восстановления прав на утраченную закладную. Так, в соответствии с п.1 комментируемой статьи восстановление прав на утраченную закладную производится залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. Восстановление прав на утраченную закладную производится на основании:

1) заявления в их адрес лица, означенного в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в качестве залогодержателя, если по данным, внесенным в указанный реестр, возможно установить законность восстанавливаемых прав на утраченную закладную, или, если осуществляется депозитарный учет закладной, лица, которое согласно записям по счетам депо является владельцем данной закладной. Говоря другими словами орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество при выдаче дубликата закладной следует принимать во внимание когда восстановление прав по утраченной закладной осуществляется не на основании решения суда, то он может быть выдан лицу, утратившему закладную, если по данным Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним возможно установить законность восстанавливаемых прав по утраченной закладной;

2) решения суда, вынесенного по результатам рассмотрения в порядке особого производства дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с гражданским процессуальным законодательством лицо, утратившее ценную бумагу на предъявителя или ордерную ценную бумагу может просить суд о признании недействительными утраченных ценной бумаги на предъявителя или ордерной ценной бумаги и о восстановлении прав по ним. Права по утраченному документу могут быть восстановлены и при утрате документом признаков платежности в результате ненадлежащего хранения или по другим причинам.

Заявление о признании недействительными утраченных ценной бумаги на предъявителя или ордерной ценной бумаги и о восстановлении прав по ним подается в суд по месту нахождения лица, выдавшего документ, по которому должно быть произведено исполнение. В заявлении о признании недействительными утраченных ценной бумаги на предъявителя или ордерной ценной бумаги и о восстановлении прав по ним должны быть указаны признаки утраченного документа, наименование лица, выдавшего его, а также изложены обстоятельства, при которых произошла утрата документа, просьба заявителя о запрещении лицу, выдавшему документ, производить по нему платежи или выдачи.

Судья после принятия заявления о признании недействительными утраченных ценной бумаги на предъявителя или ордерной ценной бумаги и о восстановлении прав по ним выносит определение о запрещении выдавшему документ лицу производить по документу платежи или выдачи и направляет копию определения лицу, выдавшему документ, регистратору.

Держатель документа, об утрате которого заявлено, обязан до истечения трех месяцев со дня опубликования указанных сведений подать в суд, вынесший определение, заявление о своих правах на документ и представить при этом подлинные документы. В случае поступления заявления держателя документа до истечения трех месяцев со дня опубликования указанных сведений суд оставляет заявление лица, утратившего документ, без рассмотрения и устанавливает срок, в течение которого лицу, выдавшему документ, запрещается производить по нему платежи и выдачи. Этот срок не должен превышать два месяца. Одновременно судья разъясняет заявителю его право предъявить в общем порядке иск к держателю документа об истребовании этого документа, а держателю документа его право взыскать с заявителя убытки, причиненные принятыми запретительными мерами.

Дело о признании недействительными утраченных ценной бумаги на предъявителя или ордерной ценной бумаги и о восстановлении прав по ним суд рассматривает по истечении трех месяцев со дня опубликования сведений, если от держателя документа не поступило заявление.

В случае удовлетворения просьбы заявителя суд принимает решение, которым признает утраченный документ недействительным и восстанавливает права по утраченным ценной бумаге на предъявителя или ордерной ценной бумаге. Это решение суда является основанием для выдачи заявителю нового документа взамен признанного недействительным.

Держатель документа, не заявивший по каким-либо причинам своевременно о своих правах на этот документ, после вступления в законную силу решения суда о признании документа недействительным и о восстановлении прав по утраченным ценной бумаге на предъявителя или ордерной ценной бумаге может предъявить к лицу, за которым признано право на получение нового документа взамен утраченного документа, иск о неосновательном приобретении или сбережении имущества;

3) заявления в их адрес лица, утратившего закладную и не означенного в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в качестве залогодержателя, если возможно установить законность прав данного лица.

Как видим, комментируемым Законом расширено количество случаев, когда допускается восстановления прав на утраченную закладную. Расширен и круг субъектов, которым предоставлено право восстановления прав на утраченную закладную. Помимо суда это могут сделать залогодатель, а если он является третьим лицом, также и должник по обеспеченному ипотекой обязательству.

Помимо этого, восстановление прав на утраченную закладную, в отношении которой осуществляется депозитарный учет, производится на основании выдаваемой соответствующим депозитарием справки о последнем владельце закладной с указанием факта утраты данной закладной. При этом восстановление прав в данном случае производится также либо судом, либо залогодателем, а если он является третьим лицом, то залогодателем и должником по обеспеченному ипотекой обязательству.

Кроме того, дубликат закладной выдается органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, путем вручения лицу, утратившему закладную. В случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, лицом, утратившим закладную, признается лицо, которое является владельцем закладной согласно записям по счетам депо.

2. В п.2 комментируемой статьи отмечено, что дубликат закладной должен быть составлен в "минимально возможные сроки". Это является оценочным понятием. При возникновении спорных ситуаций, думается, что следует руководствоваться необходимым количеством времени, которое может быть затрачено на изготовление дубликата закладной. После составления дубликат закладной передается в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество. После этого дубликат закладной выдается органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, путем вручения лицу, утратившему закладную.

3. Дубликат закладной должен полностью соответствовать утраченной закладной. Составитель дубликата закладной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с несоответствием дубликата закладной утраченной закладной. Особо подчеркнем, что упущенная выгода в данном случае возмещению не подлежит. Обязанные по закладной лица не вправе отказывать законному владельцу дубликата закладной в осуществлении прав по ней в связи с несоответствием, если они за него отвечают, т.е. если такое несоответствие произошло по вине обязанных лиц.

Комментарий к главе IV. Государственная регистрация ипотеки

Комментарий к статье 19. Основные положения о государственной регистрации ипотеки

1. Комментируемая статья содержит основные положения о государственной регистрации ипотеки. Основное назначение государственной регистрации ипотеки заключается в обеспечении и защите законных прав и интересов кредитора-залогодержателя, а также заемщика и залогодателя.

Так, по одному из дел суд отказал в удовлетворении требований кредиторов должника, поскольку при регистрации перехода права собственности на спорное имущество государственная регистрация ипотеки не была осуществлена. С таким заявлением в регистрационный орган общество не обращалось, следовательно, права залогодержателя у общества не возникли (см. постановление Президиума ВАС РФ от 19 июня 2012 года N 17737/11 по делу N А45-3358/2011).

Ипотека подлежит государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в порядке, установленном федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Государственная регистрация ипотеки осуществляется путем совершения регистрационной записи об ипотеке в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество.

Согласно п.1 ст.2 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" государственная регистрация прав на недвижимое имущество является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке.

Права залогодержателя (право залога) на имущество считаются возникшими с момента внесения записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, если иное не установлено федеральным законом.

Следует при этом отметить, что отсутствие государственной регистрации замены залогодержателя не является отсутствием его права на заложенное имущество, а также препятствием для установления процессуального правопреемства стороны истца по представленному договору цессии (см. определение Приморского краевого суда от 26 мая 2014 года по делу N 33-4883).

Порядок государственной регистрация ипотеки устанавливает ст.29 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Государственная регистрация ипотеки проводится на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя либо нотариуса, удостоверившего договор об ипотеке или договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона, после государственной регистрации вещных прав залогодателя на соответствующее недвижимое имущество или права, являющегося предметом ипотеки.

К указанному заявлению прилагается договор об ипотеке или договор, влекущий возникновение ипотеки в силу закона, вместе с указанными в таком договоре документами.

При государственной регистрации ипотеки на основании нотариально удостоверенных договора об ипотеке или договора, влекущего за собой возникновение ипотеки в силу закона, государственный регистратор, осуществляя правовую экспертизу, предусмотренную п.1 ст.13 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", проверяет наличие у залогодателя права собственности, права хозяйственного ведения на заложенное имущество, наличие или отсутствие запрета последующей ипотеки, наличие указания в договоре на зарегистрированные ограничения (обременения) права собственности и иных вещных прав правами третьих лиц.

В рамках данного комментария еще раз обратим внимание читателей на то, что договор об ипотеке также должен быть зарегистрирован. Говоря другими словами, помимо регистрации самого договора об ипотеке, залогодателю или залогодержателю необходимо обращаться в орган регистрации прав на недвижимое имущество, чтобы зарегистрировать собственно ипотеку. На практике эта ситуация выглядит следующим образом: при регистрации договора ипотеки автоматически регистрируется сама ипотека.

2. В п.2 комментируемой статьи указано место регистрации ипотеки. Отмечается, что государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки.

Комментарий к статье 20. Порядок государственной регистрации ипотеки

1. В комментируемой статье изложен порядок государственной регистрации ипотеки. Пункт 1 комментируемой статьи разделяет основания для проведения государственной регистрации ипотеки в зависимости от оснований возникновения ипотеки.

Так, государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя.

Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, может осуществляться также на основании заявления нотариуса, удостоверившего договор об ипотеке.

Следует отметить, что согласно п.5 ст.3 ФЗ от 21 декабря 2013 года N 367-ФЗ правила о государственной регистрации договора ипотеки, содержащиеся в комментируемом Законе и ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", не подлежат применению к договорам ипотеки, заключаемым с 1 июля 2014 года. Договор ипотеки или кредитный договор, содержащий обеспеченное ипотекой обязательство, не подлежит государственной регистрации, однако сама ипотека должна быть зарегистрирована в установленном законом порядке.

2. Ипотека в силу закона подлежит государственной регистрации.

Так, например, в силу п.5 ст.488 ГК РФ с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара.

В соответствии с п.1 ст.77 комментируемого Закона жилое помещение, приобретенное либо построенное полностью или частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство указанного жилого помещения, находится в залоге с момента государственной регистрации ипотеки в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В силу комментируемого пункта орган по государственной регистрации прав на недвижимое имущество должен осуществить регистрацию законной ипотеки в отношении недвижимого имущества в момент регистрации права собственности общества на полученные жилые помещения.

При рассмотрении одного из дел судом было установлено, что в аналогичном случае такая регистрация полномочным органом не была осуществлена. В ходе проведения правовой экспертизы правоустанавливающих документов, представленных обществом для регистрации своего права собственности на жилые помещения, учреждение юстиции не смогло выявить факт, что денежные средства, перечисленные акционерным обществом заказчику по договору долевого участия в строительстве в качестве платы за квартиры, были предоставлены обществу для этих целей банком на основании кредитного договора. Поэтому учреждение юстиции не установило факта возникновения законной ипотеки банка на эти квартиры. В последующем банк обратился к учреждению юстиции с заявлением о регистрации ипотеки в силу закона в отношении указанных жилых помещений. Однако учреждение юстиции не приняло от банка документы на государственную регистрацию, так как заявитель не приложил документа об оплате государственной регистрации.

Арбитражный суд, рассмотрев представленные заявителем документы, признал уклонение учреждения юстиции от приема документов на регистрацию законной ипотеки неправомерным (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года N 90).

По другому делу суд сделал вывод, что само по себе погашение регистрационной записи не является основанием прекращения залога. Погашение регистрационной записи - это подтверждение прекращения залога по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. Поскольку права залогодержателя перешли к ООО "Мурман-норд" в силу закона, внесение или невнесение записи в Государственный реестр о смене залогодержателя не может влиять на наличие этих прав. Отсутствие записи об ипотеке в Государственном реестре не прекратило данное право. Следовательно, суд правомерно пришел к выводу о наличии у ООО "Мурман-норд" права на обращение взыскания на заложенное имущество - здание цеха (см. постановление ФАС Северо-Западного округа от 21 сентября 2012 года N Ф07-3376/12 по делу N А42-4839/2011).

В то же время помимо наличия правовых оснований для признания ипотеки, правоприменительным органам следует выяснять наличие также и фактических оснований.

Так, суд отказал в удовлетворении иска о признании незаконным отказа в государственной регистрации ипотеки в силу закона и обязании осуществить регистрацию, поскольку право заявителя до момента обращения с заявлением о регистрации ипотеки в силу закона ранее зарегистрировано не было. Это право является последующим по отношению к зарегистрированному праву банка (см. постановление ФАС Северо-Западного округа от 2 июня 2014 года по делу N А56-47977/2013).

Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется на основании заявления залогодержателя или залогодателя либо нотариуса, удостоверившего договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона, без уплаты государственной пошлины.

В информационном письме Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке" указаны случаи судебной практики, когда отказ регистрационного органа в приеме документов по регистрации ипотеки был признан неправомерным. Так, банк обратился к учреждению юстиции с заявлением о регистрации ипотеки в силу закона в отношении указанных жилых помещений. Однако учреждение юстиции не приняло от банка документы на государственную регистрацию, так как заявитель не приложил документ об оплате государственной регистрации. Арбитражный суд, рассмотрев представленные заявителем документы, признал уклонение учреждения юстиции от приема документов на регистрацию законной ипотеки неправомерным.

В соответствии с правилами п.2 комментируемой статьи в силу закона подлежит государственной регистрации ипотека, которая осуществляется учреждением юстиции без представления отдельного заявления и без оплаты государственной регистрации. Поскольку в нарушение абз.2 п.2 ст.20 комментируемого Закона учреждение юстиции не осуществило государственную регистрацию ипотеки в силу закона в момент регистрации права собственности акционерного общества на приобретенное нежилое помещение, банк как залогодержатель по ипотеке в силу закона был вправе обратиться к учреждению юстиции с заявлением о государственной регистрации. В этом случае плата за государственную регистрацию не должна взиматься.

Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным законом. В целях удостоверения государственной регистрации ипотеки в силу закона на документе-основании возникновения права собственности залогодателя на имущество, обремененного ипотекой в силу закона, проставляется штамп регистрационной надписи. В штампе регистрационной надписи на документах после слов "Произведена государственная регистрация" указываются слова "ипотека в силу закона".

Права залогодержателя по ипотеке в силу закона также могут быть удостоверены закладной.

При государственной регистрации ипотеки в силу закона внесение в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним сведений о залогодержателе осуществляется на основании договора, из которого возникло обеспечиваемое ипотекой обязательство. При этом истребование у заявителя иных касающихся залогодержателя документов и сведений не допускается.

Следует отметить, что в случае, если предметом договора, из которого возникло обеспечиваемого ипотекой обязательство, является доля в объекте недвижимости, ипотека может быть зарегистрирована на такой объект в целом. Так, суд по одному из дел удовлетворил требование о признании незаконным отказа в выдаче закладной, удостоверяющей права требования по ипотеке объекта недвижимости и по обеспеченному данной ипотекой кредитному договору. Данный отказ был мотивирован тем, что предметом представленного на государственную регистрацию договора купли-продажи является доля в праве собственности на квартиру, а в закладной указано, что предметом ипотеки является квартира, а поскольку с учетом прекратившегося режима долевой собственности квартиры ипотека возникла, то она подлежала регистрации на объект в целом. Кредитный договор и договор купли-продажи доли в квартире содержат условие о залоге всей квартиры (см. постановление ФАС Поволжского округа от 18 апреля 2012 года по делу N А55-16139/2011).

По другому делу организация обратилась в суд, указав, что в ЕГРП были отражены неверные данные о залогах, сохранившихся у нее в отношении создаваемого объекта. В реестре должны быть сделаны записи о залоге на объекты долевого строительства. Суд округа отклонил доводы истца, поскольку в силу ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" исполнение обязательств застройщика по договору, в т.ч. обязательств по возврату денег, внесенных участником такого строительства, обеспечивается залогом. Так, с момента госрегистрации договора у участников (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленная для строительства (создания) недвижимости (в составе которой будут находиться объекты долевого строительства), земля, принадлежащая застройщику на праве собственности, или право ее аренды (субаренды) и строящиеся (создаваемые) на ней многоквартирный дом и (или) иной объект. При госрегистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства последний считается находящимся в залоге у участников долевого строительства. Такое имущество находится в залоге с момента госрегистрации права собственности застройщика на указанный объект.

Строящиеся (создаваемые) на земле многоквартирный дом и (или) иная недвижимость (а не объект долевого строительства - жилое или нежилое помещение, общее имущество, подлежащие передаче дольщику) считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства, при этом такая недвижимость находится в залоге с момента госрегистрации права собственности застройщика на такой объект незавершенного строительства, а не с даты госрегистрации договора участия в долевом строительстве (см. постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23 октября 2012 года N Ф02-4149/12 по делу N А33-17315/2011).

В судебной практике встречаются также иные ситуации, когда возникает вопрос о государственной регистрации части объекта недвижимости. Так, судом был сделан вывод, что крыша является конструктивным элементом здания и не может рассматриваться в качестве объекта недвижимости (см. постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18 сентября 2013 года по делу N А17-7144/2012).

3. Государственная регистрация ипотеки в силу закона в отношении жилых помещений, приобретаемых с использованием накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих в соответствии с ФЗ "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих", осуществляется с оформлением в качестве залогодержателя федерального органа исполнительной власти, обеспечивающего функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих. Таким органом является министерство обороны РФ.

В данном случае необходимо пояснить, что если для приобретения жилья использованы средства только целевого жилищного займа, то залогодержателем (кредитором) будет являться Российская Федерации в лице федерального органа исполнительной власти, обеспечивающего функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих (Министерство обороны Российской Федерации).

В случае использования кредитных (заемных) средств банка или иной организации жилое помещение (жилые помещения) считается находящимся в залоге (ипотеке) у соответствующего кредитора и у Российской Федерации в лице Министерства обороны Российской Федерации, предоставившего целевой жилищный заем на приобретение или строительство жилого помещения (жилых помещений).

Отметим, что законодательство устанавливает приоритет удовлетворения требований иного кредитора, чем Российская Федерация, в случае нахождения в залоге жилого помещения (жилых помещений) одновременно у соответствующего кредитора и у Российской Федерации: требования Российской Федерации удовлетворяются после удовлетворения требований указанного кредитора.

4. В п.3 комментируемой статьи содержится специальное разъяснение о том, что если права залогодержателя удостоверяются закладной, в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, одновременно с уже перечисленными документами заявителем предоставляется также закладная и документы, названные в закладной в качестве приложений, и их копии.

Регистрирующий орган обязан обеспечить к моменту выдачи закладной наличие в ней данных о:

- наименовании регистрирующего органа;

- дате и номере государственной регистрации ипотеки;

- месте государственной регистрации ипотеки;

- наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации, а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды - точное название имущества, являющегося предметом аренды;

- дате выдачи закладной первоначальному залогодержателю (которая соответствует дате внесения данных в закладную и заверения их государственным регистратором).

Названные данные заверяются подписью государственного регистратора и скрепляются печатью регистрирующего органа.

Письмом Росреестра от 28 марта 2012 года N 14-2192-ГЕ "О государственной регистрации ипотеки" предусмотрено, что если права залогодержателя удостоверяются закладной, то в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, одновременно с документами, указанными в п.1 комментируемой статьи, заявителем представляются также:

- закладная, содержание которой должно удовлетворять требованиям п.1 ст.14 комментируемого Закона, за исключением требования в отношении даты выдачи закладной, сведений о государственной регистрации ипотеки и сведений, предусмотренных подп.10 п.1 ст.14 комментируемого Закона в случае выдачи закладной при ипотеке в силу закона, и ее копия;

- документы, названные в закладной в качестве приложений, и их копии.

Согласно п.2 ст.1 комментируемого Закона к залогу недвижимого имущества, возникающему на основании федерального закона при наступлении указанных в нем обстоятельств (ипотека в силу закона), соответственно применяются правила о залоге, возникающем в силу договора об ипотеке, если федеральным законом не установлено иное.

Таким образом, если иное не установлено федеральным законом и из представленных на государственную регистрацию ипотеки в силу закона документов возможно установить, что права залогодержателя по ипотеке в силу закона удостоверяются закладной, одновременно с документами, необходимыми для государственной регистрации ипотеки в силу закона, на государственную регистрацию прав должны быть представлены закладная и ее копия, документы, названные в закладной в качестве приложений, и их копии. Непредставление в рассматриваемом случае одновременно с заявлением (и необходимыми документами) о государственной регистрации ипотеки в силу закона документов, указанных в п.3 комментируемой статьи, на наш взгляд, будет являться основанием для отказа в государственной регистрации ипотеки в силу закона в соответствии с п.1 ст.20 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

5. В соответствии с п.4 комментируемой статьи государственная регистрация уступки прав по договору об ипотеке осуществляется по совместному заявлению бывшего и нового залогодержателей. Для государственной регистрации уступки прав должны быть представлены:

- договор уступки прав;

- документ об уплате государственной пошлины.

Согласно п.2 ст.389 ГК РФ соглашение об уступке требования по сделке, требующей государственной регистрации, должно быть зарегистрировано в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом. Пленум ВАС РФ в постановлении от 17 февраля 2011 года N 10 в п.14 по данному вопросу разъяснил, что государственная регистрация уступки прав по основному обязательству, обеспеченному ипотекой (п.4 ст.20 комментируемого Закона), необходима только в случае, когда уступаемое обязательство возникло из договора, подлежащего государственной регистрации.

6. Заявление о государственной регистрации залога недвижимого имущества, обеспечивающего требования, составляющие ипотечное покрытие, доля в праве общей собственности на которое удостоверяется ипотечным сертификатом участия, представляется управляющим ипотечным покрытием.

Отметим, что в соответствии со ст.2 ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах" ипотечный сертификат участия - это именная ценная бумага, удостоверяющая долю ее владельца в праве общей собственности на ипотечное покрытие, право требовать от выдавшего ее лица надлежащего доверительного управления ипотечным покрытием, право на получение денежных средств, полученных во исполнение обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие. Ипотечный сертификат участия не является эмиссионной ценной бумагой. Права, удостоверенные ипотечным сертификатом участия, фиксируются в бездокументарной форме. Ипотечный сертификат участия не имеет номинальной стоимости.

Каждый ипотечный сертификат участия удостоверяет одинаковый объем прав, в том числе одинаковую долю в праве общей собственности на ипотечное покрытие. Количество ипотечных сертификатов участия, удостоверяющих долю в праве общей собственности на ипотечное покрытие, указывается в правилах доверительного управления этим ипотечным покрытием.

Ипотечные сертификаты участия свободно обращаются, в том числе через организаторов торговли на рынке ценных бумаг. Учет прав на ипотечные сертификаты участия осуществляется на лицевых счетах в реестре владельцев ипотечных сертификатов участия и, если это предусмотрено правилами доверительного управления ипотечным покрытием, на счетах депо депозитариями, которым для этих целей в реестре владельцев ипотечных сертификатов участия открываются лицевые счета номинальных держателей. При этом депозитарии, за исключением депозитариев, осуществляющих учет прав на ипотечные сертификаты участия, обращение которых осуществляется через организатора торговли на рынке ценных бумаг, не вправе открывать счета депо другим депозитариям, выполняющим функции номинальных держателей ценных бумаг своих клиентов (депонентов).

Регистратор, осуществляющий ведение реестра владельцев ипотечных сертификатов участия, по требованию владельца ипотечных сертификатов участия, уполномоченного им лица или номинального держателя обязан подтвердить права указанных лиц на ипотечные сертификаты участия путем выдачи выписки из реестра владельцев ипотечных сертификатов участия.

На государственную регистрацию залога недвижимого имущества, обеспечивающего требования, составляющие такое ипотечное покрытие, помимо иных необходимых в соответствии с ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах" и ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" документов представляются также правила доверительного управления ипотечным покрытием.

Если лицензия на управление ипотечным покрытием, предусмотренная ст.17 ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах", или ее нотариально заверенная копия не были представлены заявителем, то орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, обязан самостоятельно запрашивать в органах, уполномоченных на проведение лицензирования соответствующих видов деятельности, информацию о выдаче заявителю такой лицензии.

7. Пункт 5 комментируемой статьи определяет, что ипотека должна быть зарегистрирована в течение одного месяца со дня поступления необходимых для ее регистрации документов в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав. При этом ипотека земельных участков, зданий, сооружений, нежилых помещений должна быть осуществлена в течение пятнадцати рабочих дней, ипотека жилых помещений - в течение пяти рабочих дней.

Государственная регистрация ипотеки земельного участка осуществляется в сроки, предусмотренные для государственной регистрации ипотеки находящихся на данном земельном участке здания, строения или сооружения. В случае, если ипотека возникла в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке или нотариально удостоверенного договора, влекущего за собой возникновение ипотеки в силу закона, государственная регистрация ипотеки земельных участков, зданий, сооружений, нежилых помещений осуществляется не позднее чем в течение пяти рабочих дней.

Закон определяет, что государственная регистрация ипотеки осуществляется путем совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В этой связи датой государственной регистрации ипотеки является день совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Эта дата и должна приниматься во внимание при разрешении вопроса о том, соблюден ли отведенный Законом срок необходимый для государственной регистрации ипотеки.

Помимо защиты прав залогодателя и залогодержателя от необоснованной волокиты со стороны регистрирующего органа, комментируемые положения имеют также еще одно практическое значение. Так, согласно ст.43 комментируемого Закона, имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же иному залогодержателю (последующая ипотека).

Судебная практика исходит из того, что очередность залогодержателей устанавливается на основании данных единого государственного реестра прав на недвижимое имущество о моменте возникновения ипотеки, определенных как раз по правилам п.5 ст.20 Закона (см. постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2012 года N 18АП-5347/12).

Регистрационные записи в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним совершаются в очередности, определяемой на основании дат поступления всех необходимых документов в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав. В то же время стоит учитывать, что ипотека, возникшая в силу закона, подлежит государственной регистрации одновременно с государственной регистрацией права собственности (см. постановление Президиума ВАС РФ от 19 июня 2012 года N 17737/11 по делу N А45-3358/2011).

8. Пункт 7 комментируемой статьи указывает, что для третьих лиц ипотека считается возникшей с момента ее государственной регистрации.

Комментарий к статье 21. Отказ в государственной регистрации ипотеки и приостановление государственной регистрации ипотеки

1. Комментируемой статьей регламентируются случаи, когда допустим отказ в государственной регистрации ипотеки и отложение государственной регистрации ипотеки.

В соответствии с п.1 комментируемой статьи в государственной регистрации ипотеки может быть отказано в случаях, предусмотренных федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, если иное не установлено комментируемым Законом. Таким образом, по данному вопросу комментируемый Закон отсылает нас к нормам ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Согласно ст.20 данного закона в государственной регистрации прав может быть отказано в случаях, если:

- право на объект недвижимого имущества, о государственной регистрации которого просит заявитель, не является правом, подлежащим государственной регистрации прав в соответствии с ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним";

- с заявлением о государственной регистрации прав обратилось ненадлежащее лицо;

- документы, представленные на государственную регистрацию прав, по форме или содержанию не соответствуют требованиям действующего законодательства;

- акт государственного органа или акт органа местного самоуправления о предоставлении прав на недвижимое имущество признан недействительным с момента его издания в соответствии с законодательством, действовавшим в месте его издания на момент издания;

- лицо, выдавшее правоустанавливающий документ, не уполномочено распоряжаться правом на данный объект недвижимого имущества;

- лицо, которое имеет права, ограниченные определенными условиями, составило документ без указания этих условий;

- правоустанавливающий документ об объекте недвижимого имущества свидетельствует об отсутствии у заявителя прав на данный объект недвижимого имущества;

- правообладатель не представил заявление и иные необходимые документы на государственную регистрацию ранее возникшего права на объект недвижимого имущества, наличие которых необходимо для государственной регистрации возникших после введения в действие ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" перехода данного права, его ограничения (обременения) или совершенной после введения в действие ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" сделки с объектом недвижимого имущества, в случаях, если обязанность по представлению таких документов возложена на заявителя;

- не представлены документы, необходимые в соответствии с ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" для государственной регистрации прав, в случаях, если обязанность по представлению таких документов возложена на заявителя;

- имеются противоречия между заявленными правами и уже зарегистрированными правами;

- осуществление государственной регистрации права собственности не допускается в соответствии с п.1.2 ст.20, п.5 ст.25.2, п.2 ст.25.3 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним";

- ответ органа государственной власти или органа местного самоуправления на межведомственный запрос свидетельствует об отсутствии документа и (или) информации, необходимых для государственной регистрации прав, если соответствующий документ не представлен заявителем по собственной инициативе;

- в государственном кадастре недвижимости в отношении земельного участка, на государственную регистрацию прав на который представлены документы, отсутствуют сведения о координатах характерных точек границ такого земельного участка или одна из границ такого земельного участка пересекает одну из границ другого земельного участка в соответствии с внесенными в государственный кадастр недвижимости сведениями о последнем, за исключением случаев, установленных в п.1 ст.19 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Кроме того, п.2 ст.29 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" специально указывает, что в государственной регистрации ипотеки может быть отказано в случаях, если ипотека указанного в договоре недвижимого имущества не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации и если содержание договора об ипотеке или прилагаемых к нему необходимых документов не соответствует требованиям государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Следует обратить внимание, что комментируемый Закон прямо предусматривает запрет на приостановление и (или) прекращение государственной регистрации ипотеки по заявлению одной из сторон сделки (абз.2 п.1 ст.21).

Порядок и способы направления сообщения об отказе в государственной регистрации прав определяются в соответствии с требованиями ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (см. п.3, 7 ст.20; приказ Министерства экономического развития РФ от 31 декабря 2013 года N 802).

2. От отказа в государственной регистрации ипотеки следует отличать приостановление государственной регистрации ипотеки.

В ст.19 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" определен общий перечень оснований для приостановления государственной регистрации прав. Однако комментируемый Закон не предусматривает ссылки на этот перечень, закрепляя возможные основания приостановления государственной регистрации ипотеки в п.2 комментируемой статьи.

В соответствии с комментируемым Законом государственная регистрация ипотеки может быть приостановлена не более чем на один месяц при:

- непредставлении в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, какого-либо из документов, указанных в п.2 и 3 ст.20 Закона;

- несоответствии договора об ипотеке, закладной и приложенных к ним документов требованиям, предусмотренным законодательством Российской Федерации;

- необходимости проверки подлинности представленных документов.

Дополнительные основания для приостановления государственной регистрации ипотеки содержатся в п.4 комментируемой статьи.

Уведомление о приостановлении государственной регистрации ипотеки осуществляется по правилам, предусмотренным ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". В п.5 ст.19 указанного закона, в частности, обозначено, что такое уведомление не позднее рабочего дня, следующего за днем приостановления государственной регистрации прав, должно быть направлено заявителю (заявителям) по указанному в заявлении о государственной регистрации прав или в требовании судебного пристава-исполнителя адресу. Уведомление о приостановлении государственной регистрации прав может быть выдано заявителю (заявителям) лично (см. подробнее приказ Минюста РФ от 1 июля 2002 года N 184 "Об утверждении методических рекомендаций по порядку проведения государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним").

Порядок и способы направления уведомления о приостановлении государственной регистрации прав в форме электронного документа устанавливаются органом нормативно-правового регулирования в сфере государственной регистрации прав (см. подробнее приказ Министерства экономического развития РФ от 31 декабря 2013 года N 802).

3. Следует отметить, что принимая решение о приостановлении государственной регистрации ипотеки, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, запрашивает необходимые документы или требует устранения выявленных несоответствий. При невыполнении требований указанного органа в установленный им срок в государственной регистрации ипотеки должно быть отказано. Предъявляемые органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, требования должны быть законными и не должны нарушать права и законные интересы заявителя (см. постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2014 года по делу N А56-41056/2013).

4. Пункт 4 комментируемой статьи содержит дополнительные основания для приостановления государственной регистрации ипотеки:

- наличие судебного спора по поводу прав на недвижимое имущество, являющееся предметом ипотеки;

- наличие судебного спора по поводу обращения взыскания на недвижимое имущество, являющееся предметом ипотеки.

В обоих случаях государственная регистрация ипотеки приостанавливается до разрешения судом спора по существу. Так, по одному из дел судом было отказано в удовлетворении требования о признании незаконным решения о приостановлении государственной регистрации ипотеки на объекты недвижимости и земельный участок, обязании произвести регистрацию, поскольку существовал спор о правах на это недвижимое имущество, рассматриваемый в рамках другого дела (см. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23 ноября 2012 года по делу N А46-17182/2011).

5. В соответствии с п.5 комментируемой статьи мотивированный отказ в государственной регистрации ипотеки должен быть направлен заявителю в течение срока, установленного для ее государственной регистрации. Ипотека должна быть зарегистрирована в течение одного месяца со дня поступления необходимых для ее регистрации документов в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, ипотека земельных участков, зданий, сооружений, нежилых помещений - в течение пятнадцати рабочих дней, ипотека жилых помещений - в течение пяти рабочих дней.

Комментарий к статье 22. Регистрационная запись об ипотеке и удостоверение государственной регистрации ипотеки

1. Комментируемая статья устанавливает порядок совершения регистрационной записи об ипотеке и ее содержание, а также порядок удостоверения государственной регистрации ипотеки.

Следует отметить, что согласно п.5 ст.3 ФЗ от 21 декабря 2013 года N 367-ФЗ правила о государственной регистрации договора ипотеки, содержащиеся в комментируемом Законе и ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", не подлежат применению к договорам ипотеки, заключаемым после дня вступления в силу ФЗ от 21 декабря 2013 года N 367-ФЗ, т.е. с 1 июля 2014 года.

Регистрационная запись об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним должна содержать сведения о первоначальном залогодержателе, предмете ипотеки и сумме обеспеченного ею обязательства. Если договор об ипотеке предусматривает, что права залогодержателя удостоверяются закладной, на это также указывается в регистрационной записи об ипотеке. Эти данные вносятся в регистрационную запись об ипотеке на основании договора об ипотеке либо договора, влекущего возникновение ипотеки в силу закона.

До 1 января 2015 года Правила ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденные постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 года N 219, в соответствии с ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" устанавливали формы Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним и единый для Российской Федерации порядок их заполнения.

С 1 января 2015 года применяется приказ Минэкономразвития России от 23 декабря 2013 года N 765, которым утверждены:

- правила ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним;

- порядок присвоения при проведении государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним объектам недвижимого имущества условных номеров, которым в установленном законодательством Российской Федерации порядке не присвоен кадастровый номер;

- форма свидетельства о государственной регистрации права;

- форма специальной регистрационной надписи на документах;

- требования к заполнению свидетельства о государственной регистрации прав и специальной регистрационной надписи, а также требования к формату специальной регистрационной надписи в электронной форме.

Согласно действующим с 1 января 2015 года Правилам ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним в записи об ипотеке (подраздел III-2) указываются:

1) предмет ипотеки: данные о заложенном объекте недвижимости или его части с указанием учетного номера такой части (либо сведения об имущественном праве, являющемся предметом ипотеки). Если объектом ипотеки является объект недвижимости целиком, то пишутся слова "Весь объект";

2) срок: дата возникновения ипотеки в соответствии с договором об ипотеке и срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом. При внесении записи об ипотеке земельного участка (залоге права аренды земельного участка), предоставленного для строительства объекта долевого строительства, указываются дата государственной регистрации первого договора участия в долевом строительстве и предусмотренный этим договором срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

3) сумма: сумма обеспеченного ипотекой обязательства или данные о порядке и условиях определения этой суммы. При внесении записи об ипотеке земельного участка (залоге права аренды земельного участка), предоставленного для строительства объекта долевого строительства, осуществляемом при государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства, вносятся слова "определяется в соответствии с ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Если договором об ипотеке предусмотрено, что права залогодержателя удостоверяются закладной, на это должно быть указано в записях, содержащих особые отметки регистратора, ко всем подразделам III-2 Единого государственного реестра прав, в которых зарегистрирована ипотека объектов недвижимости, составляющих предмет договора. В этих целях в данных записях указываются слова "выдана закладная" и дата выдачи органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, закладной первоначальному залогодержателю.

Иных требований к регистрационной записи об ипотеке комментируемый Закон не предусматривает (см. постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2012 года N 18АП-8/2012 по делу N А76-13232/2011).

2. Согласно п.1.1 комментируемой статьи при государственной регистрации залога недвижимого имущества, обеспечивающего требования, составляющие ипотечное покрытие, доля в праве общей собственности на которое удостоверяется ипотечным сертификатом участия, в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним указывается, что залогодержателями указанного недвижимого имущества являются владельцы ипотечных сертификатов участия, данные о которых устанавливаются на основании данных лицевых счетов в реестре владельцев ипотечных сертификатов участия и счетов депо владельцев ипотечных сертификатов участия, а также указывается индивидуальное обозначение, идентифицирующее ипотечные сертификаты участия, в интересах владельцев которых осуществляется доверительное управление таким ипотечным покрытием.

В случае включения в состав ипотечного покрытия, доля в праве общей собственности на которое удостоверяется ипотечным сертификатом участия, требования, удостоверенного закладной, государственная регистрация залога недвижимого имущества, обеспечивающего данное требование, осуществляется по требованию управляющего ипотечным покрытием.

В соответствии с действующими с 1 января 2015 года Правилами ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним при государственной регистрации ипотеки, обеспечивающей требования, составляющие ипотечное покрытие, доля в праве общей собственности на которое удостоверяется ипотечным сертификатом участия, в записи об ипотеке подраздела III-2 Единого государственного реестра прав указывается:

- что залогодержателями указанного недвижимого имущества являются владельцы ипотечных сертификатов участия, данные о которых устанавливаются на основании данных лицевых счетов в реестре владельцев ипотечных сертификатов участия и счетов депо владельцев ипотечных сертификатов участия;

- индивидуальное обозначение, идентифицирующее ипотечные сертификаты участия, в интересах владельцев которых осуществляется доверительное управление таким ипотечным покрытием.

