Комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу Российской Федерации
Часть первая. Общие положения
Раздел I. Основные положения
Глава 1. Уголовно-процессуальное законодательство
Комментарий к статье 1. Законы, определяющие порядок уголовного судопроизводства
1.
Порядок производства по уголовным делам
на территории Российской Федерации
определяется только законами.
2.
В случаях, когда статья Конституции РФ
является отсылочной, следователь
(дознаватель и др.) и судьи при производстве
уголовно-процессуальной деятельности
должны применять закон, регулирующий
возникшие правоотношения. Наличие
решения Конституционного Суда РФ о
признании неконституционной той или
иной нормы закона не препятствует
применению закона в остальной его
части.
Здесь и далее термином
"следователь (дознаватель и др.)", если
иное специально не оговорено,
подменяется целая группа субъектов
уголовного процесса, состоящая из
дознавателя, представителя органа
дознания, исполняющего поручение
(указание) органа предварительного
расследования, начальника подразделения
дознания, органа дознания, следователя,
руководителя следственного органа и
руководителя (члена) следственной группы
(группы дознавателей), а в случае
производства процессуальных действий
также из следователя-криминалиста.
3.
Нормативные указы Президента РФ как
главы государства подлежат применению
судьями, следователями (дознавателями и
др.) при принятии решений по конкретным
уголовным делам, если они не
противоречат Конституции РФ и
федеральным законам (ч.3 ст.90 Конституции
РФ), но уголовно-процессуальных норм в
себе не содержат.
Такой вывод можно сделать из
анализа постановления Пленума
Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года N 8
"О некоторых вопросах применения судами
Конституции Российской Федерации при
осуществлении правосудия" (См.:
Комментарий к постановлениям пленумов
Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным
делам / Сост. и автор комментария
А.П.Рыжаков. - М.: Норма - Инфра-М, 2001. -
С.181).
4.
Обязательными для исполнения также
признаются указания Генерального
прокурора РФ по не требующим
законодательного регулирования
вопросам дознания (ст.30 Федерального
закона "О прокуратуре Российской
Федерации").
5.
В силу п.3 ст.5 Федерального закона "О
международных договорах Российской
Федерации" положения официально
опубликованных международных договоров
Российской Федерации, не требующие
издания внутригосударственных актов для
применения, действуют в Российской
Федерации непосредственно. В иных
случаях наряду с международным
договором Российской Федерации следует
применять и соответствующий
внутригосударственный правовой акт,
принятый для осуществления положений
указанного международного договора.
См.: О применении судами общей
юрисдикции общепризнанных принципов и
норм международного права и
международных договоров Российской
Федерации: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 года N 5
// Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2003. - N
12.
6.
К признакам, свидетельствующим о
невозможности непосредственного
применения положений международного
договора Российской Федерации,
относятся, в частности, содержащиеся в
договоре указания на обязательства
государств- участников по внесению
изменений во внутреннее
законодательство этих государств.
7.
При рассмотрении судом уголовных дел
непосредственно применяется такой
международный договор РФ, который
вступил в силу и стал обязательным для
Российской Федерации и положения
которого не требуют издания
внутригосударственных актов для их
применения и способны порождать права и
обязанности для субъектов национального
права.
8.
Непосредственному применению подлежат
те вступившие в силу международные
договоры, которые были официально
опубликованы в Собрании
законодательства РФ или в Бюллетене
международных договоров в порядке,
установленном ст.30 Федерального закона
"О международных договорах Российской
Федерации".
9.
Международные договоры, которые имеют
прямое и непосредственное действие в
правовой системе Российской Федерации,
применимы судами, в том числе военными, в
частности:
- если международным договором РФ
установлены иные правила
судопроизводства, чем
уголовно-процессуальным законом РФ;
- если международным договором РФ
регулируются отношения, в том числе
отношения с иностранными лицами, ставшие
предметом судебного рассмотрения
(например, жалоб на решения о выдаче лиц,
обвиняемых в совершении преступления
или осужденных судом иностранного
государства).
10.
Согласие на обязательность
международного договора для Российской
Федерации должно быть выражено в форме
федерального закона, если указанным
договором установлены иные правила, чем
федеральным законом.
11.
Неправильное применение судом
общепризнанных принципов и норм
международного права и международных
договоров РФ может являться основанием к
отмене или изменению судебного акта.
Неправильное применение нормы
международного права может иметь место в
случаях, когда судом не была применена
норма международного права, подлежащая
применению, или, напротив, суд применил
норму международного права, которая не
подлежала применению, либо когда судом
было дано неправильное толкование нормы
международного права.
См.: Там же.
12.
Толкование международного договора
должно осуществляться в соответствии со
ст.31-33 Венской конвенции о праве
международных договоров от 23 мая 1969 года.
Согласно п."b" ч.3 ст.31 Венской конвенции
при толковании международного договора
наряду с его контекстом должна
учитываться последующая практика
применения договора, которая
устанавливает соглашение участников
относительно его толкования.
13.
Российская Федерация как участник
Конвенции о защите прав человека и
основных свобод признает юрисдикцию
Европейского Суда по правам человека
обязательной по вопросам толкования и
применения Конвенции и протоколов к ней
в случае предполагаемого нарушения
Российской Федерацией положений этих
договорных актов, когда предполагаемое
нарушение имело место после вступления
их в силу в отношении Российской
Федерации. Поэтому применение судами
вышеназванной Конвенции должно
осуществляться с учетом практики
Европейского Суда по правам человека во
избежание любого нарушения Конвенции о
защите прав человека и основных свобод.
См.: Там же.
14.
Исходя из п.2 постановления Верховного
Совета РСФСР от 12 декабря 1991 года N 2014-1 "О
ратификации Соглашения о создании
Содружества Независимых Государств", до
принятия соответствующих
законодательных актов Российской
Федерации нормы бывшего Союза ССР и
разъяснения по их применению,
содержащиеся в постановлениях Пленума
Верховного Суда Союза ССР, могут
применяться судами в части, не
противоречащей Конституции РФ,
законодательству Российской Федерации и
Соглашению о создании Содружества
Независимых Государств.
См.: О применении судами Российской
Федерации постановлений Пленума
Верховного Суда Союза ССР: Постановление
Пленума Верховного Суда РФ от 22 апреля 1992
года N 8 // Комментарий к постановлениям
пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по
уголовным делам. - 2001. - С.283-284.
15.
Если уголовно-процессуальным законом не
урегулирован порядок производства
(оформления и др.) какого-либо
непосредственно связанного с уголовным
процессом или даже названного в УПК
действия (решения), допустимо
использование уголовно-процессуальной
нормы, регулирующей производство
наиболее сходного с ним случая. К
примеру, процедура требования в порядке
ст.144 УПК необходимых материалов и опроса
лиц с их согласия в порядке ст.86 УПК
законом не урегулирована. Именно поэтому
при оформлении протокола-требования
максимально используется
предусмотренная
уголовно-процессуальным законом форма
протокола выемки, а в случае опроса лица,
не достигшего четырнадцати лет, как и при
допросе таких свидетелей аналогичного
же возраста (ст.191 УПК), рекомендуется
приглашать педагога. Законодатель не
запрещает применение
уголовно-процессуальных норм по
аналогии, если при этом не будут ущемлены
права и законные интересы участников
процесса.
16.
Установленный уголовно-процессуальными
законами порядок осуществления
уголовно-процессуальных действий и
принятия уголовно-процессуальных
решений является единым и обязательным
по всем уголовным делам и для всех судов,
судей и следователь (дознаватель и др.)
России.
17.
См. также содержание и комментарий ст.420,
434, 457, 462 УПК.
Комментарий к статье 2. Действие уголовно-процессуального закона в пространстве
1.
Где бы на территории Российской
Федерации ни было совершено деяние,
содержащее признаки объективной стороны
состава предусмотренного Уголовным
кодексом РФ преступления, производство
по возбужденному в отношении данного
факта уголовному делу во всех случаях
должно вестись в соответствии с
требованиями УПК.
2.
Указанное правило касается российских
следователей (дознавателей и др.) и судов,
находящихся за пределами нашего
государства в случаях, предусмотренных
частью 2 к.с.
Комментарий к статье 3. Действие уголовно-процессуального закона в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства
1.
Лицо без гражданства - лицо, не
являющееся гражданином Российской
Федерации и не имеющее доказательства
наличия гражданства иностранного
государства (ст.3 Федерального закона "О
гражданстве Российской Федерации").
2.
В круг лиц, пользующихся иммунитетом, о
котором идет речь в ч.2 к.с., входят, к
примеру, главы дипломатических
представительств, члены
представительств, имеющие
дипломатический ранг, и члены их семей,
если последние не являются гражданами
государства пребывания. К иным лицам,
пользующимся иммунитетом, относятся, в
частности, главы государств,
правительств, главы внешнеполитических
ведомств государств, члены персонала
дипломатического представительства,
осуществляющие административно-
техническое обслуживание
представительства, члены их семей,
проживающие вместе с указанными лицами,
если они не являются гражданами
государства пребывания или не проживают
в нем постоянно, а также другие лица,
которые пользуются иммунитетом согласно
общепризнанным принципам и нормам
международного права и международным
договорам Российской Федерации.
См.: О применении судами общей
юрисдикции общепризнанных принципов и
норм международного права и
международных договоров Российской
Федерации: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 года N 5
// Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2003. - N
12.
3.
О понятии "иностранный гражданин" см.
также комментарий ст.458 УПК.
Комментарий к статье 4. Действие уголовно-процессуального закона во времени
1.
В силу ч.3 ст.15 Конституции РФ не могут
применяться законы, а также любые иные
нормативные правовые акты,
затрагивающие права, свободы,
обязанности человека и гражданина, если
они не опубликованы официально для
всеобщего сведения. В соответствии с
указанным конституционным положением
следователь (дознаватель и др.), судья и
суд не вправе основывать свое решение на
неопубликованных нормативных актах,
затрагивающих права, свободы,
обязанности человека и гражданина.
Такой вывод можно сделать из
анализа постановления Пленума
Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года N 8
"О некоторых вопросах применения судами
Конституции Российской Федерации при
осуществлении правосудия" (См.: Там же. -
С.183).
2.
Федеральные конституционные законы,
федеральные законы, акты палат
Федерального Собрания вступают в силу
одновременно на всей территории
Российской Федерации по истечении
десяти дней после дня их официального
опубликования, если самими законами или
актами палат не установлен другой
порядок вступления их в силу.
3.
При осуществлении
уголовно-процессуальной деятельности
всегда применяется
уголовно-процессуальный закон,
действующий соответственно во время
приема, рассмотрения и разрешения
заявлений (сообщений) о преступлении,
производства предварительного
расследования в любой его форме,
подготовки к судебному заседанию,
рассмотрения и разрешения дела судом, а
также исполнения приговора.
4.
По общему правилу
уголовно-процессуальный закон обратной
силы не имеет. Однако из этого правила
есть исключение. После своей отмены
уголовно-процессуальная норма может
быть применена лишь тогда, когда она
предоставляла субъекту уголовного
процесса более льготные возможности.
Комментарий к статье 5. Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе
1.
Нахождение подозреваемого или
обвиняемого в момент совершения
преступления в другом месте - алиби (п.1
к.с.) - должно быть подтверждено
совокупностью доказательств. Обычно
основу данной совокупности составляют
показания свидетеля и иные документы.
Между тем алиби может быть подтверждено
и любым иным доказательством, вплоть до
показаний другого обвиняемого
(подозреваемого).
2.
Под понятием "инстанция" принято
понимать предусмотренный законом
определенный порядок рассмотрения дела
в суде. "Апелляционная инстанция" (п.2 к.с.)
в этом смысле - особый порядок
судопроизводства, или, иначе,
совокупность специфических, присущих
данной стадии уголовного процесса прав и
обязанностей суда. Именно в этом смысле в
к.с. употребляется термин "суд" при
определении понятий "апелляционная
инстанция", "кассационная инстанция" и
"надзорная инстанция".
3.
В апелляционном порядке районные суды
проверяют законность и обоснованность
вынесенных по первой инстанции и не
вступивших в законную силу приговоров и
постановлений мировых судей.
4.
Близость лица (п.3 к.с.) должна быть
подтверждена доказательствами.
5.
"Близкие родственники" (п.4 к.с.) - с точки
зрения уголовно-процессуального закона
таковыми являются только родители, дети,
усыновители, усыновленные, родные братья
и сестры, дедушка, бабушка, внуки, а также
супруг (супруга), несмотря на то, что в
других отраслях права к числу таковых
обычно не относится, как минимум, супруг
(супруга).
6.
Согласно ст.10 Семейного кодекса РФ
супругами признаются мужчина и женщина
со дня государственной регистрации
заключенного между ними брака в органах
записи актов гражданского состояния. Супругами они перестают быть с
момента прекращения заключенного между
ними брака. Причем брак, расторгаемый в
органах записи актов гражданского
состояния, прекращается со дня
государственной регистрации
расторжения брака в книге регистрации
актов гражданского состояния, а при
расторжении брака в суде общей
юрисдикции - со дня вступления решения
суда в законную силу (ч.1 ст.25 Семейного
кодекса РФ).
См.: Об оставлении без
удовлетворения жалобы о признании
незаконным абзаца 7 подпункта "г" пункт 14
Инструкции Госналогслужбы РФ от 29 июня
1995 года N 35: Решение Верховного Суда РФ от
31 мая 1999 года N ГКПИ 99-376.
7.
При постановлении вердикта (п.5 к.с.)
коллегия присяжных заседателей отвечает
не только на вопрос, виновен ли
подсудимый в совершении вмененного ему
деяния. Коллегией присяжных заседателей
решение о невиновности подсудимого
выносится и в случае, если не менее шести
присяжных заседателей проголосовало за
отрицательный ответ на один из двух
других вопросов, на которые присяжные
заседатели должны ответить:
а)
доказано ли, что деяние имело место;
б)
доказано ли, что это деяние совершил
подсудимый.
8.
Дознаватель (в п.7 к.с.) - это должностное
лицо органа дознания, правомочное либо
уполномоченное начальником органа
дознания осуществлять предварительную
проверку заявления (сообщения) о
преступлении, неотложные следственные
действия (после чего передавать
уголовное дело прокурору для
направления по подследственности либо
непосредственно руководителю
следственного органа), розыскные меры,
дознание по уголовным делам, по которым
производство предварительного
следствия необязательно, в том числе
дополнительное дознание.
9.
Неверно мнение, что дознаватель может
также производить предварительное
следствие. При производстве
предварительного следствия органу
дознания может быть дано поручение о
производстве следственного действия (п.4
ч.2 ст.38, ч.1 ст.152, ч.4 ст.157 УПК). Но это
поручение исполняет орган дознания, а не
дознаватель.
См.: Ковалев М.А. § 5.
Обстоятельства, исключающие участие в
уголовном судопроизводстве // Уголовный
процесс: учебник для студентов
юридических вузов и факультетов / Под
ред. К.Ф.Гуценко. - 5-е изд., перераб. и доп. -
М.: Зерцало, 2004. - С.181.
10.
Применительно к органам дознания
системы МВД России, Федеральной службы
безопасности (ФСБ), Федеральной службы
судебных приставов, органов по контролю
за оборотом наркотических средств и
психотропных веществ, таможенных
органов и воинских частей (соединений и
учреждений) иных ведомств дознавателями
выступают аттестованные сотрудники
государственных учреждений,
уполномоченных на осуществление
уголовно-процессуальной деятельности
после констатации в материале проверки
(заявлении, сообщении о преступлении)
достаточных данных, указывающих на
наличие в деянии признаков объективной
стороны состава какого-либо
преступления.
11.
Досудебное производство - это
уголовно-процессуальная деятельность
следователя (дознавателя и др.),
предшествующая прекращению им
уголовного дела (отказу в возбуждении
уголовного дела) или поступлению
уголовного дела в суд. Оно начинается при
наличии повода и основания начала
уголовного процесса.
12.
Повод к началу уголовного процесса - это
источник осведомленности следователя
(дознавателя и др.) о каком-либо
готовящемся, совершаемом либо
совершенном преступлении. Он ничем не
отличается от повода для возбуждения
уголовного дела (ст.140 УПК).
13.
Основанием начала уголовного процесса
следует признавать вероятность наличия
в происшествии, о котором идет речь в
поводе, признаков объективной стороны
состава преступления.
14.
В п.10 к.с. употреблено понятие "жилищный
фонд". Жилищный фонд - это совокупность
всех жилых помещений, находящихся на
территории Российской Федерации (ч.1 ст.19
ЖК РФ).
15.
В зависимости от формы собственности
жилищный фонд подразделяется на:
а)
частный жилищный фонд - совокупность
жилых помещений, находящихся в
собственности граждан и в собственности
юридических лиц;
б)
государственный жилищный фонд -
совокупность жилых помещений,
принадлежащих на праве собственности
Российской Федерации (жилищный фонд
Российской Федерации), и жилых помещений,
принадлежащих на праве собственности
субъектам Российской Федерации
(жилищный фонд субъектов Российской
Федерации);
в)
муниципальный жилищный фонд -
совокупность жилых помещений,
принадлежащих на праве собственности
муниципальным образованиям.
16.
В зависимости от целей использования
жилищный фонд подразделяется на:
а)
жилищный фонд социального использования
- совокупность предоставляемых
гражданам по договорам социального
найма жилых помещений государственного
и муниципального жилищных фондов;
б)
специализированный жилищный фонд -
совокупность предназначенных для
проживания отдельных категорий граждан
и предоставляемых по правилам раздела IV
ЖК РФ жилых помещений государственного и
муниципального жилищных фондов;
в)
индивидуальный жилищный фонд -
совокупность жилых помещений частного
жилищного фонда, которые используются
гражданами - собственниками таких
помещений для своего проживания,
проживания членов своей семьи и (или)
проживания иных граждан на условиях
безвозмездного пользования, а также
юридическими лицами - собственниками
таких помещений для проживания граждан
на указанных условиях пользования;
г)
жилищный фонд коммерческого
использования - совокупность жилых
помещений, которые используются
собственниками таких помещений для
проживания граждан на условиях
возмездного пользования, предоставлены
гражданам по иным договорам,
предоставлены собственниками таких
помещений лицам во владение и (или) в
пользование.
17.