В этих целях в записи подраздела III-2 в отношении залогодержателя указываются слова "владельцы ипотечных сертификатов участия... (далее - индивидуальное обозначение, идентифицирующее ипотечные сертификаты участия, в интересах владельцев которых осуществляется доверительное управление таким ипотечным покрытием), данные о которых устанавливаются на основании данных лицевых счетов в реестре владельцев ипотечных сертификатов участия и счетов депо владельцев ипотечных сертификатов участия".

3. Пункт 2 комментируемой статьи посвящен вопросу удостоверения государственной регистрации ипотеки. Государственная регистрация ипотеки удостоверяется путем надписи на договоре об ипотеке, а в случае государственной регистрации ипотеки в силу закона - на документе, являющемся основанием возникновения права собственности залогодателя на имущество, обременяемое ипотекой.

Надпись о государственной регистрации ипотеки должна содержать полное наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, дату, место государственной регистрации ипотеки и номер, под которым она зарегистрирована. Эти данные заверяются подписью должностного лица и скрепляются печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию прав. При этом сама надпись без внесения соответствующей записи в ЕГРП не является безусловным подтверждением государственной регистрации ипотеки. Так, в удовлетворении требования об обращении взыскания на заложенное имущество судом было отказано, поскольку отсутствовала государственная регистрация договора об ипотеке, следовательно, права и обязанности сторон из договора ипотеки не возникли. Оттиск штампа о регистрации на договоре об ипотеке при отсутствии соответствующей записи в ЕГРП не может служить безусловным доказательством осуществления самой регистрации. Довод Банка о наличии у заемщика непогашенной задолженности по кредитному договору, исполнение обязательств по которому обеспечено залогом, при таких обстоятельствах оставлен судом без внимания (см. постановление ФАС Уральского округа от 16 января 2012 года N Ф09-8681/11 по делу N А60-17353/2011).

В случае приобретения недвижимого имущества с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом, в договоре, являющемся основанием возникновения права собственности залогодателя на имущество, обременяемое ипотекой, достаточно указать название договора или основание, из которого возникло обеспеченное ипотекой денежное обязательство, дату и место заключения такого договора или дату возникновения основания обеспеченного ипотекой денежного обязательства.

Таким образом, наличие указанного кредитного договора, зарегистрированного в порядке, предусмотренном для регистрации ипотеки недвижимости, свидетельствует о том, что кредит является ипотечным.

4. Если права залогодержателя удостоверяются закладной, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, обязан обеспечить к моменту выдачи закладной наличие в ней следующих сведений:

- наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации, а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды - точное название имущества, являющегося предметом аренды;

- наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, дату, место государственной регистрации ипотеки и номер, под которым она зарегистрирована.

Названные данные заверяются подписью регистратора и скрепляются печатью органа по государственной регистрации. Сшитые и пронумерованные листы закладной скрепляются печатью органа по государственной регистрации.

Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом по государственной регистрации прав после государственной регистрации ипотеки. О выдаче закладной производится запись в книге учета выданных свидетельств о государственной регистрации прав.

5. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, оставляет в своем архиве копию договора об ипотеке, а при государственной регистрации ипотеки в силу закона - копию документа, являющегося основанием возникновения права собственности залогодателя на имущество, обременяемое ипотекой. Если права залогодержателя удостоверяются закладной, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, оставляет в своем архиве также и копию закладной с приложениями.

Комментарий к статье 23. Исправление, изменение и дополнение регистрационной записи об ипотеке

1. Комментируемая статья регламентирует возможность внесения исправлений, изменений и дополнений регистрационной записи об ипотеке. По общему правилу исправление технических ошибок в регистрационной записи об ипотеке допускается на основании заявления залогодателя или залогодержателя с уведомлением другой стороны о внесенном исправлении и при условии, что указанное исправление не может причинить ущерб третьим лицам или нарушить их законные интересы.

Как видим, условиями внесения исправлений, изменений и дополнений в регистрационную запись об ипотеке являются, во-первых, заявление залогодателя или залогодержателя, во-вторых, уведомление другой стороны о внесенном исправлении, в-третьих, отсутствие возможности указанными исправлениями причинить ущерб третьим лицам или нарушить их законные интересы.

2. Изменения и дополнения в регистрационную запись об ипотеке вносятся на основании соглашения между залогодателем и залогодержателем об изменении или о дополнении условий договора об ипотеке.

Согласно п.1 ст.452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Таким образом, если договор об ипотеке был нотариально удостоверен, то и соглашение об изменении и (или) дополнении указанного договора также подлежит нотариальному удостоверению. После чего возможно его предоставление для государственной регистрации.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 года N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге" отмечено, что если договор о залоге подлежит государственной регистрации, то и соглашение залогодателя с залогодержателем о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество также подлежит государственной регистрации, поскольку является неотъемлемой частью договора о залоге и изменяет содержание и условия обременения имущества, возникающего на основании договора о залоге. Соглашение залогодателя с залогодержателем о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, содержащееся в отдельном документе, совершается в той же форме, что и договор о залоге. Несоблюдение данных требований влечет ничтожность соглашения об изменении или расторжении договора (см., например, определение ВАС РФ от 8 февраля 2013 года N ВАС-498/13 по делу N А21-7440/2010).

Таким образом, соглашения об изменении или о дополнении условий договоров об ипотеке, заключенных до 1 июля 2014 года, подлежат государственной регистрации согласно правилам о государственной регистрации договоров об ипотеки, действующим до вступления в силу ФЗ от 21 декабря 2013 года N 367-ФЗ.

Стоит также учитывать, что дополнительное соглашение к договору об ипотеке не является новым договором об ипотеке, а лишь дополняет условия ранее заключенного и зарегистрированного договора об ипотеке. В этой связи дополнительное соглашение к договору ипотеки не должно в обязательном порядке содержать данных о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой.

Изменения и дополнения регистрационной записи об ипотеке не допускаются, если права залогодержателя удостоверены закладной. Из данного правила имеется исключение. В соответствии с п.6 ст.13 комментируемого Закона должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной. Таким образом, в указанном случае допускается и изменение и дополнение регистрационной записи об ипотеке.

В случаях, когда после государственной регистрации ипотеки в силу закона залогодатель и залогодержатель заключили договор об ипотеке, в совершенную ранее регистрационную запись об ипотеке вносятся соответствующие изменения.

3. В соответствии с п.3 комментируемой статьи изменения и дополнения в регистрационную запись об ипотеке в связи с утверждением судом мирового соглашения по обязательству, обеспеченному ипотекой, вносятся на основании соответствующего судебного акта, которым утверждено мировое соглашение, и заявления залогодателя или залогодержателя.

Следует отметить, что ст.55.1 настоящего Закона предусматривается возможность заключения мирового соглашения по обязательству, обеспеченному ипотекой, которое в силу факта своего заключения после утверждения его судом влечет изменение обязательства должника и даже прекращение ипотеки, если это предусмотрено мировым соглашением. Заключенное сторонами и утвержденное судом мировое соглашение является основанием для внесения изменений и дополнений в регистрационную запись об ипотеке.

Комментарий к статье 24. Государственная пошлина

Комментируемая статья посвящена вопросам уплаты государственной пошлины при регистрации ипотеки. Здесь следует учитывать, что согласно п.5 ст.3 ФЗ от 21 декабря 2013 года N 367-ФЗ правила о государственной регистрации договора ипотеки, содержащиеся в комментируемом Законе и ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", не подлежат применению к договорам ипотеки, заключаемым после дня вступления в силу ФЗ от 21 декабря 2013 года N 367-ФЗ, т.е. с 1 июля 2014 года.

Государственная пошлина уплачивается в размерах и порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации о налогах и сборах (см. подробнее ст.333.33 НК РФ).

Государственная пошлина уплачивается по месту совершения юридически значимого действия в наличной или безналичной форме. Факт уплаты государственной пошлины плательщиком в безналичной форме подтверждается платежным поручением с отметкой банка или соответствующего территориального органа Федерального казначейства (иного органа, осуществляющего открытие и ведение счетов), в том числе производящего расчеты в электронной форме, о его исполнении.

Факт уплаты государственной пошлины плательщиком в наличной форме подтверждается либо квитанцией установленной формы, выдаваемой плательщику банком, либо квитанцией, выдаваемой плательщику должностным лицом или кассой органа, в который производилась оплата.

Комментарий к статье 25. Погашение регистрационной записи об ипотеке

1. По общему правилу, закрепленному п.1 комментируемой статьи, регистрационная запись об ипотеке погашается в течение трех рабочих дней с момента поступления в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, одного из ниже перечисленных документов:

- заявления владельца закладной;

- совместного заявления залогодателя и залогодержателя;

- заявления залогодателя с одновременным представлением закладной, содержащей отметку владельца закладной об исполнении обеспеченного ипотекой обязательства в полном объеме;

- решения суда, арбитражного суда о прекращении ипотеки.

Для погашения регистрационной записи об ипотеке предоставление иных документов не требуется.

Положениями п.1.1 комментируемой статьи предусмотрены условия в отношении регистрационной записи об ипотеке, возникшей в силу ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". Такая запись погашается органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, в течение пяти рабочих дней. Основанием к этому является:

1) заявление застройщика;

2) предъявление застройщиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, выданного в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности:

- в части ипотеки строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости либо объекта незавершенного строительства;

- в части ипотеки земельного участка, находящегося у застройщика в собственности, либо залога права аренды или права субаренды земельного участка;

3) предъявление (в части ипотеки объекта долевого строительства) документа, подтверждающего передачу объекта долевого строительства участнику долевого строительства, в том числе передаточного акта, иного документа о передаче объекта долевого строительства или составленного в соответствии с ч.6 ст.8 ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" одностороннего акта о передаче объекта долевого строительства.

Следует учитывать, что регистрационная запись об ипотеке земельного участка либо о залоге права аренды или права субаренды земельного участка погашается только после погашения регистрационных записей об ипотеке всех объектов долевого строительства, входящих в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

2. В соответствии с п.2 комментируемой статьи отметка на закладной об исполнении обеспеченного ипотекой обязательства в полном объеме должна включать слова о таком исполнении обязательства и дате его исполнения, а также должна быть удостоверена подписью владельца закладной и заверена его печатью, если владельцем закладной является юридическое лицо.

3. При погашении регистрационной записи об ипотеке в связи с прекращением ипотеки закладная аннулируется. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, незамедлительно по получении им закладной аннулирует ее путем простановки на лицевой стороне штампа "погашено" или иным образом, не допускающим возможности ее обращения, за исключением физического уничтожения закладной. Аннулированная закладная передается ранее обязанному по ней лицу по его требованию.

Регистрационная запись об ипотеке имущества, изъятого для государственных или муниципальных нужд, погашается в порядке, установленном комментируемым Законом, если иное не определено Федеральным законом от 1 декабря 2007 года N 310-ФЗ "Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

4. В случае обращения взыскания на предмет ипотеки по решению суда или без обращения в суд (во внесудебном порядке) в порядке, установленном комментируемым Законом, регистрационная запись об ипотеке погашается одновременно с регистрацией права собственности приобретателя или залогодержателя, оставляющего предмет ипотеки за собой, в порядке, установленном федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Комментарий к статье 25.1. Погашение регистрационной записи об ипотеке в случае ликвидации залогодержателя, являющегося юридическим лицом

В комментируемой статье изложена процедура погашения регистрационной записи об ипотеке в случае ликвидации залогодержателя, являющегося юридическим лицом.

Регистрационная запись об ипотеке в данной ситуации погашается на основании:

1) заявления залогодателя;

2) выписки из единого государственного реестра юридических лиц, подтверждающей внесение в указанный реестр записи о ликвидации данного юридического лица.

В ст.29.1 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" по данному вопросу конкретизировано, что если такая выписка не представлена заявителем, то орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, запрашивает выписку (сведения, содержащиеся в ней) в федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц.

Комментарий к статье 26. Публичный характер государственной регистрации ипотеки

В комментируемой статье содержатся положения, определяющие публичный характер государственной регистрации ипотеки. Публичный характер государственной регистрации ипотеки состоит в том, что любое лицо вправе получить в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав:

1) сведения о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке соответствующего имущества;

2) заверенную выписку из регистрационной записи об ипотеке.

При этом следует учесть, что копия закладной, находящаяся в архиве органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, не относится к документам публичного характера, следовательно, она не может быть предоставлена по запросам любых лиц.

Положения комментируемой статьи базируются на соответствующих нормах ст.7 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", регламентирующих открытость сведений о государственной регистрации прав. Сведения, содержащиеся в ЕГРП, являются общедоступными (за исключением сведений, доступ к которым ограничен федеральным законом) и предоставляются органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, по запросам любых лиц, в том числе посредством:

1) почтового отправления;

2) использования информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети "Интернет", включая единый портал государственных и муниципальных услуг;

3) использования иных технических средств связи;

4) обеспечения доступа к информационному ресурсу, содержащему сведения ЕГРП.

Сведения, содержащиеся в ЕГРП, предоставляются в виде выписки из ЕГРП или в ином виде, определенном органом нормативно-правового регулирования в сфере государственной регистрации прав.

Выписка из ЕГРП должна содержать описание объекта недвижимости, зарегистрированные права на него, а также ограничения (обременения) прав, сведения о существующих на момент выдачи выписки правопритязаниях и заявленных в судебном порядке правах требования в отношении данного объекта недвижимости, отметки о возражении в отношении зарегистрированного права на него.

Сведения, содержащиеся в ЕГРП, предоставляются в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней со дня получения органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, соответствующего запроса (максимальный срок), если иное не установлено ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Орган нормативно-правового регулирования в сфере государственной регистрации прав устанавливает порядок предоставления сведений, содержащихся ЕГРП, в том числе:

- формы выписок из ЕГРП, запросов о предоставлении сведений, требования к составу сведений, содержащихся в таких выписках и запросах (см. приказ Министерства экономического развития РФ от 22 марта 2013 года N 147);

- перечень документов, прилагаемых к запросу о предоставлении сведений, и способы их представления в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав;

- требования к формату выписок из ЕГРП, запросов о предоставлении сведений, если такие выписки и запросы направляются в электронной форме;

- порядок направления выписок из ЕГРП, запросов о предоставлении сведений, решений об отказе в предоставлении запрашиваемых сведений, уведомлений об отсутствии запрашиваемых сведений, в том числе посредством почтового отправления, использования информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети "Интернет", включая единый портал государственных и муниципальных услуг, или иных технических средств связи;

- порядок предоставления сведений, содержащихся в ЕГРП, посредством обеспечения доступа к информационному ресурсу, содержащему сведения Единого государственного реестра прав (см. приказ Министерства экономического развития РФ от 27 декабря 2011 года N 766);

- сроки предоставления сведений, содержащихся в ЕГРП, в зависимости от способов их предоставления и с учетом установленного ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" максимального срока предоставления таких сведений.

Приказом Министерства экономического развития РФ от 14 мая 2010 года N 180 утвержден Порядок предоставления сведений, содержащихся в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Комментарий к статье 27. Обжалование действий, связанных с государственной регистрацией ипотеки

1. Комментируемая статья посвящена вопросам обжалования действий, связанных с государственной регистрацией ипотеки.

В соответствии с нормами данной статьи могут быть обжалованы заинтересованным лицом в суд, арбитражный суд в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации следующие действия органа, регистрирующего права на недвижимое имущество и сделки с ним:

- отказ в государственной регистрации ипотеки;

- уклонение соответствующего органа от ее регистрации или от выдачи закладной первоначальному залогодержателю;

- отказ во внесении в регистрационную запись об ипотеке исправлений;

- отказ в погашении регистрационной записи об ипотеке;

- регистрация несуществующей ипотеки;

- отказ в предоставлении сведений о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке соответствующего имущества;

- отказ в предоставлении заверенной выписки из регистрационной записи об ипотеке;

- иные действия органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, не соответствующие федеральному закону.

Как видим, перечень действий регистрирующего органа, которые могут быть обжалованы в судебном порядке, не является исчерпывающим.

2. Порядок обжалования действий, связанных с государственной регистрацией ипотеки, регулируется нормами:

1) гл.25 ГПК РФ, регламентирующей производство по делам об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих;

2) гл.24 АПК РФ, определяющей порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц.

Комментарий к статье 28. Ответственность органа, регистрирующего ипотеку

Комментируемой статьей определяются основы ответственности органа, регистрирующего ипотеку. Так, данной статьей определено, что орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, который зарегистрировал или должен был зарегистрировать ипотеку, обязан возместить заинтересованному лицу убытки, причиненные своими незаконными действиями (бездействием). В комментируемой статье приводится примерный перечень причин, по которым возможно возникновение упомянутых убытков. В этот перечень входят:

- необоснованный отказ в государственной регистрации ипотеки;

- необоснованный отказ во внесении исправлений в регистрационную запись;

- задержка в государственной регистрации ипотеки сверх установленного срока;

- государственная регистрация ипотеки с нарушением требований, предъявляемых законодательством Российской Федерации к содержанию регистрационной записи, или с иными ошибками;

- не обеспечение к моменту выдачи закладной наличия в ней предусмотренных законом сведений;

- уклонение от выдачи закладной (дубликата закладной);

- неправомерное погашение регистрационной записи;

- непредставление сведений о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке соответствующего имущества, и заверенную выписку из регистрационной записи об ипотеке.

Возмещение убытков осуществляется в соответствии с нормами ГК РФ (см. ст.15, 16, гл.59) и ст.31 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Комментарий к главе V. Обеспечение сохранности имущества, заложенного по договору об ипотеке

Комментарий к статье 29. Пользование залогодателем заложенным имуществом

1. Комментируемой статьей определяются условия, допускающие пользование залогодателем заложенным имуществом. Право пользования предметом залога по общему правилу принадлежит залогодателю, когда предмет залога остается у него (п.1 ст.338 ГК РФ).

Комментируемая статья в качестве общего правила закрепляет то, что залогодатель сохраняет право пользования имуществом, заложенным по договору об ипотеке. Более того, Закон определяет, что условия договора об ипотеке, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны. Залогодатель вправе использовать это имущество в соответствии с его назначением, т.е. его использование должно носить целевой характер.

Если иное не предусмотрено договором, при пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать ухудшения имущества и уменьшения его стоимости сверх того, что вызывается нормальным износом. Данное положение автоматически означает запрет на коммерческое использование объектов недвижимости, для таких целей непредназначенного.

2. В соответствии с п.2 комментируемой статьи залогодатель вправе извлекать из имущества, заложенного по договору об ипотеке, плоды и доходы. Залогодержатель не приобретает прав на эти плоды и доходы, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.

Понятие плоды, продукция, доходы разъяснено ст.136 ГК РФ. Под ними понимаются поступления, полученные в результате использования имущества. По общему правилу, плоды, продукция, доходы принадлежат лицу, использующему это имущество на законном основании, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором об использовании этого имущества.

Комментарий к статье 30. Содержание и ремонт заложенного имущества

1. Комментируемой статьей распределено бремя по содержанию и ремонту заложенного имущества. По общему правилу, залогодатель обязан поддерживать имущество, заложенное по договору об ипотеке, в исправном состоянии и нести расходы на содержание этого имущества до прекращения ипотеки. Стоит отметить, что стороны в договоре могут возложить эту обязанность на залогодержателя или должника по основному обязательству, в обеспечение которого заключен договор об ипотеке.

"Исправное состояние" - это технический термин, предполагающий, что данный объект отвечает всем требованиям, установленным нормативно-технической документацией.

Исправное состояние заложенного имущества поддерживается путем своевременного проведения текущего и капитального ремонта.

Государственный стандарт РФ ГОСТ Р 51929-2002 "Услуги жилищно-коммунальные. Термины и определения" (утв. Госстандартом России от 20 августа 2002 года N 307-ст) (приказом Росстандарта от 11 июня 2014 года N 543-ст данный стандарт отменен с 1 июля 2015 года в связи с введением в действие ГОСТ Р 51929-2014 "Услуги жилищно-коммунального хозяйства и управления многоквартирными домами. Термины и определения") называет капитальным ремонтом здания (сооружения, оборудования, коммуникаций, объектов жилищно-коммунального назначения) ремонт, выполняемый для восстановления ресурса здания (сооружения, оборудования, коммуникаций, объектов жилищно-коммунального назначения) с заменой или восстановлением любых составных частей, включая базовые.

Таким образом, капитальный ремонт должен включать устранение неисправностей всех изношенных элементов, восстановление или замену (кроме полной замены каменных и бетонных фундаментов, несущих стен и каркасов) их на более долговечные и экономичные, улучшающие эксплуатационные показатели ремонтируемых зданий. Одновременно с проведением капитального ремонта могут осуществляться экономически целесообразная модернизация здания или объекта, его перепланировка, не вызывающая изменения основных технико-экономических показателей здания.

Законодательное определение понятия капитальный ремонт применительно к многоквартирному дому дано в ст.2 Федерального закона от 21 июля 2007 года N 185-ФЗ "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства". В соответствии с данным определением, капитальный ремонт многоквартирного дома - проведение и (или) оказание работ и (или) услуг по устранению неисправностей изношенных конструктивных элементов общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, в том числе по их восстановлению или замене, в целях улучшения эксплуатационных характеристик общего имущества в многоквартирном доме.

С учетом изложенного, полагаем, что капитальный ремонт здания можно определить как проведение ремонтных и восстановительных работ объекта недвижимости с целью восстановления исправности (работоспособности) его конструкций и систем инженерного оборудования, а также поддержания эксплуатационных показателей.

Основное отличие текущего ремонта от капитального заключается в виде и характере выполняемых работ.

Текущий (предупредительный) ремонт заключается в систематически и своевременно проводимых работах по предупреждению износа конструкций, отделки, инженерного оборудования, а также работах по устранению мелких повреждений и неисправностей (см. Методику определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004 (утв. постановлением Госстроя РФ от 5 марта 2004 года N 15/1)).

2. Залогодатель обязан производить текущий и капитальный ремонт имущества, заложенного по договору об ипотеке, в сроки, установленные федеральным законом, иными правовыми актами Российской Федерации или в предусмотренном ими порядке, а если такие сроки не установлены - в разумные сроки.

Ориентиром в этом вопросе могут служить:

- Федеральный закон от 21 июля 2007 года N 185-ФЗ "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства";

- постановление Правительства РФ от 13 августа 2006 года N 491 "Об утверждении Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме и Правил изменения размера платы за содержание и ремонт жилого помещения в случае оказания услуг и выполнения работ по управлению, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность";

- приказ Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 4 августа 2014 года N 427/пр "Об утверждении методических рекомендаций установления необходимости проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирном доме";

- постановление Госстроя РФ от 27 сентября 2003 года N 170 "Об утверждении Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда" и др.

Комментарий к статье 31. Страхование заложенного имущества. Страхование ответственности заемщика и страхование финансового риска кредитора

1. Комментируемая статья посвящена страхованию заложенного имущества, страхованию ответственности заемщика и страхованию финансового риска кредитора. Согласно подп.1 п.1 ст.343 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан страховать от рисков утраты и повреждения за счет залогодателя заложенное имущество на сумму не ниже размера обеспеченного залогом требования.

Страхование предмета залога является разновидностью страхования имущества (ст.930 ГК РФ). Оно не является обязательным страхованием в том смысле, в котором это понятие употреблено в ГК РФ, поэтому нарушение обязанности застраховать предмет залога не влечет последствий, предусмотренных ст.937 ГК РФ. При этом ст.343 ГК РФ не устанавливает, в чью пользу должно производиться страхование. Однако п.1 комментируемой статьи предусматривает, что по общему правилу договор страхования имущества, заложенного по договору об ипотеке, должен быть заключен в пользу залогодержателя (выгодоприобретателя) (если иное не оговорено в договоре об ипотеке или в договоре, влекущем возникновение ипотеки в силу закона, либо в закладной). При этом страхование имущества, заложенного по договору об ипотеке, осуществляется в соответствии с условиями этого договора.

Статьей 343 ГК РФ (п.1) на залогодателя или залогодержателя - в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, также возложены следующие обязанности (при условии, что иное не предусмотрено законом или договором):

- пользоваться и распоряжаться заложенным имуществом в соответствии с правилами ст.346 ГК РФ;

- не совершать действия, которые могут повлечь утрату заложенного имущества или уменьшение его стоимости, и принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества;

- принимать меры, необходимые для защиты заложенного имущества от посягательств и требований со стороны третьих лиц;

- немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества, о притязаниях третьих лиц на это имущество, о нарушениях третьими лицами прав на это имущество.

При грубом нарушении залогодержателем или залогодателем перечисленных в п.1 ст.343 ГК РФ обязанностей, создающем угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога, а залогодержатель - досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом, и в случае его неисполнения - обращения взыскания на заложенное имущество.

Для исполнения указанных обязанностей залогодержатель и залогодатель вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны, не создавая при этом неоправданных помех для правомерного использования заложенного имущества.

2. При отсутствии в договоре об ипотеке иных условий о страховании заложенного имущества залогодатель обязан страховать за свой счет это имущество в полной стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного ипотекой обязательства, - на сумму не ниже суммы этого обязательства.

3. Залогодержатель имеет право на удовлетворение своего требования по обязательству, обеспеченному ипотекой, непосредственно из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано. Это требование подлежит удовлетворению преимущественно перед требованиями других кредиторов залогодателя и лиц, в чью пользу осуществлено страхование, за изъятиями, установленными федеральным законом.

Залогодержатель лишается права на удовлетворение своего требования из страхового возмещения, если утрата или повреждение имущества произошли по причинам, за которые он отвечает.

4. Заемщик - физическое лицо, являющееся должником по обеспеченному ипотекой обязательству, вправе застраховать риск своей ответственности перед кредитором за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по возврату основной суммы долга и по уплате процентов за пользование кредитом (заемными средствами) (страхование ответственности заемщика).

По договору страхования ответственности заемщика выгодоприобретателем является кредитор-залогодержатель по обеспеченному ипотекой обязательству. При передаче кредитором-залогодержателем по обеспеченному ипотекой обязательству своих прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству либо при передаче прав на закладную права выгодоприобретателя по договору страхования ответственности заемщика переходят к новому кредитору либо новому владельцу закладной в полном объеме.

Страховым случаем по договору страхования ответственности заемщика является неисполнение заемщиком - физическим лицом требования о досрочном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства, предъявленного в связи с неуплатой или несвоевременной уплатой заемщиком - физическим лицом суммы долга полностью или в части, при условии недостаточности у кредитора денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, либо недостаточной стоимости оставленного кредитором за собой заложенного имущества для удовлетворения обеспеченных ипотекой требований в полном объеме.

5. Комментируемая статья предусматривает возможность страхования финансового риска кредитора. Такое страхование не является обязательным. Кредитор-залогодержатель по обеспеченному ипотекой обязательству на свое усмотрение вправе застраховать финансовый риск возникновения у него убытков, вызванных невозможностью удовлетворения обеспеченных ипотекой требований в полном объеме вследствие недостаточной стоимости заложенного имущества.

Выступая страхователем по договору страхования финансового риска кредитора, кредитор-залогодержатель будет являться по данному договору выгодоприобретателем. При передаче кредитором-залогодержателем по обеспеченному ипотекой обязательству своих прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству либо при передаче прав на закладную права и обязанности страхователя по договору страхования финансового риска кредитора переходят к новому залогодержателю либо новому владельцу закладной в полном объеме.

Страхование финансового риска является одним из видов страхования и регулируется гл.48 ГК РФ и Законом РФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации". Объектами страхования финансовых рисков в имущественном страховании могут быть имущественные интересы страхователя (застрахованного лица), связанные с риском неполучения доходов, возникновения непредвиденных расходов физических лиц, юридических лиц (страхование финансовых рисков).

Страховым случаем по договору страхования финансового риска кредитора является возникновение у залогодержателя убытков, связанных с недостаточностью денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, либо с недостаточной стоимостью оставленного кредитором за собой заложенного имущества для удовлетворения обеспеченных ипотекой требований в полном объеме в случае обращения взыскания на заложенное имущество в связи с неуплатой или несвоевременной уплатой заемщиком - физическим лицом суммы долга полностью или в части. Убытки залогодержателя, связанные с недостаточностью денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, либо с недостаточной стоимостью оставленного за собой заложенного имущества для удовлетворения обеспеченных ипотекой требований в полном объеме, уменьшаются на сумму страховой выплаты, причитающейся залогодержателю как выгодоприобретателю по договору страхования ответственности заемщика, при наличии заключенного договора страхования ответственности заемщика.

Комментируемой статьей закреплена обязанность страхователя (по договору страхования финансового риска кредитора) уведомить страховщика (по этому же договору) о наличии заключенного договора страхования ответственности заемщика. Уведомление по общему правилу осуществляется до заключения договора страхования финансового риска кредитора. В случае, если на момент заключения договора страхования финансового риска кредитора страхователю не было об этом известно, то соответствующее уведомление должно быть сделано в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента, когда такому страхователю стало об этом известно.

Страхователь по договору страхования финансового риска кредитора вправе запрашивать информацию о наличии договора страхования ответственности заемщика у заемщика - физического лица, являющегося должником по обеспеченному ипотекой обязательству. Страховщик по договору страхования финансового риска кредитора при наличии у него информации о договоре страхования ответственности заемщика производит страховую выплату после предоставления подтверждающих документов о принятии решения об осуществлении страховой выплаты страховщиком по договору страхования ответственности заемщика.

6. Страховая сумма - денежная сумма, которая определена в порядке, установленном федеральным законом и (или) договором страхования при его заключении, и исходя из которой устанавливаются размер страховой премии (страховых взносов) и размер страховой выплаты при наступлении страхового случая (см. п.1 ст.10 Закона РФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации").

Согласно п.2 ст.10 Закона РФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации" при осуществлении страхования имущества страховая сумма не может превышать его действительную стоимость (страховую стоимость) на момент заключения договора страхования. Стороны не могут оспаривать страховую стоимость имущества, определенную договором страхования, за исключением случая, если страховщик докажет, что он был намеренно введен в заблуждение страхователем.

Страховая выплата - денежная сумма, которая определена в порядке, установленном федеральным законом и (или) договором страхования, и выплачивается страховщиком страхователю, застрахованному лицу, выгодоприобретателю при наступлении страхового случая (см. п.3 ст.10 Закона РФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации").

Страховая премия (страховой взнос, в практике страхования - страховой платеж) - плата за страхование, которую страхователь вносит (уплачивает) страховщику за принятое им на себя обязательство осуществить страховую выплату страхователю (выгодоприобретателю) при наступлении страхового случая в порядке и сроки, установленные договором страхования (см. ст.954 ГК РФ).

Пункт 6 комментируемой статьи устанавливает минимальный и максимальный размеры страховой суммы:

1) по договору страхования ответственности заемщика или по договору страхования финансового риска кредитора - не менее 10% от основной суммы долга;

2) по договору страхования ответственности заемщика - не более 50% процентов от основной суммы долга.

Страховая сумма устанавливается на весь срок действия договора страхования ответственности заемщика или договора страхования финансового риска кредитора, и, как правило, изменению не подлежит. Однако из этого правила имеется исключение. Так, при заключении договора страхования ответственности заемщика на срок действия обеспеченного ипотекой обязательства страхователь в случае погашения более чем 30% процентов от основной суммы долга имеет право на снижение размера страховой суммы соразмерно снижению основной суммы долга по обеспеченному ипотекой обязательству и на соответствующий пересмотр размера страховой премии по договору страхования ответственности заемщика при условии, что на момент пересмотра условий договора страхования ответственности заемщика страхователь исполнял обязательства по возврату основной суммы долга и по уплате процентов за пользование кредитом (заемными средствами) в соответствии с установленным графиком погашения основной суммы долга, не допуская при этом нарушения сроков внесения платежей более чем на 30 дней.

Что касается выплаты страховой премии по договору страхования ответственности заемщика, то она осуществляется единовременным платежом в срок, установленный указанным договором.

7. В п.7 комментируемой статьи обозначены условия, которые следует принимать во внимание при расчете страховой выплаты по договору страхования ответственности заемщика или по договору страхования финансового риска кредитора. Так, в частности, определено, что при расчете страховой выплаты по указанным договорам не подлежат учету следующие суммы:

1) причитающиеся выгодоприобретателю неустойки (штрафы, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства;

2) проценты за пользование чужими денежными средствами, предусмотренные ст.395 ГК РФ.

8. Положения п.8 комментируемой статьи предусматривают два альтернативных варианта срока, на который может быть заключен договор страхования ответственности заемщика или договор страхования финансового риска кредитора. Такие договоры, в частности, могут быть заключены:

1) на срок действия обеспеченного ипотекой обязательства;

2) на срок, в течение которого сумма обеспеченного ипотекой обязательства составляет более чем 70% от стоимости заложенного имущества.

9. Общим условием прекращения договора страхования ответственности заемщика или договора страхования финансового риска кредитора является погашение суммы долга по обеспеченному ипотекой обязательству. В таком случае страховщик имеет право на часть страховой премии пропорционально времени, в течение которого действовало страхование.

10. Страхователь не вправе претендовать на возврат уплаченной страховщику страховой премии при своем отказе от договора страхования ответственности заемщика или договора страхования финансового риска кредитора.

Комментарий к статье 32. Меры по предохранению заложенного имущества от утраты и повреждения

В комментируемой статье изложены меры по предохранению заложенного имущества от утраты и повреждения. Суть данных мер состоит в том, что для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств третьих лиц, огня, стихийных бедствий, залогодатель обязан принимать меры, установленные федеральным законом, иными правовыми актами Российской Федерации (п.3 и 4 ст.3 ГК РФ) и договором об ипотеке, а если они не установлены - необходимые меры, соответствующие обычно предъявляемым требованиям.

Примерный перечень подобных мер приведен в ст.343 ГК РФ (см. комментария к п.1 ст.31 Закона).

В случае реальной угрозы утраты или повреждения заложенного имущества залогодатель обязан уведомить об этом залогодержателя, если он ему известен.

Комментарий к статье 33. Защита заложенного имущества от притязаний третьих лиц

1. В комментируемой статье установлены правила, направленные на защиту заложенного имущества от притязаний третьих лиц. Так, в случаях предъявления к залогодателю другими лицами требований:

- о признании за ними права собственности или иных прав на заложенное имущество;

- о его изъятии (истребовании);

- об обременении указанного имущества;

- иных требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение этого имущества;

- залогодатель обязан немедленно уведомить об этом залогодержателя, если он ему известен.

При предъявлении к залогодателю соответствующего иска в суде, арбитражном суде или третейском суде он должен привлечь такого залогодержателя к участию в деле. При таких обстоятельствах суд не имеет оснований отказать в привлечении к участию в деле залогодержателя или не допустить его к участию в деле, если он подает соответствующее заявление.

2. Пункт 2 ст.33 комментируемого Закона предписывает, что в указанных выше случаях (п.1 комментируемой статьи) залогодатель должен использовать соответствующие обязательствам способы защиты своих прав на заложенное имущество, предусмотренные ст.12 ГК РФ.

Залогодатель имеет право, защищая свои права на заложенное имущество, использовать предусмотренные ст.12 ГК РФ способы защиты гражданских прав обособленно или в совокупности (в зависимости от конкретных обстоятельств).

Если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет ее, то залогодержатель вправе использовать установленные ст.12 ГК РФ способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этим необходимых расходов. Таким образом, в данном случае возникает представительство в силу закона.

3. В соответствии с п.3 комментируемой статьи, если имущество, заложенное по договору об ипотеке, оказалось в незаконном владении третьих лиц, залогодержатель вправе, действуя от своего имени, истребовать это имущество из чужого незаконного владения. Истребование имущества из чужого незаконного владения залогодержателем происходит с единственной целью - для передачи его во владение залогодателя.

Истребование имущества из чужого незаконного владения осуществляется по правилам ст.301-303 ГК РФ.

Если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель), то собственник вправе истребовать это имущество от приобретателя в случае, когда имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли.

Если имущество приобретено безвозмездно от лица, которое не имело права его отчуждать, собственник вправе истребовать имущество во всех случаях.

При истребовании имущества из чужого незаконного владения собственник вправе также потребовать от лица, которое знало или должно было знать, что его владение незаконно (недобросовестный владелец), возврата или возмещения всех доходов, которые это лицо извлекло или должно было извлечь за все время владения; от добросовестного владельца возврата или возмещения всех доходов, которые он извлек или должен был извлечь со времени, когда он узнал или должен был узнать о неправомерности владения или получил повестку по иску собственника о возврате имущества.

Владелец, как добросовестный, так и недобросовестный, в свою очередь вправе требовать от собственника возмещения произведенных им необходимых затрат на имущество с того времени, с которого собственнику причитаются доходы от имущества. При этом добросовестный владелец вправе оставить за собой произведенные им улучшения, если они могут быть отделены без повреждения имущества. Если такое отделение улучшений невозможно, добросовестный владелец имеет право требовать возмещения произведенных на улучшение затрат, но не свыше размера увеличения стоимости имущества.

Комментарий к статье 34. Право залогодержателя проверять заложенное имущество

В комментируемой статье предусмотрено право залогодержателя проверять заложенное имущество. Так, залогодержатель вправе проверять заложенное имущество. Такие проверки осуществляются:

- по документам;

- фактическое наличие;

- состояние и условия содержания имущества.