Исходя из содержания п.10 к.с., а также в
соответствии со ст.2 Закон РФ от 25 июня 1993
года N 5242-1 "О праве граждан Российской
Федерации на свободу передвижения, выбор
места пребывания и жительства в пределах
Российской Федерации" жилищем следует
признать не только жилой дом, но и
квартиру, служебное жилое помещение,
специализированные дома (общежитие,
гостиницу-приют, дом маневренного фонда,
специальный дом для одиноких
престарелых, дом-интернат для инвалидов,
ветеранов и др.), а также иное жилое
помещение, в котором гражданин постоянно
или преимущественно проживает в
качестве собственника, по договору найма
(поднайма), договору аренды либо на иных
основаниях, предусмотренных
законодательством Российской Федерации.
К жилищу также отнесены гостиницы,
санатории, дома отдыха, пансионаты,
кемпинги, туристские базы, больницы,
другие подобного рода учреждения и т.п.
Между тем вряд ли можно именовать
жилищем всю территорию поселения,
находящегося в муниципальном районе, в
границах которого проходят маршруты
кочевий гражданина, относящегося к
коренному малочисленному народу
Российской Федерации, ведущего кочевой и
(или) полукочевой образ жизни и не
имеющего места, где он постоянно или
преимущественно проживает. Такое
поселение согласно ст.2 Закон РФ "О праве
граждан Российской Федерации на свободу
передвижения, выбор места пребывания и
жительства в пределах Российской
Федерации" является местом жительства
указанного гражданина, но не может
считаться жилищем с позиции
уголовно-процессуального закона.
Жилищем, думается, в такой ситуации
следует именовать не все поселение, а
лишь поставленные на его территории
"помещения" и "строения" (палатки, шатры и
т.п.) используемое данными гражданами для
проживания.
18.
Под "моментом фактического задержания
лица по подозрению в совершении
преступления", о котором идет речь в пп.11
и 15 к.с., следует понимать момент начала
применения в порядке, установленном УПК,
к лицу принуждения в целях лишения его
свободы передвижения, а также в связи с
наличием одного из фактических
оснований уголовно-процессуального
задержания.
19.
Фактическое задержание может
начинаться:
а)
с момента, когда лицо фактически
задержано (осуществлен его захват) при
непосредственном участии в этом
процессе сотрудника учреждения,
наделенного статусом органа дознания, и
(или) должностного лица, уполномоченного
производить предварительное
расследование;
б)
с момента, когда сотрудник учреждения,
наделенного статусом органа дознания, и
(или) должностное лицо, уполномоченное
производить предварительное
расследование, подключилось к
осуществляемому частными лицами
процессу доставления задержанного;
в)
с момента доставления задержанного в
орган дознания (к следователю и др.), если
фактический захват и препровождение в
орган дознания (к следователю и др.) лица,
подозреваемого в совершении
преступления, осуществлен частными
лицами, без участия в этом процессе
сотрудника учреждения, наделенного
статусом органа дознания, и (или)
должностного лица, уполномоченного
производить предварительное
расследование.
20.
Согласно закону фактическое лишение
свободы передвижения лица,
подозреваемого в совершении
преступления, будет признаваться
моментом фактического задержания только
в случае осуществления такового в
порядке, установленном УПК. Указанный же
порядок не распространяется на частных
лиц. Требовать от не являющихся
субъектами уголовного процесса частных
лиц соотнесения их действий по захвату
правонарушителя с требованиями УПК
крайне затруднительно, да и, скорее
всего, неправомерно. Вряд ли такой вид
захвата лица может быть частью
уголовно-процессуального задержания.
21.
В п.11 к.с. записано, что "задержание
подозреваемого" - это "мера
процессуального принуждения,
применяемая... с момента фактического
задержания лица по подозрению в
совершении преступления". Но
действительно ли задержание в порядке
ст.91 и 92 УПК "применяется" с момента
фактического задержания лица по
подозрению в совершении преступления? С
этого момента (с момента фактического
задержания лица по подозрению в
совершении преступления), действительно,
исчисляется срок задержания. Однако само
задержание лица по подозрению в
совершении преступления "применяется"
все же не с этого момента, а со времени
оформления соответствующего протокола.
Согласно п.6 действующих Правил
внутреннего распорядка изоляторов
временного содержания подозреваемых и
обвиняемых органов внутренних дел основанием для приема в ИВС лиц,
подозреваемых в совершении
преступлений, является протокол
задержания подозреваемого. К тому же
задержание, выразившееся в помещении в
ИВС лица, подозреваемого в совершении
преступления, может вообще не иметь
места после фактического задержания
лица и доставления его в орган
предварительного расследования. В этом
случае "применяться" задержание,
предусмотренное ст.91 и 92 УПК, не будет.
Недаром в протоколе задержания
подозреваемого следователь (дознаватель
и др.) обязан указать как дату и время
составления протокола, так дату и время
задержания лица, подозреваемого в
совершении преступления (ч.2 ст.92 УПК).
Далее - Правила внутреннего
распорядка.
22.
Законный представитель - это физическое
или же юридическое лицо, допущенное к
участию в уголовном процессе в указанном
качестве специальным постановлением
(определением) следователя (дознавателя
и др.), суда (судьи). Законный
представитель может быть у
несовершеннолетнего (недееспособного
либо ограниченно дееспособного, по иным
причинам не способного самостоятельно
защищать свои права и законные интересы)
потерпевшего, гражданского истца,
частного обвинителя, обвиняемого
(подозреваемого), а также лица,
совершившего запрещенное уголовным
законом деяние в состоянии
невменяемости, лица, заболевшего после
совершения преступления психическим
расстройством, делающими невозможным
назначение или исполнение наказания,
свидетеля. Существование такого
субъекта уголовного процесса, как
законный представитель свидетеля,
проистекает из правил, закрепленных в ч.1
ст.191, чч.4, 7 ст.280 УПК и в некоторых других
нормах права.
23.
Иначе обстоят дела с законным
представителем, о котором упоминается в
п.12 ст.5 УПК, ч.3 ст.44 и ч.2 ст.45 УПК. У него
есть, как минимум, одно
уголовно-процессуальное право - право
предъявлять иск в защиту
представляемого им лица.
24.
Данная разновидность "законного
представителя" (законного представителя
несовершеннолетнего, лица, признанного
недееспособным либо ограниченно
дееспособным в порядке, установленном
гражданским процессуальным
законодательством, лица, которые по иным
причинам не может само защищать свои
права и (или) законные интересы) в
уголовный процесс вступает в связи с
наличием следующего двуединого
фактического основания:
- лицо является родителем,
усыновителем, опекуном или попечителем
несовершеннолетнего, лица, признанного
недееспособным либо ограниченно
дееспособным в порядке, установленном
гражданским процессуальным
законодательством, лица, которые по иным
причинам не может само защищать свои
права и (или) законные интересы, или
представителем учреждения (организации),
на попечении которого таковой находится,
органом опеки и попечительства;
- по факту совершения данного
преступления начато осуществление
уголовно-процессуальной деятельности.
25.
Несовершеннолетним является лицо, не
достигшее восемнадцатилетнего возраста
(ч.1 ст.21 ГК). Соответственно,
несовершеннолетним лицо, подозреваемое
в совершении преступления, (обвиняемый)
перестанет быть лишь на следующий день
после дня его рождения, в который ему
исполнилось восемнадцать лет. До этого
дня рождения и в день рождения он будет
оставаться несовершеннолетним. Но на
следующий день несовершеннолетним он
уже не является.
26.
Несовершеннолетний, который приобрел
гражданско-правовую дееспособность в
полном объеме (в силу вступления в брак -
ст.21 ГК, или эмансипации - ст.27 ГК) с
позиций уголовно-процессуального закона
остается несовершеннолетним.
27.
Избрание меры пресечения (п.13 к.с.) -
вынесение впервые в отношении лица
постановления (определения) об избрании
меры пресечения по данному уголовному
делу или же после того, как ранее
избранная мера пресечения была отменена
специальным постановлением следователя
(дознавателя и др.), определением суда.
Иногда под избранием меры пресечения
подразумевается замена (изменение) одной
меры пресечения на другую.
28.
Производство в кассационной инстанции
(п.14 к.с.) представляет собой процедуру
проверки законности и обоснованности
приговоров (определений, постановлений)
суда (судьи), в том числе приговоров
(постановлений) апелляционной инстанции,
не вступивших в законную силу.
Недостаточно обоснованный, незаконный
приговор (определение, постановление)
отменяются.
29.
Надзорная инстанция (п.16 к.с.) состоит в
пересмотре вступивших в законную силу
приговора, определения и постановления
суда. Она предусматривает несколько иной
порядок обжалования и внесения
представлений на решения суда, чем
апелляционная и кассационная инстанции.
Круг лиц, которые вправе внести
представление на приговор (решение,
определение, постановление) суда в
надзорном производстве уже, чем в
кассационной инстанции. Надзорному, так
же как и кассационному, производству
присущи определенные черты, часть из
которых аналогична чертам кассационного
производства, а часть отличается от
таковых.
30.
"Начальник органа дознания" (п.17 к.с.) - это
должностное лицо (в том числе его
заместитель), возглавляющее
соответствующее учреждение, наделенное
статусом органа дознания.
31.
Процессуальным статусом начальника
подразделения дознания (п.17.1 к.с.) наделен
руководитель управления, отдела,
отделения дознания, группы дознавателей
органа внутренних дел, таможенного
органа, органа по контролю за оборотом
наркотиков и т.п., а равно каждый из
имеющихся у него заместителей,
действующий в пределах своей
компетенции.
32.
Большинство неотложных следственных
действий (п.19 к.с.) производится после
возбуждения уголовного дела. До
возбуждения уголовного дела орган
дознания вправе произвести лишь такие
неотложные следственные действия, как
осмотр места происшествия (ч.2 ст.176 УПК),
осмотр трупа (ч.4 ст.178 УПК),
освидетельствование (ч.1 ст.179 УПК). Если
следственное действие не потеряет
своего значения и после прошествия
определенного (более десяти дней)
времени, значит, оно не неотложное.
33.
Обвинение (п.22 к.с.) - это утверждение о
совершении определенным физическим
лицом конкретного деяния либо деяний,
запрещенных уголовным законом,
сформулированное и выдвинутое
(предъявленное) в порядке, установленном
УПК.
34.
Содержание обвинения отражено в
описательной и резолютивной частях
постановления о привлечении лица в
качестве обвиняемого (обвинительного
акта). По делам частного обвинения, когда
по заявлению не проводилось досудебного
производства, обвинение содержится в
составленном по правилам ч.5 ст.318 УПК и
поданном мировому судье заявлении (ч.3
ст.319 УПК) либо во встречном заявлении (ч.3
ст.321 УПК).
35.
По мнению Конституционного Суда РФ, в
некоторых случаях понятие "предъявление
обвинения" должно толковаться в его
конституционно-правовом, а не в
придаваемом ему уголовно-процессуальным
законом более узком смысле.
36.
"Орган дознания" (п.24 к.с.) - это учреждение
либо должностное лицо, на которое
законом возложена обязанность
(предоставлено право) производить
направленную на обеспечение
расследования уголовно-процессуальную и
иную деятельность в связи с наличием у
него информации о возможном совершении
преступления либо поручения другого
органа предварительного
расследования.
37.
Постановление - это не "любое решение", о
котором упоминается в п.25. Закон
позволяет ряд решений, в том числе
промежуточных решений, вообще не
вовлекать в письменную форму, а
некоторые из них требует фиксировать в
документах с иным наименованием
(например, протокол задержания
подозреваемого в соответствии со ст.91 и 92
УПК).
38.
Постановлением следователь (дознаватель
и др.) свое решение оформляет не только
при производстве предварительного
расследования, но и на стадии
возбуждения уголовного дела. К примеру,
при возбуждении уголовного дела и при
отказе в возбуждении уголовного дела ими
также выносится постановление.
39.
Федеральным законом от 2 декабря 2008 года N
226-ФЗ "О внесении изменений в
Уголовно-процессуальный кодекс
Российской Федерации" в текст п.25 к.с.
внесены изменения. К кругу лиц, которыми
выносятся постановления, добавлен
руководитель следственного органа. Что
же до этого руководитель следственного
органа не имел права выносить
постановления? Да нет, конечно, не только
имел право, но и выносил таковые. Не зря
же в п.7 ч.1 ст.39 УПК закреплено право
вышестоящего руководителя
следственного органа "отменять
незаконные или необоснованные
постановления нижестоящего
руководителя следственного органа в
порядке, установленном" УПК, в ч.2 ст.124 УПК
право любого руководителя следственного
органа выносить постановление о полном
или частичном удовлетворении
поступившей к нему жалобы либо об отказе
в ее удовлетворении. О вынесении
руководителем следственного органа
постановлений говорилось и в других
статьях УПК.
40.
Таким образом, внеся изменения в п.25 к.с.,
законодатель не предоставил
руководителю следственного органа новых
полномочий, а всего-навсего привел
формулировку данного пункта в
соответствие с общей идеей
закрепленного в законе статуса
рассматриваемого субъекта уголовного
процесса. В п.25 ст.5 УПК оставлено и
упоминание о прокуроре? Несмотря на то,
что прокурор не имеет права производить
предварительное расследование, он не
лишен полномочия выносить
постановления. Так, тем же Федеральным
законом от 2 декабря 2008 года N 226-ФЗ
введена новая редакция ч.3 ст.153 УПК, где
прямо закреплено требование соединения
уголовных дел, находящихся в
производстве дознавателя, лишь на
основании постановления прокурора. О
постановлении прокурора речь идет и в
других статьях УПК (ч.4 ст.221, ч.3.1 ст.223 и
др.).
41.
Перечисленные в п.25 к.с. субъекты вправе
выносить постановления. Однако данное
обстоятельство не является препятствием
на пути оформления ими же и иных
процессуальных документов. Следователь
(дознаватель и др.) в ряде случаев готовит
требование, поручение, запрос (ч.4 ст.21
УПК), извещение (ч.1 ст.134, ч.2 ст.135 и др. УПК),
уведомление (ч.3 ст.46, ч.4 ст.92, ст.96 и др.
УПК) и т.п. Мы уже тут не вспоминаем о
составлении ими протоколов различных
следственных и иных процессуальных
действий!
42.
В заседании районного суда
председательствует председатель этого
суда или судья, а в заседании всякого
иного суда - председатель, заместитель
председателя или судья.
Председательствующий (п.26 к.с.) начинает
уголовно-процессуальную деятельность с
открытия судебного заседания.
43.
Присяжных заседателей, определение
которым дано в п.30 к.с., правильнее
именовать "присяжными заседателями
федерального суда общей юрисдикции". Это субъекты уголовного процесса,
являющиеся специфическими членами
состава суда присяжных. Названными
субъектами могут быть лишь граждане
Российской Федерации, включенные в
списки присяжных заседателей и
призванные в установленном законом
порядке к участию в рассмотрении судом
соответствующего уголовного дела (ч.1 ст.3
Федерального закона "О присяжных
заседателях федеральных судов общей
юрисдикции в Российской Федерации").
Участие таковых в рассмотрении
уголовного дела осуществляется в рамках
предоставленных им законом прав. В
соответствии же с чч.1 и 2 ст.333 УПК
присяжные заседатели вправе:
См.: О присяжных заседателях
федеральных судов общей юрисдикции в
Российской Федерации: Федеральный закон
от 20 августа 2004 года N 113-ФЗ // Собр.
законодательства РФ. - 2004. - N 34. - Ст.3528.
а)
участвовать в исследовании всех
обстоятельств уголовного дела, задавать
через председательствующего вопросы
допрашиваемым лицам, участвовать в
осмотре вещественных доказательств,
документов и (или) производстве иных
следственных действий;
б)
просить председательствующего
разъяснить нормы закона, относящиеся к
уголовному делу, содержание оглашенных в
суде документов и другие неясные для них
вопросы и (или) понятия;
в)
вести собственные записи и пользоваться
ими при подготовке в совещательной
комнате ответов на поставленные перед
присяжными заседателями вопросы.
44.
В то же время присяжным заседателям
запрещается:
1)
отлучаться из зала судебного заседания
во время слушания уголовного дела;
2)
высказывать свое мнение по
рассматриваемому уголовному делу до
обсуждения вопросов при вынесении
вердикта;
3)
общаться с лицами, не входящими в состав
суда, по поводу обстоятельств
рассматриваемого уголовного дела;
4)
собирать сведения по уголовному делу вне
судебного заседания;
5)
нарушать тайну совещания и голосования
присяжных заседателей по поставленным
перед ними вопросам (чч.1 и 2 ст.333 УПК).
45.
В ходе судебного разбирательства
уголовного дела присяжные заседатели
разрешают только сформулированные в
вопросном листе вопросы:
1)
доказано ли, что имело место деяние, в
совершении которого обвиняется
подсудимый;
2)
доказано ли, что деяние совершил
подсудимый;
3)
виновен ли подсудимый в совершении этого
преступления?
46.
В случае положительного ответа на
последний из них присяжные заседатели
также указывают в соответствии со ст.339
УПК, заслуживает ли подсудимый
снисхождения (ч.1 ст.334 УПК).
47.
"Прокурор" (п.31 к.с.) - это Генеральный
прокурор РФ, прокуроры республик, краев,
областей, прокуроры городов, действующие
на правах прокуроров областей, прокуроры
автономной области, автономных округов,
районные и городские прокуроры, военные,
транспортные и другие прокуроры,
приравненные к прокурорам областей,
районным или городским прокурорам, их
заместители и иные должностные лица
органов прокуратуры (помощники,
прокуроры отделов и управлений
прокуратур и др.), действующие в пределах
своей компетенции, закрепленной в
Федеральном законе о прокуратуре и УПК.
Под понятием "прокурор" в УПК обычно
понимается вышеуказанное должностное
лицо, осуществляющее надзор за
исполнением законов органами,
осуществляющими дознание и
предварительное следствие, за
соблюдением уголовно-процессуального
закона администрациями мест содержания
задержанных и заключенных под стражу,
уголовное преследование, участвующее в
рассмотрении уголовных дел судами и (или)
опротестовывающее противоречащие
закону приговоры (определения,
постановления) судов.
48.
Для того чтобы действие могло
именоваться процессуальным (п.32 к.с.),
недостаточно упоминания о нем в УПК.
Действие становится
уголовно-процессуальным только после
того, как процедура его осуществления
будет детально регламентирована
уголовно-процессуальным законом.
49.
Разновидностью процессуальных действий
являются следственные, судебные и иные
уголовно-процессуальные действия.
Следственные действия - это группа
уголовно-процессуальных действий органа
предварительного расследования,
являющихся основными средствами
установления обстоятельств, имеющих
значение для уголовного дела, и
характеризующихся детальной
самостоятельной процедурой
производства.
За основу взято определение
А.А.Чувилева и Т.Н.Добровольской. См.:
Чувилев А.А., Добровольская Т.Н.