Согласно ст.35 комментируемого Закона при необоснованном отказе залогодержателю в проверке заложенного имущества залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства. В практике имеются прецеденты применения данной нормы (см. постановление ФАС Северо-Западного округа от 5 мая 2014 года по делу N А56-29325/2011).

Указанное право принадлежит залогодержателю и в том случае, если заложенное имущество передано залогодателем на время во владение третьих лиц.

В соответствии с положениями комментируемой статьи проверка, осуществляемая залогодержателем, не должна создавать неоправданные помехи для использования заложенного имущества залогодателем или другими лицами, во владении которых оно находится. Термин "неоправданные помехи" является оценочным и должен разрешаться на практике, исходя из конкретных обстоятельств дела.

Комментарий к статье 35. Права залогодержателя при ненадлежащем обеспечении сохранности заложенного имущества

В комментируемой статье изложены права залогодержателя при ненадлежащем обеспечении сохранности заложенного имущества.

В соответствии с комментируемой статьей залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства. Таким правом он обладает при наличии следующих оснований:

1) при грубом нарушении залогодателем правил пользования заложенным имуществом. При этом сам Закон указывает на то, что можно считать грубым нарушением залогодателем правил пользования заложенным имуществом. В соответствии с п.1 ст.29 Закона грубым нарушением залогодателем правил пользования заложенным имуществом является:

- нецелевое использование заложенного по ипотеке имущества;

- ухудшение имущества и уменьшение его стоимости сверх того, что вызывается нормальным износом;

2) при грубом нарушении залогодателем правил содержания или ремонта заложенного имущества. Анализ п.1 ст.30 Закона позволяет сделать вывод о том, что грубым нарушением залогодателем правил содержания или ремонта заложенного имущества является ситуация, когда имущество, заложенное по договору об ипотеке, находится в неисправном состоянии;

3) при грубом нарушении залогодателем обязанности принимать меры по сохранению данного имущества, в том числе для защиты его от посягательств третьих лиц, огня, стихийных бедствий, если такое нарушение создает угрозу утраты или повреждения заложенного имущества;

4) при нарушении обязанностей по страхованию заложенного имущества;

5) при необоснованном отказе залогодержателю в проверке заложенного имущества.

Как видим, большая часть оснований для реализации права залогодержателя потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства требует наличия грубого нарушения. Относится ли то или иное нарушение к категории грубых, можно установить лишь на основании анализа конкретной ситуации, поэтому разрешение этого вопроса будет зависть от позиции судебных органов. Нужно также обратить внимание, что комментируемая статья дает право досрочного прекращения залога лишь залогодателю. Залогодержатель может (если недвижимость находится у залогодателя) требовать лишь устранения этих нарушений, однако правом досрочного прекращения залога он не обладает.

Если в удовлетворении требования о досрочном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства будет отказано либо оно не будет удовлетворено в предусмотренный договором срок, а если такой срок не предусмотрен, в течение одного месяца, залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке. Обращение взыскания будет происходить в порядке, предусмотренном комментируемым Законом.

Комментарий к статье 36. Последствия утраты или повреждения заложенного имущества

1. Всегда существует возможность того, что заложенное имущество может быть утрачено или повреждено. В комментируемой статье указаны последствия утраты или повреждения заложенного имущества. Как установлено в п.1 комментируемой статьи, залогодатель несет риск случайной гибели и случайного повреждения имущества, заложенного по договору об ипотеке. Однако это правило может быть изменено договором об ипотеке.

Установленное комментируемой статьей общее правило о возложении на залогодателя, как собственника недвижимого имущества, риска случайной гибели этого имущества, основано на ст.211 ГК РФ, которая определяет, что риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором.

2. В соответствии с п.2 комментируемой статьи, если заложенное имущество утрачено или повреждено настолько, что вследствие этого обеспечение ипотекой обязательства существенно ухудшилось, залогодержатель вправе потребовать досрочного погашения кредита, в том числе за счет страхового возмещения. Таким правом он обладает только в том случае, если имущество было утрачено или повреждено по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает.

При этом залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, в том числе за счет страхового возмещения. Залогодержатель имеет право на удовлетворение своего требования по обязательству, обеспеченному ипотекой, непосредственно из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано. Это требование подлежит удовлетворению преимущественно перед требованиями других кредиторов залогодателя и лиц, в чью пользу осуществлено страхование, за изъятиями, установленными федеральным законом. Однако залогодержатель лишается права на удовлетворение своего требования из страхового возмещения, если утрата или повреждение имущества произошли по причинам, за которые он отвечает.

3. Пункт 3 комментируемой статьи лишает залогодержателя осуществить свои права потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства при повреждении или утрате заложенного имущества, если между ним и залогодателем заключено соглашение в письменной форме о восстановлении или замене погибшего или поврежденного имущества и залогодатель надлежаще выполняет условия этого соглашения.

Законодательством по общему правилу допускается замена и восстановление предмета залога.

Согласно п.1 ст.345 ГК РФ по соглашению залогодателя и залогодержателя предмет залога может быть заменен другим имуществом. В соответствии с п.4 ст.345 ГК РФ если предмет залога погиб или поврежден по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, залогодатель в разумный срок вправе восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом при условии, что договором не предусмотрено иное. Залогодатель, намеревающийся воспользоваться правом на восстановление или замену предмета залога, незамедлительно обязан уведомить об этом в письменной форме залогодержателя. Залогодержатель вправе отказаться в письменной форме в срок, установленный договором залога, или, если такой срок не установлен, в разумный срок после получения уведомления от восстановления или замены предмета залога при условии, что прежний и новый предметы залога неравноценны.

Комментарий к главе VI. Переход прав на имущество, заложенное по договору об ипотеке, к другим лицам и обременение этого имущества правами других лиц

Комментарий к статье 37. Отчуждение заложенного имущества

1. В комментируемой статье предусмотрено право отчуждения заложенного имущества и правовые последствия сделки по отчуждению. Так, имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в имущество производственного кооператива или иным способом.

При этом сам лишь факт отсутствия в государственном реестре прав на недвижимое имущество отметки о погашении регистрационной записи об ипотеке не может препятствовать переходу права собственности к приобретателю этого имущества в установленном законом порядке (см. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 19 июля 2013 года по делу N А45-28750/2012).

Таким правом залогодатель как собственник заложенного имущества обладает лишь с согласия залогодержателя. В то же время иные условия могут быть предусмотрены договором об ипотеке. Согласие, как правило, оформляется в виде отдельного документа и предоставляется в письменной форме. Однако в практике встречаются и другие формы.

Так, по одному из дел суд установил, что в письме по вопросу реализации имущества, в отношении которого банк являлся залогодержателем, банк дал согласие на раздел земельного участка, являющегося объектом залога, и указал, что будет вправе согласовать цену отдельно стоящих объектов и земельного участка при их реализации. Из другого письма банка следует, что он поддерживает намерение общества по погашению задолженности путем поэтапной реализации ООО "Диас" объектов недвижимого имущества, находящихся в залоге у банка. В следующем письме банк предложил обществу схему поэтапной продажи заложенного имущества во внесудебном порядке. При этом банк определил начальную цену продажи земельного участка и нежилого помещения - погрузочной площадки. Из схемы поэтапной продажи заложенного имущества следует, что недвижимое имущество будет реализовано ООО "Диас". Осведомленность банка подтверждена также другими письмами. С учетом изложенных обстоятельств суды обоснованно указали, что банк не только располагал информацией о том, что земельные участки и погрузочная площадка реализованы ООО "Диас", но и участвовал в определении цены реализации указанного недвижимого имущества. Денежные средства, полученные должником от ООО "Диас", перечислены банку в уплату задолженности по кредиту. Таким образом, суд сделал вывод, что доводы заявителя кассационной жалобы об отсутствии согласия банка основаны на неверном толковании норм права, обстоятельств дела (см. постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29 апреля 2013 года по делу N А01-795/2012).

Сделка, совершенная с нарушением описанных правил, может быть признана недействительной. При этом по одному из дел суд, исходя из толкования положений ст.37, 39 комментируемого Закона и ст.167 ГК РФ, пришел к выводу об оспоримости сделок по реализации залогодателем имущества, находящегося в залоге (см. постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2014 года по делу N А41-27710/11).

2. Пункт 2 комментируемой статьи определяет, что в случае выдачи закладной отчуждение заложенного имущества допускается, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной, с соблюдением условий, которые в ней установлены.

3. Согласно п.3 комментируемой статьи условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие право залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожны. Ничтожность такого завещания определяется в порядке ст.166 ГК РФ. Ничтожная сделка считается недействительной по основаниям, установленным ГК РФ, независимо от признания ее таковой судом. Требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки вправе предъявить сторона сделки, а в предусмотренных законом случаях также иное лицо. Требование о признании недействительной ничтожной сделки независимо от применения последствий ее недействительности может быть удовлетворено, если лицо, предъявляющее такое требование, имеет охраняемый законом интерес в признании этой сделки недействительной.

Комментарий к статье 38. Сохранение ипотеки при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу

1. В комментируемой статье содержится правило о сохранении ипотеки при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу. Положениями п.1 ст.353 ГК РФ в этом отношении обозначено, что в случае перехода прав на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества (за исключением случаев, указанных в подп.2 п.1 ст.352 и ст.357 ГК РФ) либо в порядке универсального правопреемства залог сохраняется. При этом правопреемник залогодателя приобретает права и несет обязанности залогодателя, за исключением прав и обязанностей, которые в силу закона или существа отношений между сторонами связаны с первоначальным залогодателем.

В соответствии с п.1 комментируемой статьи лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства, в том числе в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования, становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая и те, которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем.

Новый залогодатель может быть освобожден от какой-либо из этих обязанностей только по соглашению с залогодержателем. При этом такое соглашение необязательно для последующих приобретателей закладной, если не осуществлена его государственная регистрация и если документы, прилагаемые к закладной, не названы в ней с такой степенью точности, которая достаточна для их идентификации, и в закладной не указано, что такие документы являются ее неотъемлемой частью (что делает такие документы необязательными для лиц, к которым права по закладной перешли в результате ее продажи, залога или иным образом).

2. В п.2 ст.353 ГК РФ установлено, что если имущество залогодателя, являющееся предметом залога, перешло в порядке правопреемства к нескольким лицам, каждый из правопреемников (приобретателей имущества) несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества. Однако если предмет залога неделим или по иным основаниям остается в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями.

Комментируемая статья в п.2 также определяет, что если имущество, заложенное по договору об ипотеке, перешло в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства, в том числе в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования к нескольким лицам, то каждый из правопреемников первоначального залогодателя несет вытекающие из отношений ипотеки последствия неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства соразмерно перешедшей к нему части заложенного имущества.

Если предмет ипотеки неделим или по иным основаниям поступает в общую собственность правопреемников залогодателя, правопреемники становятся солидарными (совместными) залогодателями. Правовое значение солидарной обязанности выражено в ст.323 ГК РФ. Так, при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников. Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью.

3. Залог имущества по договору об ипотеке сохраняет силу независимо от того, были ли при переходе этого имущества к другим лицам нарушены какие-либо установленные для такого перехода правила. Нарушение данной нормы зачастую служит основанием для отмены решений судов (см. постановление ФАС Центрального округа от 3 февраля 2012 года N Ф10-5408/11 по делу N А35-9014/08-С23).

Комментарий к статье 39. Последствия нарушения правил об отчуждении заложенного имущества

1. Комментируемая статья определяет последствия нарушения правил об отчуждении заложенного имущества. Так, при отчуждении имущества, заложенного по договору об ипотеке, с нарушением условия о получении согласия залогодержателя (если возможность такого отчуждения не была предусмотрена договором об ипотеке), а равно отчуждение заложенного имущества, если право залогодателя на это не предусмотрено в закладной, или же с нарушением условий, которые в ней установлены, залогодержатель вправе по своему выбору потребовать:

1) признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной;

2) досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.

Так, по одному из дел, исходя из указанных положений комментируемой статьи, суд сделал вывод о том, что если доказано, что приобретатель имущества, заложенного по договору об ипотеке, в момент его приобретения знал или должен был знать о том, что имущество отчуждается с нарушением правил ст.37 Закона об ипотеке, такой приобретатель несет в пределах стоимости указанного имущества ответственность за неисполнение обеспеченного ипотекой обязательства солидарно с должником по этому обязательству. Если заложенное имущество отчуждено с нарушением указанных правил залогодателем, не являющимся должником по обеспеченному ипотекой обязательству, солидарную с этим должником ответственность несут как приобретатель имущества, так и прежний залогодатель. При этом суд признал довод ООО "Алекар" о том, что предъявление залогодержателем в суд требования об обращении взыскания на земельный участок как предмет залога само по себе (независимо от того, было ли оно удовлетворено либо в его удовлетворении было отказано) исключает возможность подачи в суд заявления об оспаривании сделки по продаже залогодателем этого земельного участка несостоятельным, поскольку из положений ст.39 Закона об ипотеке этого не следует. Положения ст.39 Закона об ипотеке направлены на то, чтобы исключить возможность обращения взыскания на предмет залога с одновременным признанием сделки недействительной, применением ее последствий (в виде возврата имущества) (см. постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2014 года по делу N А41-18369/11).

2. В случае заявления залогодержателем требования о досрочном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства и требования обратить взыскание на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит, приобретатель заложенного имущества может нести в пределах стоимости указанного имущества ответственность за неисполнение обеспеченного ипотекой обязательства солидарно с должником по этому обязательству. Такая обязанность возлагается на него в случае, если доказано, что приобретатель имущества, заложенного по договору об ипотеке, в момент его приобретения знал или должен был знать о том, что имущество отчуждается с нарушением правил о получении согласия залогодержателя об отчуждении заложенного имущества.

Если заложенное имущество отчуждено с нарушением указанных правил залогодателем, не являющимся должником по обеспеченному ипотекой обязательству, солидарную с этим должником ответственность несут как приобретатель имущества, так и прежний залогодатель.

Комментарий к статье 40. Обременение заложенного имущества правами других лиц

1. Комментируемая статья содержит условия обременения заложенного имущества правами других лиц. Так, в соответствии с п.1 комментируемой статьи залогодатель вправе без согласия залогодержателя распоряжаться заложенным имуществом. Таким правом залогодатель обладает при условиях, что:

- срок, на который имущество предоставляется в пользование, не превышает срока обеспеченного ипотекой обязательства;

- имущество предоставляется в пользование для целей, соответствующих назначению имущества.

Помимо этого, таким правом залогодатель обладает при условиях, что если иное не предусмотрено федеральным законом или договором об ипотеке.

Так, отказывая в удовлетворении требований о понуждении заключить договор аренды зданий и сооружений, суд исходил из того, что поскольку в данном случае срок исполнения обеспеченных ипотекой обязательств должника наступил, а сам должник находился в процедуре банкротства, договор аренды его заложенного имущества сроком на 25 лет с правом выкупа арендатором не соответствовал требованиям ст.40 Закона об ипотеке. Суды необоснованно исходили из того, что согласие залогодержателя на заключение такого договора аренды не требуется, и неправомерно приняли решение об обязании должника заключить этот договор без согласия залогодержателя (см. постановление Президиума ВАС РФ от 25 сентября 2012 года N 6616/12 по делу N А55-8370/2010).

По другому делу суд, исходя из того, что длительность процедуры согласования, если проводить ее по аналогии с процедурой утверждения порядка продажи заложенного имущества, может повлечь такую ситуацию, что к исходу разрешения спора заключение договора аренды уже утратит свою актуальность, что, в свою очередь повлечет негативные последствия в виде непоступления денежных средств в конкурсную массу, посчитал действия конкурсного управляющего о сдаче имущества в аренду без согласия банка, в залоге которого находилось указанное имущество, правомерными. При этом суд опирался на следующее. Законом о банкротстве специальный порядок согласования с залоговым кредитором установлен в отношении утверждения порядка, сроков и условий продажи заложенного имущества. Специального порядка согласования с залоговым кредитором передачи имущества должника в аренду законом не установлено. Правовые основания для распространения порядка определения сроков и условий продажи заложенного имущества на правила заключения договоров аренды в отношении имущества, обремененного залогом, отсутствуют. Согласно п.3 ст.129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий вправе распоряжаться имуществом должника в порядке и на условиях, которые установлены Законом о банкротстве. Очевидно, что передача имущества должника в аренду является дополнительным источником пополнения конкурсной массы в интересах всех кредиторов. При таких обстоятельствах обязательность решения залогового кредитора для конкурсного управляющего по конкретным условиям договоров аренды может повлечь нарушение интересов иных кредиторов. Суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, не усматривает препятствий по заключению конкурсным управляющим договоров аренды на рыночных условиях с учетом специфики каждого объекта аренды. Заложенное имущество может быть предоставлено залогодателем в пользование третьим лицам на срок, превышающий срок обеспеченного ипотекой обязательства, либо для целей, не соответствующих назначению имущества, лишь с согласия залогодержателя. В случае выдачи закладной предоставление на этих условиях третьим лицам права пользования заложенным имуществом допускается, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной (п.3 комментируемой статьи) (см. постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2014 года N 17АП-5587/2013-ГК по делу N А50-14187/2012).

Помимо этого, в Законе исчерпывающим образом перечислены действия, которые вправе совершать залогодатель по распоряжению заложенным имуществом. Так, залогодатель при соблюдении описанных выше условий вправе:

- сдавать заложенное имущество в аренду,

- передавать его во временное безвозмездное пользование,

- по соглашению с другим лицом предоставлять им право ограниченного пользования этим имуществом (сервитут).

В некоторых случаях, с имуществом совершаются иные действия, которые не предусмотрены комментируемой статьей.

Кроме того, оговоримся и о тех случаях, когда законом предусмотрен иной порядок при распоряжении заложенным имуществом. Так в соответствии со ст.72 комментируемого Закона, без разрешения залогодержателя залогодатель не вправе передавать имущество, относящееся к предприятию, в залог, совершать сделки, направленные на отчуждение недвижимого имущества, относящегося к предприятию, если иное не установлено договором об ипотеке.

По общему правилу в соответствии с п.2 ст.346 ГК РФ залогодатель не вправе отчуждать предмет залога без согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога.

2. Пункт 2 комментируемой статьи определяет, что все права аренды и иные права пользования в отношении имущества, предоставленные залогодателем третьим лицам без согласия залогодержателя после заключения договора об ипотеке, прекращаются в трех случаях.

Во-первых, в случае обращения залогодержателем взыскания на заложенное имущество по основаниям, предусмотренным федеральным законом или договором об ипотеке, с момента вступления в законную силу решения суда об обращении взыскания на имущество.

Во-вторых, с момента заключения лицом, выигравшим торги, договора купли-продажи с организатором торгов при условии, что заложенное имущество реализуется с торгов, если требования залогодержателя удовлетворяются без обращения в суд (во внесудебном порядке).

В-третьих, с момента государственной регистрации права собственности залогодержателя в части ипотеки при условии, что заложенное имущество приобретается в собственность залогодержателя.

Так, по одному из дел суд, оценив условия договоров аренды, заключенных на срок 363 дня с правом арендодателя расторгнуть их досрочно в одностороннем порядке, установил, что действия конкурсного управляющего были направлены на обеспечение сохранности имущества и поступление денежных средств в конкурсную массу. Договорами аренды было предусмотрено, что арендодатель расторгает договоры досрочно в одностороннем порядке в случае реализации объектов аренды в рамках конкурсного производства или в иных аналогичных случаях реализации конкурсной массы. Кроме того, по условиям договоров аренды арендаторы обязуются содержать объекты аренды и инженерные системы в надлежащем состоянии, производить при необходимости текущий ремонт, обслуживание, включающее в себя ряд конкретных работ по ремонту объектов (в том числе их стен, окон, кровли, перекрытий, полов, дверей, ворот, лестниц, печей, систем отопления и вентиляции, водопровода и канализации, арматуры с ее заменой). Указанные работы отнесены п.3.1 договоров к обязанностям арендатора по эксплуатации объектов, включающей в себя перечисленные в договорах виды работ. Согласно п.3.2 договоров арендаторы обязуются отдельно от арендной платы в полном объеме нести эксплуатационные и коммунальные расходы по объектам. Объем обязательств арендаторов получил оценку и позволил суду признать, что оспариваемые действия конкурсного управляющего направлены на обеспечение сохранности залогового имущества и способствуют поступлению денежных средств в конкурсную массу должника, а права Банка как залогового кредитора при этом не нарушены. Доказательства, которые опровергали бы эти обстоятельства, не были представлены Банком. При передаче залогодателем в аренду ранее заложенного им недвижимого имущества без согласия залогодержателя последний, по общему правилу, не может оспорить эту сделку, поскольку законом установлены иные последствия данного нарушения. Следовательно, при заключении во внесудебном порядке между арендодателем и арендаторами договоров аренды уже заложенного Банку имущества, право аренды из этих договоров прекращается на основании ст.40 Закона об ипотеке, не затрагивая имущественных интересов Банка как залогового кредитора общества в деле о банкротстве (см. постановление ФАС Северо-Западного округа от 5 ноября 2013 года по делу N А56-90619/2009).

Из положений п.2 ст.40 комментируемого Закона следует, что действия по распоряжению заложенным недвижимым имуществом, совершенные без согласия залогодержателя после заключения договора ипотеки (за исключением сделок по отчуждению заложенного имущества, а также последующих договоров об ипотеке, заключенных, несмотря на запрещение, установленное предшествующим договором об ипотеке), не могут быть оспорены последним. В то же время в силу прямого указания закона (ст.39, п.3 ст.43 комментируемого Закона) отдельные сделки с заложенным недвижимым имуществом, совершенные без согласия залогодержателя, могут быть признаны недействительными по иску залогодержателя. Так, последующий договор об ипотеке, заключенный несмотря на запрещение, установленное предшествующим договором об ипотеке, может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении, в случае если залогодержатель по предшествующему договору о залоге докажет, что оспариваемый им последующий договор об ипотеке нарушает его права и законные интересы.

3. В соответствии с п.4 комментируемой статьи предоставление залогодателем заложенного имущества в пользование другому лицу не освобождает залогодателя от исполнения обязанностей по договору об ипотеке, если этим договором не предусмотрено иное.

Залогодатель обязан поддерживать имущество, заложенное по договору об ипотеке, в исправном состоянии и нести расходы на содержание этого имущества до прекращения ипотеки. Кроме того, залогодатель обязан производить текущий и капитальный ремонт имущества, заложенного по договору об ипотеке, в сроки, установленные федеральным законом, иными правовыми актами Российской Федерации.

4. В п.5 комментируемой статьи содержится отсылочная норма о том, что обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, другими залогами регулируется правилами главы VII комментируемого Закона.

Комментарий к статье 41. Последствия принудительного изъятия государством заложенного имущества

1. Комментируемая статья определяет последствия принудительного изъятия государством заложенного имущества. Согласно п.3 ст.35 Конституции РФ, "принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения".

Комментируемой статьей установлено, что если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом ипотеки, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены федеральным законом, а залогодателю предоставляется другое имущество или соответствующее возмещение, то ипотека распространяется на предоставленное взамен имущество либо залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своих требований из суммы причитающегося залогодателю возмещения.

В Законе перечислены основания прекращения права собственности на заложенное имущество. К таким основаниям относятся:

- изъятие (выкуп) имущества для государственных или муниципальных нужд;

- реквизиция имущества. Так, в случаях стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и при иных обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер, имущество в интересах общества по решению государственных органов может быть изъято у собственника с выплатой ему стоимости имущества (реквизиция). Оценка, по которой собственнику возмещается стоимость реквизированного имущества, может быть оспорена им в суде. Лицо, имущество которого реквизировано, вправе при прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, требовать по суду возврата ему сохранившегося имущества (ст.242 ГК РФ);

- национализация имущества. Законодательное определением понятия "национализация" на сегодняшний день дано в ст.235 ГК РФ. В соответствии с указанной нормой обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц (национализация), производится на основании закона с возмещением стоимости этого имущества и других убытков. Споры о возмещении убытков разрешаются судом. В науке отмечается, что национализация имеет собой цели - спасти государство и экономику страны в условиях неблагоприятной экономической ситуации (блокады, локаутов, забастовок, войн, кризисов и т.п.).

См. Белов В.А. Национализация в российском гражданском праве: история и современность // Законодательство, N 2, 3, 1999.


Залогодержатель в случае прекращения права собственности залогодателя на заложенное имущество также вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на имущество, предоставленное залогодателю взамен изъятого. Таким правом он обладает, если будет установлено, что интересы залогодержателя не могут быть в полной мере защищены перечисленными выше правами.

2. В случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя государством в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискация), ипотека сохраняет силу. В случаях, предусмотренных законом, имущество может быть безвозмездно изъято у собственника по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискация).

При конфискации заложенного имущества лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая те, которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем. Однако в данном случае залогодержатель, интересы которого не могут быть в полной мере защищены применением этих правил, вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на конфискованное имущество.

Комментарий к статье 42. Последствия виндикации заложенного имущества

Комментируемая статья определяет последствия виндикации заложенного имущества. Так, в соответствии с данной статьей при виндикации заложенного имущества, ипотека в отношении этого имущества прекращается.

Судебная практика конкретизирует приведенные положения тем, что ипотека в отношении имущества прекращается лишь в тех случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя в установленном федеральным законом порядке (виндикация) на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо.

Одновременно в статье дается понятие виндикации, схожее с общепринятым определением, используемым ГК РФ. Виндикацией в соответствии с комментируемой статьей является изъятие у залогодателя в установленном федеральным законом порядке имущества, которое являлось предметом ипотеки, на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо. Исходя из комментируемой нормы, основанием прекращения ипотеки является истребование имущества у залогодателя, а не исключительное признание права собственности на него за другим лицом.

Виндикация, как правило, проводится в судебном порядке. В этой связи укажем, что на основании ст.25 комментируемого Закона регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления законного владельца закладной, совместного заявления залогодателя и залогодержателя либо на основании решения суда, арбитражного суда или третейского суда о прекращении ипотеки.

Залогодержатель после вступления в законную силу соответствующего решения суда вправе требовать досрочного исполнения обязательства, которое было обеспечено ипотекой.

По одному из дел суд апелляционной инстанции отметил, что суд первой инстанции обоснованно указал, что спорное недвижимое имущество было возвращено ЗАО "Кавказ" не в порядке виндикации, а вследствие расторжения договора купли-продажи от 8 февраля 2010 года. Следовательно, возврат спорного имущества осуществлен в результате реализации ЗАО "Кавказ" предусмотренного ст.451-453 ГК РФ обязательственного способа защиты и не связан с изъятием имущества на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо (виндикация). Доводы истца о том, что возврат имущества вследствие расторжения договора купли-продажи тождественен виндикации данного имущества, подлежат отклонению, поскольку основаны на неправильном толковании норм материального права. Как разъяснено в п.34 совместного постановления ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", спор о возврате имущества, вытекающий из договорных отношений или отношений, связанных с применением последствий недействительности сделки, подлежит разрешению в соответствии с законодательством, регулирующим данные отношения. При указанных обстоятельствах положения ст.42 Закона об ипотеке не подлежат применению к правоотношениям сторон и не могут являться основаниями прекращения ипотеки в отношении спорных объектов недвижимости. Следовательно, права залогодержателя относительно предмета залога при его возврате прежнему собственнику вследствие расторжения договора купли-продажи в судебном порядке определяются общими положениями ст.353 ГК РФ, согласно которой при переходе к ЗАО "Кавказ" права собственности на заложенное имущество ООО "Тема" залог в пользу Банка ВТБ сохраняет силу. Иных предусмотренных ГК РФ и Законом об ипотеке условий для прекращения ипотеки судом не установлено (см. постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2012 года N 15АП-12015/12).

Комментарий к главе VII. Последующая ипотека

Комментарий к статье 43. Понятие последующей ипотеки и условия, при которых она допускается

1. Комментируемая статья содержит понятие последующей ипотеки, а также определяет условия, при которых она допускается. Так, имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека).

Судебная практика стоит на позиции того, что комментируемый Закон не содержит каких-либо запретов на установление ипотеки в обеспечение, например, нескольких обязательств по заключенным сторонами кредитным договорам одним договором о залоге. Поэтому залогодержатель и залогодатель вправе заключить один договор о залоге недвижимого имущества в обеспечение нескольких кредитных договоров. На этом основании по одному из дел суд апелляционной инстанции, проанализировав подписанное обществом АКБ "БТА-Казань" и Филипповым А.А. дополнительное соглашение к договору ипотеки, пришел к выводу о том, что требования правил государственной регистрации сторонами в части передачи в залог в обеспечение второго кредита недвижимости Филиппова А.А. соблюдены. Поскольку действующим законодательством не предусмотрено прямого (императивного) запрета на оформление предшествующей и последующей ипотеки в рамках одного договора-документа в случае, когда залогодателем и залогодержателем выступают одни и те же лица, а также остается неизменным предмет залога, основания для вывода о невозможности заключения одного договора для возникновения двух и более ипотечных обязательств в такой ситуации отсутствуют. Указанный вывод соответствует правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 10 декабря 2002 года N 1925/2000 по делу N А56-24606/99. По результатам рассмотрения данного дела ВАС РФ указал, что Закон об ипотеке каких-либо запретов на установление ипотеки в обеспечение нескольких обязательств по заключенным сторонами кредитным договорам одним договором о залоге не содержит. Судом первой инстанции необоснованно не применено разъяснение ВАС РФ, изложенное в п.8 информационного письма от 28 января 2005 года N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке". Принимая во внимание правовую позицию ВАС РФ, апелляционный суд приходит к выводу о том, что для возникновения гражданских прав и обязанностей по последующей ипотеке в рассматриваемой ситуации не требуется подписание двух самостоятельных договоров либо внесения изменений в кредитный договор от 17 мая 2011 года. Достаточно лишь надлежащего оформления залогодателем (Филиппов А.А.) и залогодержателем (АКБ "БТА-Казань") дополнительного соглашения к ранее зарегистрированному договору ипотеки. Соответственно, требование государственного регистратора о необходимости предоставления дополнительных документов не может быть признано соответствующим положениям действующего законодательства (см. постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2012 года N 18АП-182/12).

Следует отметить, что такая позиция судов сложилась до вступления в силу ФЗ от 21 декабря 2013 года N 367-ФЗ, предусмотревшего внесение изменений в ст.342 ГК РФ. С 1 июля 2014 года действуют нормы, согласно которым последующий залог допускается, если иное не установлено законом. При этом если предшествующий договор залога предусматривает условия, на которых может быть заключен последующий договор залога, то такой договор залога должен быть заключен с соблюдением указанных условий. При нарушении указанных условий предшествующий залогодержатель вправе требовать от залогодателя возмещения причиненных этим убытков.

Таким образом, по спорным ситуациям, возникшим с 1 июля 2014 года, суды при принятии решений будут исходить из указанных положений ст.342 ГК РФ.

Последующая ипотека также подлежит государственной регистрации. На подлинных экземплярах последующего договора об ипотеке после проведения государственной регистрации последующей ипотеки делается отметка обо всех регистрационных записях о предшествующих ипотеках этого же имущества.

Очередность залогодержателей при заключении договоров о последующей ипотеке устанавливается на основании данных Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о моменте возникновения ипотеки.

Определенный интерес в связи с изложенным представляет п.8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года N 90. В нем была рассмотрена ситуация, когда кредитная организация, которой банк уступил свои права требования по кредитному договору, заключенному им с акционерным обществом, и права по договору об ипотеке, обеспечивающему исполнение обязательств по этому кредитному договору, обжаловала в судебном порядке отказ учреждения юстиции в регистрации перехода к ней прав по договору об ипотеке.

Учреждение юстиции указало, что договором об ипотеке здания, заключенным между банком и акционерным обществом, было обеспечено исполнение этим обществом обязательств по возврату кредитов, предоставленных ему банком на основании двух кредитных договоров. В соответствии с абзацем вторым п.1 ст.43 комментируемого Закона очередность залогодержателей устанавливается на основании данных Единого реестра о моменте возникновения ипотеки. В Единый реестр была внесена одна запись о регистрации одного договора об ипотеке (одной ипотеки), обеспечивающего исполнение обязательств акционерного общества перед банком, вытекающих из двух кредитных договоров. Поэтому данная запись, по мнению регистрирующего органа, не позволила ему при регистрации перехода к кредитной организации прав по договору об ипотеке определить и указать в Едином реестре очередность двух залогодержателей (банка и кредитной организации) в отношении одного предмета ипотеки.

Арбитражный суд признал отказ необоснованным. При этом судом было указано, что залогодатель и залогодержатель вправе на основании одного договора об ипотеке одного недвижимого имущества обеспечить исполнение не зависящих друг от друга обязательств, вытекающих из нескольких самостоятельных договоров. Согласно п.1 ст.43 комментируемого Закона имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека).

В силу п.5 ст.46 комментируемого Закона правила об удовлетворении требований залогодержателей по предшествующей и последующей ипотекам не применяются, если залогодержателем по предшествующей и последующей ипотекам является одно и то же лицо. В этом случае требования, обеспеченные каждой из ипотек, удовлетворяются в порядке очередности, соответствующей срокам исполнения соответствующих обязательств, если федеральным законом или соглашением сторон не предусмотрено иное.

2. В соответствии с п.2 комментируемой статьи последующая ипотека допускается, если она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества, действие которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора об ипотеке.

Помимо изложенного стоит учитывать, что если предшествующий договор об ипотеке предусматривает условия, на которых может быть заключен последующий договор об ипотеке, последний должен быть заключен с соблюдением этих условий. Также следует учитывать положения абз.2 п.2 ст.342 ГК РФ, согласно которым при нарушении указанных условий предшествующий залогодержатель вправе требовать от залогодателя возмещения причиненных этим убытков.

Следовательно, если запрета на последующую ипотеку не установлено, но предшествующими договорами ипотеки требуется получение согласия на последующий залог, то для заключения договора ипотеки помещения и прав аренды участка (если на момент его заключения уже имеются зарегистрированные залоги прав аренды) необходимо получить согласие предшествующих залогодержателей. Поскольку же точно установить содержание предшествующих договоров, как правило, невозможно, то можно сделать вывод, что такое согласие следует получить в любом случае.

См. Раев Д. Залог прав соарендатора участка при ипотеке помещения // Корпоративный юрист, N 1, 2009.

3. Пункт 3 комментируемой статьи предусматривает, что последующий договор об ипотеке, заключенный несмотря на запрещение, установленное предшествующим договором об ипотеке, может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении.

При этом если последующая ипотека не запрещена, но последующий договор заключен с нарушением условий, предусмотренных для него предшествующим договором, то требования залогодержателя по последующему договору удовлетворяются в той степени, в какой их удовлетворение возможно в соответствии с условиями предшествующего договора об ипотеке.

Так, по одному из дел суд отклонил доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что договор ипотеки земельного участка заключен с нарушениями, так как на момент его заключения имелись заключенные договоры на долевое участие в строительстве, следовательно, договор ипотеки является недействительным. При этом суд исходил из того, что вышеуказанный договор ипотеки недействительным в судебном порядке не признан, правовые последствия заключения последующего договора об ипотеке с нарушением условий, предусмотренных для него предшествующим договором, установлены п.3 ст.43 Закона об ипотеке: требования залогодержателя по последующему договору удовлетворяются в той степени, в какой их удовлетворение возможно в соответствии с условиями предшествующего договора об ипотеке. Таким образом, положения Закона об ипотеке не включают такое последствие заключения последующего договора об ипотеке с нарушением условий, предусмотренных для него предшествующим договором, как признание последующего договора недействительным (см. постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2012 года N 04АП-4846/12).

4. В случае, если сторонами предыдущего и последующего залога являются те же лица, правила о запрете последующего залога и уведомлении последующего залогодержателя обо всех предыдущих залогах не применяются (см., например, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2014 года по делу N А56-53260/2013).

5. Независимо от того, кто является сторонами предыдущего и последующего договоров об ипотеке, заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной, не допускается (п.5 комментируемой статьи). Нарушение указанного правила является основанием для квалификации соответствующего договора как недействительного.

Комментарий к статье 44. Предупреждение залогодержателей о предшествующей и последующей ипотеках. Изменение предшествующего договора об ипотеке

1. Комментируемая статья регламентирует обязанность залогодателя по предупреждению залогодержателей о предшествующей и последующей ипотеках.

Прежде всего, отметим, что правила комментируемой статьи не применяются, если сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке являются одни и те же лица.

Итак, в соответствии с п.1 комментируемой статьи залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю до заключения с ним договора о последующей ипотеке сведения обо всех уже существующих ипотеках данного имущества.

Состав сведений, которые необходимо сообщить последующему залогодержателю, предусмотрен п.1 и 1.1 ст.9 комментируемого Закона. Так, каждому последующему залогодержателю должны быть сообщены:

- предмет ипотеки по первоначальному договору;

- оценка предмета ипотеки по первоначальному договору;

- существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой по первоначальному договору;

- условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке и (или) способы, порядок реализации заложенного имущества при обращении взыскания на предмет ипотеки по решению суда, в случае, если такое условие предусмотрено в договоре об ипотеке, а если ипотека возникает в силу закона - в отдельном соглашении условие о способах и порядке реализации заложенного имущества при обращении взыскания на предмет ипотеки по решению суда.

Невыполнение залогодателем этой обязанности дает залогодержателю по последующему договору право потребовать расторжения договора об ипотеке. Право расторгнуть договор предоставлено суду.

Одновременно с требованием о расторжении договора об ипотеке залогодержатель вправе потребовать возмещения причиненных убытков, если не будет доказано, что он мог получить необходимые сведения о предшествующих ипотеках из данных об их государственной регистрации. По действующему законодательству выписка из реестра о правах на недвижимое имущество может быть предоставлена любому обратившемуся лицу. Кроме того, любое лицо вправе получить в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав, сведения о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке соответствующего имущества.

2. Залогодатель, заключивший последующий договор об ипотеке, должен незамедлительно уведомить об этом залогодержателей по предшествующим ипотекам. Кроме того, по требованиям залогодержателей по предшествующим ипотекам, залогодатель обязан сообщать им сведения о последующей ипотеке. При этом состав этих сведений не отличается от тех, которые должны быть сообщены каждому последующему залогодержателю при заключении с ним договора:

- предмет ипотеки по первоначальному договору;

- оценка предмета ипотеки по первоначальному договору;

- существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой по первоначальному договору.

3. Комментируемая статья содержит также правила, допускающие изменение предшествующего договора об ипотеке. Так, в соответствии с п.3 комментируемой статьи после заключения последующего договора об ипотеке изменение предшествующего договора, влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору, допускается лишь с согласия залогодержателя по последующему договору, если иное не было предусмотрено предшествующим договором об ипотеке.

Ипотека обеспечивает уплату залогодержателю основной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеке.

Комментарий к статье 45. Государственная регистрация последующей ипотеки

Комментируемая статья определяет порядок государственной регистрации последующей ипотеки.

Государственная регистрация последующей ипотеки осуществляется по общим правилам государственной регистрации ипотеки, предусмотренным главой IV комментируемого Закона.

Однако имеется ряд особенностей, на которые хотелось бы указать. Так, на подлинных экземплярах последующего договора об ипотеке после проведения государственной регистрации последующей ипотеки делается отметка обо всех регистрационных записях о предшествующих ипотеках этого же имущества. Судебная практика исходит из того, что комментируемые положения не содержат каких-либо изъятий для тех случаев, когда сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке являются одни и те же лица. Таким образом, исходя из буквального толкования приведенных норм права, суд по одному из дел посчитал правильным вывод о необходимости заключения самостоятельных договоров последующей ипотеки и в случаях, когда они заключаются теми же юридическими лицами, что и в предшествующей ипотеке.

В целях осуществления записей о предшествующих ипотеках этого же имущества на последующем договоре об ипотеке проставляется штамп (штампы) регистрационной надписи на документах о государственной регистрации предыдущей ипотеки (предыдущих ипотек). Указанный штамп должен содержать те же сведения, которые были внесены при государственной регистрации предшествующей ипотеки. При этом в данном штампе (штампах) после слов "Произведена государственная регистрация" вместо слова "ипотека" указываются слова "предшествующая ипотека".

Надписи, удостоверяющие проведение государственной регистрации ипотеки, содержат:

- полное наименование регистрирующего органа;

- место государственной регистрации ипотеки;

- дату и номер государственной регистрации ипотеки.

Отметка о последующей ипотеке вносится в регистрационные записи обо всех предшествующих ипотеках того же имущества.

Комментарий к статье 46. Удовлетворение требований залогодержателей по предшествующей и последующей ипотекам

1. Комментируемая статья предусматривает условия удовлетворения требований залогодержателей по предшествующей и последующей ипотекам. Требования залогодержателя по последующему договору об ипотеке удовлетворяются из стоимости заложенного имущества с соблюдением требований о наличии у залогодержателя по предшествующему договору об ипотеке права преимущественного удовлетворения своих требований.

2. В соответствии с п.2 комментируемой статьи если взыскание обращено на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, то одновременно может быть потребовано досрочное исполнение обязательства и обращено взыскание на это имущество и по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил. Данная норма направлена на защиту интересов первоначального залогодержателя. Кроме того, защитой прав обоих залогодержателей, как первоначального, так и последующего служит требование п.4 комментируемой статьи о том, что до обращения взыскания на имущество, залогом которого обеспечены требования по предшествующей и последующей ипотекам, залогодержатель, намеренный предъявить свои требования к взысканию, обязан в письменной форме уведомить об этом залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества. Разумеется, что эти правила не применяются, если залогодержателем по предшествующей и последующей ипотекам является одно и то же лицо.

Если из материалов дела об обращении взыскания на заложенное имущество будет видно, что ипотека была или должна была быть осуществлена с согласия другого лица или органа, суд, в который предъявлен иск об обращении взыскания, должен уведомить об этом соответствующее лицо и предоставить этому лицу возможность участвовать в данном деле. Помимо этого, представляется также, что лица, имеющие основанное на законе или договоре право пользования заложенным имуществом (арендаторы, наниматели и другие или вещное право на это имущество (например, сервитут), также вправе участвовать в рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество, т.к. вынесенным решением могут быть затронуты их права и законные интересы.

Если залогодержатель по предшествующему договору об ипотеке не воспользовался этим правом, имущество, на которое обращено взыскание по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, переходит к его приобретателю обремененным предшествующей ипотекой. В данном случае возникает ипотека в силу закона.

3. В случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, допускается одновременное обращение взыскания на это имущество и по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил.

При этом требования, обеспеченные последующей ипотекой, не подлежат досрочному удовлетворению, если для их погашения достаточно обращения взыскания на часть заложенного имущества.

4. Если залогодержателями по предшествующей и последующей ипотекам является одно и то же лицо, требования, обеспеченные каждой из ипотек, удовлетворяются в порядке очередности, соответствующей срокам исполнения соответствующих обязательств.

Комментарий к главе VIII. Уступка прав по договору об ипотеке. Передача и залог закладной

Комментарий к статье 47. Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству

1. Комментируемая статья регулирует порядок осуществления уступки прав по договору об ипотеке или по обеспеченному ипотекой обязательству.

По общему правилу, предусмотренному ст.388 ГК РФ (в редакции, действующей с 1 июля 2014 года), уступка требования кредитором (цедентом) другому лицу (цессионарию) допускается, если она не противоречит закону. Не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника.

Соглашение между должником и кредитором об ограничении или о запрете уступки требования по денежному обязательству, связанному с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, не лишает силы такую уступку и не может служить основанием для расторжения договора, из которого возникло это требование, но кредитор (цедент) не освобождается от ответственности перед должником за данное нарушение соглашения.

Право на получение неденежного исполнения может быть уступлено без согласия должника, если уступка не делает исполнение его обязательства значительно более обременительным для него. Соглашением между должником и цедентом может быть запрещена или ограничена уступка права на получение неденежного исполнения. Солидарный кредитор вправе уступить требование третьему лицу с согласия других кредиторов, если иное не предусмотрено соглашением между ними.

Пункт 1 комментируемой статьи в развитие указанных положений ст.388 ГК РФ предусматривает, что залогодержатель вправе осуществлять уступку прав (требований) по договору об ипотеке или по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству) любым третьим лицам, если законом или договором не предусмотрено иное.

Следует отметить, что ГК РФ в ст.354 (в редакции, действующей с 1 июля 2014 года) несколько иначе трактует возможность передача прав и обязанностей по договору залога. Так, в частности, п.1 ст.354 ГК РФ предусмотрено, что залогодержатель без согласия залогодателя вправе передать свои права и обязанности по договору залога другому лицу с соблюдением правил, установленных гл.24 "Перемена лиц в обязательстве" ГК РФ.

Как определено в п.1 ст.384 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права; в частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в т.ч. право на проценты.

Пунктом 2 ст.354 ГК РФ установлено, что передача залогодержателем своих прав и обязанностей по договору залога другому лицу допускается при условии одновременной уступки тому же лицу права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. Если иное не предусмотрено законом, при несоблюдении указанного условия залог прекращается.

2. Лицо, которому переданы права по договору об ипотеке, становится на место прежнего залогодержателя по этому договору.

Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству).

3. Если договором не предусмотрено иное, к лицу, которому переданы права по обязательству (основному обязательству), переходят и права, обеспечивающие исполнение обязательства. Такое лицо становится на место прежнего залогодержателя по договору об ипотеке.

Уступка прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству) в соответствии с п.1 ст.389 ГК РФ должна быть совершена в той форме, в которой заключено обеспеченное ипотекой обязательство (основное обязательство) (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке"). Пункт 1 ст.389 ГК РФ предусматривает, что уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме. Так, по одному из дел суд указал, что поскольку основным обязательством в рассматриваемом споре является кредитный договор, совершенный в простой письменной форме, то договор уступки прав по нему не требует нотариальной формы, (см. постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда N 17АП-3600/2012-ГК от 16 октября 2013 года по делу N А60-17870/2011).

В целях защиты персональных данных физического лица, которое выступает заемщиком или залогодателем, в связи с осуществлением уступки прав (требований) по договору об ипотеке или по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству), залогодержатель обязан передавать такие персональные данные в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2006 года N 152-ФЗ "О персональных данных".

Лицо, которому были уступлены права (требования), обязано хранить ставшие ему известными в связи с уступкой прав (требований) банковскую тайну и персональные данные заемщика и (или) залогодателя - физического лица, обеспечивать конфиденциальность и безопасность персональных данных указанных лиц и несет ответственность за их разглашение.

4. К отношениям между лицом, которому уступаются права, и залогодержателем применяются нормы ст.382, 384-386, 388 и 390 ГК РФ о передаче прав кредитора путем уступки требования.

Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права по которым удостоверены закладной, не допускается. При совершении такой сделки она признается ничтожной. Передача прав на закладную регулируется нормами ст.48 комментируемого Закона.

Комментарий к статье 48. Передача прав на закладную

1. Комментируемая статья регламентирует передачу прав на закладную. При передаче прав на закладную совершается сделка в простой письменной форме. Согласно ст.160 ГК РФ, сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. При передаче прав на закладную лицо, передающее право, делает на закладной отметку о новом владельце, если иное не установлено комментируемым Законом. В отметке должно быть точно и полно указано имя (наименование) лица, которому переданы права на закладную. Отметка должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем или, если эта надпись не является первой, владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке. Если отметка делается лицом, действующим по доверенности, указываются сведения о дате выдачи, номере доверенности и, если доверенность нотариально удостоверена, нотариусе, удостоверившем доверенность.

Таким образом, Закон устанавливает, что для передачи прав по закладной должны быть выполнены следующие два условия:

- подписан договор передачи прав по закладной;

- залогодержателем на закладной должна быть проставлена отметка о новом владельце закладной в соответствии с требованиями Закона об ипотеке.

В случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, переход прав осуществляется путем внесения соответствующей записи по счету депо. Права на закладную переходят к приобретателю с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя, которая является достаточным доказательством наличия у приобретателя прав на закладную. При этом отметка на закладной о ее новом владельце не делается.

2. Владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной. В соответствии с п.2 комментируемой статьи передача прав на закладную другому лицу означает передачу тем самым этому лицу всех удостоверяемых ею прав в совокупности.

Если иное не оговорено в сделке по передаче прав на закладную при передаче прав на закладную с частичным исполнением обеспеченного ипотекой обязательства (основного обязательства) обязательства, которые должны были быть исполнены до момента передачи прав на закладную, считаются исполненными.

3. Владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на последней отметке на закладной, сделанной предыдущим владельцем. Говоря другими словами, нахождение закладной не у ее первоначального залогодержателя и не у лица, названного в соглашении об уступке закладной, не влечет для такого держателя закладной каких-либо прав, вытекающих из данной ценной бумаги и обязательства, обеспеченного ипотекой.

Наличие данной нормы обусловлено тем, что ст.16 комментируемого Закона лишь предоставляет право приобретателю прав по закладной зарегистрироваться в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество, но никак не обязывает его сделать это.

Из этого правила имеется исключение. Так, владелец закладной не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, помимо их воли в результате хищения или иным преступным путем, о чем новый владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать.

В случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, владелец закладной считается законным, если его права на закладную удостоверены записью по счету депо. При прекращении депозитарного учета закладной депозитарий делает на закладной отметку о владельце закладной, который является таковым согласно записи по счету депо на момент поступления в депозитарий указания владельца закладной относительно прекращения учета закладной в данном депозитарии.

4. Кредитор вправе передать права на закладную любым третьим лицам. Надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, ничтожны. Особо подчеркнем, что недействительной является не сама закладная, недействительной будут только указанные надписи.

5. Третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, залога или др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требование кредитора без согласия должника (п.2 ст.313 ГК РФ). Если третье лицо в соответствии с указанными мотивами исполнило за должника обеспеченное ипотекой обязательство в полном объеме, оно вправе требовать передачи ему закладной. При отказе залогодержателя передать закладную третье лицо в судебном порядке может требовать передачи ему закладной.

6. В связи с передачей прав на закладную залогодержатель вправе передать персональные данные заемщика и (или) залогодателя - физического лица без согласия заемщика и (или) залогодателя - физического лица. Лицо, которому были переданы права на закладную, обязано хранить ставшие ему известными в связи с передачей закладной банковскую тайну и персональные данные заемщика и (или) залогодателя - физического лица, обеспечивать конфиденциальность и безопасность персональных данных указанных лиц и несет ответственность за их разглашение.

Комментарий к статье 49. Залог закладной

1. С 1 июля 2014 года залог ценных бумаг регулируется специальными нормами ст.358.16 и 358.17 ГК РФ. Регламентация залога ценных бумаг зависит от того, являются они документарными или бездокументарными. Понятия указанных видов ценных бумаг определены в п.1 ст.142 ГК РФ:

- ценными бумагами являются документы, соответствующие установленным законом требованиям и удостоверяющие обязательственные и иные права, осуществление или передача которых возможны только при предъявлении таких документов (документарные ценные бумаги);

- ценными бумагами признаются также обязательственные и иные права, которые закреплены в решении о выпуске или ином акте лица, выпустившего ценные бумаги в соответствии с требованиями закона, и осуществление и передача которых возможны только с соблюдением правил учета этих прав в соответствии со ст.149 ГК РФ (бездокументарные ценные бумаги).

Документарные ценные бумаги согласно п.1 ст.143 ГК РФ могут быть предъявительскими (ценными бумагами на предъявителя), ордерными и именными.

Именной (закладная, как это прямо указано в п.2 ст.13 комментируемого Закона, является именной ценной бумагой) является документарная ценная бумага, по которой лицом, уполномоченным требовать исполнения по ней, признается одно из следующих указанных лиц:

1) владелец ценной бумаги, указанный в качестве правообладателя в учетных записях, которые ведутся обязанным лицом или действующим по его поручению и имеющим соответствующую лицензию лицом. Законом может быть предусмотрена обязанность передачи такого учета лицу, имеющему соответствующую лицензию;

2) владелец ценной бумаги, если ценная бумага была выдана на его имя или перешла к нему от первоначального владельца в порядке непрерывного ряда уступок требования (цессий) путем совершения на ней именных передаточных надписей или в иной форме в соответствии с правилами, установленными для уступки требования (цессии).

Залог документарной ценной бумаги в силу ст.358.16 ГК РФ возникает с момента передачи ее залогодержателю, если иное не установлено законом или договором.

К отношениям, связанным с залогом документарных ценных бумаг и не урегулированным ст.358.16, ст.358.17 ГК РФ или другими законами, применяются правила о залоге вещей, если иное не установлено законами о ценных бумагах и не вытекает из существа соответствующих ценных бумаг.

Комментируемая статья в развитие норм ГК РФ устанавливает правила залога закладной.

Закладная может быть заложена по договору о залоге закладной на следующих условиях:

1) без передачи ее другому лицу (залогодержателю закладной);

2) с передачей ее другому лицу (залогодержателю закладной);

3) в обеспечение обязательства по кредитному договору;

4) в обеспечение иного обязательства, возникшего между другим лицом (нынешним залогодержателем закладной) и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем).

2. При залоге закладной без передачи ее залогодержателю закладной порядок обращения взыскания на заложенную закладную регулируется ст.349 ГК РФ.

Обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется по решению суда, если соглашением залогодателя и залогодержателя не предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Если соглашением сторон предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, залогодержатель вправе предъявить в суд требование об обращении взыскания на заложенное имущество. В этом случае дополнительные расходы, связанные с обращением взыскания на заложенное имущество в судебном порядке, возлагаются на залогодержателя, если он не докажет, что обращение взыскания на предмет залога или реализация предмета залога в соответствии с соглашением о внесудебном порядке обращения взыскания не были осуществлены в связи с действиями залогодателя или третьих лиц.

При обращении взыскания и реализации заложенного имущества залогодержателем и иными лицами должны быть приняты меры, необходимые для получения наибольшей выручки от продажи предмета залога. Лицо, которому причинены убытки неисполнением указанной обязанности, вправе потребовать их возмещения.

Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд (во внесудебном порядке) допускается на основании соглашения залогодателя с залогодержателем, если иное не предусмотрено законом.

Обращение взыскания на предмет залога по исполнительной надписи нотариуса без обращения в суд допускается в порядке, установленном законодательством о нотариате и законодательством Российской Федерации об исполнительном производстве, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства, если договор залога, содержащий условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, удостоверен нотариально.

Стороны вправе включить условие о внесудебном порядке обращения взыскания в договор залога. Соглашение об обращении взыскания во внесудебном порядке на заложенное имущество должно быть заключено в той же форме, что и договор залога этого имущества. Соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке должно содержать указание на один способ или несколько способов реализации заложенного имущества, предусмотренных ГК РФ, а также стоимость (начальную продажную цену) заложенного имущества или порядок ее определения.

Если обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется во внесудебном порядке, залогодержатель или нотариус, который производит обращение взыскания на заложенное имущество в порядке, установленном законодательством о нотариате, обязан направить залогодателю, известным им залогодержателям, а также должнику уведомление о начале обращения взыскания на предмет залога.

В случае, если соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество предусматривает несколько способов реализации заложенного имущества, право выбора способа реализации принадлежит залогодержателю при условии, что соглашением не предусмотрено иное.

3. Пункт 3 комментируемой статьи дает право при заключении договора о залоге закладной с передачей ее залогодержателю закладной предусмотреть в заключаемом договоре:

1) обращение взыскания на заложенное имущество в порядке, установленном ст.349 ГК РФ;

2) передачу прав по закладной в порядке, на условиях и с последствиями, которые предусмотрены ст.48 комментируемого Закона;

3) осуществление ипотечным залогодержателем на закладной специальной залоговой надписи, дающей залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства.

При исполнении обеспеченного залогом закладной обязательства в полном объеме специальная залоговая передаточная надпись погашается путем совершения залогодержателем закладной отметки о погашении такой надписи или, если осуществляется депозитарный учет закладной, путем внесения депозитарием на основании поручения залогодержателя закладной соответствующей записи о погашении по счету депо.

4. Ипотечным залогодержателем на закладной может быть сделана специальная залоговая передаточная надпись, дающая залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства.

Если осуществляется депозитарный учет закладной, то специальная залоговая передаточная надпись отражается депозитарием в виде специальной записи по счету депо на основании поручения владельца закладной. Передача закладной в депозит нотариуса осуществляется в соответствии с положениями Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 года N 4462-I. В частности ст.87 устанавливает, что нотариус в случаях, предусмотренных гражданским законодательством Российской Федерации, принимает от должника в депозит денежные суммы и ценные бумаги для передачи их кредитору. О поступлении денежных сумм и ценных бумаг нотариус извещает кредитора и по его требованию выдает ему причитающиеся денежные суммы и ценные бумаги. Принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг производится нотариусом по месту исполнения обязательства.

При исполнении обеспеченного залогом закладной обязательства в полном объеме специальная залоговая передаточная надпись погашается путем совершения залогодержателем закладной отметки о погашении такой надписи или, если осуществляется депозитарный учет закладной, путем внесения депозитарием на основании поручения залогодержателя закладной соответствующей записи о погашении по счету депо.

Комментарий к главе IX. Обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке

Комментарий к статье 50. Основания обращения взыскания на заложенное имущество

1. Комментируемая статья предусматривает следующие основания обращения взыскания на заложенное имущество:

1) неисполнение обеспеченного ипотекой обязательства;

2) ненадлежащее исполнение обеспеченного ипотекой обязательства.

Под неисполнением (ненадлежащим исполнением) обеспеченного ипотекой обязательства комментируемый Закон понимает неуплату или несвоевременную уплату суммы долга полностью или в части.

Указанные основания условно можно отнести к категории общих, дающих залогодержателю право обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, если иное не предусмотрено договором. Цель такого взыскания - удовлетворение за счет заложенного имущества:

- требований, обеспечиваемых ипотекой (ст.3 Закона);

- дополнительных расходов залогодержателя (ст.4 Закона).

Положениями п.2 ст.348 ГК РФ конкретизировано, что обращение взыскания на заложенное имущество не допускается, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Если не доказано иное, предполагается, что нарушение обеспеченного залогом обязательства незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества при условии, что одновременно соблюдены следующие условия:

- сумма неисполненного обязательства составляет менее чем 5% от размера стоимости заложенного имущества;

- период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем 3 (три) месяца.

Пункт 3 ст.348 закрепляет, что если договором залога не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более чем 3 (три) раза в течение 12 (двенадцати) месяцев, предшествующих дате обращения в суд или дате направления уведомления об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, даже при условии, что каждая просрочка незначительна.

В рамках комментируемой статьи также обратим внимание на п.46 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства.

2. Условия обеспеченного обязательства указываются и в основном договоре, и в договоре об ипотеке. Следовательно, если стороны изменят один из договоров, но не внесут изменения в другой договор, между условиями двух договоров появятся расхождения. Комментируемый Закон устанавливает, что при расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке (см. Обзор судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств (утв. Президиумом ВС РФ 22 мая 2013 года)).

3. В п.4 и 5 комментируемой статьи регламентируются специальные основания обращения взыскания на заложенное имущество:

1) залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования - обращения взыскания на заложенное имущество независимо от надлежащего либо ненадлежащего исполнения обеспечиваемого ипотекой обязательства, в случаях, предусмотренных ст.12, 35, 39, 41, 46 и 72 комментируемого Закона либо другим федеральным законом. В данном случае нужно учитывать положения п.2 ст.351 ГК РФ, которыми закреплено, что поскольку иное не предусмотрено договором, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства или, если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога в случаях:

- нарушения залогодателем правил о последующем залоге (ст.342 ГК РФ);

- невыполнения залогодателем обязанностей, предусмотренных подп.1 и 3 п.1 и п.2 ст.343 ГК РФ;

- нарушения залогодателем правил об отчуждении заложенного имущества или о предоставлении его во временное владение или пользование третьим лицам (п.2 и 4 ст.346 ГК РФ);

- иных случаях, предусмотренных законом;

В соответствии с п.3 ст.334 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, при недостаточности суммы, вырученной в результате обращения взыскания на заложенное имущество, для погашения требования залогодержатель вправе удовлетворить свое требование в непогашенной части за счет иного имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге. Если сумма, вырученная в результате обращения взыскания на заложенное имущество, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю. Соглашение об отказе залогодателя от права на получение указанной разницы ничтожно;

2) особенности обращения взыскания на имущество, находящееся в ипотеке в силу закона в соответствии с ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", определяются указанным законом.

В соответствии со ст.14 данного закона взыскание на предмет залога может быть обращено не ранее чем через 6 (шесть) месяцев после:

- наступления предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства;

- прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства.

Комментарий к статье 51. Судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество

По общему правилу взыскание по требованиям залогодержателя обращается на имущество, заложенное по договору об ипотеке, по решению суда.

В соответствии с п.3 ст.349 ГК РФ взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, если:

- предметом залога является единственное жилое помещение, принадлежащее на праве собственности гражданину, за исключением случаев заключения после возникновения оснований для обращения взыскания соглашения об обращении взыскания во внесудебном порядке;

- предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

- залогодатель - физическое лицо в установленном порядке признано безвестно отсутствующим;

- заложенное имущество является предметом предшествующего и последующего залогов, при которых применяются разный порядок обращения взыскания на предмет залога или разные способы реализации заложенного имущества, если соглашением между предшествующим и последующим залогодержателями не предусмотрено иное;

- имущество заложено в обеспечение исполнения разных обязательств нескольким залогодержателям, за исключением случая, когда соглашением всех созалогодержателей с залогодателем предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания.

Законом могут быть предусмотрены иные случаи, в которых обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке не допускается.

Соглашения, заключенные с нарушением указанных требований ничтожны.

Обращение взыскания на заложенное имущество может быть осуществлено во внесудебном порядке в случаях, предусмотренных ст.55 комментируемого Закона, см. также постановление Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 года N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге".

Комментарий к статье 52. Подсудность и подведомственность дел об обращении взыскания на заложенное имущество

Комментируемая статья посвящена подсудности и подведомственности дел об обращении взыскания на заложенное имущество. Данная статья содержит лишь общие отсылочные положения о том, что иск об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, предъявляется в соответствии с правилами подсудности и подведомственности дел, установленными процессуальным законодательством Российской Федерации.

Правила о подведомственности дают возможность определить круг гражданских дел, отнесенных к компетенции судов общей юрисдикции, арбитражных судов или конституционного суда, а правила о подсудности позволяют распределить эти дела между различными судами той или иной судебной системы.

Подведомственность и подсудность дел определяется гл.3 ГПК РФ и гл.4 АПК РФ. Определенные разъяснения также даны в постановлении Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 18 августа 1992 года N 12/12 "О некоторых вопросах подведомственности дел судам и арбитражным судам".

Иск об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество не является спором о правах на такое имущество, поскольку он сопряжен с разрешением иного вопроса - получения удовлетворения (исполнения) обязательства из стоимости заложенного имущества. Такой иск в силу особенностей самого залогового обязательства носит дополнительный (производный) характер по отношению к возникшим ранее кредитным правоотношениям, в связи с чем правила ч.4 ст.22 ГПК РФ, согласно которой при обращении в суд с заявлением, содержащим несколько связанных между собой требований, из которых одни подведомственны суду общей юрисдикции, другие - арбитражному суду, если разделение требований невозможно, дело подлежит рассмотрению и разрешению в суде общей юрисдикции, к данному спору не применимы (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Саратовского областного суда от 30 октября 2012 года по делу N 33-6330).

Комментарий к статье 53. Меры по защите интересов других залогодержателей, отсутствующего залогодателя и иных лиц

1. В комментируемой статье изложены меры по защите интересов других залогодержателей, отсутствующего залогодателя и иных лиц. В п.1 комментируемой статьи установлено, что при обращении взыскания на имущество, заложенное по двум или более договорам об ипотеке, залогодержатель должен представить в суд, в который предъявляется соответствующий иск, доказательства исполнения обязанности об уведомлении об этом залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества.

В этой связи отметим два основополагающих момента обращения взыскания на имущество, заложенное по нескольким договорам об ипотеке:

1) в случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, одновременно может быть потребовано досрочное исполнение обеспеченного ипотекой обязательства и обращено взыскание на это имущество и по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил;

2) в случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, допускается одновременное обращение взыскания на это имущество и по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил. Требования, обеспеченные последующей ипотекой, не подлежат досрочному удовлетворению, если для удовлетворения требований, обеспеченных предшествующей ипотекой, достаточно обращения взыскания на часть заложенного имущества.

2. Если из материалов дела об обращении взыскания на заложенное имущество видно, что ипотека была или должна была быть осуществлена с согласия другого лица или органа, суд, в который предъявлен иск об обращении взыскания, уведомляет об этом соответствующее лицо или орган и предоставляет ему возможность участвовать в данном деле.

Так, например, при передаче в залог недвижимого имущества, находящегося на праве хозяйственного ведения, на заключение договора об ипотеке этого имущества требуется согласие собственника данного имущества. В этой связи собственник имущества при предъявлении иска об обращении взыскания должен быть уведомлен об этом судом, также ему должна быть предоставлена возможность участвовать в рассматриваемом деле.

Указанные лица должны быть привлечены в процесс в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора. По правилам процессуального законодательства третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судом первой инстанции судебного постановления по делу, если оно может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности стороны, за исключением права на изменение основания или предмета иска, увеличение или уменьшение размера исковых требований, отказ от иска, признание иска или заключение мирового соглашения, а также на предъявление встречного иска и требование принудительного исполнения решения суда.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по инициативе суда. При вступлении в процесс третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, рассмотрение дела в суде производится с самого начала. О вступлении в дело третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, выносится определение суда.

3. В соответствии с п.3 комментируемой статьи лица, имеющие основанное на законе или договоре право пользования заложенным имуществом (арендаторы, наниматели, члены семьи собственника жилого помещения и другие лица) или вещное право на это имущество (сервитут, право пожизненного пользования и другие права), вправе участвовать в рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество.

Такие лица относятся в процессе к категории третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора (ст.43 ГПК РФ), они могут вступить в дело на стороне ответчика до принятия судом первой инстанции судебного постановления по делу, если оно может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по инициативе суда. О вступлении в дело третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, выносится определение суда (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Чувашской Республики - Чувашии от 12 февраля 2014 года по делу N 33-508-14).

Стоит также отметить, что комментируемой статьей предусмотрено право, а не обязанность участия арендатора в рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 14 августа 2012 года N 11-14696).

Комментарий к статье 54. Вопросы, разрешаемые судом при рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество

1. В п.1 комментируемой статьи Закон закрепляет общее правило о том, что в обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отказано, определяя при этом ссылку на ст.54.1, в которой содержатся основания для такого отказа (см. комментарий к ст.54.1).

2. В п.2 комментируемой статьи закреплены условия, которые должны быть соблюдены судом при вынесении решения об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке. Так, в частности, суд должен определить и указать в решении:

1) суммы, подлежащие уплате залогодержателю из стоимости заложенного имущества, за исключением сумм расходов по охране и реализации имущества, которые определяются по завершении его реализации. Для сумм, исчисляемых в процентном отношении, должны быть указаны сумма, на которую начисляются проценты, размер процентов и период, за который они подлежат начислению;

2) наименование, место нахождения, кадастровый номер или номер записи о праве в Едином реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним заложенного имущества, из стоимости которого удовлетворяются требования залогодержателя;

3) способ и порядок реализации заложенного имущества, на которое обращается взыскание. Если стороны заключили соглашение, устанавливающее порядок реализации предмета ипотеки, суд определяет способ реализации заложенного имущества в соответствии с условиями такого соглашения;

4) начальную продажную цену заложенного имущества при его реализации. Начальная продажная цена имущества на публичных торгах определяется на основе соглашения между залогодателем и залогодержателем, достигнутого в ходе рассмотрения дела в суде, а в случае спора - самим судом. Если начальная продажная цена заложенного имущества определяется на основании отчета оценщика, она устанавливается равной 80% рыночной стоимости такого имущества, определенной в отчете оценщика (см. подробнее об этом комментарий к п.9 ст.77.1 Закона);

5) меры по обеспечению сохранности имущества до его реализации, если таковые необходимы. Комментируемая статья не разъясняет, о каких мерах идет речь. Можно только предположить, что такими мерами могут являться проведение ремонта, принятие мер по охране предмета ипотеки и т.д. Основная цель таких мер - сохранить объект недвижимости в целостности, обеспечив его защиту от повреждений и посягательств третьих лиц;

6) особые условия проведения публичных торгов, установленные п.3 ст.62.1 Закона, в случае, если предметом ипотеки являются земельные участки, указанные в п.1 этой же статьи (см. комментарий к ст.62.1).

3. Согласно п.3 комментируемой статьи по заявлению залогодателя суд при наличии уважительных причин вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его реализацию на срок до одного года.

Отсрочка реализации заложенного имущества не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному ипотекой этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора, причитающихся кредитору процентов и неустойки.

Общие правила отсрочки исполнения судебного акта изложены в ст.324 АПК РФ и ст.434 ГПК РФ.

В соответствии с положениями АПК РФ, при наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, арбитражный суд, выдавший исполнительный лист, по заявлению взыскателя, должника или судебного пристава-исполнителя вправе отсрочить исполнение судебного акта. Заявление об отсрочке исполнения судебного акта рассматривается арбитражным судом в месячный срок со дня поступления заявления в арбитражный суд в судебном заседании с извещением взыскателя, должника и судебного пристава-исполнителя. Неявка указанных лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения заявления.

По результатам рассмотрения заявления выносится определение. Копии определения направляются взыскателю, должнику и судебному приставу-исполнителю.

В случае предоставления должнику отсрочки или рассрочки исполнения судебного акта арбитражный суд вправе по заявлению взыскателя принять меры по обеспечению исполнения судебного акта. Определение арбитражного суда об отсрочки исполнения судебного акта может быть обжаловано.

В Обзоре практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке, который утвержден информационным письмом Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года N 90 отмечается, что при рассмотрении заявления должника об отсрочке исполнения решения об обращении взыскания на предмет договора об ипотеке необходимо руководствоваться не только ст.324 АПК РФ, но и нормами комментируемого Закона. Комментируемая статья говорит, что одного лишь наличия уважительных причин для принятия судом решения об отсрочке обращения взыскания на заложенное имущество недостаточно. Таким правом суд обладает только в определенных случаях, а именно, когда:

- залогодателем является гражданин независимо от того, какое имущество заложено им по договору об ипотеке, при условии, что залог не связан с осуществлением этим гражданином предпринимательской деятельности;

- предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения.

Определяя срок, на который предоставляется отсрочка реализации заложенного имущества, суд также должен учитывать, что сумма требований залогодержателя, подлежащих удовлетворению из стоимости заложенного имущества на момент истечения отсрочки, не должна превышать стоимость заложенного имущества по оценке, указанной в отчете независимого оценщика или решении суда на момент реализации такого имущества.

Если должник в пределах предоставленного ему отсрочкой времени удовлетворит требования кредитора, обеспеченные ипотекой в том объеме, который они имеют к моменту удовлетворения требования, суд по заявлению залогодателя отменяет решение об обращении взыскания.

Как правило, суды общей юрисдикции не связывают необходимость предоставления отсрочки с тяжелыми жизненными обстоятельствами должника, но прямо указывают, что основной целью предоставления отсрочки реализации заложенного имущества является предоставление возможности должнику в пределах предоставленного ему отсрочкой времени удовлетворить требование кредитора, обеспеченное ипотекой, в том объеме, который имеет место к моменту удовлетворения данного требования. Если доказательств возможного погашения задолженности нет, то, следовательно, отсутствуют основания для предоставления самой отсрочки.

Севастьянова Ю.В. Обращение взыскания на единственное жилье должника в банковской практике // Юридическая работа в кредитной организации, N 1, 2013.


Так, по одному из дел суд отметил, что предоставление отсрочки является правом, а не обязанностью суда. Целью предоставления отсрочки реализации заложенного имущества является предоставление возможности должнику в пределах предоставленного ему отсрочкой времени удовлетворить требование кредитора, обеспеченного ипотекой, в том объеме, который имеет место к моменту удовлетворения данного требования (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 26 июля 2012 года N 11-9499).

4. В п.4 комментируемой статьи перечислены случаи, когда не допускается отсрочка реализации заложенного имущества. Так, отсрочка реализации заложенного имущества не допускается, если:

- она может повлечь существенное ухудшение финансового положения залогодержателя. Данное основание является оценочным и разрешается судом в зависимости от обстоятельств дела в каждом конкретном случае;

- в отношении залогодателя или залогодержателя возбуждено дело о признании его несостоятельным (банкротом).

Так, суд по одному из дел отметил, что отсрочка не допускается, если она может повлечь за собой существенное увеличение риска утраты или гибели предмета залога, риска значительного снижения его цены по сравнению с начальной продажной ценой либо существенное ухудшение финансового положения залогодержателя (см. постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда N 17АП-6486/2014-ГК от 26 июня 2014 года по делу N А60-50911/2013).

Статья 6 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" определяет, что дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом. Таким образом, моментом возбуждения дела о признании залогодателя несостоятельным (банкротом) является вынесение арбитражным судом соответствующего определения о принятии заявления о признании залогодателя банкротом. С момента вынесения данного решения не допускается отсрочка реализации заложенного имущества.

По общему правилу, производство по делу о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее ста тысяч рублей, к должнику - гражданину - не менее десяти тысяч рублей, а также имеются признаки банкротства.

Так, гражданин считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены, и если сумма его обязательств превышает стоимость принадлежащего ему имущества. Юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Правом на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом обладают должник, конкурсный кредитор, уполномоченные органы.

Комментарий к статье 54.1. Основания для отказа в обращении взыскания на заложенное имущество

1. Закрепленные в п.1 комментируемой статьи нормы аналогичным образом воспроизведены в п.2 ст.348 ГК РФ, где предусмотрено, что обращение взыскания на заложенное имущество не допускается, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Если не доказано иное, предполагается, что нарушение обеспеченного залогом обязательства незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества при условии, что одновременно соблюдены следующие условия:

1) сумма неисполненного обязательства составляет менее чем 5% от размера стоимости заложенного имущества. Так, по одному из дел, судебная коллегия пришла к выводу о том, что в удовлетворении требования ОАО АКБ "РОСБАНК" к Тарзяну Р.С. об обращении взыскания на заложенное имущество следует отказать, поскольку сумма неисполненного обязательства (просроченная ссудная задолженность в размере 10674 долларов США) крайне незначительно превышает пять процентов от стоимости предмета ипотеки по отношению в предмету залогу, в связи с чем допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Московского областного суда от 2 июля 2014 года по делу N 33-8665/2014);

2) период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем 3 (три) месяца. Так, материалами дела установлено, что имеется история операций по кредитному договору, исходя из содержания которой определено, что с даты первого нарушения условий кредитного договора о погашении кредита, в дальнейшем заемщик допускал нарушения этих условий десять раз в течение двенадцати календарных месяцев. В последующем заемщик продолжал регулярно нарушать порядок и сроки погашения кредита, а после ... года перестал погашать задолженность по кредитному договору. При таких обстоятельствах суду следовало учесть, что период просрочки исполнения кредитного договора, обеспеченного залогом квартиры, составляет более трех месяцев (см. определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 14 декабря 2011 года N 33-41214).