Особенности преподавания курса
уголовного процесса в вузах МВД СССР.
Вопросы методики чтения проблемных
лекций по Особенной части:
Учебно-методический материал. - М.: МВШМ
МВД СССР, 1986. - С.33-35.
50.
Следственными принято считать следующие
процессуальные действия:
1)
осмотр (ст.176-178, 180 УПК);
2)
эксгумацию (ст.178, 180 УПК);
3)
освидетельствование (ст.179, 180 УПК);
4)
следственный эксперимент (ст.181 УПК);
5)
обыск (ст.182, 184 УПК);
6)
выемку (ст.183 УПК);
7)
наложение ареста на почтово-телеграфные
отправления, их осмотр и выемку (ст.185
УПК);
8)
контроль и запись переговоров (ст.186
УПК);
9)
получение информации о соединениях
между абонентами и (или) абонентскими
устройствами (ст.186.1 УПК);
10)
допрос свидетеля, потерпевшего (ст.187-191
УПК), подозреваемого (ч.4 ст.92 УПК),
обвиняемого (ст.ст.173, 174 УПК), эксперта
(ст.205 УПК) и (или) специалиста (ч.4 ст.80
УПК);
11)
очную ставку (ст.192 УПК);
12)
предъявление для опознания (ст.193 УПК);
13)
проверку показаний на месте (ст.194 УПК);
14)
производство судебной экспертизы
(ст.195-201, 203, 204, 207 УПК);
15)
получение образцов для сравнительного
исследования (ст.202 УПК);
16)
наложение ареста на имущество (ст.115
УПК).
51.
Критерии следственного действия:
1)
познавательная направленность.
Следственное действие всегда направлено
на собирание и (или) проверку
доказательств (а не любой информации),
даже если в его результате
доказательства и не получено. Тем не
менее направленность на собирание
доказательств - это не одно и то же, что и
направленность на обнаружение, фиксацию
фактических данных, имеющих отношение к
делу. К примеру, опрос лиц (п.2 ч.3 ст.86 УПК) -
это не допрос. Отличие этих
процессуальных действий заключается уже
в том, что допрос обеспечивается
государственным принуждением. Дача
показаний на допросе в большинстве
случаев - обязанность, при опросе - только
лишь право. Допрос - следственное
действие, опрос таковым не является;
2)
обеспечение государственным
принуждением;
3)
следственное действие существенно
затрагивает права и законные интересы
граждан. Прежде всего, по этому критерию
получение образцов для сравнительного
исследования относится к числу
следственных действий;
4)
наличие детально разработанной и
закрепленной в уголовно-процессуальном
законе процедуры.
52.
Собирание доказательств путем
осуществления следственных действий
должно осуществляться с соблюдением
общих условий, правил производства и
протоколирования следственных действий.
В этой связи необходимо, по крайней мере,
перечислить таковые. Общие условия
производства следственных действий
таковы:
1)
следственное действие производится
после возбуждения уголовного дела
(исключение из этого правила - осмотр
места происшествия и
освидетельствование в случаях, не
терпящих отлагательства, а также осмотр
трупа);
2)
следователь (дознаватель и др.) должен
располагать специальным основанием для
производства именно этого следственного
действия;
3)
следственное действие должно
производиться лишь лицом, принявшим
уголовное дело к производству, либо по
его (руководителя следственного органа)
поручению;
4)
производство следственного действия в
ночное время не допускается, за
исключением случаев, не терпящих
отлагательства (ч.3 ст.164 УПК);
5)
должно быть точно установлено, что при
производстве следственного действия не
будут:
- нарушены те права и (или) законные
интересы участвующих в нем (других) лиц,
ограничение которых не предусмотрено
уголовно-процессуальным законом;
- унижаться честь и (или)
достоинство участвующих в искомом
действии лиц, а также окружающих;
- ставиться под угрозу здоровье и
(или) жизнь лиц, участвующих в
производстве следственного действия;
6)
результаты и ход производства
следственного действия оформляются
протоколом.
53.
Общие правила производства следственных
действий следующие:
1)
прежде чем приступить к производству
эксгумации, освидетельствования, обыска,
выемки, следователь (дознаватель и др.)
выносит постановление;
2)
перед судом постановлением следователя
с согласия руководителя следственного
органа, а постановлением дознавателя с
согласия прокурора возбуждается
ходатайство о производстве личного
обыска, за исключением случаев,
предусмотренных ст.93 УПК; наложении
ареста на имущество, наложении ареста на
корреспонденцию, разрешении на ее осмотр
и выемку в учреждениях связи; о
производстве осмотра жилища при
отсутствии согласия проживающих в нем
лиц; обыска и (или) выемки в жилище; о
выемке заложенной или сданной на
хранение в ломбард вещи; выемке
предметов и документов, содержащих
государственную или иную охраняемую
федеральным законом тайну, предметов
(документов), содержащих информацию о
вкладах и (или) счетах в банках (иных
кредитных организациях); о контроле и
записи телефонных и иных переговоров; а
также о получении информации о
соединениях между абонентами и (или)
абонентскими устройствами;
3)
к участию в следственном действии может
быть привлечено должностное лицо органа,
осуществляющего оперативно-розыскную
деятельность, а равно
следователь-криминалист, о чем делается
соответствующая отметка в протоколе;
4)
привлекая лиц, указанных в ст.42-49, 54-60 УПК,
к участию в следственном действии,
следователь (дознаватель и др.) обязан
удостовериться в их личности, разъяснить
им права, обязанности, ответственность, а
также порядок производства
соответствующего следственного
действия;
5)
потерпевший, свидетель, специалист,
эксперт или переводчик предупреждается
об ответственности, предусмотренной
ст.307 и 308 УК;
6)
следователь (дознаватель и др.) вправе
применить при производстве
следственного действия технические
средства и способы обнаружения, фиксации
сведений, изъятия следов преступления и
(или) вещественных доказательств;
7)
протокол о производстве следственного
действия составляется в ходе
следственного действия или
непосредственно после его окончания
следователем (дознавателем и др.) в
соответствии с правилами, закрепленными
в ст.166 УПК.
54.
Судебные действия - действия, так же как и
следственные, направленные на собирание
доказательств, но осуществляемые не на
стадии предварительного расследования,
а на судебных стадиях. Это группа
урегулированных
уголовно-процессуальным законом
действий, осуществляемых судом (судьей),
в целях установления обстоятельств,
имеющих значение для уголовного дела.
55.
Основная часть этих действий
осуществляется в рамках судебного
следствия на стадии судебного
разбирательства. Это прежде всего:
1)
допрос подсудимого, потерпевшего,
свидетеля, эксперта и (или) специалиста
(ч.4 ст.271, ст.275, 277-280, 282 и др. УПК);
2)
осмотр вещественных доказательств,
местности и помещений (ст.284, 287 УПК);
3)
следственный эксперимент (ст.288 УПК);
4)
предъявление для опознания (ст.289 УПК);
5)
освидетельствование (ст.290 УПК);
6)
производство судебной экспертизы (ст.283
УПК);
7)
приобщение к материалам уголовного дела
документов, представленных суду (ст.286
УПК);
8)
оглашение показаний подсудимого,
потерпевшего и (или) свидетеля (ст.276, 281
УПК);
9)
оглашение протоколов следственных
действий, заключений экспертов
(специалистов) и (или) иных документов
(ст.285 УПК);
10)
демонстрация фотографических негативов
и снимков, диапозитивов, сделанных в ходе
допросов, воспроизведение аудио- и (или)
видеозаписи, киносъемки допросов (ч.1
ст.276, ч.12 ст.281 УПК).
56.
Судебные действия могут иметь место и на
других судебных стадиях уголовного
процесса. Обычно на иных (за исключением
стадии апелляционного производства)
судебных стадиях перечень судебных
действий, путем производства которых суд
(судья) собирает доказательства, гораздо
менее широк.
57.
Иными уголовно-процессуальными
действиями, как уже было отмечено,
являются лишь те предусмотренные УПК
действия, во-первых, порядок
производства которых урегулирован УПК,
во-вторых, которые не являются ни
следственными, ни судебными действиями.
К числу таковых можно отнести:
- взятие обязательства о явке (ст.112
УПК);
- привод (ст.113 УПК);
- ознакомление с постановлением о
назначении судебной экспертизы (ч.3 ст.195,
п.1ч.1, ч.2 ст.198 УПК);
- ознакомление с заключением
эксперта (п.6 ч.1 ч.2 ст.198 УПК);
- ознакомление обвиняемого
(защитника и др.) с материалами
уголовного дела (ст.215-218 УПК);
- некоторые другие
уголовно-процессуальные действия.
58.
Процессуальное решение (п.33 к.с.) - это
исходящее от следователя (дознавателя и
др.), прокурора и (или) суда (судьи) как
субъекта уголовного процесса властное
веление. Обычно оно является результатом
осуществляемой в логических формах
мыслительной деятельности следователя
(дознавателя и др.), прокурора и (или) суда
(судьи).
59.
Как следует из текста п.34 к.с., под
реабилитацией в уголовном
судопроизводстве понимается порядок
восстановления прав и свобод лица,
незаконно или необоснованно
подвергнутого уголовному преследованию,
и возмещения причиненного ему вреда. В
этой связи следует заметить, что
возмещение лицу имущественного вреда,
причиненного в ходе уголовного
судопроизводства, устранение
последствий морального вреда и
восстановление его в трудовых,
пенсионных, жилищных и иных правах
осуществляются по основаниям и в
порядке, предусмотренным ст.ст.133-139, 397, 399
УПК, нормами других федеральных законов
и иных нормативных правовых актов,
регламентирующих указанные вопросы.