Следует обратить внимание, что в п.2 ст.348 ГК РФ не содержится указания на способ обращение взыскания, в отличие от комментируемой статьи, которая прямо указывает на обращение в судебном порядке. Кроме того, в п.2 ст.348 ГК РФ речь идет о незначительном нарушении обязательства, а в п.1 комментируемой статьи указано на крайне незначительное нарушение обязательства, однако при этом поясняющие данные формулировки обстоятельства различий не имеют (ни в размере, ни в периоде просрочки).

В отличие от ГК РФ комментируемая статья разграничивает основания для отказа в обращении взыскания на заложенное имущество в зависимости от способа обращения взыскания: в судебном или внесудебном порядке, предусматривая при этом тождественные условия о сумме неисполненного обязательства и периоде просрочки исполнения обязательства. При таком положении подобное разделение, на наш взгляд, представляется избыточным.

Обозначенные в п.1 комментируемой статьи условия, позволяющие не допустить обращения взыскания на заложенное имущество, применяются в совокупности, т.е. они должны быть соблюдены одновременно (см. определение ВС РФ от 4 декабря 2012 года N 24-КГ12-3). В иных случаях залогодержатель вправе удовлетворить свои требования путем обращения взыскания на заложенное имущество (см. постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2013 года по делу N А66-9528/2012).

2. Отказ в обращении взыскания по указанному в п.1 комментируемой статьи основанию, во-первых, не является основанием для прекращения ипотеки и, во-вторых, не является препятствием для нового обращения в суд с иском об обращении взыскания на заложенное имущество, если при таком обращении будут устранены обстоятельства, послужившие основанием для отказа в обращении взыскания.

Так, по одному из дел суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении апелляционной жалобы. Довод заявителя о том, что районным судом был ранее рассмотрен спор между теми же сторонами, по тому же предмету и основаниям, и поэтому данное дело не подлежит повторному рассмотрению, суд апелляционной инстанции посчитал несостоятельным. Основываясь на п.2 комментируемой статьи, суд указал, что данные нормы Закона об ипотеке предусматривают возможность повторного обращения в суд с иском об обращении взыскания на заложенное имущество. Учитывая, что обстоятельства, на которых истец основывает исковые требования, изменились, задолженность по кредитному договору превышает в несколько раз установленную залоговую стоимость спорного имущества, истец правомерно обратился в суд с настоящим иском (см. постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2014 года по делу N А28-1131/2014).

3. Обращение взыскания на заложенное имущество без обращения в суд (во внесудебном порядке) не допускается при наличии одновременно следующих условий:

- сумма неисполненного обязательства, обеспеченного ипотекой, составляет менее чем пять процентов от размера оценки предмета ипотеки по договору об ипотеке;

- период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца.

Здесь так же, как в приведенных выше случаях (п.1 комментируемой статьи), необходима совокупность условий. При этом ипотека не прекращается и взыскание на предмет залога может быть обращено во внесудебном порядке после изменения указанных обстоятельств.

4. Положения п.5 комментируемой статьи тождественные положениям, закрепленным в п.3 ст.348 ГК РФ. Они предусматривают, что обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения.

Систематическим нарушением в данном случае признается нарушение сроков внесения платежей более чем 3 (три) раза в течение 12 (двенадцати) месяцев, предшествующих дате обращения в суд или дате направления уведомления об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. Так, материалами дела установлено, что со стороны ответчика имело место нарушение сроков внесения платежей более чем три раза в течение 12 месяцев, предшествующих дате обращения в суд, что дает основания для удовлетворения требования об обращении взыскания на заложенное имущество (см. апелляционное определение Московского городского суда от 28 апреля 2014 N 33-15171/14).

Особо обратим внимание, что в такой ситуации размер каждой просрочки не имеет значение. Так, по результатам рассмотрения дела, судом признано, что доводы жалобы о том, что оснований для обращения взыскания на предмет залога не имеется, поскольку допущенные должником нарушения порядка и срока возврата денежных средств по кредитному обязательству крайне незначительные, несостоятельны, поскольку не основаны на нормах материального права, условиях кредитного договора и материалах дела. Удовлетворяя требования об обращении взыскания на заложенное имущество, суд исходил из того, что исполнение ответчиком обязательств по кредиту обеспечивается залогом квартиры, материалами дела доказано, что заемщиком допущены просрочки в исполнении обязательств по внесению ежемесячных платежей более 3-х раз в течение 12 месяцев, что в силу п.5 ст.54.1 Закона об ипотеке дает основание для обращения взыскания на заложенное имущество, даже если каждая просрочка незначительна (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Иркутского областного суда от 10 октября 2013 года по делу N 33-8310/2013).

Рассмотренное правило об обращении взыскания на имущество применимо, если договором об ипотеке не предусмотрено иное. В договоре об ипотеке стороны могут предусмотреть иные условия, связанные с нарушением сроков внесения платежей. Так, судом установлено, что по условиям договоров об ипотеке залогодержатель (банк) вправе обратить взыскание на заложенное имущество в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств заемщика по кредитному соглашению, в том числе при заявлении залогодержателем требования о досрочном исполнении обязательств по кредитному соглашению при наступлении любого из случаев неисполнения обязательств, указанных в ст.10 кредитного соглашения. Согласно п.10.1.1 кредитного соглашения случаем неисполнения обязательств является, в том числе, событие, когда заемщик не возвращает кредит, не уплачивает проценты за пользование кредитом или не уплачивает иные суммы, подлежащие уплате Банку в сроки, в которые такие суммы подлежат уплате. Таким образом, договорами об ипотеке, заключенными Банком с ответчиками, предусмотрена возможность обращения взыскания на заложенное имущество при любой просрочке исполнения обязательств заемщика по кредитному соглашению, поэтому п.5 ст.54.1 Закона об ипотеке к правоотношениям сторон применению не подлежит (см. постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2014 года N 05АП-6117/2014 по делу N А51-31733/2013).

Комментарий к статье 55. Обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке

1. Соглашением залогодателя и залогодержателя может быть предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество (п.1 ст.349 ГК РФ, ст.51 Закона об ипотеке). Соглашение об обращении взыскания во внесудебном порядке на заложенное имущество должно быть заключено в той же форме, что и договор залога этого имущества (п.5 ст.349 ГК РФ).

Из п.7 ст.349 ГК РФ следует, что соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке должно содержать указание на один способ или несколько способов реализации заложенного имущества, предусмотренных ГК РФ, а также стоимость (начальную продажную цену) заложенного имущества или порядок ее определения. В случае, если соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество предусматривает несколько способов реализации заложенного имущества, право выбора способа реализации принадлежит залогодержателю при условии, что соглашением не предусмотрено иное.

Согласно п.1 комментируемой статьи удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, во внесудебном порядке допускается в случае, если это предусмотрено договором об ипотеке либо договором, влекущим за собой возникновение ипотеки в силу закона, или если права залогодержателя удостоверены закладной, закладной.

В соответствии с п.6 ст.349 ГК РФ обращение взыскания на предмет залога по исполнительной надписи нотариуса без обращения в суд допускается в порядке, установленном законодательством о нотариате и законодательством Российской Федерации об исполнительном производстве, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства, если договор залога, содержащий условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, удостоверен нотариально. Пунктом 8 ст.349 ГК РФ обозначено, что если обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется во внесудебном порядке, залогодержатель или нотариус, который производит обращение взыскания на заложенное имущество в порядке, установленном законодательством о нотариате, обязан направить залогодателю, известным им залогодержателям, а также должнику уведомление о начале обращения взыскания на предмет залога.

Комментируемая статья детализирует (абз.2 и 3 п.1), что обращение взыскания на предмет ипотеки во внесудебном порядке по исполнительной надписи нотариуса допускается на основании нотариально удостоверенного договора об ипотеке или нотариально удостоверенного договора, влекущего за собой возникновение ипотеки в силу закона, либо закладной, которые содержат условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. Если права залогодержателя удостоверены закладной, удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, во внесудебном порядке по исполнительной надписи нотариуса допускается, если условие об обращении взыскания во внесудебном порядке содержится как в закладной, так и в договоре об ипотеке или договоре, влекущем за собой возникновение ипотеки в силу закона, на основании которых выдается закладная. Такие договоры должны быть нотариально удостоверены.

2. Реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание во внесудебном порядке, осуществляется в порядке, установленном ст.56 комментируемого Закона.

В случае, если договор об ипотеке предусматривает условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке и сторонами договора являются юридическое лицо и (или) индивидуальный предприниматель, в обеспечение обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью, одним из способов реализации предмета ипотеки может быть оставление залогодержателем заложенного имущества за собой.

К отношениям сторон по оставлению залогодержателем за собой заложенного имущества применяются правила гражданского законодательства о купле-продаже, если иное не вытекает из характера правоотношений.

Исключение из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей физического лица, являющегося стороной договора об ипотеке, содержащего предусмотренное абз.2 п.2 комментируемой статьи положение, не влечет прекращение положений договора об ипотеке об оставлении залогодержателем заложенного имущества за собой.

3. При обращении взыскания на имущество в соответствии с абз.2 п.2 комментируемой статьи имущество оставляется залогодержателем за собой с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой, по цене, равной рыночной определенной в соответствии с ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации". При этом под рыночной стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства, то есть, когда:

- одна из сторон сделки не обязана отчуждать объект оценки, а другая сторона не обязана принимать исполнение;

- стороны сделки хорошо осведомлены о предмете сделки и действуют в своих интересах;

- объект оценки представлен на открытом рынке посредством публичной оферты, типичной для аналогичных объектов оценки;

- цена сделки представляет собой разумное вознаграждение за объект оценки и принуждения к совершению сделки в отношении сторон сделки с чьей-либо стороны не было;

- платеж за объект оценки выражен в денежной форме.

В случае, если заинтересованное лицо не согласно с проведенной оценкой заложенного имущества, это лицо вправе требовать от залогодержателя возмещения убытков, причиненных реализацией заложенного имущества, по цене, указанной в отчете об оценке.

4. Совершение регистрационных действий по внесению записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним в порядке, установленном федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в отношении предмета ипотеки, на который обращено взыскание во внесудебном порядке, допускается на основании исполнительной надписи нотариуса в порядке, установленном ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Статья 25.4 данного закона устанавливает, что государственная регистрация права при переходе права собственности на недвижимое имущество в результате обращения взыскания на него проводится на основании совместного заявления приобретателя и залогодержателя или заявления залогодержателя, оставляющего предмет ипотеки за собой, и представления следующих документов:

1) при обращении взыскания на заложенное имущество по решению суда:

- копия решения суда об обращении взыскания на заложенное имущество, надлежащим образом заверенная и скрепленная печатью суда, с отметкой о вступлении этого решения в силу;

- документы, подтверждающие реализацию заложенного имущества на торгах (протокол о результатах публичных торгов, договор купли-продажи, заключенный с лицом, выигравшим торги), или в случае признания торгов несостоявшимися соглашение с залогодержателем о приобретении заложенного имущества либо документы, подтверждающие оставление залогодержателем заложенного имущества за собой (протокол о признании повторных публичных торгов несостоявшимися, заявление залогодержателя об оставлении предмета ипотеки за собой и документ, подтверждающий получение указанного заявления организатором торгов);

2) при обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса в случае проведения торгов:

- нотариально удостоверенный договор об ипотеке или нотариально удостоверенный договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона, которые содержат условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке и отметку о совершении исполнительной надписи, и (или) закладная (в случае, если права залогодержателя удостоверены закладной), содержащая условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке и отметку о совершении исполнительной надписи;

- документы, подтверждающие реализацию заложенного имущества на торгах (протокол о результатах торгов, договор купли-продажи с лицом, выигравшим торги), или в случае признания торгов несостоявшимися соглашение с залогодержателем о приобретении заложенного имущества либо документы, подтверждающие оставление залогодержателем заложенного имущества за собой (протокол о признании повторных торгов несостоявшимися, заявление залогодержателя об оставлении предмета ипотеки за собой и документ, подтверждающий получение указанного заявления организатором торгов);

3) при обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса в случае, если торги не проводятся:

- нотариально удостоверенный договор об ипотеке или нотариально удостоверенный договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона, которые содержат условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке и отметку о совершении исполнительной надписи, и (или) закладная (в случае, если права залогодержателя удостоверены закладной), содержащая условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке и отметку о совершении исполнительной надписи;

- документы, подтверждающие оставление залогодержателем заложенного имущества за собой (заявление залогодержателя об оставлении предмета ипотеки за собой и в случае оставления предмета ипотеки за собой без проведения торгов документ, подтверждающий получение указанного заявления залогодателем).

Государственная регистрация перехода права собственности на недвижимое имущество в результате обращения залогодержателем взыскания на него проводится не позднее чем в течение пяти рабочих дней со дня приема заявления и документов.

При государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество регистрационная запись об ипотеке, обеспечивающей требования залогодержателя, в целях удовлетворения которого реализован предмет ипотеки, погашается одновременно с государственной регистрацией права собственности приобретателя заложенного имущества или залогодержателя.

5. Удовлетворение требований залогодержателя в порядке, установленном комментируемой статьей, не допускается, если:

1) предметом ипотеки является жилое помещение, принадлежащее на праве собственности физическому лицу. В соответствии со ст.15 ЖК РФ жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства. К жилым помещениям относятся:

- жилой дом, часть жилого дома;

- квартира, часть квартиры;

- комната.

Жилым домом признается индивидуально-определенное здание, которое состоит из комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком здании. Квартирой признается структурно обособленное помещение в многоквартирном доме, обеспечивающее возможность прямого доступа к помещениям общего пользования в таком доме и состоящее из одной или нескольких комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком обособленном помещении. Комнатой признается часть жилого дома или квартиры, предназначенная для использования в качестве места непосредственного проживания граждан в жилом доме или квартире.

Обратим внимание, что в отношении жилого помещения судебным приставом-исполнителем могут применяться иного рода исполнительные действия. Так, должник обратился в суд с требованием о признании незаконным постановления судебного пристава-исполнителя о запрете совершать регистрационные действия в отношении жилого дома. Суд отказал в удовлетворении требования, поскольку положения ч.1 ст.78, ч.3.1 ст.80 ФЗ "Об исполнительном производстве" не нарушены, так как спорным постановлением запрет был наложен лишь на регистрационные действия в отношении спорного имущества, а мер к обращению на него взыскания не принималось (см. постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11 марта 2014 года по делу N А17-1616/2013);

2) залогодатель - физическое лицо в установленном порядке признано безвестно отсутствующим. Гражданин может быть по заявлению заинтересованных лиц признан судом безвестно отсутствующим, если в течение года в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания (см. гл.30 "Признание гражданина безвестно отсутствующим или объявление гражданина умершим" ГПК РФ). Согласно ст.42 ГК РФ при невозможности установить день получения последних сведений об отсутствующем началом исчисления срока для признания безвестного отсутствия считается первое число месяца, следующего за тем, в котором были получены последние сведения об отсутствующем, а при невозможности установить этот месяц - первое января следующего года.

Имущество гражданина, признанного безвестно отсутствующим, при необходимости постоянного управления им передается на основании решения суда лицу, которое определяется органом опеки и попечительства и действует на основании договора о доверительном управлении, заключаемого с этим органом. Из этого имущества выдается содержание гражданам, которых безвестно отсутствующий обязан содержать, и погашается задолженность по другим обязательствам безвестно отсутствующего. Орган опеки и попечительства может и до истечения года со дня получения сведений о месте пребывания отсутствующего гражданина назначить управляющего его имуществом.

В случае явки или обнаружения места пребывания гражданина, признанного безвестно отсутствующим, суд отменяет решение о признании его безвестно отсутствующим. На основании решения суда отменяется управление имуществом этого гражданина;

3) заложенное имущество является предметом предшествующей и последующей ипотек, при которых применяются разный порядок обращения взыскания на предмет ипотеки или разные способы реализации заложенного имущества;

4) имущество заложено в обеспечение исполнения разных обязательств нескольким созалогодержателям;

5) предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения, на который распространяется действие ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" и на котором отсутствуют здание, строение, сооружение. В таких случаях взыскание на заложенное имущество обращается по решению суда. Так, опираясь на норму о запрете удовлетворения требований залогодержателя во внесудебном порядке, если предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения, на который распространяется действие ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" и на котором отсутствуют здания, строения и сооружения, и установив, что полученные Банком по соглашению об отступном шесть земельных участков являются землями сельскохозяйственного назначения, суд первой инстанции правомерно указал, что передача данных участков залогодателем Банку во внесудебном порядке произведена с нарушением действующего законодательства. При заключении такого соглашения стороны должны были учесть положения п.3 ст.55 Закона об ипотеке (имущество оставляется залогодержателем за собой с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой, по цене равной рыночной стоимости такого имущества, определенной в порядке, установленном законодательством РФ об оценочной деятельности) (см. постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 августа 2014 года по делу N А02-1302/2013);

6) предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения, предоставленный гражданину для индивидуального жилищного строительства, ведения личного подсобного хозяйства, дачного хозяйства, садоводства, животноводства или огородничества, а также здания, строения, сооружения, находящиеся на данном земельном участке. Понятие и состав земель сельскохозяйственного назначения дает ст.77 ЗК РФ;

7) предметом ипотеки является земельный участок, который указан в п.1 ст.62.1 комментируемого Закона и на котором отсутствуют здания, строения, сооружения. Речь идет о земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, и земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена, если такие земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства и передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры;

8) предметом ипотеки является имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности;

9) право залогодателя на заложенное имущество не зарегистрировано в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним;

10) предметом ипотеки является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества.

Во всех перечисленных случаях (п.5 комментируемой статьи) взыскание на заложенное имущество обращается по решению суда.

Комментарий к статье 55.1. Мировое соглашение по обязательству, обеспеченному ипотекой, при обращении взыскания на предмет ипотеки

1. Комментируемая статья регулирует порядок заключения мирового соглашения по обязательству, обеспеченному ипотекой, при обращении взыскания на предмет ипотеки.

При утверждении мирового соглашения сторон, суд выносит определение, которым одновременно прекращается производство по делу. В определении суда должны быть указаны условия, утверждаемого судом, мирового соглашения сторон.

Суд не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц. В случае неутверждения мирового соглашения сторон суд выносит об этом определение и продолжает рассмотрение дела по существу.

В соответствии с п.1 комментируемой статьи заключение мирового соглашения в порядке, установленном процессуальным законодательством, по обязательству, обеспеченному ипотекой, не влечет прекращения ипотеки. Однако стороны в предоставляемом на утверждении суду мировом соглашении могут установить и иной порядок, плоть до прекращения ипотеки.

С момента утверждения судом мирового соглашения ипотека обеспечивает обязательство должника, измененное утвержденным мировым соглашением.

2. Изменения и дополнения в регистрационную запись об ипотеке в связи с утверждением судом мирового соглашения вносятся на основании соответствующего судебного акта, которым утверждено мировое соглашение, и заявления залогодателя или залогодержателя.

Комментарий к статье 55.2. Порядок направления уведомления и требования

1. Комментируемая статья устанавливает порядок направления уведомления и требования (далее по тексту - уведомление) в случаях, предусмотренных комментируемым Законом, договором об ипотеке.

Вопросы, связанные с уведомлением сторон залоговых обязательств, приобретают принципиальное значение, когда наступает момент возникновения оснований для обращения взыскания на заложенное имущество. Залогодатель имеет интерес в сохранении своего имущества, а залогодержатель, в свою очередь, заинтересован в надлежащем исполнении залогодателем основного обязательства, имеющегося между сторонами. Поэтому неслучайно законодатель обратил внимание на этот аспект правоотношений, требующий наиболее четкого и конкретного правового регулирования.

См. Кирилловых А.А. Новое в законодательстве о залоге. М.: Деловой двор, 2012.


Уведомление направляется по адресу, указанному стороной договора об ипотеке, а также по месту нахождения юридического лица или по месту жительства физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя. Место нахождения юридического лица определяется на основании сведений, содержащихся в едином государственном реестре юридических лиц, место жительства индивидуального предпринимателя - в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей. Уведомление направляется по почте заказным письмом с уведомлением о вручении или вручается адресату под расписку.

2. Комментируемая статья в п.3 определяет моментом получения уведомления стороной договора об ипотеке.

Моментом получения уведомления стороной договора об ипотеке считается:

1) дата, указанная в почтовом уведомлении о вручении уведомления по адресу (месту нахождения, месту жительства) стороны договора об ипотеке, указанному в нем;

2) дата, указанная на копии уведомления стороной договора об ипотеке или ее представителем при вручении уведомления под расписку;

3) дата отказа стороны договора об ипотеке от получения уведомления, если этот отказ зафиксирован организацией почтовой связи;

4) дата, на которую уведомление, направленное по почте заказным письмом с уведомлением по адресу (месту нахождения, месту жительства) стороны договора об ипотеке, указанному в нем, не вручено в связи с отсутствием адресата по указанному адресу (месту нахождения, месту жительства), о чем организация почтовой связи проинформировала отправителя уведомления.

3. Сторона договора об ипотеке также считается получившей уведомление надлежащим образом, если:

1) адресат отказался от получения уведомления, и этот отказ зафиксирован организацией почтовой связи;

2) уведомление вручено уполномоченному лицу юридического лица.

Комментарий к главе X. Реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание

Комментарий к статье 56. Реализация заложенного имущества

1. И ГК РФ (см. ст.350, 350.1), и комментируемый Закон разграничивают условия реализации заложенного имущества в зависимости от способа обращения взыскания на это имущества: в судебном или внесудебном порядке.

В комментируемой статье изложены вопросы реализации заложенного имущества при обращении на него взыскания в судебном порядке. Реализация заложенного имущества при обращении на него взыскания во внесудебном порядке регламентируется нормами ст.59 комментируемого Закона.

Пункт 1 комментируемой статьи определяет, что имущество, заложенное по договору об ипотеке, на которое по решению суда обращено взыскание, реализуется путем продажи с публичных торгов, за исключением случаев, предусмотренных комментируемым Законом.

Порядок проведения публичных торгов по продаже имущества, заложенного по договору об ипотеке, определяется процессуальным законодательством Российской Федерации (см. ФЗ "Об исполнительном производстве"), поскольку комментируемым Законом не установлены иные правила (см. комментарий к ст.57).

Договор по результатам проведения торгов заключается с лицом, выигравшим торги.

При этом судебная практика исходит из того, что должник, на имущество которого обращалось взыскание, не является стороной договора купли-продажи, заключенного с лицом, выигравшим публичные торги. Суды в этом случае принимают во внимание, что специфика рассматриваемой ситуации заключается в том, что имущество к продаже предлагается не собственником вещи, а специально уполномоченным на продажу вещи лицом. Конечная цена имущества, предлагаемого к продаже, должна быть понятна потенциальному приобретателю, который, исходя из такой цены, принимает решение приобретать это имущество или нет, оставлять его себе или нет (см. постановление Шестого арбитражного апелляционного суда года N 06АП-3402/2014 от 23 июля 2014 года по делу N А04-1439/2014).

2. Принимая решение об обращении взыскания на заложенное имущество, суд может с согласия залогодателя и залогодержателя установить в решении, что имущество подлежит реализации по соглашению сторон. Такой же способ реализации заложенного имущества может быть предусмотрен залогодателем и залогодержателем в соглашении об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке, заключенном между залогодателем и залогодержателем. Реализация заложенного имущества по соглашению сторон не допускается в случаях, когда взыскание на это имущество не может быть обращено во внесудебном порядке (см. комментарий к п.2 ст.55 Закона).

Порядок продажи имущества, заложенного по договору об ипотеке, на аукционе определяется правилами ст.447-449 ГК РФ и комментируемым Законом, а в том, что ими не предусмотрено, определяется соглашением об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке.

3. В случаях обращения взыскания на заложенное право аренды недвижимого имущества оно реализуется в соответствии с правилами комментируемого Закона с последующим оформлением уступки данного права. При этом при обращении взыскания на заложенное по договору об ипотеке право аренды земельного участка и при его реализации к лицу, приобретшему такое право, переходят также обязанности арендатора по соответствующему договору аренды.

Так, арендодатель предъявил к лицу, приобретшему права арендатора по договору аренды земельного участка, проданы с публичных торгов как предмет ипотеки, на который было обращено взыскание, иск о взыскании с него задолженности по арендной плате за период, предшествовавший их реализации с торгов, и за последующий период. Арбитражный суд удовлетворил исковое требование арендодателя о взыскании арендной платы с ответчика за период с момента приобретения им прав арендатора и отказал в удовлетворении остальной части требований. В вынесенном решении было отмечено, что согласно п.5 ст.22 ЗК РФ передача арендатором земельного участка своих прав и обязанностей по договору аренды третьему лицу может осуществляться посредством передачи арендных прав в залог, а также внесения их в качестве вклада в уставный капитал хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в производственный кооператив в пределах срока договора аренды. Как предусмотрено в п.5 ст.22 ЗК РФ, в указанных случаях ответственным по договору аренды земельного участка перед арендодателем становится новый арендатор, за исключением передачи арендных прав в залог. Следовательно, поскольку сам по себе договор ипотеки арендных прав не влечет передачи этих прав залогодателем ни залогодержателю, ни другому лицу, то в период существования ипотеки все права и обязанности по договору аренды продолжает нести первоначальный арендатор, заложивший свои права. Суд отметил, что в результате обращения взыскания на предмет ипотеки и его реализации указанные права приобрел ответчик. По смыслу абз.1 п.2 ст.615 ГК РФ и п.5 ст.22 ЗК РФ права по договору аренды могут перейти от арендатора к другому лицу только вместе с передачей этому же лицу и обязанностей, вытекающих из договора аренды (в порядке перенайма). Согласно абзацу первому п.2 ст.615 ГК РФ при перенайме ответственным по договору аренды перед арендодателем вместо первоначального арендатора становится новый арендатор. На этом основании суд указал, что ответчик, приобретший права арендатора по договору аренды земельного участка, проданные с публичных торгов как предмет ипотеки, на который было обращено взыскание, приобрел эти права вместе с обязанностями арендатора (аналогично тому, как это осуществляется при перенайме) (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года N 90).

4. При принятии решения об обращении взыскания на земельный участок, являющийся предметом ипотеки в соответствии с п.1 ст.62.1 комментируемого Закона, суд с согласия залогодателя и залогодержателя может установить, что такой земельный участок подлежит реализации на аукционе в порядке, предусмотренном п.4 ст.62.1 (см. комментарий к ст.62.1 Закона).

Отдельно отметим, что при продаже с публичных торгов имущества государственного предприятия, принадлежащего последнему на праве хозяйственного ведения, согласие собственника не требуется. Так, комитет по управлению государственным имуществом обратился в арбитражный суд с иском к государственному предприятию (должнику в исполнительном производстве) и акционерному обществу (покупателю на торгах) о признании недействительными публичных торгов по продаже имущества государственного предприятия, заключенного по итогам торгов договора купли-продажи и применении последствий недействительности сделки в виде возврата спорного имущества в казну, а денежных средств - покупателю. Суд в иске отказал, указав, что положения п.2 ст.295 ГК РФ, согласно которым предприятие не вправе продавать принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество без согласия собственника, не применяются в случае обращения взыскания на это имущество (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 года N 101). В рассматриваемом споре применению подлежит п.4 ст.69 ФЗ "Об исполнительном производстве", в силу которого при отсутствии или недостаточности у должника денежных средств взыскание обращается на иное имущество, принадлежащее ему на праве собственности, хозяйственного ведения и (или) оперативного управления, за исключением имущества, изъятого из оборота, и имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, независимо от того, где и в чьем фактическом владении и (или) пользовании оно находится.

5. В соответствии с п.2 ст.350 ГК РФ при обращении взыскания на заложенное имущество в судебном порядке суд по просьбе залогодателя, являющегося должником по обязательству, при наличии уважительных причин вправе отсрочить продажу заложенного имущества с публичных торгов на срок до одного года.

В силу п.3 ст.54 комментируемого Закона отсрочка в обращении взыскания на заложенное имущество на срок до одного года возможна в случаях, когда:

- залогодателем является гражданин независимо от того, какое имущество заложено им по договору об ипотеке, при условии, что залог не связан с осуществлением этим гражданином предпринимательской деятельности;

- предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения.

Определяя срок, на который предоставляется отсрочка реализации заложенного имущества, суд учитывает в том числе то, что сумма требований залогодержателя, подлежащих удовлетворению из стоимости заложенного имущества на момент истечения отсрочки, не должна превышать стоимость заложенного имущества по оценке, указанной в отчете независимого оценщика или решении суда на момент реализации такого имущества.

Отсрочка реализации заложенного имущества не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному ипотекой этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора, причитающихся кредитору процентов и неустойки. Если должник в пределах предоставленного ему отсрочкой времени удовлетворит требования кредитора, обеспеченные ипотекой в том объеме, который они имеют к моменту удовлетворения требования, суд по заявлению залогодателя отменяет решение об обращении взыскания.

Отсрочка реализации заложенного имущества не допускается, если (п.4 ст.54 Закона):

- она может повлечь существенное ухудшение финансового положения залогодержателя;

- в отношении залогодателя или залогодержателя возбуждено дело о признании его несостоятельным (банкротом).

Комментарий к статье 57. Порядок проведения публичных торгов в ходе исполнительного производства

1. Публичные торги по продаже заложенного имущества организуются и проводятся органами, на которые в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации возлагается исполнение судебных решений, если иное не установлено федеральным законом.

В соответствии со ст.1 Федерального закона от 21 июля 1997 года N 118-ФЗ "О судебных приставах" на судебных приставов, в том числе, возлагаются задачи по осуществлению принудительного исполнения судебных актов, а также актов других органов и должностных лиц. Исходя из этого, публичные торги по продаже заложенного имущества организуются и проводятся судебными приставами. Судебные приставы в зависимости от исполняемых ими обязанностей подразделяются на судебных приставов по обеспечению установленного порядка деятельности судов и судебных приставов-исполнителей. В рассматриваемом случае речь идет о деятельности судебных приставов-исполнителей.

2. Публичные торги по продаже заложенного имущества проводятся по месту нахождения этого имущества.

Обратим внимание, как суды трактуют обозначенное условие о месте проведения торгов по продаже заложенного имущества. Так, судом апелляционной инстанции были отклонены доводы апелляционной жалобы о том, что торги по продаже заложенного имущества были проведены в нарушение п.2 ст.57 Закона об ипотеке. Материалами дела установлено, что спорный объект недвижимости расположен по адресу: Кемеровская область, г.Междуреченск, Западный район (район бывшей Ольжерасской автобазы). Между тем в информационном сообщении указано, что торги по реализации данного недвижимого имущества состоятся по адресу: г.Кемерово, ул.Мичурина, 13, каб.205. Суд в данной ситуации указал, что из анализа положений ст.57 Закона об ипотеке следует, что проведение публичных торгов по продаже заложенного имущества по месту его нахождения в пределах субъекта РФ не может быть признано существенным нарушением процедуры проведения торгов и не может повлиять на их результат, и тем самым искусственно ограничить круг лиц, намеревавшихся принять участие в торгах (см. постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2014 года по делу N А27-19664/2013).

Аналогичным образом было разрешено и другое дело в отношении имущества, которое находилось по адресу: г.Нижний Новгород, ул.Родионова, д.192, корп.1, а торги по его продаже проводились по адресу: г.Нижний Новгород, пл.Горького, д.6. Суд признал, что торги по реализации арестованного имущества проводились по месту его нахождения, а именно в городе Нижнем Новгороде, что не противоречит ч.2 ст.57 Закона об ипотеке (см. постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2012 года N 01АП-698/12).

3. В соответствии с п.3 комментируемой статьи организатор публичных торгов:

1) извещает о предстоящих публичных торгах не позднее чем за 10 дней, но не ранее чем за 30 дней до их проведения в периодическом издании, являющемся официальным информационным органом органа исполнительной власти субъекта РФ, по месту нахождения недвижимого имущества;

2) направляет соответствующую информацию для размещения в сети "Интернет" в порядке, установленном Правительством РФ.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 30 января 2013 года N 66 информация о торгах направляется организатором торгов для ее размещения на официальном сайте Российской Федерации www.torgi.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". Организатор торгов не позднее дня, следующего за днем опубликования извещения о предстоящих торгах в периодическом издании, являющемся официальным информационным органом органа исполнительной власти субъекта РФ, направляет информацию для размещения на официальном сайте, которая должна быть указана в извещении в соответствии с комментируемой статьей, а также информацию о наименовании и номере периодического издания, в котором организатором торгов опубликовано извещение о предстоящих торгах, и дате опубликования указанного извещения. В случае внесения в извещение о предстоящих торгах изменений и их опубликования в установленном порядке информация об указанных изменениях направляется организатором торгов для размещения на официальном сайте в аналогичном порядке.

В извещении о предстоящих публичных торгах указываются:

- дата проведения публичных торгов;

- время проведения публичных торгов;

- место проведения публичных торгов;

- характер продаваемого имущества;

- начальная продажная цена продаваемого имущества.

О судебной практике, связанной с применением положений п.3 комментируемой статьи, см. определение Конституционного Суда РФ от 21 ноября 2013 года N 1741-О; определение Конституционного Суда РФ от 24 октября 2013 года N 1645-О; определение СК по гражданским делам ВС РФ от 19 ноября 2013 года N 18-КГ13-109; постановление Президиума ВАС РФ от 6 сентября 2011 года N 2436/11; определение ВАС РФ от 14 апреля 2014 года N ВАС-3937/14; постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 2 сентября 2014 года N Ф08-6066/14 по делу N А53-3803/2011; постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2014 года N 07АП-5076/14; постановление ФАС Московского округа от 3 июля 2014 года N Ф05-6610/14 по делу N А40-80623/2013; апелляционное определение Московского городского суда от 26 июня 2014 N 33-23317/14; постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2014 года N 11АП-7671/14; постановление ФАС Московского округа от 2 июня 2014 года N Ф05-226/14 по делу N А40-43027/2013; постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2014 года N 11АП-6516/14 и др.

4. В соответствии с п.4 комментируемой статьи, лица, желающие принять участие в публичных торгах, вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые должны быть указаны в извещении о публичных торгах.

В соответствии со ст.380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Лицам, которые участвовали в публичных торгах, но не выиграли их, задаток возвращается немедленно по окончании публичных торгов. Задаток также подлежит возврату, если публичные торги не состоялись.

Размер задатка не может превышать 5% от начальной продажной цены заложенного имущества. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме.

При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору.

Обратим внимание, что задаток, вносимый участниками публичных торгов, с одной стороны, обеспечивает исполнение будущего обязательства заключить договор, которое у организатора торгов возникает только в отношении лица, признанного их победителем, а у участника торгов - в случае признания его победителям. С другой стороны, спорный задаток обеспечивает обязанность победителя торгов внести полностью покупную цену в установленный срок. Вместе с тем платежная функция задатка в публичных торгах реализуется только в случае заключения договора между организатором торгов и победителем. Таким образом, правовой режим задатка, установленный в ст.380 ГК РФ, когда задаток по общему правилу засчитывается в уплату стоимости приобретаемого имущества, отличается от правого режима задатка в публичных торгах.

Так, суд по одному из дел сделал вывод о том, что спорный задаток не является частью дохода от реализации арестованного имущества, а обеспечивает выполнение сторонами будущего обязательства по заключению договора и его исполнение (в части обязанности победителя уплатить цену реализованного имущества). Материалами дела установлено, что имущество должника гр.М. не реализовано, а торги признаны несостоявшимися. При этом задаток, внесенный гр.Г., который не уплатил покупную цену, не может быть засчитан в счет оплаты арестованного имущества. Суд указал, что в силу п.4 ст.49, ст.110, 111 ФЗ "Об исполнительном производстве" исполнение требований исполнительного документа производится за счет денежных средств, иного имущества должника, но не других лиц. В связи с этим направление денежных средств гр.Г. в сумме задатка на погашение задолженности гр.М. перед кредитором при отсутствии соответствующих обязывающих норм представляется недопустимым. Поскольку целью торгов по реализации имущества, на которое обращено взыскание, является его продажа и получение денежных средств для удовлетворения требований взыскателя, с учетом ст.110, 111 ФЗ "Об исполнительном производстве" вывод суда об отсутствии у истца права на денежные средства, получаемые от реализации арестованного имущества (значит, и права на заявленный иск), является верным (см. постановление ФАС Уральского округа N Ф09-7300/12 от 31 августа 2012 года по делу N А07-20456/2011).

5. Присутствие на публичных торгах по продаже заложенного имущества не участвующих в них лиц может быть ограничено только органами местного самоуправления в интересах поддержания общественного порядка.

На публичных торгах во всяком случае имеют право присутствовать лица, имеющие права пользования продаваемым имуществом или вещные права на это имущество, а также залогодержатели по последующим ипотекам. Стоит учитывать, что данная норма не определяет круг лиц, имеющих право участвовать в торгах на правах покупателей, а содержит указание на лиц, имеющих право присутствовать на торгах.

6. В соответствии с п.6 комментируемой статьи выигравшим публичные торги признается лицо, предложившее на публичных торгах наиболее высокую цену за продаваемое имущество.

Это лицо и организатор публичных торгов подписывают в день их проведения протокол о результатах публичных торгов. Если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения (см. абз.2 п.5 ст.448 ГК РФ).

Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка (см. абз.1 п.5 ст.448 ГК РФ).

7. Лицо, выигравшее публичные торги, должно в течение пяти дней после их окончания внести сумму, за которую им куплено заложенное имущество (покупную цену), за вычетом ранее внесенного задатка на счет, указанный организатором публичных торгов. При невнесении этой суммы задаток не возвращается.

Согласно подп.4 п.1 ст.352 ГК РФ в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества залог прекращается. В соответствии с п.2 указанной статьи.

8. В соответствии с п.8 комментируемой статьи в течение пяти дней с момента внесения покупной цены лицом, выигравшим публичные торги, организатор публичных торгов заключает с ним договор купли-продажи. Этот договор и протокол о результатах публичных торгов являются основанием для внесения необходимых записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

О судебной практике, связанной с применением положений п.8 комментируемой статьи, см. постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2014 года N 18АП-6623/14; апелляционное определение СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 14 мая 2014 года по делу N 33-5438/2014; апелляционное определение СК по гражданским делам Оренбургского областного суда от 06 мая 2014 года по делу N 33-2298/2014; постановление ФАС Уральского округа от 20 марта 2014 года N Ф09-14413/13 по делу N А47-11311/2006; постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2014 года N 17АП-15633/13; апелляционное определение Московского городского суда от 16 января 2014 N 33-753/14 и др.

Комментарий к статье 58. Объявление публичных торгов несостоявшимися

1. Комментируемая статья определяет порядок объявления публичных торгов несостоявшимися. В соответствии с п.1 комментируемой статьи организатор публичных торгов объявляет их несостоявшимися в случаях, когда:

- на публичные торги явилось менее двух покупателей;

- на публичных торгах не сделана надбавка против начальной продажной цены заложенного имущества;

- лицо, выигравшее публичные торги, не внесло покупную цену в установленный срок.

Отметим, что публичные торги должны быть объявлены несостоявшимися не позднее чем на следующий день после того, как имело место какое-либо из указанных обстоятельств.

О судебной практике, связанной с применением положений п.1 комментируемой статьи, см. постановление Президиума ВАС РФ от 17 июня 2014 года N 2339/14; определение ВАС РФ от 12 мая 2014 года N ВАС-2339/14; определение ВАС РФ от 28 марта 2013 года N ВАС-2953/13; постановление ФАС Центрального округа от 7 февраля 2013 года N Ф10-4897/12 по делу N А08-164/2012; постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2012 года N 19АП-6103/11; постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2012 года N 08АП-3485/12 и др.

2. В течение 10 дней после объявления публичных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества. К такому соглашению применяются правила гражданского законодательства Российской Федерации о договоре купли-продажи (см. гл.30 ГК РФ). Ипотека в этом случае прекращается.

О судебной практике, связанной с применением положений п.2 комментируемой статьи, см. постановление Президиума ВАС РФ от 17 июня 2014 года N 2339/14; определение ВАС РФ от 12 мая 2014 года N ВАС-2339/14; постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2014 года N 11АП-10669/14; постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2014 года N 20АП-4163/14; постановление ФАС Уральского округа от 14 марта 2014 года N Ф09-534/14 по делу N А07-13034/2013; постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2014 года N 02АП-11973/13; постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2014 года N 16АП-4251/13; постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2014 года N 07АП-7578/13; постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2014 года N 01АП-317/13; постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 января 2014 года N 13АП-22376/13 и др.

3. Если соглашение о приобретении имущества залогодержателем не состоялось, не позднее чем через месяц после первых публичных торгов проводятся повторные публичные торги. Судебная практика исходит из того, что по правилам комментируемой статьи условиями проведения повторных торгов заложенного имущества являются: объявление первоначальных торгов несостоявшимися и отказ залогодержателя заключить с залогодателем соглашение о приобретении имущества.

Начальная продажная цена заложенного имущества на повторных публичных торгах, если первые торги были признаны несостоявшимися, снижается на 15 процентов.

Публичные торги проводятся в порядке, предусмотренном ст.57 комментируемого Закона.

О судебной практике, связанной с применением положений п.3 комментируемой статьи, см. постановление Президиума ВАС РФ от 17 июня 2014 года N 2339/14; определение ВАС РФ от 12 мая 2014 года N ВАС-2339/14; определение СК по гражданским делам Ленинградского областного суда от 10 июня 2014 года по делу N 33-2683/2014; постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2014 года N 11АП-10669/14; постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2014 года N 20АП-4163/14; постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22 мая 2014 года N Ф08-3165/14 по делу N А61-2636/2011; постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2014 года N 20АП-782/14; постановление ФАС Уральского округа от 14 марта 2014 года N Ф09-534/14 по делу N А07-13034/2013; апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Чувашской Республики - Чувашии от 26 февраля 2014 года по делу N 33-763-14; постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2014 года N 02АП-11973/13 и др.

4. В случае объявления повторных публичных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой имущества.

Причины объявления повторных публичных торгов несостоявшимися те же, что и причины для объявления несостоявшимися первоначальных публичных торгов:

- на публичные торги явилось менее двух покупателей;

- на публичных торгах не сделана надбавка против начальной продажной цены заложенного имущества;

- лицо, выигравшее публичные торги, не внесло покупную цену в установленный срок.

Залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) любое заложенное имущество за исключением земельных участков, находящихся в муниципальной собственности, и земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена, если такие земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства и передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры.

Если залогодержатель оставил за собой заложенное имущество, которое по своему характеру и назначению не может ему принадлежать, в том числе имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества, земельный участок, он обязан в течение года произвести отчуждение данного имущества по правилам, предусмотренным ст.238 ГК РФ.

Из п.2 ст.238 ГК РФ следует, что в случаях, когда имущество не отчуждено собственником в установленные сроки (т.е. в течение года), такое имущество, с учетом его характера и назначения, по решению суда, вынесенному по заявлению государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит принудительной продаже с передачей бывшему собственнику вырученной суммы либо передаче в государственную или муниципальную собственность с возмещением бывшему собственнику стоимости имущества, определенной судом. При этом вычитаются затраты на отчуждение имущества.

О судебной практике, связанной с применением положений п.4 комментируемой статьи, см. постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2014 года N 12АП-7527/14; постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2014 года N 14АП-5711/14; постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2014 года N 11АП-10669/14; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2014 года N 09АП-32182/14; постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2014 года N 20АП-4163/14; апелляционное определение СК по гражданским делам Липецкого областного суда от 18 июня 2014 года по делу N 33-1578/2014 и др.

5. В соответствии с п.5 комментируемой статьи, если залогодержатель не воспользуется правом оставить предмет ипотеки за собой в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися, ипотека прекращается.

Залогодержатель считается воспользовавшимся указанным правом, если в течение месяца со дня объявления повторных публичных торгов несостоявшимися направит организатору торгов или, если обращение взыскания осуществлялось в судебном порядке, организатору торгов и судебному приставу-исполнителю заявление (в письменной форме) об оставлении предмета ипотеки за собой. Протокол о признании повторных публичных торгов несостоявшимися, заявление залогодержателя об оставлении предмета ипотеки за собой и документ, подтверждающий направление заявления организатору торгов, являются достаточными основаниями для регистрации права собственности залогодержателя на предмет ипотеки.

О судебной практике, связанной с применением положений п.5 комментируемой статьи, см. постановление ФАС Московского округа от 3 июля 2014 года N Ф05-6610/14 по делу N А40-80623/2013; постановление ФАС Северо-Западного округа от 2 июля 2014 года N Ф07-8759/11 по делу N А13-1003/2011; постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2014 года N 15АП-21921/13; постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2014 года N 07АП-4290/14; постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2014 года N 10АП-3115/14; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 10 июня 2014 года N Ф01-1470/14 по делу N А31-6588/2013; апелляционное определение СК по гражданским делам Оренбургского областного суда от 10 июня 2014 года по делу N 33-3320/2014; определение СК по гражданским делам Ленинградского областного суда от 05 июня 2014 года по делу N 33-2666/2014; определение СК по гражданским делам Ленинградского областного суда от 29 мая 2014 года по делу N 33-2242/2014; постановление ФАС Московского округа от 15 мая 2014 года N Ф05-16381/13 по делу N А41-57386/2012; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 12 мая 2014 года N Ф01-1653/14 по делу N А31-11303/2013; постановление ФАС Поволжского округа от 30 апреля 2014 года N Ф06-4865/13 по делу N А55-12443/2013 и др.

6. Пунктом 3 ст.62.1 комментируемого Закона определены особые условия проведения публичных торгов по продаже земельных участков находящихся в муниципальной собственности, и земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена, если такие земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства и передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры и являющихся предметом ипотеки.

Комментарий к статье 59. Реализация заложенного имущества по соглашению сторон

1. Комментируемая статья устанавливает порядок реализации заложенного имущества по соглашению сторон. Реализация предмета ипотеки по соглашению сторон во внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество осуществляется путем проведения открытого аукциона организатором торгов, который действует на основании договора с залогодержателем и выступает от его или своего имени.

Залогодатель по требованию в письменной форме залогодержателя не позднее трех рабочих дней после предъявления такого требования обязан передать залогодержателю документы, необходимые для проведения торгов и передачи предмета ипотеки в собственность лица, выигравшего торги. В случае, если до момента реализации предмета ипотеки должник, залогодатель или третье лицо полностью удовлетворили все обеспеченные ипотекой требования залогодержателя в объеме, имеющемся к моменту уплаты соответствующих сумм, залогодержатель не позднее рабочего дня, следующего после дня поступления денежных средств на его счет, обязан вернуть залогодателю все ранее переданные ему залогодателем документы.

По общему правилу продажа заложенного имущества осуществляется на открытом аукционе. В соответствии с п.2 комментируемой статьи продажа заложенного имущества на закрытом аукционе допускается только в случаях, предусмотренных федеральным законом. Извещение о проведении торгов должно быть опубликовано в периодическом издании, являющемся официальным информационным органом органа исполнительной власти субъекта РФ, по месту нахождения недвижимого имущества.

С даты первой публикации извещения о проведении торгов залогодатель не вправе совершать сделки в отношении предмета ипотеки (за исключением сделок с залогодержателем, направленных на прекращение обязательства, обеспеченного ипотекой), а если такие сделки были совершены, они по иску заинтересованного лица могут быть признаны недействительными. С даты первой публикации извещения о проведении торгов до даты их проведения должно пройти не менее чем десять дней.

Сумма вознаграждения организатора торгов удерживается им из суммы, вырученной при реализации предмета ипотеки. Если вознаграждение организатора торгов превышает три процента от суммы, вырученной при реализации предмета ипотеки, разница между вознаграждением, предусмотренным договором с организатором торгов, и тремя процентами от суммы, вырученной при реализации предмета ипотеки, не подлежит возмещению за счет стоимости предмета ипотеки и выплачивается за счет залогодержателя.

2. До проведения аукциона организатор торгов или залогодержатель направляет залогодателю уведомление о необходимости исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Уведомление направляется залогодателю заказным письмом по адресу, указанному в договоре об ипотеке, либо по иному известному месту жительства или месту нахождения залогодателя. Уведомление о необходимости исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, должно содержать следующие сведения:

- размер неисполненного обязательства на дату направления уведомления;

- предложение исполнить обеспеченное ипотекой обязательство;

- предупреждение о том, что при неисполнении обязательства в указанный в уведомлении срок залогодержатель вправе обратить взыскание на заложенное имущество.

При неудовлетворении требований, содержащихся в уведомлении о проведении торгов, в течение 10 дней со дня получения уведомления залогодателем либо, если этот срок истекает ранее, 45 дней со дня направления залогодержателем или организатором торгов такого уведомления залогодателю организатор торгов направляет залогодателю, залогодержателю уведомление о торгах и опубликовывает извещение о торгах.

Уведомление о проведении торгов должно содержать следующие сведения:

1) имя, место жительства или наименование, место нахождения залогодателя;

2) имя, место жительства или наименование, место нахождения залогодержателя;

3) название обязательства, обеспечиваемого ипотекой. В случаях, если это обязательство основано на договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения;

4) наименование, описание и характеристика недвижимого имущества, являющегося предметом ипотеки;

5) время и место проведения торгов;

6) наименование, место нахождения, номер телефона организатора торгов.

Опубликованное извещение о проведении торгов должно содержать следующие сведения:

1) название, место нахождения, описание и характеристика недвижимого имущества, являющегося предметом ипотеки;

2) размер, срок и порядок внесения задатка лицами, участвующими в торгах. Размер задатка не может превышать пять процентов от начальной продажной цены заложенного имущества;

3) порядок и сроки уплаты покупной цены по итогам проведения торгов;

4) время и место проведения торгов;

5) наименование, место нахождения, контактный номер организатора торгов и его платежные реквизиты.

3. В соответствии с п.10 комментируемой статьи привлечение оценщика для определения начальной продажной цены заложенного недвижимого имущества обязательно при обращении взыскания на:

- право аренды недвижимого имущества;

- права требования участника долевого строительства, вытекающие из договора участия в долевом строительстве, отвечающего требованиям ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации";

- недвижимое имущество, оценка которого по договору об ипотеке составляет более чем пятьсот тысяч рублей.

Оценщик может осуществлять оценочную деятельность самостоятельно, занимаясь частной практикой, а также на основании трудового договора между оценщиком и юридическим лицом.

О реализации заложенного имущества при обращении на него взыскания во внесудебном порядке см. также ст.350.1 ГК РФ.

О судебной практике, связанной с применением комментируемой статьи см. постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2014 года N 08АП-3678/14; апелляционное определение СК по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 1 июля 2014 года по делу N 33-9376/2014; постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2014 года N 20АП-2661/14; постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2014 года N 15АП-21921/13; апелляционное определение Московского городского суда от 24 июня 2014 N 33-21702/14; постановление ФАС Московского округа от 15 апреля 2014 года N Ф05-11123/13 по делу N А41-51775/2012; апелляционное определение СК по гражданским делам Челябинского областного суда от 11 марта 2014 года по делу N 11-2553/2014; постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2014 года N 10АП-14009/13; постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 января 2014 года N 17АП-10052/12; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2013 года N 09АП-38843/13; постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2013 года N 07АП-8302/11 и др.

Комментарий к статье 59.1. Оставление за собой заложенного имущества

Стороны договора об ипотеке вправе установить положение о том, что залогодержатель вправе оставить заложенное имущество за собой при обращении взыскания на предмет ипотеки. Данное положение осуществляется в соответствии с п.1.1 ст.9 комментируемого Закона и в порядке, установленном указанным пунктом. Этим пунктом определено, что стороны могут предусмотреть в договоре об ипотеке условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке и (или) способы, порядок реализации заложенного имущества при обращении взыскания на предмет ипотеки по решению суда. Если ипотека возникает в силу закона, стороны вправе предусмотреть в отдельном соглашении условие о способах и порядке реализации заложенного имущества при обращении взыскания на предмет ипотеки по решению суда.

Установления положения о том, что залогодержатель вправе оставить заложенное имущество за собой при обращении взыскания на предмет ипотеки производится как во внесудебном порядке, так и по решению суда с учетом требований, содержащихся в п.2 и п.3 ст.55 комментируемого Закона. В случае, если договор об ипотеке предусматривает условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке и сторонами договора являются юридическое лицо и (или) индивидуальный предприниматель, в обеспечение обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью, одним из способов реализации предмета ипотеки может быть оставление залогодержателем заложенного имущества за собой.

Комментарий к статье 60. Прекращение обращения взыскания на заложенное имущество и его реализации

1. Комментируемая статья определяет порядок прекращения обращения взыскания на заложенное имущество и его реализации. Так, должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе прекратить обращение взыскания на заложенное имущество, удовлетворив все обеспеченные ипотекой требования залогодержателя, в том объеме, какой эти требования имеют к моменту уплаты соответствующих сумм. Это право может быть осуществлено в любое время до момента продажи заложенного имущества на публичных торгах, аукционе или по конкурсу либо приобретения права на это имущество в установленном порядке залогодержателем.

Исходя из положений комментируемой статьи, судебная практика определяет, что не подлежит аресту, изъятию и реализации недвижимое имущество должника в случае реализации им права, предусмотренного п.1 ст.60 комментируемого Закона в части полного перечисления сумм в счет оплаты задолженности по договору ипотеки, в том числе после начала процедуры обращения взыскания на заложенное имущество.

Так, по одному из дел суд отказал в удовлетворении требования о признании недействительными постановлений, вынесенных судебным приставом-исполнителем, поскольку денежные средства в счет исполнения требований исполнительных документов были перечислены должником до фактической передачи недвижимого имущества взыскателю, а основания для передачи имущества взыскателю отсутствовали (см. постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 мая 2012 года по делу N А42-7682/2011).

По другому делу суд отказал в удовлетворении требования залогодателя о признании незаконными действий судебного пристава-исполнителя. Залогодатель ссылался на погашение им задолженности по исполнительному производству и на неправомерное обращение судебного пристава в регистрирующий орган с заявлением о государственной регистрации права собственности взыскателя на заложенное имущество. Решение суда было обосновано тем, что на дату перечисления заявителем денежных средств взыскатель уже приобрел право на заложенное имущество, отсутствовали основания для прекращения обращения взыскания на данное имущество (см. постановление ФАС Северо-Западного округа от 23 октября 2013 года по делу N А13-15092/2012).

Особо обратим внимание на то, что должны быть удовлетворены все обеспеченные ипотекой требования залогодержателя в объеме, какой эти требования имеют к моменту уплаты соответствующих сумм, т.е. объем требований в данном случае может не совпадать с суммой, указанной в судебном решении об обращении взыскания на заложенное имущество.

2. В соответствии с п.2 комментируемой статьи лицо, требующее прекращения обращения взыскания на заложенное имущество или его реализации, обязано возместить залогодержателю расходы, понесенные в связи с обращением взыскания на это имущество и его реализацией.

Лицо, требующее прекращения взыскания, должно доказать, что им удовлетворены все обеспеченные ипотекой требования залогодержателя, в объеме, который эти требования имеют к моменту уплаты соответствующих сумм. Так, ВАС РФ отказал в передаче дела в Президиум о пересмотре в порядке надзора судебных актов по делу о признании незаконным бездействия судебного пристава-исполнителя, выразившегося в непринятии постановления об окончании исполнительного производства, обязании окончить исполнительное производство, поскольку суд сделал правильный вывод о том, что судебным приставом-исполнителем не допущено незаконного бездействия в отношении должника, так как у него не было оснований для окончания исполнительного производства при отсутствии доказательств погашения поручителем задолженности общества перед банком в полном объеме (см. определение ВАС РФ от 11 сентября 2013 года N ВАС-12359/13 по делу N А60-39998/2012).

Комментарий к статье 61. Распределение суммы, вырученной от реализации заложенного имущества

1. Комментируемая статья определяет порядок распределения суммы, вырученной от реализации заложенного имущества. Так, сумма, вырученная от реализации имущества, заложенного по договору об ипотеке, распределяется между заявившими свои требования к взысканию залогодержателями, другими кредиторами залогодателя и самим залогодателем.

Распределение проводится (альтернативно):

1) органом, осуществляющим исполнение судебных решений;

2) организатором торгов, если взыскание на заложенное имущество было обращено во внесудебном порядке;

3) нотариусом, если торги не проводятся.

При распределении суммы, вырученной от реализации заложенного имущества, учитываются общие правила, устанавливающие очередность погашения требований по денежному обязательству (ст.319 ГК РФ). Сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает прежде всего издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основную сумму долга. Распределение суммы, вырученной от реализации заложенного имущества необходимо производить также с учетом требований ст.46 комментируемого Закона, регламентирующей порядок удовлетворения требований залогодержателей по предшествующей и последующей ипотекам.

2. Требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости предмета залога после удовлетворения требований предшествующего залогодержателя.

3. После распределения сумм, вырученных от реализации заложенного имущества, между всеми залогодержателями реализованного заложенного имущества, заявившими свои требования к взысканию, в порядке очередности, установленной на основании данных Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, распределяются суммы неустойки, иных штрафных санкций, а также убытков, подлежащих уплате залогодержателю в соответствии с условиями обеспеченного ипотекой обязательства.

4. В соответствии с п.4 комментируемой статьи, если предметом ипотеки, на который обращается взыскание, является государственное или муниципальное имущество, суммы, подлежащие перечислению залогодателю зачисляются в соответствующий бюджет. Речь в данном случае идет о сумме, подлежащей возврату залогодателю, после удовлетворения всех требований.

5. Пункт 5 комментируемой статьи предусматривает специальное основание для прекращения обязательства заемщика - физического лица перед кредитором-залогодержателем, когда вырученных от реализации предмета ипотеки денежных средств либо стоимости оставленного залогодержателем за собой предмета ипотеки оказалось недостаточно для удовлетворения всех денежных требований кредитора-залогодержателя. Положение данного пункта распространяется только на отношения, когда предметом ипотеки, на который обращается взыскание, является принадлежащее залогодателю - физическому лицу жилое помещение, переданное в ипотеку в обеспечение исполнения заемщиком - физическим лицом обязательств по возврату кредита или займа, предоставленных для целей приобретения жилого помещения. При этом обязательство считается прекращенным с момента получения кредитором-залогодержателем страховой выплаты по договору страхования ответственности заемщика и (или) по договору страхования финансового риска кредитора. В случае же признания страховщика банкротом обязательства заемщика - физического лица перед кредитором-залогодержателем прекращаются с даты реализации предмета ипотеки и (или) оставления кредитором-залогодержателем предмета ипотеки за собой.

Положения п.5 применяются к обеспеченным ипотекой обязательствам, которые возникли до дня вступления в силу Федерального закона от 23 июня 2014 года N 169-ФЗ "О внесении изменений в статьи 31 и 61 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

Комментарий к главе XI. Особенности ипотеки земельных участков

Комментарий к статье 62. Земельные участки, которые могут быть предметом ипотеки

1. По договору об ипотеке могут быть заложены земельные участки постольку, поскольку соответствующие земли на основании федерального закона не исключены из оборота или не ограничены в обороте.

Статья 27 ЗК РФ устанавливает правила ограничения оборотоспособности земельных участков. Пунктом ст.27 ГК РФ установлено, что земельные участки, отнесенные к землям, изъятым из оборота, не могут предоставляться в частную собственность, а также быть объектами сделок, предусмотренных гражданским законодательством.

Земельные участки, отнесенные к землям, ограниченным в обороте, не предоставляются в частную собственность, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

Так, Управление Росреестра по Челябинской области уведомило заявителя об отказе в государственной регистрации дополнительного соглашения к договору залога с объектами недвижимого имущества, расположенными на территории закрытого административно-территориального образования (ЗАТО) (объект незавершенного строительства, расположенный по адресу: г.Озерск, ул.Кыштымская, 34, кадастровый номер 74-74-41/008/2007-094 и земельный участок, расположенный по адресу: г.Озерск, ул.Кыштымская, 34, кадастровый номер 74:74:0102013:0075), на основании абз.4 п.1 ст.20 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". В качестве причины отказа в государственной регистрации дополнительного соглашения к договору ипотеки указано, что документы, представленные на государственную регистрацию прав, по содержанию не соответствуют требованиям действующего законодательства, поскольку право аренды земельного участка на территории ЗАТО не может быть предметом ипотеки, ввиду ограничений оборотоспособности установленных ст.27 ЗК РФ, п.1 ст.62 Закона об ипотеке. Суд первой инстанции оценив документы, представленные на государственную регистрацию дополнительного соглашения к договору об ипотеке, пришел к выводу об отсутствии оснований для отказа в осуществлении государственной регистрации. Суд счел, что предусмотренное подп.6 п.5 ст.27 ЗК РФ правило об ограничении оборотоспособности земельных участков, расположенных в границах ЗАТО, исключающее их ипотеку в силу п.1 ст.62 Закона об ипотеке, распространяется на случаи, когда право аренды является самостоятельным предметом ипотеки. Между тем, в рассматриваемом случае ипотека права аренды земельного участка была осуществлена в связи с ипотекой объекта незавершенного строительства, что влечет одновременность ипотеки зданий и права аренды занятого им земельного участка, которая осуществляется независимо от согласия арендодателя. Установив, что постановлением администрации Озерского городского округа Челябинской области от 8 августа 2012 года N 2251, которым ОАО "Челиндбанк" включен в перечень кредитных организаций, допущенных к участию в совершении сделок, предметом которых является залог недвижимого имущества, находящегося на территории Озерского городского округа, суд пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для отказа в осуществлении государственной регистрации дополнительного соглашения к договору ипотеки (см. постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2013 года N 18АП-3413/13).

В соответствии с абз.1 п.1.1 комментируемой статьи если земельный участок передан по договору аренды гражданину или юридическому лицу, арендатор земельного участка вправе отдать арендные права земельного участка в залог в пределах срока договора аренды земельного участка с согласия собственника земельного участка. Здесь следует учитывать, что указанное правило распространяется на случаи ипотеки права аренды земельного участка, когда такое право является единственным (самостоятельным) предметом ипотеки, либо на случаи ипотеки права аренды земельного участка из состава земель сельскохозяйственного назначения (см. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2014 года N 09АП-30057/14). Так, по одному из дел установлено, что ипотека права аренды земельного участка была осуществлена в связи с ипотекой здания, находящегося на этом участке, в связи с чем суд пришел к выводу, что п.1.1 ст.62 Закона об ипотеке к такому договору не применяется (см. постановление ФАС Поволжского округа от 26 мая 2014 года N Ф06-6538/13 по делу N А12-21924/2013).

Согласно абз.2 п.1.1 комментируемой статьи залог прав аренды на земельный участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности, арендатором такого земельного участка допускается в пределах срока договора аренды с согласия собственника земельного участка. При аренде земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на срок более чем пять лет залог права аренды допускается без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления (см. постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2013 года N 08АП-2998/13; постановление ФАС Северо-Западного округа от 28 апреля 2011 года N Ф07-1423/11 по делу N А42-5552/2010; Справку по результатам обобщения судебной практики рассмотрения судами гражданских дел в 2012 году, иски по которым обеспечены залогом).

2. В соответствии с п.2 комментируемой статьи при общей долевой или совместной собственности на земельные участки, указанные в п.1 комментируемой статьи, ипотека может быть установлена только на принадлежащий гражданину или юридическому лицу земельный участок, выделенный в натуре из земель, находящихся в общей долевой или совместной собственности. По одному из дел было отмечено, что комментируемый пункт применяется в случаях, когда доля в праве собственности на земельный участок выступает в качестве самостоятельного предмета ипотеки, и не распространяется на случаи, когда единым предметом ипотеки является нежилое помещение и доля в праве собственности на земельный участок (см. информационные письмо Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года N 90).

По другому делу суд сделал вывод, что поскольку объектом ипотеки являлся не земельный участок, а 131040/199197 доли в праве собственности на земельный участок, что законодательством запрещено, в связи с чем, договоры ипотеки в указанной части являются ничтожными как противоречащие требованиям действующего законодательства (ст.168 ГК РФ) (см. постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2013 по делу N А03-20706/2012).

В случае, когда нежилое помещение в здании закладывается вместе с принадлежащей собственнику помещения долей в праве собственности на земельный участок, занимаемый этим зданием, ипотека осуществляется без раздела участка и выделения из него указанной доли в натуре в виде самостоятельного земельного участка.

В соответствии со ст.69 комментируемого Закона ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение.

Так, по одному из дел, требование о признании отсутствующим права залога земельных участков было удовлетворено, поскольку здания и функционально обеспечивающие их земельные участки были переданы в ипотеку как единые объекты, право залога на свободные от зданий участки у банка не возникло. При этом суд исходил из следующего. В соответствии с рекомендациями, изложенными в п.4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года N 90, п.2 ст.62 Закона об ипотеке применяется в случаях, когда доля в праве собственности на земельный участок выступает в качестве самостоятельного предмета ипотеки, и не распространяется на случаи, когда единым предметом ипотеки является нежилое помещение и доля в праве собственности на земельный участок. Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что на момент заключения сторонами договоров ипотеки от 27 февраля 2007 года и от 28 октября 2008 года из земельного участка площадью 199197 кв.м земельный участок, соответствующий 61970/199197 доли в праве и принадлежащий на праве собственности только обществу "Прессостроитель", в натуре выделен не был. В связи с этим, учитывая установленный в п.2 ст.62 Закона об ипотеке прямой запрет в отношении залога доли в праве собственности на земельный участок, суды первой и апелляционной инстанций, фактически истолковав условия договоров ипотеки от 27 февраля 2007 года и от 28 октября 2008 года в порядке, предусмотренном ст.431 ГК РФ, пришли к обоснованному выводу о том, что земельный участок, соответствующий принадлежащей обществу "Прессостроитель" 61970/199197 доли в праве, не являлся самостоятельным предметом залога по договорам ипотеки от 27 февраля 2007 года и от 28 октября 2008 года, а здания и функционально обеспечивающие их земельные участки были переданы в ипотеку Сбербанку как единые объекты, в связи с чем обременение должно сохраниться только на земельные участки, на которых расположены здания, переданные в залог по договорам ипотеки от 27 февраля 2007 года и от 28 октября 2008 года, а ипотека на 10 спорных земельных участков, свободных от зданий, переданных в залог по данным договорам ипотеки, сохраниться не может, поскольку право залога на эти участки у Сбербанка не возникло.

При этом суды первой и апелляционной инстанций правомерно указали на то, что положения ст.11.8 ЗК РФ, а также разъяснения, изложенные в п.10 постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 года N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге", к разрешаемому спору не применяется, поскольку касаются случаев образования новых земельных участков из земельных участков, находящихся под залогом. В п.52 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 года N 22/10 разъяснено, что в случаях, когда запись в ЕГРП нарушает право истца, которое не может быть защищено путем признания права или истребования имущества из чужого незаконного владения (право собственности на один и тот же объект недвижимости зарегистрировано за разными лицами, право собственности на движимое имущество зарегистрировано как на недвижимое имущество, ипотека или иное обременение прекратились), оспаривание зарегистрированного права или обременения может быть осуществлено путем предъявления иска о признании права или обременения отсутствующими (см. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23 января 2014 года по делу N А03-20707/2012).

Комментарий к статье 62.1. Ипотека земельных участков, находящихся в муниципальной собственности, и земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена

1. Комментируемая статья регламентирует ипотеку земельных участков, находящихся в муниципальной собственности, и земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена. Данной нормой установлено, что предметом залога по договору об ипотеке могут быть земельные участки, находящиеся в муниципальной собственности, и земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена.

В качестве условий, которые допускают залог таких участков, Закон называет два обстоятельства. Во-первых, такие земельные участки должны быть предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства. Во-вторых, они должны передаваться в ипотеку в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры. При этом нужна совокупность названных условий.

В муниципальной собственности находятся земельные участки:

- которые признаны таковыми федеральными законами и принятыми в соответствии с ними законами субъектов Российской Федерации;

- право муниципальной собственности на которые возникло при разграничении государственной собственности на землю;

- которые приобретены по основаниям, установленным гражданским законодательством.

Если иное не предусмотрено другими федеральными законами, земельный участок, от права собственности на который собственник отказался, является с даты государственной регистрации прекращения права собственности на него собственностью городского округа, городского или сельского поселения либо в случае расположения такого земельного участка на межселенной территории собственностью муниципального района по месту расположения земельного участка.

В собственность муниципальных образований для обеспечения их развития могут безвозмездно передаваться земли, находящиеся в государственной собственности, в том числе за пределами границ муниципальных образований.

Земельный участок, находящийся в муниципальной собственности, или земельный участок, государственная собственность на который не разграничена и который не предоставлен в пользование и (или) во владение гражданам или юридическим лицам, предоставляется для строительства в границах застроенной территории, в отношении которой принято решение о развитии, без проведения торгов лицу, с которым в установленном законодательством РФ о градостроительной деятельности порядке заключен договор о развитии застроенной территории. Указанный земельный участок по выбору лица, с которым заключен договор о развитии застроенной территории, предоставляется бесплатно в собственность или в аренду.

Орган местного самоуправления или в случаях, установленных законами субъектов РФ в соответствии с федеральным законом, исполнительный орган государственной власти субъекта РФ, уполномоченный на распоряжение земельными участками, государственная собственность на которые не разграничена, после утверждения документации по планировке застроенной территории, в отношении которой принято решение о развитии, на основании заявления о предоставлении земельного участка, лица, заключившего с органом местного самоуправления договор о развитии застроенной территории, определяет технические условия подключения объектов к сетям инженерно-технического обеспечения, плату за подключение и принимает решение о предоставлении указанного земельного участка.

Как правомерно отмечено апелляционным судом по одному из дел, Закон об ипотеке по-разному регулирует правоотношения, связанные с залогом земельных участков и залогом права аренды данных участков. При этом ограничения, связанные с залогом земельных участков, на залог права аренды земельных участков, исходя из изложенных норм права, не распространяются (см. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20 июня 2014 года по делу N А46-2460/2013).

2. Органы местного самоуправления принимают решения об ипотеке земельных участков, находящихся в муниципальной собственности. Решения об ипотеке земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена принимаются органами государственной власти субъектов Российской Федерации или органами местного самоуправления, наделенными полномочиями на распоряжение указанными земельными участками в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с ч.10 ст.3 Федерального закона от 25 октября 2001 года N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" распоряжение земельными участками, государственная собственность на которые не разграничена, осуществляется органами местного самоуправления муниципальных районов, городских округов, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности.

3. Организация и проведение публичных торгов по продаже земельных участков, о которых речь идет в комментируемой статье, осуществляются в соответствии со ст.57 и 58 комментируемого Закона с учетом указанных в решении суда об обращении взыскания на земельный участок, заложенный по договору об ипотеке, особых условий о предельном количестве повторных публичных торгов и величине снижения на них начальной продажной цены.

После объявления всех публичных торгов по продаже земельного участка несостоявшимися ипотека такого земельного участка прекращается.

4. В случае, если земельный участок, находящийся в муниципальной собственности, и земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена, подлежит реализации на аукционе по решению суда, вынесенному с согласия залогодателя и залогодержателя, такой земельный участок реализуется в порядке, предусмотренном ст.38.1 ЗК РФ, с учетом особенностей, установленных п.4 комментируемой статьи.

В частности, речь идет о следующих особенностях:

- начальная продажная цена устанавливается решением суда об обращении взыскания на земельный участок, заложенный по договору об ипотеке;

- организатором аукциона является специализированная организация, выбираемая залогодержателем с согласия залогодателя;

- предельное количество повторных аукционов и величина снижения на них начальной продажной цены определяются залогодержателем с согласия залогодателя, а в случае возникновения спора - организатором аукциона.

После объявления всех аукционов несостоявшимися или после заключения договора купли-продажи земельного участка с единственным участником аукциона ипотека данного земельного участка прекращается.

Обратим внимание, что Федеральным законом от 23 июня 2014 года N 171-ФЗ "О внесении изменений в Земельный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" ст.38.1 ЗК РФ признана утратившей силу с 1 марта 2015 года. С этой же даты вступают в силу изменения, внесенные указанным законом в п.4 комментируемой статьи.

В редакции п.4 комментируемой статьи, действующей с 1 марта 2015 года, предусмотрено, что земельный участок, находящийся в муниципальной собственности, и земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена, и которые подлежат реализации на аукционе по решению суда, вынесенному с согласия залогодателя и залогодержателя, реализуется в порядке, предусмотренном ст.39.11-39.13 ЗК РФ.

Согласно указанным статьям решение о проведении аукциона по продаже земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, аукциона на право заключения договора аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, принимается уполномоченным органом, в том числе по заявлениям граждан или юридических лиц. Заявление об утверждении схемы расположения земельного участка, заявление о проведении аукциона подаются или направляются в уполномоченный орган заявителем по его выбору лично или посредством почтовой связи на бумажном носителе либо в форме электронных документов с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". Порядок и способы подачи указанных заявлений, если они подаются в форме электронных документов с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", и требования к их формату утверждаются уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти.