60.
Положения норм Указа Президиума
Верховного Совета СССР от 18 мая 1981 года "О
возмещении ущерба, причиненного
гражданину незаконными действиями
государственных и общественных
организаций, а также должностных лиц при
исполнении ими служебных обязанностей",
утвержденного Законом СССР от 24 июня 1981
года, Положения о порядке возмещения
ущерба, причиненного гражданину
незаконными действиями органов
дознания, предварительного следствия,
прокуратуры и суда, утвержденного Указом
Президиума Верховного Совета СССР от 18
мая 1981 года, Инструкции по применению
данного Положения, утвержденной
Министерством юстиции СССР,
Прокуратурой СССР, Министерством
финансов СССР 2 марта 1982 года и
согласованной с Верховным Судом СССР,
Министерством внутренних дел СССР,
Комитетом государственной безопасности
СССР, могут учитываться судами при
разрешении вопросов о реабилитации лишь
в части, не противоречащей федеральным
законам Российской Федерации.
См.: О практике применения
судами норм главы 18
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации, регламентирующих
реабилитацию в уголовном
судопроизводстве: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 29 ноября 2011 года N 17
// Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2012. N 1.
61.
Реабилитированным (п.35 к.с.) может быть
как физическое, так и юридическое лицо.
Юридическое лицо таковым является в
случае, если в отношении него
государственные органы (должностные
лица), осуществляющие уголовный процесс,
произвели незаконные или необоснованные
действия.
62.
Под органами предварительного
следствия, о которых идет речь в п.36.1 к.с.,
а равно в других статьях УПК, понимаются
следователи, следователи-криминалисты,
следственные группы и самостоятельно
производящие предварительное следствие
руководители следственных органов.
63.
Согласно п.37 к.с. "родственники" - это все
иные лица, за исключением близких
родственников, состоящие в родстве.
Соответственно к родственникам следует
относить: племянников и племянниц,
полнородных и неполнородных братьев и
сестер родителей (дядь и теть),
двоюродных братьев и сестер, прадедушек
и прабабушек, детей родных племянников и
племянниц (двоюродных внуков и внучек) и
родных братьев и сестер их дедушек и
бабушек (двоюродных дедушек и бабушек),
детей их двоюродных внуков и внучек
(двоюродных правнуков и правнучек), детей
его двоюродных братьев и сестер
(двоюродных племянников и племянниц),
детей его двоюродных дедушек и бабушек
(двоюродных дядь и теть) и других
родственников.
64.
Розыскные меры (п.38 к.с.) могут
приниматься не только следователем или
органом дознания по поручению
следователя, но и дознавателем, а также
органом дознания по поручению
дознавателя. Розыскные меры могут
одновременно осуществляться и лицом, в
чьем производстве находится уголовное
дело, и органом дознания, которому их
осуществление было поручено. Розыскные
меры помимо установления лица,
подозреваемого в совершении
преступления, могут преследовать и иные
цели. Как минимум, разыскиваться может
местонахождение обвиняемого и
недостающие доказательства по
уголовному делу.
65.
"Руководитель следственного органа" (п.38.1
к.с.) - это Председатель Следственного
комитета РФ, руководитель Главного
следственного управления Следственного
комитета РФ, руководители следственных
управлений Следственного комитета РФ по
субъекту Российской Федерации,
следственного отдела Следственного
комитета РФ по району, городу, его
заместитель, а также руководитель
следственного органа такого
федерального органа исполнительной
власти, как Министерство внутренних дел
РФ, Федеральная служба безопасности РФ и
Федеральная служба РФ по контролю за
оборотом наркотиков, территориального
органа указанного ведомства по субъекту
Российской Федерации, району, городу, его
заместитель, иной руководитель
следственного органа, действующий в
пределах своей компетенции.
66.
Полномочиями руководителя
следственного органа не обладает
руководитель следственной или
следственно-оперативной группы, которая
является одним (а не несколькими) органом
предварительного расследования. Такой
начальник согласно закону не обладает
полномочиями руководителя
следственного органа несмотря на то, что
и он в определенной степени занимается
контролем за деятельностью входящих в
такое организационное образование
следователей.
67.
В п.40.1 к.с. сформулировано новое для
уголовного процесса России понятие и
введен в уголовно-процессуальную
практику новый субъект -
"следователь-криминалист". На местах
данное "нововведение" было расценено,
прежде всего, как дозволение производить
следственные и иные процессуальные
действия следователю, во-первых, по
делам, не находящимся в его производстве,
во-вторых, когда он не является членом
следственной группы. Нами же появление
п.40.1 в ст.5 УПК представляется скорее
очередной уголовно-процессуальной
проблемой, чем помощью расследованию.
Вопросов по поводу содержания данного
пункта возникает очень много. А вот
ответов на таковые законодатель не дает.
К чему это все приведет, не трудно
догадаться. В суде будет поднят вопрос о
признании недопустимыми доказательств,
полученных
"следователями-криминалистами", а равно с
их участием.
68.
О чем речь? Да о том, что, во-первых,
понятие "следователь-криминалист" в УПК
введено, но нет ни одной другой, помимо
п.40.1 к.с., уголовно-процессуальной нормы,
где бы речь шла о данном субъекте
уголовного процесса. Если в п.41 к.с.
говорится о следователе, то о нем затем
идет речь и в других статьях закона (ст.38,
67, 171 и др. УПК), конкретизирующих его
правовой статус. То же самое можно
сказать и о руководителе следственного
органа (п.38.1 к.с.), дознавателе (п.7 к.с.),
начальнике органа дознания (п.17 к.с.),
начальнике подразделения дознания (п.17.1
к.с.) и даже о не наделенном правом
производства предварительного
расследования прокуроре (п.31 к.с.).
69.
Пределы компетенции же
следователя-криминалиста определены
лишь п.40.1 к.с. Причем они более чем
аморфны. Обратите внимание, в указанном
пункте к.с. следователем-криминалистом
именуется, прежде всего, "должностное
лицо, уполномоченное осуществлять
предварительное следствие по уголовному
делу". Данный пункт не предоставляет
следователю-криминалисту
соответствующее право - "осуществлять
предварительное следствие по уголовному
делу". Он лишь закрепляет общее
наименование для уже существующих в
уголовном процессе субъектов -
должностных лиц, уполномоченных
осуществлять предварительное следствие
по уголовному делу, а также участвовать
по поручению руководителя следственного
органа в производстве отдельных
следственных и иных процессуальных
действий или производить отдельные
следственные и иные процессуальные
действия без принятия уголовного дела к
своему производству. Получается, по
меньшей мере, любой и каждый орган
предварительного следствия, в
единоличном производстве которого
находится уголовное дело, одновременно
законодатель именует вторым названием -
следователь-криминалист.
70.
Кто уполномочен осуществлять
предварительное следствие? Согласно УПК
следователь (руководитель следственного
органа, следственная группа), в
производстве которых находится
уголовное дело. Следственная группа не
есть должностное лицо. Это определенный
круг должностных лиц. Таким образом,
следователь или руководитель
следственного органа, в производстве
которого находится уголовное дело, - это
и есть следователь-криминалист. Для чего
нужно было законодателю следователя, а
тем более руководителя следственного
органа, дополнительно именовать еще и
следователем-криминалистом, совершенно
не ясно. Может быть, таким образом
законодатель хотел показать различия
статуса органа предварительного
следствия, в производстве которого
находится уголовное дело, и другого
органа предварительного расследования,
оказывающего первому помощь по
отдельному поручению (указанию)? Если да,
то имеющую место попытку формулирования
соответствующего правового положения
трудно признать безупречной.
71.
Мы можем только догадываться о
заложенной в п.40.1 к.с. основной идее.
Практика "нововведение" восприняла как
правовую основу оказания помощи
следователю, в производстве которого
находится уголовное дело, со стороны его
коллег - других следователей того же
следственного подразделения. Будем
надеяться, что именно этого желал
законодатель. Именно таково назначение
новой уголовно-процессуальной фигуры -
следователя-криминалиста.
72.
Была ли закреплена в законе ранее
правовая основа такого взаимодействия?
Думается, что незаконным исполнение
поручений органа предварительного
следствия, в производстве которого
находилось уголовное дело, другим
органом предварительного расследования
и до 16 декабря 2008 года признать было
сложно.
73.
Пункт 4 ч.2 ст.38 УПК уполномочивал
следователя давать органу дознания в
случаях и порядке, установленных УПК,
обязательные для исполнения письменные
поручения о проведении
оперативно-розыскных мероприятий,
производстве отдельных следственных
действий и иных процессуальных действий,
а также получать содействие при их
осуществлении. То же самое право
зафиксировано в ч.4 ст.157 УПК. В случае
необходимости производства
следственных и (или) розыскных действий в
другом месте следователь всегда был
вправе произвести их лично, а равно
поручить производство этих действий
следователю либо органу дознания (ч.1
ст.152 УПК). Поручения о производстве
процессуальных розыскных действий
следователь (дознаватель и др.) вправе
был давать, руководствуясь
формулировкой п.38 ст.5, ч.1 ст.210 УПК. Часть 4
ст.21 УПК требовала и требует от всех
учреждений и должностных лиц исполнения
поручений руководителя следственного
органа, следователя, органа дознания и
дознавателя, предъявленных в пределах их
полномочий.