Земельный участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности, не может быть предметом аукциона, если:

- границы земельного участка подлежат уточнению в соответствии с требованиями Федерального закона от 24 июля 2007 года N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости";

- на земельный участок не зарегистрировано право государственной или муниципальной собственности, за исключением случаев, если такой земельный участок образован из земель или земельного участка, государственная собственность на которые не разграничена;

- в отношении земельного участка в установленном законодательством Российской Федерации порядке не определены предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, за исключением случаев, если в соответствии с разрешенным использованием земельного участка не предусматривается возможность строительства зданий, сооружений;

- в отношении земельного участка отсутствуют сведения о технических условиях подключения (технологического присоединения) объектов к сетям инженерно-технического обеспечения, за исключением случаев, если в соответствии с разрешенным использованием земельного участка не предусматривается возможность строительства зданий, сооружений, и случаев проведения аукциона на право заключения договора аренды земельного участка для комплексного освоения территории или ведения дачного хозяйства;

- в отношении земельного участка не установлено разрешенное использование или разрешенное использование земельного участка не соответствует целям использования земельного участка, указанным в заявлении о проведении аукциона;

- земельный участок не отнесен к определенной категории земель;

- земельный участок предоставлен на праве постоянного (бессрочного) пользования, безвозмездного пользования, пожизненного наследуемого владения или аренды;

- на земельном участке расположены здание, сооружение, объект незавершенного строительства, принадлежащие гражданам или юридическим лицам, за исключением случаев размещения сооружения (в том числе сооружения, строительство которого не завершено) на земельном участке на условиях сервитута или объекта, который предусмотрен п.3 ст.39.36 ЗК РФ и размещение которого не препятствует использованию такого земельного участка в соответствии с его разрешенным использованием;

- на земельном участке расположены здание, сооружение, объект незавершенного строительства, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, и продажа или предоставление в аренду указанных здания, сооружения, объекта незавершенного строительства является предметом другого аукциона либо указанные здание, сооружение, объект незавершенного строительства не продаются или не передаются в аренду на этом аукционе одновременно с земельным участком;

- земельный участок изъят из оборота, за исключением случаев, в которых в соответствии с федеральным законом изъятые из оборота земельные участки могут быть предметом договора аренды;

- в иных случаях, установленных п.8 ст.39.11 ЗК РФ.

Организатором аукциона вправе выступить уполномоченный орган или специализированная организация, действующая на основании договора с уполномоченным органом.

Начальной ценой предмета аукциона по продаже земельного участка является по выбору уполномоченного органа рыночная стоимость такого земельного участка, определенная в соответствии с ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", или кадастровая стоимость такого земельного участка, если результаты государственной кадастровой оценки утверждены не ранее чем за пять лет до даты принятия решения о проведении аукциона.

По результатам аукциона по продаже земельного участка определяется цена такого земельного участка.

Аукцион по продаже земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, либо аукцион на право заключения договора аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, проводится в электронной форме, за исключением случаев, если земельный участок предоставляется гражданам для индивидуального жилищного строительства, ведения личного подсобного хозяйства, дачного хозяйства, садоводства, гражданам или крестьянским (фермерским) хозяйствам для осуществления крестьянским (фермерским) хозяйством его деятельности либо предназначен для сельскохозяйственного производства.

О судебной практике по вопросам применения норм комментируемой статьи, см. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20 июня 2014 года N Ф04-7512/13 по делу N А46-2460/2013; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 10 июня 2014 года N Ф01-1470/14 по делу N А31-6588/2013; постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2014 года N 12АП-4164/14; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21 марта 2014 года N Ф04-1966/13 по делу N А45-18720/2011; постановление ФАС Уральского округа от 14 марта 2014 года N Ф09-534/14 по делу N А07-13034/2013; постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2014 года N 08АП-7297/13; постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2013 года N 12АП-11040/13; постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2013 года N 07АП-10946/12; постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2013 года N 02АП-7744/13 и др.

Комментарий к статье 63. Земельные участки, не подлежащие ипотеке

1. В комментируемой статье определены земельные участки, не подлежащие ипотеке. По общему правилу, ипотека земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, в соответствии с комментируемым Законом не допускается.

Однако здесь имеется исключение. Предметом залога по договору об ипотеке могут быть земельные участки, находящиеся в муниципальной собственности, и земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена, если такие земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства и передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры. Ипотека таких участков осуществляется с особенностями, установленными ст.62.1 комментируемого Закона. Согласно ст.16 ЗК РФ государственной собственностью являются земли, не находящиеся в собственности граждан, юридических лиц или муниципальных образований. Разграничение государственной собственности на землю на собственность Российской Федерации (федеральную собственность), собственность субъектов РФ и собственность муниципальных образований (муниципальную собственность) осуществляется в соответствии с ЗК РФ и федеральными законами.

В федеральной собственности находятся земельные участки, обозначенные в ст.17 ЗК РФ. Собственность на землю субъектов РФ регламентирована нормами ст.18 ЗК РФ, а муниципальная собственность на землю - ст.19 ЗК РФ.

Рассмотрим примеры из судебной практики.

Пример 1. Исходя из положений п.1 ст.63 и п.1 ст.62.1 Закона об ипотеке, суды пришли к верному выводу, что земельные участки, находящиеся в муниципальной или государственной собственности, могут быть предметом ипотеки в том случае, если такие земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства. В данном случае суды, установив, что спорный земельный участок предоставлен залогодателю для строительства автокомплекса, что исключает возможность передачи его в залог, правомерно признали договор ипотеки от 19.09.2008 ничтожной сделкой, как не соответствующей требованиям п.1 ст.62.1, ст.63 Закона об ипотеке (см. постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 13 ноября 2012 года N Ф09-10081/12 по делу N А50-20298/2011).

Пример 2. Суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении заявленных требований, указав, что договор ипотеки от 24.10.2008 N 240-3 является недействительной сделкой, как не соответствующий положениям ст.5, п.1 ст.62.1, п.1 ст.63 Закона об ипотеке. Поскольку недействительная сделка не влечет правовых последствий, залог в отношении испрашиваемого имущества не возник, оснований для удовлетворения требования об обращения на него взыскания не имеется.

Суд кассационной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене ввиду следующего. Согласно п.1 ст.334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленным законом.

Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке.

В соответствии с п.1 ст.336 ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.

В п.5 ст.5 Закона об ипотеке установлено, что право аренды может являться предметом залога. Особенности ипотеки земельных участков установлены главой XI Закона об ипотеке. В частности, согласно п.1.1 ст.62 Закона об ипотеке арендатор земельного участка (гражданин или юридическое лицо) вправе отдать арендные права земельного участка в залог в пределах срока договора аренды земельного участка с согласия собственника земельного участка. Залог прав аренды на земельный участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности, арендатором такого земельного участка допускается в пределах срока договора аренды с согласия собственника земельного участка. При аренде земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на срок более чем пять лет залог права аренды допускается без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления. При этом в п.1 ст.63 Закона об ипотеке предусмотрено, что ипотека земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, не допускается, за исключением земельных участков, указанных в п.1 ст.62.1 данного закона.

Пунктом 1 ст.62.1 Закона об ипотеке установлено, что предметом залога по договору об ипотеке могут быть земельные участки, находящиеся в муниципальной собственности, и земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена, если такие земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства и передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры.

Таким образом, закон по-разному регулирует правоотношения, связанные с залогом земельных участков и залогом права аренды данных участков, при этом ограничения, связанные с залогом земельных участков, на залог права аренды земельных участков, исходя из изложенных норм права, не распространяются.

Делая вывод о том, что договор ипотеки от 24.10.2008 N 240-3 является ничтожной сделкой в силу ст.168 ГК РФ как не соответствующий положениям ст.63 Закона об ипотеке, суды исходили из того, в данном случае земельный участок предоставлялся в целях, не предполагающих его использование для жилищного строительства или комплексного освоения в целях жилищного строительства, что исключает возможность возникновения ипотеки. Между тем суды не учли, что в настоящем деле предметом договора ипотеки от 24.10.2008 N 240-3 является залог права аренды, а не залог самого земельного участка, в связи с чем к рассматриваемым правоотношениям подлежат применению положения п.1.1 ст.62 Закона об ипотеке. При таких обстоятельствах судам необходимо было оценить названный договор ипотеки применительно к данной норме права, учитывая положения о необходимости получения согласия собственника земельного участка на залог права аренды, а также обстоятельства, касающиеся срока действия договора аренды (см. постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 7 марта 2013 года N Ф09-13352/12 по делу N А50-20299/2011).

2. В соответствии с п.2 комментируемой статьи не допускается ипотека части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов РФ и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.

Комментарий к статье 64. Ипотека земельного участка, на котором имеются здания или сооружения, принадлежащие залогодателю

При ипотеке земельного участка право залога распространяется также на находящиеся или строящиеся на земельном участке здание или сооружение залогодателя. Данное положение Закона следует учитывать при осуществлении сделок купли-продажи с недвижимостью, расположенной на заложенном земельном участке. Так, п.1 ст.37 комментируемого Закона предусмотрено, что имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу путем продажи лишь с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.

Так, по одному из дел судами было отмечено следующее. С учетом того, что условиями договора ипотеки не было предусмотрено, что право залога земельного участка не распространяется на находящиеся на данном земельном участке здания, а доказательств, подтверждающих наличие согласия залогодержателя на отчуждение спорного объекта недвижимости, в материалах дела не имеется, суды сделали вывод о том, что договор является ничтожным в силу ст.168 ГК РФ (см. постановление ФАС Уральского округа от 9 декабря 2008 года N Ф09-9529/07-С6).

Как видим, в данном случае здание является неотъемлемой частью земельного участка, поэтому право залогодателя распоряжаться такими зданием или сооружением, условия и последствия перехода прав на такие здание или сооружение к другим лицам определяются общими правилами распоряжения заложенным имуществом.

По другому делу судом было удовлетворено требование о признании незаконным отказа Управления Росреестра в государственной регистрации дополнительного соглашения к договору об ипотеке и обязании провести данную регистрацию, поскольку оспариваемый отказ не соответствует требованиям действующего законодательства. Отказ Управления Росреестра был мотивирован неправомерным включением в договор ипотеки пункта о том, что в отношении права аренды земельного участка право залога распространяется на находящиеся на этом участке здания залогодателя, если эти здания сами являются предметом залога по договору ипотеки (см. постановление ФАС Волго-Вятского округа от 6 сентября 2013 года по делу N А43-2541/2013).

В целом, комментируемая статья устанавливает, что право залогодателя распоряжаться такими зданием или сооружением, условия и последствия перехода прав на такие здание или сооружение к другим лицам определяются правилами главы VI комментируемого Закона.

Комментарий к статье 64.1. Ипотека земельного участка, приобретенного с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа

1. Комментируемая статья посвящена ипотеке земельного участка, приобретенного с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа.

В соответствии с п.1 в случае приобретения земельного участка или прав аренды с использованием кредитных средств этот участок или право аренды на него считаются находящимися в залоге. Данное положение распространяется на ситуацию, когда с использованием заемных средств возводится здание или сооружение, - земельный участок, на котором осуществляется строительство, или право аренды на него также считается находящимся в залоге. Кроме того, данный порядок применяется, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором.

К возникающему на основании п.1 комментируемой статьи залогу земельного участка или права аренды земельного участка соответственно применяются правила о возникающем в силу договора залоге недвижимого имущества и права аренды недвижимого имущества.

В случае возникновения залога на основании закона залогодатель и залогодержатель вправе заключить соглашение, регулирующее их отношения. К такому соглашению применяются правила ГК РФ о форме договора залога.

Следует отметить, что при применении указанной нормы необходимо учитывать возможность возникновения залога на основании последующей ипотеки. Так, суд отказал в удовлетворении требования о признании незаконным отказа в государственной регистрации ипотеки в силу закона и обязании осуществить регистрацию, поскольку право заявителя до момента обращения с заявлением о регистрации ипотеки в силу закона ранее зарегистрировано не было, оно является последующим по отношению к зарегистрированному праву банка. Отказ Росреестра был мотивирован регистрацией ипотеки в отношении участков в пользу банка, а договорами залога недвижимости, заключенными банком и третьим лицом, установлено, что последующая ипотека участков не допускается (см. постановление ФАС Северо-Западного округа от 2 июня 2014 года по делу N А56-47977/2013).

2. Если соответствующий земельный участок взят в аренду, возникает ипотека в силу закона на право аренды, если иное не установлено федеральным законом или договором аренды. Залогодержателем по данному залогу является банк или иная кредитная организация либо другое юридическое лицо, предоставившие кредит или целевой заем на приобретение земельного участка или права аренды земельного участка.

Отметим, также, что жилье, приобретенное или построенное хотя бы частично с использованием кредитных средств, также считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на него.

При этом по завершении строительства жилого дома ипотека на него не прекращается.

3. Комментируемый Закон предусматривает право на включение в реестр участников накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих, ранее являвшихся ее участниками и исключенных из нее в связи с увольнением с военной службы, по состоянию здоровья, в связи с организационно-штатными мероприятиями, или по семейным обстоятельствам, предусмотренным законодательством Российской Федерации о воинской обязанности и военной службе, у которых при этом не возникло право на использование накоплений для жилищного обеспечения. Также комментируемый Закон предоставляется право использовать накопленные средства, учтенные на именном накопительном счете и средства, дополняющие указанные накопления не только для улучшения жилищных условий, но и на другие цели. Эта возможность предоставляется как самому участнику накопительно-ипотечной системы после возникновения у него права на использование этих средств, так и членам семьи участника, исключенного из списков личного состава воинской части в связи с гибелью (смертью).

Кроме того, участник накопительно-ипотечной системы может использовать целевой жилищный займ, не только для приобретения жилого помещения, но и для приобретения земельного участка, занятого приобретаемыми жилым домом либо частью жилого дома и необходимого для их использования.

Положениями п.3 комментируемой статьи определен правовой статус земельного участка, приобретенного с использованием накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих, предоставленных по договору целевого жилищного займа в соответствии с ФЗ "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих". Такой земельный участок признается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на этот земельный участок.

Закон детализирует, что данный земельные участок в случае использования кредитных (заемных) средств банка или иной организации считается находящимся в залоге (ипотеке):

1) у соответствующего кредитора;

2) у Российской Федерации в лице предоставившего целевой жилищный заем на приобретение земельного участка федерального органа исполнительной власти, обеспечивающего функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих.

Особого внимания в этом случае заслуживают положения о том, что закладная в целях удостоверения прав Российской Федерации по обеспеченному ипотекой обязательству не выдается.

Также в п.3 рассматриваемой статьи Закон предусматривает очередность удовлетворения требований кредиторов в случае нахождения в залоге земельного участка одновременно у соответствующего кредитора и у Российской Федерации. Первоначально удовлетворяются требования соответствующего кредитора, в залоге у которого находится земельный участок, а затем уже - требования Российской Федерации.

Комментарий к статье 64.2. Ипотека земельного участка, на котором находятся здания или сооружения, приобретенные или построенные с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа

1. Комментируемая статья определяет порядок ипотеки земельного участка, на котором находятся здания или сооружения, приобретенные или построенные с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа.

Земельный участок, на котором с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом, приобретено, построено или строится здание или сооружение, или право аренды такого земельного участка считается находящимся в залоге. Данный порядок применяется, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором.

В п.1 комментируемой статьи также определено, с какого момента указанное имущество находится в залоге. Земельный участок находится в залоге с момента государственной регистрации права собственности на приобретенные, построенные или строящиеся здание или сооружение.

2. Залогодержателем по залогу, указанному в п.1 настоящей статьи, является банк или иная кредитная организация либо другое юридическое лицо, предоставившие кредит или целевой заем на строительство либо приобретение здания или сооружения.

Так, Банк обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным бездействия Регистрационной службы, выразившегося в неосуществлении государственной регистрации ипотеки в силу закона на земельный участок и расположенное на нем нежилое здание магазина. Заявленное требование мотивировано тем, что Регистрационная служба зарегистрировала право собственности гражданина на приобретенные им по договору купли-продажи с привлечением кредитных средств истца земельный участок и здание магазина, но не зарегистрировала ипотеку в силу закона, чем нарушила права и законные интересы заявителя.

Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда, заявленные требования удовлетворены. При разрешении спора суд руководствовался ст.64, 64.1 и 64.2 комментируемого Закона и ст.35 ЗК РФ и пришел к выводу о том, что Банк является залогодержателем земельного участка и расположенного на нем здания магазина по ипотеке в силу закона независимо от того, что в кредитном договоре отсутствует ссылка на использование кредита в целях приобретения земельного участка и Управление Федеральной регистрационной службы обязано зарегистрировать ипотеку на земельный участок и здание магазина. Кроме того, суд апелляционной инстанции посчитал, что ипотека в силу закона на земельный участок возникла и на основании ст.64.2 комментируемого Закона об ипотеке, поскольку расположенное на нем здание магазина приобретено с использованием кредитных средств.

Суд кассационной инстанции счел, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение. Суд сделал вывод о приобретении гражданином земельного участка за счет кредитных средств и о возникновении ипотеки в силу закона на основании ст.64.1 комментируемого Закона, однако этот вывод является ошибочным и опровергается кредитным договором от 25 августа 2005 года N 312, в силу которого кредит предоставлен и использован на приобретение здания магазина, а не земельного участка. Таким образом, вывод суда о возникновении ипотеки в силу закона на земельный участок и расположенный на нем магазин не соответствует представленным в материалы дела доказательствам и суд применил не подлежавшие применению ст.64 и 64.1 комментируемого Закона. Ссылку суда апелляционной инстанции на ст.64.2 комментируемого Закона об ипотеке окружной суд счел неправомерной, поскольку наименование статьи "Ипотека земельного участка, на котором находятся здания или сооружения, приобретенные или построенные с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа", не содержит норм права и указанную статью необходимо толковать исходя из ее буквального содержания. Это означает, что ипотека в силу закона на земельный участок возникает только при строительстве, а не при приобретении расположенных на нем зданий и сооружений за счет привлечения кредитных средств (см. Обобщение судебно-арбитражной практики применения законодательства об ипотеке (залоге недвижимости), одобренное Президиумом ФАС Волго-Вятского округа (протокол заседания от 22 сентября 2008 года N 5)).

О судебной практике, связанной с применением норм комментируемой статьи, см. также постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 2 июня 2014 года N Ф05-3916/14 по делу N А40-65607/2012; постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2013 года N 18АП-10872/13; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2013 года N 09АП-34635/13; постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2013 года N 13АП-3112/13 и др.

Комментарий к статье 65. Возведение залогодателем зданий или сооружений на заложенном земельном участке

1. Комментируемая статья регулирует порядок возведения залогодателем зданий или сооружений на заложенном земельном участке. На земельном участке, заложенном по договору об ипотеке, залогодатель вправе без согласия залогодержателя возводить в установленном порядке здания или сооружения, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.

При этом если иное не предусмотрено договором об ипотеке, ипотека распространяется на здания и сооружения, возведенные на заложенном земельном участке. Таким образом, речь в данном случае, как и в двух предыдущих статьях идет о залоге в силу закона.

Статья 20 комментируемого Закона устанавливает, что государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя. Ипотека в силу закона подлежит государственной регистрации. Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется без представления отдельного заявления и без уплаты государственной пошлины. Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным законом.

2. Если возведение залогодателем на заложенном земельном участке здания или сооружения влечет или может повлечь ухудшение обеспечения, предоставленного залогодержателю ипотекой этого участка, залогодержатель вправе потребовать изменения договора об ипотеке, в том числе, если это необходимо, путем распространения ипотеки на возведенное здание или сооружение.

При этом в комментируемом Законе не поясняется, что имеется в виду под ухудшением обеспечения. Таким образом, речь идет об оценочном понятии. Критерии такого ухудшения должны быть выработаны судебной практикой.

В соответствии с п.2 ст.450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда.

Возведение зданий или сооружений на заложенном земельном участке, если права залогодержателя удостоверены закладной, допускается только в случае, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной, с соблюдением условий, которые в ней отражены.

О судебной практике, связанной с применением норм комментируемой статьи, см. постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2014 года N 05АП-6192/14; постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2014 года N 01АП-5981/11; постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20 января 2014 года N Ф08-8675/13 по делу N А53-9868/2013; постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2013 года N 15АП-14810/13; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2013 года N 09АП-20699/13; постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2013 года N 04АП-3500/12; постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2013 года N 07АП-429/13 и др.

Комментарий к статье 66. Ипотека земельного участка, на котором имеются здания или сооружения, принадлежащие третьим лицам

Комментируемой статьей допускается ипотека земельного участка, на котором имеются здания или сооружения, принадлежащие третьим лицам. В то же время отметим, что при ипотеке земельного участка, на котором находится здание или сооружение, принадлежащее не залогодателю, а другому лицу, залог этих строений не обязателен.

Кроме того, в комментируемой статье установлено, что если ипотека установлена на земельный участок, на котором находится здание или сооружение, принадлежащее не залогодателю, а другому лицу, при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и его реализации к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель как владелец участка.

Для собственника строения сохраняются те же права и обязанности, которые он имел с прежним владельцем земельного участка.

О судебной практике, связанной с применением норм комментируемой статьи, см. постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20 января 2014 года N Ф08-8675/13 по делу N А53-9868/2013; постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2013 года N 15АП-14810/13; постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2013 года N 10АП-4482/13; постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 апреля 2013 года N Ф05-2911/13 по делу N А41-21312/2012; постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 20 декабря 2011 года N Ф03-5805/11 по делу N А51-10603/2009 и др.

Комментарий к статье 67. Оценка земельного участка при его ипотеке

1. Комментируемая статья определяет порядок проведения оценки земельного участка при его ипотеке.

Действующее законодательство под оценочной деятельностью понимается профессиональная деятельность субъектов оценочной деятельности, направленная на установление в отношении объектов оценки рыночной или иной стоимости. При этом под рыночной стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства, то есть когда:

- одна из сторон сделки не обязана отчуждать объект оценки, а другая сторона не обязана принимать исполнение;

- стороны сделки хорошо осведомлены о предмете сделки и действуют в своих интересах;

- объект оценки представлен на открытом рынке посредством публичной оферты, типичной для аналогичных объектов оценки;

- цена сделки представляет собой разумное вознаграждение за объект оценки и принуждения к совершению сделки в отношении сторон сделки с чьей-либо стороны не было;

- платеж за объект оценки выражен в денежной форме.

В п.1 комментируемой статьи содержится отсылочная норма о том, что оценка земельного участка осуществляется в соответствии с законодательством, регулирующим оценочную деятельность в Российской Федерации. Таким образом, речь в данном случае идет, прежде всего, о ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации".

Кроме того, распоряжением Минимущества РФ от 6 марта 2002 года N 568-р утверждены Методические рекомендации по определению рыночной стоимости земельных участков. Как установлено данным документом, рыночную стоимость имеют те земельные участки, которые способны удовлетворять потребности пользователя (потенциального пользователя) в течение определенного времени (принцип полезности).

Рыночная стоимость земельного участка зависит от спроса и предложения на рынке и характера конкуренции продавцов и покупателей (принцип спроса и предложения). Рыночная стоимость земельного участка не может превышать наиболее вероятные затраты на приобретение объекта эквивалентной полезности (принцип замещения). Рыночная стоимость земельного участка зависит от ожидаемой величины, срока и вероятности получения дохода от земельного участка за определенный период времени при наиболее эффективном его использовании без учета доходов от иных факторов производства, привлекаемых к земельному участку для предпринимательской деятельности (далее для целей настоящих рекомендаций - земельной ренты) (принцип ожидания).

Рыночная стоимость земельного участка изменяется во времени и определяется на конкретную дату (принцип изменения). Рыночная стоимость земельного участка зависит от изменения его целевого назначения, разрешенного использования, прав иных лиц на земельный участок, разделения имущественных прав на земельный участок. Рыночная стоимость земельного участка зависит от его местоположения и влияния внешних факторов (принцип внешнего влияния).

Рыночная стоимость земельного участка определяется исходя из его наиболее эффективного использования, то есть наиболее вероятного использования земельного участка, являющегося физически возможным, экономически оправданным, соответствующим требованиям законодательства, финансово осуществимым и в результате которого расчетная величина стоимости земельного участка будет максимальной (принцип наиболее эффективного использования). Наиболее эффективное использование земельного участка определяется с учетом возможного обоснованного его разделения на отдельные части, отличающиеся формами, видом и характером использования. Наиболее эффективное использование может не совпадать с текущим использованием земельного участка.

При определении наиболее эффективного использования принимаются во внимание:

- целевое назначение и разрешенное использование;

- преобладающие способы землепользования в ближайшей окрестности оцениваемого земельного участка;

- перспективы развития района, в котором расположен земельный участок;

- ожидаемые изменения на рынке земли и иной недвижимости;

- текущее использование земельного участка.

2. В соответствии с п.2 комментируемой статьи, залоговая стоимость земельного участка, передаваемого в залог по договору об ипотеке, устанавливается по соглашению залогодателя с залогодержателем.

Залоговая стоимость земельного участка, таким образом, может отличаться (как в сторону повышения, так и в сторону понижения) от:

- оценочной стоимости (рыночной цены) земельного участка, установленной независимым оценщиком;

- нормативной цены земли;

- кадастровой стоимости земельного участка. При этом под кадастровой стоимостью понимается стоимость, установленная в результате проведения государственной кадастровой оценки или в результате рассмотрения споров о результатах определения кадастровой стоимости либо определенная в случаях, предусмотренных ст.24.19 ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации".

Обратим внимание, что несоблюдение участниками договора ипотеки требований п.1 ст.67 Закона об ипотеке не влияет на заключенность договора ипотеки, поскольку в соответствии с ч.3 ст.9, ч.2 ст.67 этого же Закона оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем. Согласно п.6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 года N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о залоге" при наличии спора между залогодателем и залогодержателем начальная продажная цена заложенного имущества устанавливается судом исходя из рыночной цены этого имущества (см. постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2013 года N 11АП-6533/12). К аналогичному выводу пришел суд и при рассмотрении другого дела, дополнительно указав, что неправильное определение величины оценки может являться основанием для ее оспаривания (см. постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2011 года N 02АП-1127/11).

Комментарий к статье 68. Особенности обращения взыскания на заложенные земельные участки и их реализации

1. Комментируемая статья определяет особенности обращения взыскания на заложенные земельные участки и их реализации. Так, установлено, что на земельный участок, приобретенный при продаже на публичных торгах, аукционе или по конкурсу, распространяются требования о разрешенном использовании. Таким образом, приобретение заложенного земельного участка не является основанием для изменения его целевого назначения.

Лицо, которое приобрело земельный участок при продаже на публичных торгах, аукционе или по конкурсу, вправе менять назначение участка лишь в случаях, предусмотренных земельным законодательством Российской Федерации, или в установленном этим законодательством порядке. Этот порядок предусмотрен ст.8 ЗК РФ и Федеральным законом от 21 декабря 2004 года N 172-ФЗ "О переводе земель или земельных участков из одной категории в другую".

Так, перевод земель из одной категории в другую осуществляется в отношении:

1) земель, находящихся в федеральной собственности, - Правительством РФ;

2) земель, находящихся в собственности субъектов РФ, и земель сельскохозяйственного назначения, находящихся в муниципальной собственности, - органами исполнительной власти субъектов РФ;

3) земель, находящихся в муниципальной собственности, за исключением земель сельскохозяйственного назначения, - органами местного самоуправления;

4) земель, находящихся в частной собственности:

- земель сельскохозяйственного назначения - органами исполнительной власти субъектов РФ;

- земель иного целевого назначения - органами местного самоуправления.

Перевод земель населенных пунктов в земли иных категорий и земель иных категорий в земли населенных пунктов независимо от их форм собственности осуществляется путем установления или изменения границ населенных пунктов в порядке, установленном ЗК РФ (см. ст.84) и законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности.

2. Продажа и приобретение на публичных торгах, аукционе или по конкурсу заложенных земельных участков осуществляются с соблюдением установленных федеральным законом ограничений в отношении круга лиц, которые могут приобретать такие участки.

Так, отметим, что в соответствии с п.3 ст.15 ЗК РФ иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых устанавливается Президентом РФ в соответствии с федеральным законодательством о Государственной границе РФ, и на иных установленных особо территориях РФ в соответствии с федеральными законами.

3. Пункт 3 комментируемой статьи не допускает обращение взыскания на заложенный земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения до истечения соответствующего периода сельскохозяйственных работ с учетом времени, необходимого для реализации произведенной или произведенной и переработанной сельскохозяйственной продукции. Данное требование действует до 1 ноября года, в котором предусмотрено исполнение обеспечиваемого ипотекой обязательства или его части, если договором об ипотеке не предусмотрена иная дата.

Понятие и состав земель сельскохозяйственного назначения дает ст.77 ЗК РФ.

Так, по одному из дел судебная коллегия установила, что норма п.3 комментируемой статьи не устанавливает запрет на обращение взыскания на заложенный земельный участок сельскохозяйственного назначения в судебном порядке, решение суда является только лишь основанием для обращения взыскания на заложенное имущество, порядок же его реализации определен ст.350-352 ГК РФ и должен осуществляться в рамках исполнительного производства, в котором возможно разрешение вопроса об отсрочке реализации заложенных прав (см. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2014 года N 09АП-26463/14).

В другом деле суд первой инстанции обоснованно оставил ходатайство ответчика об отсрочке реализации земельных участков без удовлетворения, поскольку доказательства того, что ответчик осуществляет сельскохозяйственные работы, реализует произведенную (переработанную) сельскохозяйственную продукцию, а также наличия уважительных причин для отсрочки реализации земельных участков в материалы дела в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлены (см. постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2013 года N 11АП-452/13).

4. В соответствии с п.4 комментируемой статьи обращение залогодержателем взыскания на заложенный земельный участок и его реализация являются основанием для прекращения права пользования им залогодателя и любых иных лиц, владеющих таким земельным участком.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в части обращения взыскания на заложенное имущество, суд пришел в правильному выводу, что обращение взыскания на земельный участок без учета требований ст.340 ГК РФ, ст.68-69 Закона об ипотеке, ст.37 ЗК РФ, повлечет нарушение прав участников долевого строительства, препятствует окончанию строительства жилого дома на указанном земельном участке, ввода его в эксплуатацию, поскольку в силу ч.4 ст.68 Закона об ипотеке обращение залогодержателем взыскания на заложенный земельный участок и его реализация являются основанием для прекращения права пользования им залогодателя и любых иных лиц, владеющих таким земельным участком (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Кировского областного суда от 16 апреля 2013 года по делу N 33-1348/2013).

Комментарий к главе XII. Особенности ипотеки предприятия, здания, сооружения и нежилого помещения

Комментарий к статье 69. Ипотека предприятий, зданий или сооружений с земельным участком, на котором они находятся

1. Комментируемая статья посвящена ипотеке предприятий, зданий или сооружений с земельным участком, на котором они находятся. Предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности (ст.132 ГК РФ). В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором.

В соответствии с комментируемой статьей при ипотеке предприятия как имущественного комплекса право залога распространяется на все входящее в его состав имущество. В состав этого имущества включается также права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки.

2. Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение. Если залогодатель владеет земельным участком на праве аренды, при ипотеке находящихся на данном земельном участке зданий или сооружений заложенным считается право аренды земельного участка.

Так, по одному из дел суд отказал в удовлетворении требования о признании незаконным решения о приостановлении государственной регистрации договора об ипотеке, обязании произвести регистрацию договора, поскольку одновременно с ипотекой здания законодательно требуется оформление ипотеки земельного участка, на котором оно расположено либо права аренды такого земельного участка. В обоснование принятого решения указано, что земельный участок (участки), на котором (которых) расположены спорные объекты недвижимости, в договоре ипотеки не указаны, предметом договора не являются, о государственной регистрации ипотеки земельного участка (участков) либо права их аренды не заявлено (см. постановление ФАС Московского округа от 24 июня 2013 года по делу N А40-127021/12-149-1198).

Данная норма была применена судом также при рассмотрении следующего дела. Истец обратился в суд с требованием об обращении взыскания на земельный участок, ссылаясь на невозможность исполнения вступившего в законную силу решения суда в части обращения взыскания на недвижимое имущество, представляющее собой производственную базу, без одновременной реализации земельного участка, находящегося в собственности ответчика и залоге у истца. Требование удовлетворено судом, поскольку ответчиком не доказано нахождение на спорном земельном участке объектов недвижимости, препятствующих обращению на него взыскания (см. постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28 ноября 2013 года по делу N А19-9769/2012).

3. На принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится предприятие, здание или сооружение, право залога не распространяется. При обращении взыскания на такое предприятие, здание или сооружение лицо, которое приобретает это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник (залогодатель) недвижимого имущества.

При обращении взыскания на такое здание лицо, приобретающее это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник (залогодатель) недвижимого имущества. Так, по одному из дел, суд апелляционной инстанции правомерно обратил внимание на то, что в случаях, когда залогодатель не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки здания не может считаться не соответствующим законодательству, если он заключен без залога прав на земельный участок, а также на то, что права залогодателя, а при обращении взыскания на здание или сооружение - и права покупателя на земельный участок должны определяться исходя из ст.35 ЗК РФ, согласно которой при переходе права собственности на строение, сооружение или при передаче их другим юридическим лицам или гражданам вместе с этими объектами переходит и право пользования земельными участками. Суд кассационной инстанции, соглашаясь с указанным выводом суда апелляционной инстанции, учитывает правовую позицию по указанному вопросу, изложенную в п.45 постановления Пленума Верховного ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", п.12 постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 года N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге", п.17 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке" (см. постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 9 августа 2013 года N Ф05-9086/13 по делу N А40-114037/2012).

4. При ипотеке нежилого помещения заложенными наряду с нежилым помещением считаются принадлежащие залогодателю доля в праве собственности на общее имущество в здании и доля в праве собственности на земельный участок (права соарендатора данного земельного участка) (см. апелляционное определение СК Пензенского областного суда от 6 ноября 2012 года N 33-2632).

Комментарий к статье 69.1. Ипотека зданий, сооружений и нежилых помещений, приобретенных с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа

Комментируемая статья регламентирует ипотеку зданий, сооружений и нежилых помещений, приобретенных с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа.

Здание или сооружение с земельным участком, на котором они расположены, нежилое помещение, приобретенные либо построенные полностью или частично с использованием целевых кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение указанных объектов недвижимости, находятся в залоге у кредитора по такому обязательству с момента государственной регистрации ипотеки в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Залогодержателями по данному залогу являются указанные в ч.1 комментируемой статьи банк или иная кредитная организация либо другое юридическое лицо. Право залога у них возникает с момента государственной регистрации права собственности заемщика на это здание или сооружение, права собственности или права аренды на земельный участок, на котором находится это здание или сооружение, права собственности на это нежилое помещение. Указанное правило действует, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором займа.

В данном случае законодатель стремился обеспечить залогодержателей, которыми являются кредитные организации, дополнительными гарантиями в области ипотечного кредитования, в очередной раз закрепив на законодательном уровне традиционную форму законного залога, в соответствии с которой при неисполнении должником кредитного обязательства банк имеет основание обратить в установленном порядке взыскание на предмет залога.

О судебной практике, связанной с применением норм комментируемой статьи, см. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2014 года N 09АП-29765/14; постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2014 года N 07АП-3906/14; постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 2 июня 2014 года N Ф05-3916/14 по делу N А40-65607/2012; постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 27 мая 2014 года N Ф06-6411/13 по делу N А12-18854/2011; постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2014 года N 12АП-943/14; постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 февраля 2014 года N Ф04-592/14 по делу N А75-3447/2013; постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 января 2014 года N Ф05-17691/13 по делу N А40-154732/2012; постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2014 года N 17АП-8659/10; постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 ноября 2013 года N Ф05-14670/13 по делу N А40-123992/2012 и др.

Комментарий к статье 70. Ипотека предприятия как имущественного комплекса

1. Комментируемая статья посвящена ипотеке предприятия как имущественного комплекса. В соответствии с п.1 комментируемой статьи передача предприятия в ипотеку допускается при наличии согласия собственника имущества, относящегося к предприятию, или уполномоченного им органа. Договор об ипотеке предприятия, заключенный с нарушением этого требования, ничтожен.

Если речь идет о федеральной собственности, такое согласие должно давать уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, а если о собственности субъектов РФ и муниципальной собственности - соответствующие комитеты по имуществу.

2. Если предметом ипотеки является предприятие и иное не предусмотрено договором, в состав заложенного имущества входят относящиеся к данному предприятию материальные и нематериальные активы, в том числе здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовая продукция, права требования, исключительные права.

Состав передаваемого в ипотеку относящегося к предприятию имущества и оценка его стоимости определяются на основе полной инвентаризации данного имущества. Указанная норма закона не содержит требований об обязательности определения оценки стоимости имущества, переданного в залог, исходя из оценки проведенной независимым аудитором.

В случае, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условие договора залога об обеспеченном залогом обязательстве следует считать согласованным, если в договоре залога имеется ссылка на договор, регулирующий основное обязательство и содержащий соответствующее условие.

Акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества, относящегося к предприятию, являются обязательными приложениями к договору об ипотеке.

Так, по одному из дел суд сделал вывод, что залоговые отношения не могут быть квалифицированы судом как залог предприятия как имущественного комплекса в целом, поскольку стороны не составляли акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества, относящегося к предприятию (см. постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2013 года по делу N А41-15586/11).

В случаях, если проведение оценки является обязательным в силу закона, отчет об оценке имущества, относящегося к предприятию, также является обязательным приложением к договору. В соответствии со ст.8 ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" проведение оценки объектов оценки является обязательным в случае вовлечения в сделку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, субъектам РФ либо муниципальным образованиям, в том числе:

- при определении стоимости объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам РФ или муниципальным образованиям, в целях их приватизации, передачи в доверительное управление либо передачи в аренду;

- при использовании объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам РФ либо муниципальным образованиям, в качестве предмета залога;

- при продаже или ином отчуждении объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам РФ или муниципальным образованиям;

- при переуступке долговых обязательств, связанных с объектами оценки, принадлежащими Российской Федерации, субъектам РФ или муниципальным образованиям;

- при передаче объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам РФ или муниципальным образованиям, в качестве вклада в уставные капиталы, фонды юридических лиц,

а также при возникновении спора о стоимости объекта оценки, в том числе:

- при национализации имущества;

- при ипотечном кредитовании физических лиц и юридических лиц в случаях возникновения споров о величине стоимости предмета ипотеки;

- при составлении брачных контрактов и разделе имущества разводящихся супругов по требованию одной из сторон или обеих сторон в случае возникновения спора о стоимости этого имущества;

- при выкупе или ином предусмотренном законодательством Российской Федерации изъятии имущества у собственников для государственных или муниципальных нужд;

- при проведении оценки объектов оценки в целях контроля за правильностью уплаты налогов в случае возникновения спора об исчислении налогооблагаемой базы.

Комментарий к статье 71. Обязательства, которые могут обеспечиваться ипотекой предприятия

Комментируемая статья устанавливает обязательства, которые могут обеспечиваться ипотекой предприятия. Так, ипотекой предприятия может быть обеспечено обязательство, сумма которого составляет не менее половины стоимости имущества, относящегося к предприятию. Основой для определения стоимости заложенного имущества будет выступать балансовая стоимость отдельных видов имущества, составляющих предприятие как имущественный комплекс. Такие виды имущества как земельные участки, здания, строения, нематериальные активы должны быть оценены с учетом норм и правил, установленных действующим законодательством.

Ограничение минимальной суммы долга соотносится с правилом п.2 ст.348 ГК РФ, согласно которому обращение взыскания на заложенное имущество не допускается, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Если не доказано иное, предполагается, что нарушение обеспеченного залогом обязательства незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества при условии, что одновременно соблюдены следующие условия:

1) сумма неисполненного обязательства составляет менее чем пять процентов от размера стоимости заложенного имущества;

2) период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца.

Ипотекой предприятия обеспечивается денежное обязательство, подлежащее исполнению не ранее чем через год после заключения договора об ипотеке. Если договором предусмотрено, что ипотекой предприятия обеспечивается обязательство со сроком исполнения менее чем через год, право на обращение взыскания на предмет ипотеки по неисполненному или ненадлежащим образом исполненному обязательству возникает у залогодержателя только по истечении года с момента заключения договора об ипотеке.

Как видим, комментируемой статьи введено ограничение на размер обязательства в соотношении со стоимостью заложенного имущества. Данная норма является специальной по отношению к норме ст.2 комментируемого Закона.

Комментарий к статье 72. Права залогодателя в отношении заложенного предприятия

1. Комментируемая статья определяет права залогодателя в отношении заложенного предприятия. Данная статья является специальной нормой по отношению к нормам статей главы 5 комментируемого Закона.

В соответствии с комментируемой статьей залогодатель вправе совершать с имуществом, относящимся к предприятию, переданному в ипотеку, целый ряд действий:

- продавать;

- обменивать;

- сдавать в аренду;

- предоставлять в заем;

- иным образом распоряжаться;

- вносить изменения в состав данного имущества.

Двумя условиями, допускающими правомерность таких действий, является то, чтобы перечисленные действия не влекли уменьшения указанной в договоре об ипотеке общей стоимости имущества, относящегося к предприятию, а также не нарушали других условий договора об ипотеке.

Без разрешения залогодержателя залогодатель не вправе передавать имущество, относящееся к предприятию, в залог, совершать сделки, направленные на отчуждение недвижимого имущества, относящегося к предприятию, если иное не установлено договором об ипотеке.

2. В случае непринятия залогодателем предприятия мер по обеспечению сохранности заложенного имущества, неэффективного использования этого имущества, что может привести к уменьшению стоимости предприятия, залогодержатель вправе обратиться в суд с требованием о досрочном выполнении обеспеченного ипотекой обязательства или введении ипотечного контроля за деятельностью залогодателя.

При этом решением суда залогодержатель в порядке ипотечного контроля может быть уполномочен:

- требовать от залогодателя регулярно представлять бухгалтерские и иные отчетные документы, предварительно согласовывать вопросы, связанные с заключением сделок с относящимся к предприятию имуществом;

- обращаться к собственнику имущества, относящегося к предприятию, или уполномоченному им органу с требованием о расторжении контракта с руководителем предприятия. В соответствии со ст.273 ТК РФ руководителем организации является физическое лицо, которое в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами осуществляет руководство этой организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа. Применяя комментируемые положения необходимо соблюдать нормы трудового законодательства в отношении определения оснований и порядка увольнения;

- предъявлять в суд иски о признании сделок, заключенных залогодателем, недействительными. Право требовать признания сделок должника недействительными должно предоставляться залогодержателю в случаях, когда они не были согласованы с ним, а также если при их совершении залогодатель вышел за пределы предоставленных ему полномочий. При иных обстоятельствах обращение залогодержателя в суд может иметь место, если есть основания полагать, что эти сделки могут повлечь уменьшение стоимости предприятия;

- осуществлять иные права, предусмотренные ипотечным контролем за деятельностью залогодателя. Ипотечный контроль заключается в возможности залогодержателя постоянно следить за деятельностью залогодателя, блокировать его нежелательные действия. Правомочия, предоставляемые залогодержателю комментируемым Законом, можно разделить на две группы: непосредственно контрольные полномочия и полномочия, связанные с воздействием на принятие решений по управлению предприятием.

Введение ипотечного контроля не означает, что все перечисленные в комментируемом Законе правомочия возникают у залогодержателя автоматически. В каждом конкретном случае круг прав, необходимых для защиты интересов залогодержателя, должен определяться судом.

Комментарий к статье 73. Обращение взыскания на заложенное предприятие

1. Комментируемая статья устанавливает особенности обращения взыскания на заложенное предприятие. Так, в случае неисполнения залогодателем обязательства, обеспеченного ипотекой предприятия, взыскание на заложенное имущество может быть обращено только по решению суда. Таким образом, данной нормой исключается возможность внесудебного обращения взыскания на предмет залога, предусмотренная ст.55 комментируемого Закона.

2. К покупателю, который приобрел на публичных торгах предприятие, переходят относящиеся к последнему права и обязанности собственника предприятия с момента государственной регистрации права собственности на приобретенное имущество.

Договор продажи предприятия заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами (п.2 ст.434 ГК РФ), с обязательным приложением к нему документов, указанных в п.2 ст.561 ГК РФ: акта инвентаризации, бухгалтерского баланса, заключения независимого аудитора о составе и стоимости предприятия, а также перечня всех долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия, с указанием кредиторов, характера, размера и сроков их требований.

Несоблюдение формы договора продажи предприятия влечет его недействительность.

Комментарий к главе XIII. Особенности ипотеки жилых домов и квартир

Комментарий к статье 74. Применение правил об ипотеке жилых домов и квартир

1. Комментируемая статья определяет сферу применения правил об ипотеке жилых домов и квартир. В соответствии с данной статьей правила настоящей главы применяются к ипотеке предназначенных для постоянного проживания индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, принадлежащих на праве собственности гражданам или юридическим лицам.

К комментируемой статье указаны объекты ипотеки. Ими являются предназначенные для постоянного проживания индивидуальные и многоквартирные жилые дома и квартиры.

Жилым домом признается индивидуально-определенное здание, которое состоит из комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком здании.

Многоквартирным домом признается совокупность двух и более квартир, имеющих самостоятельные выходы либо на земельный участок, прилегающий к жилому дому, либо в помещения общего пользования в таком доме. Многоквартирный дом содержит в себе элементы общего имущества собственников помещений в таком доме в соответствии с жилищным законодательством.

В соответствии с действующим законодательством не допускаются к использованию в качестве жилых помещений помещения вспомогательного использования, а также помещения, входящие в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме.

Квартирой признается структурно обособленное помещение в многоквартирном доме, обеспечивающее возможность прямого доступа к помещениям общего пользования в таком доме и состоящее из одной или нескольких комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком обособленном помещении.

Кроме того, в комментируемой статье специально отмечается, что гостиницы, дома отдыха, дачи, садовые домики и другие строения и помещения, не предназначенные для постоянного проживания, могут быть предметом ипотеки на общих основаниях. Правила, установленные для ипотеки жилых домов и квартир, на них не распространяются.

Отметим, что ст.16 ЖК РФ к жилым помещениям помимо жилого дома и квартиры относит также часть жилого дома, часть квартиры, комнату. Комнатой признается часть жилого дома или квартиры, предназначенная для использования в качестве места непосредственного проживания граждан в жилом доме или квартире.

В случае, когда предметом ипотеки является часть жилого дома или часть квартиры, состоящая из одной или нескольких изолированных комнат, к такой ипотеке соответственно применяются правила комментируемого Закона об ипотеке жилого дома и квартиры.

Следующий признак объекта ипотеки в соответствии с настоящей главой Закона - это предназначенность жилого помещения для постоянного проживания. Постановлением Правительства РФ от 28 января 2006 года N 47 утверждено Положение "О признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу". Жилые помещения, чтобы являться таковыми, должны отвечать соответствующим требованиям.

2. Не допускается ипотека индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности. Отметим, что в зависимости от формы собственности жилищный фонд подразделяется на:

- частный жилищный фонд - совокупность жилых помещений, находящихся в собственности граждан и в собственности юридических лиц;

- государственный жилищный фонд - совокупность жилых помещений, принадлежащих на праве собственности Российской Федерации (жилищный фонд Российской Федерации), и жилых помещений, принадлежащих на праве собственности субъектам Российской Федерации (жилищный фонд субъектов Российской Федерации);

- муниципальный жилищный фонд - совокупность жилых помещений, принадлежащих на праве собственности муниципальным образованиям.

3. Гостиницы, дома отдыха, дачи, садовые домики и другие строения и помещения, не предназначенные для постоянного проживания, могут быть предметом ипотеки на общих основаниях. Правила, установленные для ипотеки жилых домов и квартир, на них не распространяются.

4. Ипотека жилого дома или квартиры, находящихся в собственности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, над которыми установлены опека или попечительство, осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации для совершения сделок с имуществом подопечных.

Порядок совершения сделок с имуществом подопечных регулируется ст.37 и 38 ГК РФ, ст.19, 20, 23 Федерального закона от 24 апреля 2008 года N 48-ФЗ "Об опеке и попечительстве".

Комментарий к статье 75. Ипотека квартир в многоквартирном жилом доме

Комментируемая статья регулирует ипотеку квартир в многоквартирном жилом доме.

Так, при ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого находятся в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом. Исходя из смысла указанной нормы права, законодатель предусматривает одновременное участие в обороте двух неразрывно связанных объектов: здания (сооружения) и земельного участка под ними.

При этом складывающаяся судебная практика свидетельствует о том, что независимо от того, включены ли в договор ипотеки положения об одновременном залоге доли права на земельный участок и право аренды этой части, суды считают, что наряду с помещением считается заложенной соответствующая доля в праве собственности на земельный участок (право аренды этой части). Договор ипотеки нежилых помещений не является ничтожным из-за отсутствия в нем условия о залоге права аренды земельного участка, на котором находится заложенный объект недвижимости (см. постановление Президиума ВАС РФ от 9 декабря 2010 года N 10438/10 по делу N А40-53940/09-125-332).

В соответствии с п.1 ст.290 ГК РФ собственникам квартир в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры. Поэтому комментируемая норма должна применяться и при ипотеке нежилых помещений, если залогодателю принадлежит доля в праве собственности на общее имущество дома и (или) доля в праве собственности на земельный участок, занятый домом (см. постановление Президиума ВАС РФ от 18 сентября 2012 года N 4225/12 по делу N А45-6668/2011; информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года N 90; апелляционное определение СК Пензенского областного суда от 6 октября 2012 года N 33-2632 и др.)

Комментарий к статье 76. Ипотека строящихся жилых домов

Комментируемая статья регламентирует ипотеку строящихся жилых домов. В соответствии с указанной нормой при предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. По завершении строительства жилого дома ипотека на него не прекращается.

Если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства.

Так, кредитор предъявил в суд требование о взыскании с должника суммы выданного кредита и об обращении взыскания на недвижимое имущество, заложенное должником по договору об ипотеке в целях обеспечения исполнения им своих обязательств перед кредитором по кредитному договору. Суд требование удовлетворил, указав, что изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подп.3 п.1 ст.352 ГК РФ влечет прекращение залога. По смыслу указанной статьи договор об ипотеке, предметом которого являлось строящееся жилое здание, без внесения в него каких-либо изменений и дополнений в части описания предмета ипотеки и его оценки и без регистрации таких изменений и дополнений распространяется на построенное жилое здание. Кроме того, суд отметил, что действующее законодательство не предусматривает погашение учреждением юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним сделанной им в Едином реестре записи о регистрации договора об ипотеке объекта незавершенного строительства в случае завершения его строительства (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года N 90).

Комментарий к статье 77. Ипотека жилых домов и квартир, приобретенных за счет кредита банка или иной кредитной организации

1. Комментируемая статья определяет ипотеку жилых помещений, приобретенных либо построенных полностью или частично за счет кредита банка или иной кредитной организации. При кредитовании строительства (реконструкции) или приобретения жилья банком могут предоставляться три вида жилищных кредитов:

- краткосрочный или долгосрочный кредит, предоставляемый юридическим и физическим лицам на приобретение и обустройство земли под предстоящее жилищное строительство (земельный кредит);

- краткосрочный кредит на строительство (реконструкцию) жилья, предоставляемый юридическим и физическим лицам для финансирования строительных работ (строительный кредит);

- долгосрочный кредит, предоставляемый физическим и юридическим лицам для приобретения жилья (кредит на приобретение жилья).

Основными документами, определяющими взаимоотношения банка и заемщика при предоставлении ссуды, являются кредитный договор и договор о залоге (об ипотеке).

Жилое помещение, приобретенное либо построенное полностью или частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство указанного жилого помещения, находится в залоге с момента государственной регистрации ипотеки в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Для возникновения залога в соответствии с комментируемой статьей, необходимо четко и однозначно установить, что предоставленные банком средства пошли на приобретение жилого помещения.

Подтверждением целевого использования кредита является предоставление заемщиком документов об использовании полученной ссуды на строительство или приобретение жилья либо на приобретение и обустройство земли под предстоящее жилищное строительство.

В кредитном договоре определяются: цель получения ссуды, срок и размеры кредита, порядок выдачи и погашения кредита, инструмент кредитования (процентная ставка, условия и периодичность ее изменения), обеспечение кредитного обязательства заемщика, условия страхования ссуды, способ и формы проверки обеспеченности и целевого использования кредита, санкции за нецелевое использование и несвоевременный возврат ссуды, размеры и порядок уплаты штрафов, порядок расторжения договора, другие условия по соглашению кредитора и заемщика.

Залог возникает с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру. В соответствии с абз.2 п.5 ст.5 комментируемого Закона правила об ипотеке недвижимого имущества применяются также к залогу прав требования участника долевого строительства, вытекающих из договора участия в долевом строительстве, отвечающего требованиям ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Залогодержателем по данному залогу является банк или иная кредитная организация либо юридическое лицо, предоставившие кредит или целевой заем на приобретение или строительство жилого дома или квартиры. При этом судебная практика исходит из того, что залогодержатель вправе обратиться к учреждению юстиции с заявлением о государственной регистрации ипотеки в силу закона, ранее не зарегистрированной учреждением юстиции, без внесения платы за такую регистрацию.

Так, в ходе судебного разбирательства арбитражный суд установил, что кредит был предоставлен банком акционерному обществу для приобретения жилых помещений на основании договора долевого участия в строительстве, заключенного между ним и заказчиком строительства. В силу п.2 ст.20 комментируемого Закона учреждение юстиции должно было осуществить регистрацию законной ипотеки в отношении недвижимого имущества в момент регистрации права собственности общества на полученные жилые помещения. Однако в тот момент такая регистрация не была осуществлена. В ходе проведения правовой экспертизы правоустанавливающих документов, представленных обществом для регистрации своего права собственности на жилые помещения, учреждение юстиции не смогло выявить факт, что денежные средства, перечисленные акционерным обществом заказчику по договору долевого участия в строительстве в качестве платы за квартиры, были предоставлены обществу для этих целей банком на основании кредитного договора. Поэтому учреждение юстиции и не установило факта возникновения законной ипотеки банка на эти квартиры.

В последующем банк обратился к учреждению юстиции с заявлением о регистрации ипотеки в силу закона в отношении указанных жилых помещений. Однако учреждение юстиции не приняло от банка документы на государственную регистрацию, так как заявитель не приложил документа об оплате государственной регистрации. Арбитражный суд, рассмотрев представленные заявителем документы, признал уклонение учреждения юстиции от приема документов на регистрацию законной ипотеки неправомерным. В соответствии с правилами п.2 ст.20 комментируемого Закона ипотека в силу закона подлежит государственной регистрации, которая осуществляется учреждением юстиции без представления отдельного заявления и без оплаты государственной регистрации (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года N 90).

2. Как видим, в комментируемой статье речь идет о возникновении залога в силу закона. К залогу жилого дома или квартиры, возникающему на основании закона, соответственно применяются правила о залоге недвижимого имущества, возникающем в силу договора.

3. Органы опеки и попечительства вправе дать согласие на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известно органу опеки и попечительства), если при этом не затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц.

Как видим, одним из документов, необходимых при заключении кредитного договора, целью которого является приобретение жилья, является предварительное согласие органа опеки и попечительства на передачу в ипотеку в силу закона доли несовершеннолетнего в общей долевой собственности на приобретаемое жилье.

Решение органов опеки и попечительства о даче согласия на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают указанные лица, или мотивированное решение об отказе в таком согласии должно быть представлено заявителю в письменной форме не позднее чем через 30 дней после даты подачи заявления с просьбой дать такое согласие.

Решение органов опеки и попечительства может быть оспорено в суде. Исходя из буквального толкования данной нормы в суде может быть оспорено только решение органов опеки и попечительства о даче согласия на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилого помещения. Обжалование отказа исходя и комментируемой нормы не возможно.

4. Жилое помещение (жилые помещения), приобретенное или построенное полностью либо частично с использованием накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих, предоставленных по договору целевого жилищного займа в соответствии с ФЗ "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих", считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности на жилой дом или квартиру. Указанный федеральный закон устанавливает правовые, организационные, экономические и социальные основы накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих и регулирует отношения, связанные с формированием, особенностями инвестирования и использования средств, предназначенных для жилищного обеспечения военнослужащих.

Накопительно-ипотечной системой жилищного обеспечения военнослужащих является совокупность правовых, экономических и организационных отношений, направленных на реализацию прав военнослужащих на жилищное обеспечение. Участниками накопительно-ипотечной системы являются военнослужащие - граждане Российской Федерации, проходящие военную службу по контракту и включенные в реестр участников.

Реализация права на жилище участниками накопительно-ипотечной системы осуществляется посредством:

1) формирования накоплений для жилищного обеспечения на именных накопительных счетах участников и последующего использования этих накоплений;

2) предоставления целевого жилищного займа;

3) выплаты по решению федерального органа исполнительной власти, в котором федеральным законом предусмотрена военная служба, за счет средств федерального бюджета, выделяемых соответствующему федеральному органу исполнительной власти, в размере и в порядке, которые устанавливаются Правительством Российской Федерации, денежных средств, дополняющих накопления для жилищного обеспечения, учтенные на именном накопительном счете участника, до расчетного размера денежных средств, которые мог бы накопить участник накопительно-ипотечной системы в период от даты предоставления таких средств до даты, когда общая продолжительность его военной службы в календарном исчислении могла бы составить двадцать лет (без учета дохода от инвестирования). Обратим внимание, что с 1 января 2017 года согласно Федеральному закону от 4 июня 2014 года N 145-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам военной службы в органах военной прокуратуры и военных следственных органах Следственного комитета Российской Федерации" слова "федерального органа исполнительной власти, в котором" будут заменены словами "федерального органа исполнительной власти и федерального государственного органа, в которых"; слова "соответствующему федеральному органу исполнительной власти" заменены словами "соответствующим федеральному органу исполнительной власти и федеральному государственному органу".

В случае использования кредитных (заемных) средств банка или иной организации оно считается находящимся в залоге (ипотеке) у соответствующего кредитора и у РФ в лице федерального органа исполнительной власти, обеспечивающего функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих, предоставившего целевой жилищный заем на приобретение или строительство жилого помещения (жилых помещений).

При этом закладная в целях удостоверения прав РФ по обеспеченному ипотекой обязательству не выдается. В случае нахождения в залоге жилого помещения (жилых помещений) одновременно у соответствующего кредитора и у РФ требования РФ удовлетворяются после удовлетворения требований указанного кредитора (см. подробнее Порядок оформления ипотеки в отношении участников накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих, утвержденный приказом Минобороны России от 18 апреля 2011 года N 465).

Комментарий к статье 77.1. Ипотека наемного дома

1. Понятие наемного дома введено Федеральным законом от 21 июля 2014 года N 217-ФЗ "О внесении изменений в Жилищный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты РФ в части законодательного регулирования отношений по найму жилых помещений жилищного фонда социального использования".

Наемным домом (предназначенным для найма домом) в соответствии со ст.91.16 ЖК РФ признается здание, которое или все помещения в котором принадлежат на праве собственности одному лицу и которое или все жилые помещения в котором предназначены для предоставления гражданам во владение и пользование для проживания. Жилые помещения в наемном доме социального использования предоставляются по договорам найма жилых помещений жилищного фонда социального использования и договорам найма жилых помещений. Жилые помещения в наемном доме коммерческого использования предоставляются по договорам найма жилых помещений. Предоставление жилых помещений в наемных домах во владение и пользование гражданам по иным видам договоров, за исключением вышеуказанных, а также комнат (части квартиры) не допускается. Доля жилых помещений, предоставленных по договорам найма жилых помещений жилищного фонда социального использования, в общем количестве жилых помещений в наемном доме социального использования не может быть менее чем 50%, и доля общей площади таких жилых помещений в общей площади всех жилых помещений в наемном доме социального использования также не может быть менее чем 50%.

Продажа либо отчуждение иным образом помещений в наемном доме или являющегося наемным домом жилого дома допускается только в случае продажи или отчуждения иным образом всех помещений в таком наемном доме или такого жилого дома одному лицу при условии сохранения цели использования такого наемного дома, если иное не установлено комментируемым Законом.

Ограничение (обременение) права собственности на все помещения в наемном доме, на являющийся наемным домом жилой дом, которое установлено ч.1-5 ст.91.16 ЖК РФ, ч.2 ст.91.17 и в соответствии с п.4 ч.3 ст.91.17 ЖК РФ, подлежит государственной регистрации в порядке, установленном ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

2. Ипотека наемного дома возникает с момента государственной регистрации ипотеки в ЕГРП. При этом ипотека наемного дома возникает в следующих случаях:

- в случае предоставления кредита или займа на строительство наемного дома;

- в случае предоставления кредита или займа на приобретение всех помещений в наемном доме;

- если наемный дом находится на земельном участке, который предоставлен или предназначен для строительства наемного дома либо на котором расположен такой дом, или право аренды этого земельного участка находится в залоге.

Ипотека таких помещений, такого жилого дома подлежит государственной регистрации одновременно с государственной регистрацией права собственности на них.

Комментируемая статья устанавливает прямую связь между правовым статусом наемного дома и правовым статусом земельного участка, на котором такой дом строится или построен. Так, в случае, если земельный участок, предоставленный или предназначенный для строительства наемного дома, или право аренды этого земельного участка находится в залоге, в залоге находится и строящийся (создаваемый) на этом земельном участке наемный дом. При государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства на этом земельном участке такой объект считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности на него. С даты выдачи в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, разрешения на ввод построенного на этом земельном участке наемного дома в эксплуатацию до даты государственной регистрации права собственности на все помещения в наемном доме или на являющийся наемным домом жилой дом наемный дом на этом земельном участке, введенный в эксплуатацию, считается находящимся в залоге.

3. Комментируемая статья устанавливает круг прав и обязанностей залогодержателя. Залогодержателем по залогу является банк или иная организация, предоставившие кредит или заем на строительство наемного дома либо на приобретение помещений в наемном доме, являющегося наемным домом жилого дома.

Залогодержатель не имеет права вмешиваться в деятельность собственника наемного дома по предоставлению в нем жилых помещений. Жилые помещения в наемном доме предоставляются внаем по договору найма жилого помещения, договору найма жилого помещения жилищного фонда социального использования в соответствии с ЖК РФ без согласия залогодержателя. В данном случае никак не нарушаются права залогодержателя, поскольку найм жилых помещений не предполагает отчуждение имущества, а лишь предполагает пользование данными жилыми помещениями в соответствии с ЖК РФ, предусматривающим, что жилые помещения могут использоваться исключительно для проживания в них граждан.

4. Залогодатель имеет право в случае обращения взыскания банком или иной организацией, предоставившими кредит или заем, на земельный участок или право аренды земельного участка, на котором расположен или строится наемный дом, на объект незавершенного строительства на этом земельном участке, на все помещения в таком наемном доме или на являющийся наемным домом жилой дом осуществить продажу земельного участка (уступка права аренды), объекта незавершенного строительства, всех помещений в таком доме, такого жилого дома одному лицу с сохранением установленной цели использования указанных объектов недвижимого имущества в порядке, установленном ст.57 и 58 комментируемого Закона. Указанные статьи устанавливают порядок проведения публичных торгов в ходе исполнительного производства.

Публичные торги по продаже заложенного имущества организуются и проводятся органами, на которые в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации возлагается исполнение судебных решений.

Выигравшим публичные торги признается лицо, предложившее на публичных торгах наиболее высокую цену за продаваемое имущество. Это лицо и организатор публичных торгов подписывают в день их проведения протокол о результатах публичных торгов.

Организатор публичных торгов объявляет их несостоявшимися в случаях, когда:

1) на публичные торги явилось менее двух покупателей;

2) на публичных торгах не сделана надбавка против начальной продажной цены заложенного имущества;

3) лицо, выигравшее публичные торги, не внесло покупную цену в установленный срок.

Публичные торги должны быть объявлены несостоявшимися не позднее чем на следующий день после того, как имело место какое-либо из указанных обстоятельств.

В течение 10 дней после объявления публичных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества. К такому соглашению применяются правила гражданского законодательства Российской Федерации о договоре купли-продажи. Ипотека в этом случае прекращается. Если же такое соглашение о приобретении имущества залогодержателем не состоялось, не позднее чем через месяц после первых публичных торгов проводятся повторные публичные торги. Начальная продажная цена заложенного имущества на повторных публичных торгах снижается на 15%.

В случае объявления повторных публичных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25 процентов ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах. Если залогодержатель оставил за собой заложенное имущество, которое по своему характеру и назначению не может ему принадлежать, в том числе имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества, земельный участок, он обязан в течение года произвести отчуждение данного имущества в соответствии со ст.238 ГК РФ.

Если залогодержатель не воспользуется правом оставить предмет ипотеки за собой в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися, ипотека прекращается. Залогодержатель считается воспользовавшимся указанным правом, если в течение месяца со дня объявления повторных публичных торгов несостоявшимися направит организатору торгов или, если обращение взыскания осуществлялось в судебном порядке, организатору торгов и судебному приставу-исполнителю заявление (в письменной форме) об оставлении предмета ипотеки за собой.

В случае, если первые публичные торги по продаже заложенного имущества (земельный участок или право аренды земельного участка, на котором расположен или строится наемный дом, на объект незавершенного строительства на этом земельном участке, на все помещения в таком наемном доме или на являющийся наемным домом жилой дом), и в случае проведения повторных публичных торгов также повторные публичные торги по продаже указанного имущества объявлены не состоявшимися, исполнительное производство по обращению взыскания на указанное заложенное имущество приостанавливается до поступления исполнительного документа, выданного на основании судебного решения о прекращении использования таких объектов недвижимого имущества. О приостановлении исполнительного производства и об основаниях его приостановления судебный пристав-исполнитель извещает залогодержателя. При этом залогодержатель не может воспользоваться правом приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах.

Начальная продажная цена заложенного имущества при его реализации на публичных торгах определяется по решению суда на основании отчета оценщика и устанавливается равной рыночной стоимости заложенного имущества, определенной в отчете оценщика.

5. Цель использования здания в качестве наемного дома социального использования или наемного дома коммерческого использования устанавливается, изменяется (наемный дом социального использования становится наемным домом коммерческого использования, наемный дом коммерческого использования становится наемным домом социального использования) либо использование здания в качестве наемного дома прекращается:

1) решением органа государственной власти или органа местного самоуправления, уполномоченных выступать соответственно от имени Российской Федерации, субъекта РФ, муниципального образования в качестве собственника здания или всех помещений в здании, либо иного лица, являющегося собственником здания или помещений в нем;

2) в соответствии с договором об освоении территории в целях строительства и эксплуатации наемного дома коммерческого использования или договором об освоении территории в целях строительства и эксплуатации наемного дома социального использования, заключенными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности;

3) решением органа государственной власти, органа местного самоуправления о предоставлении государственной, муниципальной поддержки для создания, эксплуатации наемного дома социального использования и (или) в соответствии с договором о предоставлении указанной государственной, муниципальной поддержки;

4) решением иных лиц, за исключением указанных в пункте 3 лиц, о предоставлении поддержки для создания, эксплуатации наемного дома социального использования и (или) в соответствии с договором о предоставлении указанной поддержки;

5) актом и (или) договором исполнительного органа государственной власти или органа местного самоуправления, предусматривающими предоставление в соответствии с земельным законодательством находящегося в государственной или муниципальной собственности земельного участка для строительства наемного дома социального использования или наемного дома коммерческого использования либо для освоения территории в целях строительства и эксплуатации наемного дома социального использования или для освоения территории в целях строительства и эксплуатации наемного дома коммерческого использования;

6) решением собственника земельного участка, находящегося в частной собственности, о строительстве на таком земельном участке наемного дома социального использования или наемного дома коммерческого использования.

Изменение цели использования здания в качестве наемного дома социального использования или наемного дома коммерческого использования, прекращение использования здания в качестве наемного дома не допускаются в случае, когда хотя бы одно из жилых помещений в таком здании предоставлено внаем гражданам и (или) не выполнены условия, установленные в соответствии с п.4 ч.5 и ч.6 ст.91.19 ЖК РФ, если иное не установлено комментируемым Законом.

6. Статьей 91.19 ЖК РФ предусмотрено, что для создания, эксплуатации наемного дома социального использования, который или все помещения в котором находятся в государственной или муниципальной собственности, приобретения такого дома или всех помещений в нем могут использоваться средства бюджетов бюджетной системы Российской Федерации и (или) находящееся в государственной или муниципальной собственности имущество. Для создания, эксплуатации наемного дома социального использования, который или все помещения в котором находятся в частной собственности, приобретения такого дома или всех помещений в таком доме может предоставляться государственная, муниципальная и (или) иная поддержка:

1) государственная, муниципальная поддержка за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации либо путем предоставления находящегося в государственной или муниципальной собственности имущества;

2) поддержка за счет средств иных лиц, за исключением государственной, муниципальной поддержки за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, либо путем предоставления принадлежащего им имущества.

Изменение цели использования здания в качестве наемного дома социального использования (наемный дом социального использования становится наемным домом коммерческого использования) или прекращение использования здания в качестве наемного дома, для создания, эксплуатации которого была предоставлена государственная и (или) муниципальная поддержка, до истечения установленного срока, допускается при условии возмещения этой поддержки в полном объеме.

При этом требования о возмещении указанной поддержки в случае изменения цели использования здания в качестве наемного дома социального использования (наемный дом социального использования становится наемным домом коммерческого использования) или прекращения использования здания в качестве наемного дома до истечения срока, определенного указанными решением или договором, обеспечиваются ипотекой всех помещений в таком доме или являющегося наемным домом социального использования жилого дома, земельного участка или прав по договору аренды земельного участка, на котором расположен или строится наемный дом.

Требования о возмещении поддержки государственной, муниципальной и (или) иной поддержки для создания, эксплуатации наемного дома социального использования обеспечиваются последующей ипотекой объектов недвижимого имущества, прав на указанные объекты с момента возникновения предшествующей ипотеки на указанные объекты, на такие права у банка или иной организации, предоставивших указанные кредит или заем. В случае, если стоимости заложенных объектов недвижимого имущества, прав на такие объекты недостаточно для полного удовлетворения требований о возмещении государственной, муниципальной и (или) иной поддержки, обязательство о возмещении указанной поддержки не прекращается.

Исполнительный орган государственной власти, орган местного самоуправления, иное лицо, предоставившие государственную, муниципальную и (или) иную поддержку для создания, эксплуатации наемного дома социального использования будет являться залогодержателем или последующим залогодержателем, что отражается при государственной регистрации ипотеки вышеуказанных объектов недвижимости. Ипотека в данном случае возникает в силу закона.

Комментарий к статье 78. Обращение взыскания на заложенные жилой дом или квартиру

1. Комментируемая статья регулирует порядок обращения взыскания на заложенные жилой дом или квартиру. Так, обращение залогодержателем взыскания на заложенные жилой дом или квартиру и реализация этого имущества являются основанием для прекращения права пользования ими залогодателя и любых иных лиц, проживающих в таких жилом доме или квартире.

Прекращения права пользования наступает при условии, что такие жилой дом или квартира были заложены:

- по договору об ипотеке,

- по ипотеке в силу закона,

- в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленных банком или иной кредитной организацией либо другим юридическим лицом на:

- приобретение или строительство таких или иных жилого дома или квартиры,

- их капитальный ремонт,

- иное неотделимое улучшение,

- на погашение ранее предоставленных кредита или займа на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.

Освобождение такого жилого дома или квартиры осуществляется в порядке, установленном федеральным законом. Такой порядок установлен ст.35, п.2 ст.95 и п.2 ч.2 ст.106 ЖК РФ.

2. В соответствии с п.2 комментируемой статьи обращение взыскания на заложенные жилой дом или квартиру возможно как в судебном, так и во внесудебном порядке. То есть обращение взыскания на заложенные жилой дом или квартиру производится на общих основаниях, установленных главой IX комментируемого Закона.

Жилой дом или квартира, которые заложены по договору об ипотеке и на которые обращено взыскание, реализуются путем продажи с торгов, проводимых в форме открытого аукциона или конкурса. Исходя из этого, отдельными авторами делается вывод о том, что для признания залогодателя и иных лиц прекратившими право пользования жилым помещением необходимым условием является окончание процедуры реализации заложенного имущества.

3. В соответствии с п.3 комментируемой статьи договор найма или договор аренды жилого помещения, заключенные до возникновения ипотеки или с согласия залогодержателя после возникновения ипотеки, при реализации жилого помещения сохраняет силу. Отметим также, что в соответствии со ст.675 ГК РФ переход права собственности на занимаемое по договору найма жилое помещение не влечет расторжения или изменения договора найма жилого помещения. При этом новый собственник становится наймодателем на условиях ранее заключенного договора найма.

Согласно ч.3 ст.91.6 ЖК РФ договор найма жилого помещения жилищного фонда социального использования заключается на срок один год в период проведения процедуры обращения взыскания на жилые помещения в наемном доме социального использования или на являющийся наемным домом социального использования жилой дом в соответствии с комментируемым Законом.

По общему правилу при обращении взыскания на квартиру или жилой дом, прекращается право пользования, как самим залогодателем, так и любых иных лиц, проживающих в таких жилом доме или квартире, за определенным исключением. Однако как видно из приведенной нормы, из этого общего правила есть исключения. При обращении взыскания на заложенное имущество третьи лица утрачивают право проживания в жилом помещении в случае отсутствия договора найма или договора аренды жилого помещения, заключенного с собственником помещения до заключения договора ипотеки или с согласия залогодержателя после возникновения ипотеки.

Условия расторжения договора найма или договор аренды жилого помещения определяются ГК РФ и жилищным законодательством РФ.

Комментарий к главе XIV. Заключительные положения

Комментарий к статье 79. Введение в действие настоящего Федерального закона

1. Комментируемая статья регулирует порядок введения в действие комментируемого Закона.

Пункт 1 комментируемой статьи предписывает ввести в действие комментируемый Закон со дня его официального опубликования. Первоначальный текст Закона опубликован в "Российской газете" от 22 июля 1998 года N 137, в Собрании законодательства Российской Федерации от 20 июля 1998 года N 29 ст.3400.

Определение даты начала действия комментируемого Закона имеет практическое значение, т.к. в соответствии с п.3 комментируемой статьи правила настоящего Закона применяются к отношениям, возникающим в связи с залогом недвижимого имущества (ипотекой) после его введения в действие.

По отношениям, возникшим до введения в действие комментируемого Закона, он применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения его в действие.

2. Положения п.2 комментируемой статьи на дату вступления Закона в силу предписывали, что нормы Закона РФ от 29 мая 1992 года N 2872-I "О залоге" со дня введения в действие комментируемого Закона подлежат применению к залогу недвижимого имущества (ипотеке) лишь постольку, поскольку они не противоречат комментируемому Закону.

Федеральным законом от 21 декабря 2013 года N 367-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" с 1 июля 2014 года Закона РФ от 29 мая 1992 года N 2872-I "О залоге" признан утратившим силу.

3. Пунктом 4 комментируемой статьи Президенту Российской Федерации было предложено привести изданные им правовые акты в соответствие с комментируемым Законом.

4. Пунктом 5 комментируемой статьи Правительству Российской Федерации поручено:

- привести изданные им правовые акты в соответствие с комментируемым Законом;

- принять правовые акты, обеспечивающие реализацию комментируемого Закона.