74.
К тому же у руководителя следственной
группы с самого начала появления в
уголовном процессе этой фигуры имелось
право не только создавать следственную
группу (изменять ее состав), но и поручать
производство предварительного
следствия сразу нескольким следователям
(п.1 ч.1 ст.39, ст.163 УПК). Иначе говоря, ничего
после появления в к.с. п.40.1 не
изменилось.
75.
Закрепил ли закон какие-либо отличия
между поручением руководителя
следственного органа о производстве
должностным лицом отдельных
следственных и иных процессуальных
действий (об участии в производстве
отдельных следственных и иных
процессуальных действий), с одной
стороны, и поручением о производстве
предварительного следствия сразу
несколькими следователями (п.1 ч.1 ст.39
УПК) - с другой? Общее в их правовом
положении то, что в том и в другом случае
уголовное дело принимается к
производству одним следователем, а
остальные работают без принятия данного
уголовного дела к своему производству.
Это основное отличие их правового
статуса от членов следственной группы,
которые считаются принявшими дело к
своему коллегиальному производству.
76.
Но, думается, статус таких следователей
имеет и некоторые различия. Когда
руководитель следственного органа,
реализуя свое предусмотренное п.1 ч.1 ст.39
УПК право, поручает производство
предварительного следствия сразу
нескольким следователям, следователь,
принявший уголовное дело к своему
производству, отвечает за ход
предварительного расследования и
определяет, кто из других следователей,
когда и что именно будет делать. В пункте
же 40.1 к.с. речь идет о несколько иной
ситуации. Здесь поручение об участии
"должностного лица" в производстве
отдельных следственных и иных
процессуальных действий или о
производстве отдельных следственных и
иных процессуальных действий без
принятия уголовного дела к своему
производству дает руководитель
следственного органа, а не орган
предварительного следствия, в
производстве которого находится
уголовное дело.
77.
Соответственно нельзя сказать, что п.40.1
статья 5 УПК дополнена всего-навсего для
того, чтобы узаконить статус
следователей, которым руководителем
следственного органа поручено
производство предварительного
следствия вместе со следователем,
принявшим уголовное дело к своему
личному производству. Если мы правильно
поняли заложенную законодателем в п.40.1
к.с. идею, то этим же пунктом законодатель
предоставил руководителю следственного
органа право поручать подчиненным ему
следователям участие в производстве
отдельных следственных и иных
процессуальных действий или
производство отдельных следственных и
иных процессуальных действий без
принятия ими уголовного дела к своему
производству.
78.
Но тогда почему законодатель в п.40.1 к.с.
употребляет выражение "должностное
лицо", а не следователь, как он это делает
в п.1 ч.1 ст.39 УПК? Что же, "должностным
лицом", о котором идет речь в п.40.1 к.с.,
может быть не только следователь либо
нижестоящий руководитель следственного
органа? Интересно, если должностным
лицом, участвующим в производстве
отдельных следственных и иных
процессуальных действий или
производящим отдельные следственные и
иные процессуальные действия по
поручению руководителя следственного
органа, является представитель органа
дознания, он тоже должен именоваться
следователем-криминалистом?
79.
Как уже было замечено, в соответствии с
п.4 ч.2 ст.38 УПК следователь вправе давать
органу дознания в случаях и порядке,
установленных УПК, обязательные для
исполнения письменные поручения о
производстве отдельных следственных
действий и иных процессуальных действий,
а также получать содействие при их
осуществлении. Данное право может быть
реализовано и руководителем
следственного органа (ч.2 ст.39 УПК). В этом
случае в качестве должностного лица,
которое по поручению руководителя
следственного органа будет участвовать
в производстве отдельного следственных
(иного процессуального) действия или
произведет отдельное следственное (иное
процессуальное) действие без принятия
уголовного дела к своему производству,
выступит должностное лицо органа
дознания.
80.
А кем являются все иные участвующие в
производстве следственных
(процессуальных) действий должностные
лица, к примеру, представитель
администрации той организации,
помещения которой осматриваются (ч.6 ст.177
УПК), директор школы при допросе
несовершеннолетнего потерпевшего (ч.1
ст.191 УПК), во время осмотра (выемки)
задержанных почтово-телеграфных
отправлений приглашенные для участия в
таковом должностные лица данного
учреждения (ч.5 ст.185 УПК) и т.п.? Они что,
также выступают в уголовном процессе в
качестве следователей-криминалистов?
Буквальное толкование п.40.1 к.с. вполне
может привести к положительному ответу
на поставленный вопрос.
81.
Ведь "следователь-криминалист -
должностное лицо, уполномоченное...
участвовать по поручению руководителя
следственного органа в производстве
отдельных следственных... действий...". А
руководитель следственного органа
вправе лично производить
предварительное следствие. И в ходе
такового может "поручить" (потребовать)
участие директора организации в
проводимом им осмотре помещения, этой
организации. Директор организации -
должностное лицо. Он по поручению (без
такового он бы не только не стал, но и в
ряде случаев не смог бы принять участия в
следственном действии) руководителя
следственного органа принял участие в
следственном действии. Получается,
следователем-криминалистом, если
буквально толковать текст п.40.1 к.с., может
быть не только следователь (нижестоящий
руководитель следственного органа).
82.
Между тем, думается, выводы, к которым мы
пришли, нельзя признать верными. В п.40.1
к.с. более точно было бы речь вести не о
любом должностном лице, а лишь о
должностном лице следственного органа.
Причем не обязательно в ней упоминать о
следственных действиях. Так как любое
следственное действие одновременно
является процессуальным, то для того,
чтобы разгрузить формулировку искомой
дефиниции, последовательно в таковой
можно говорить лишь о процессуальных
действиях.
83.
Итак, мы подошли к окончанию
комментирования текста п.40.1 к.с. Более
правильно его было бы сформулировать
так: "следователь-криминалист -
должностное лицо следственного органа,
которому руководителем следственного
органа поручено без принятия уголовного
дела к своему производству осуществлять
предварительное следствие по уголовному
делу, участвовать в производстве
отдельных процессуальных действий и
(или) производить отдельные
процессуальные действия;".
84.
Помимо того, думается, законодателю
следует подумать о формулировании
отдельной статьи УПК, всецело
посвященной статусу
следователя-криминалиста (к примеру,
ст.38.1 УПК), а равно упомянуть о
следователе-криминалисте в других
статьях закона. В ч.2 ст.156 УПК следовало
бы указать, что следователь-криминалист
приступает к производству порученного
ему руководителем следственного органа
предварительного следствия без
вынесения постановления о принятии
уголовного дела к своему производству. В
ст.123 УПК среди должностных лиц и органов,
чьи действия (бездействие, решения) могут
быть обжалованы, а в ч.4 ст.124 УПК среди
субъектов обжалования последовательно
было бы упомянуть и
следователя-криминалиста. Бесспорно,
необходимо совершенствование и
некоторых иных статей УПК в связи с
появлением в уголовном процессе
рассматриваемого нового субъекта.
85.
"Следователь" (п.41 к.с.) - лицо, законно
состоящее в должности следователя
(старшего следователя, следователя по
особо важным делам, старшего следователя
по особо важным делам) Следственного
комитета РФ, органов внутренних дел,
органов федеральной службы безопасности
или органов по контролю за оборотом
наркотических средств и психотропных
веществ. Предварительное следствие,
кроме следователя, вправе осуществлять
также следователь-криминалист,
следственная группа и руководитель
следственного органа. Указанные
субъекты уголовного процесса
следователями не являются.
86.
Незаконно состоящим в должности, к
примеру, считается следователь
Следственного комитета РФ, не являющийся
гражданином России, согласно ч.1 ст.16 Федерального
закона от 28 декабря 2010 года N 403-ФЗ "О
Следственном комитете Российской
Федерации"
, так как сотрудниками
Следственного комитета РФ, а значит и
следователями могут быть только
граждане Российской Федерации (см. также
комментарий ст.38 УПК).
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда РФ за I квартал 1996 года //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - N 10.
См.: Собр. законодательства
РФ. - 2011. - N 1. - Ст.15.
87.
Несколько ограничен процессуальный
статус следователя у следователя - члена
следственной группы (см. содержание и
комментарий ст.163 УПК), а равно у
следователя-криминалиста.
88.
Сообщение о преступлении - это заявление
о преступлении, явка с повинной,
сообщение о совершенном или готовящемся
преступлении, полученное из иных
источников. Содержание п.43 и
использованные в нем формулировки
несколько не согласуются с содержанием
ч.1 ст.140 и ст.143 УПК. Согласно ч.1 ст.140 УПК
третьим поводом для возбуждения
уголовного дела является не "рапорт об
обнаружении преступления", как он
именуется в п.43 ст.5 УПК, и даже не "рапорт
об обнаружении признаков преступления",
как данный документ действительно надо
называть (ст.143 УПК), а сообщение о
совершенном или готовящемся
преступлении, полученное из иных
источников.
89.
Уголовный процесс начинается не с
момента завершения оформления рапорта
об обнаружении признаков преступления.
Сам процесс оформления данного
документа урегулирован ст.143 УПК.
Уголовный процесс начинается тогда,
когда в распоряжении компетентного
органа (должностного лица) появится
повод и основание для начала уголовного
процесса, где поводом является сообщение
о совершенном или готовящемся
преступлении, полученное из иных
источников.
90.
Словосочетание "специализированное
учреждение для несовершеннолетних" (п.44
к.с.) предлагается толковать
расширительно. К числу таковых следует
относить не только специализированные
учреждения для несовершеннолетних,
нуждающихся в социальной реабилитации,
органов управления социальной защитой
населения, но и специальные
учебно-воспитательные учреждения
органов управления образованием.
91.
Согласно ст.13 Федерального закона от 24
июня 1999 года N 120-ФЗ "Об основах системы
профилактики безнадзорности и
правонарушений несовершеннолетних" к
специализированным учреждениям для
несовершеннолетних, нуждающихся в
социальной реабилитации, органов
управления социальной защитой населения
относятся:
1)
социально-реабилитационные центры для
несовершеннолетних, осуществляющие
профилактику безнадзорности и
социальную реабилитацию
несовершеннолетних, оказавшихся в
трудной жизненной ситуации;
2)
социальные приюты для детей,
обеспечивающие временное проживание и
социальную реабилитацию
несовершеннолетних, оказавшихся в
трудной жизненной ситуации и
нуждающихся в экстренной социальной
помощи государства;
3)
центры помощи детям, оставшимся без
попечения родителей, предназначенные
для временного содержания
несовершеннолетних, оставшихся без
попечения родителей или иных законных
представителей, и оказания им содействия
в дальнейшем устройстве.
92.
Специальные учебно-воспитательные
учреждения органов управления
образованием бывают двух видов:
открытого и закрытого типа.
93.
К специальным учебно-воспитательным
учреждениям открытого типа органов
управления образованием относятся:
1)
специальные общеобразовательные школы
открытого типа;
2)
специальные профессиональные училища
открытого типа;
3)
другие виды образовательных учреждений
открытого типа для несовершеннолетних,
нуждающихся в особых условиях
воспитания.
94.
Специальными учебно-воспитательными
учреждениями закрытого типа органов
управления образованием являются:
1)
специальные общеобразовательные школы
закрытого типа;
2)
специальные профессиональные училища
закрытого типа;
3)
специальные (коррекционные)
образовательные учреждения закрытого
типа (чч.1 и 3 ст.15 Федерального закона "Об
основах системы профилактики
безнадзорности и правонарушений
несовершеннолетних").
95.
Предлагаемый нами перечень
специализированных учреждений для
несовершеннолетних построен, исходя из
этимологического толкования самого
словосочетания "специализированное
учреждение для несовершеннолетних".
96.
Термин "специализированный" произошел от
латинского слова "specialis", что в переводе
означает "особый". "Специализация"
означает "сосредоточение деятельности
на" каком-либо "занятии". Специализированное учреждение
для несовершеннолетних - это учреждение,
сосредоточенное лишь на работе с
несовершеннолетними, причем на работе
особой. То, что учреждение, которое
работает лишь с несовершеннолетними,
является специализированным, по нашему
мнению, позволяет говорить уже то
обстоятельство, что в одном случае сам
законодатель таковые именует
"специализированными учреждениями для
несовершеннолетних". Пусть и добавляет
при этом фразу "нуждающихся в социальной
реабилитации, органов управления
социальной защитой населения", но все же
называет их "специализированными
учреждениями для несовершеннолетних".
См.: Ожегов С.И. Словарь
русского языка: Ок. 57000 слов/ Под ред.
чл.-корр. АН СССР Н.Ю.Шведовой. - 18-е изд.,
стереотип. - М.: Рус. яз., 1986. - С.478.
97.
В другом случае законодатель употребил
термин "специальное" (специальные
учебно-воспитательные учреждения
органов управления образованием).
Происхождение же слова "специальный"
такое же, как и термина
"специализированный". "Специальный"
означает "особый, предназначенный для"
какой-либо "определенной цели". Специальное учреждение - это то же
самое, что и специализированное
учреждение. Именно поэтому мы обе группы
рассматриваемых учреждений отнесли к
числу тех, о которых идет речь в п.44 к.с.,
ст.105, 424 и др. статьях УПК.
См.: Ожегов С.И. Указ. соч. -
С.478.
98.
Закрепленный в пп.46 и 47 ст.5 УПК перечень
субъектов, составляющих ту или иную
сторону, нельзя признать исчерпывающим.
Уголовное преследование и функцию
защиты (правда, несомненно, не от
обвинения, а от осуществляемого в
отношении лица уголовного
преследования) осуществляют не только те
субъекты, которые здесь указаны. Функция
защиты от осуществляемого в отношении
лица уголовного преследования присуща
также, по меньшей мере, подозреваемым, а
также их законным представителям. Исходя
из изложенного Конституционным Судом
РФ подхода к понятию уголовного
преследования, защиту от такового
осуществляют также лицо, подозреваемое в
совершении преступления, подозреваемым
или обвиняемым не являющееся, а значит, и
его законный представитель.
См.: По делу о проверке
конституционности положений части
первой статьи 47 и части второй статьи 51
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР
в связи с жалобой гражданина В.И.Маслова:
Постановление Конституционного Суда РФ
от 27 июня 2000 года N 11-П // Собрание
законодательства РФ. - 2000. - N 27. - Ст.2882.
99.
Согласно редакции п.45 ст.5 УПК к стороне
обвинения следует относить всех тех
участников уголовного судопроизводства,
которые выполняют на основе
состязательности функцию обвинения
(уголовного преследования). Уголовному
процессу известен такой субъект, как
законный представитель потерпевшего (п.12
ст.5 УПК). О нем ничего не сказано в п.47 к.с.
Здесь речь идет о представителе
потерпевшего. Между тем редакция ст.5, 22,
119 и некоторых других статей УПК
позволяет утверждать, что законодатель
не считает законного представителя
разновидностью представителя (как не
относит близких родственников к числу
родственников). Поэтому, перечисляя
субъектов, составляющих сторону
обвинения, среди таковых законодателю
необходимо было бы указать и законного
представителя потерпевшего.
100. В п.47 ст.5 УПК к тому же дан
неполный перечень лиц, которые могут
осуществлять уголовное преследование.
Таковыми также являются:
- орган дознания (пп.11, 24 ст.5, ч.2 ст.21
и др. статьи УПК);
- руководитель и члены следственной
группы (ст.163 УПК);
- начальник органа дознания (чч.3 и 4
ст.41, 225 УПК);
- руководитель и члены группы
дознавателей (ст.223.2 УПК);
- начальник подразделения дознания
(ст.40.1 УПК);
- а в некоторых случаях и лицо,
которому преступлением причинен вред, до
признания его потерпевшим
(пострадавший).
101. Что орган дознания,
руководитель и члены следственной
группы (группы дознавателей)
осуществляют уголовное преследование,
думается, ни у кого сомнений не вызовет.
Другое дело два последних из названных
субъектов уголовного процесса.
102. Начальник органа
дознания, начальник подразделения
дознания отнесены нами к стороне
обвинения не только потому, что их
назначение в уголовном процессе во
многом аналогично назначению
руководителя следственного органа. В
основном же их место в системе
участников уголовного процесса
предопределено правовым статусом. Так,
начальник органа дознания вправе
утверждать обвинительный акт (ч.4 ст.225
УПК), решать вопрос о возбуждении
уголовного дела (ч.2 ст.147 УПК), поручать
дознавателю производство дознания и
неотложных следственных действий (п.17
ст.5 УПК), давать дознавателю
обязательные для исполнения указания (ч.3
ст.41 УПК) и др. Начальник подразделения
дознания, более того, может сам возбудить
уголовное дело, принять его к своему
производству и произвести дознание в
полном объеме, обладая при этом
полномочиями дознавателя, а в случаях,
если для расследования уголовного дела
была создана группа дознавателей, -
полномочиями руководителя этой группы
(ч.2 ст.40.1 УПК).
103. К числу субъектов,
реализующих уголовное преследование,
нами отнесено лицо, которому
преступлением причинен вред. Указанный
участник уголовного процесса не
обязательно должен осуществлять
уголовное преследование. Исходя из
положений п.47 и 55 ст.5 УПК, пока нет
подозреваемого и обвиняемого, нет и
уголовного преследования. Лицо же,
которому преступлением причинен вред, по
большинству дел в это время уже есть.
Пока нет уголовного преследования,
названный вид деятельности никто не
осуществляет. Не может его реализовывать
и лицо, которому преступлением причинен
вред.
104. Как только в уголовном
процессе появляется подозреваемый или
обвиняемый, в отношении указанных лиц
осуществляется уголовное преследование.
Реализовываться же оно не может без
существенного вклада в эту деятельность
лица, которому преступлением причинен
вред. Данное обстоятельство позволяет
отнести указанного субъекта (лицо,
которому преступлением причинен вред, в
отношении которого пока еще не вынесено
постановление о признании его
потерпевшим) к стороне обвинения, а
значит, одновременно считать его, к
примеру, самостоятельным субъектом,
наделенным правом заявлять отвод
переводчику.
105. Лицо, еще не признанное
потерпевшим, в литературе принято
называть пострадавшим. Поэтому в п.47 ст.5,
ст.20 и некоторых других статьях УПК
правильнее было бы говорить не только о
потерпевшем, но и о пострадавшем.
106. Может возникнуть мнение,
что к числу субъектов, осуществляющих
уголовное преследование, должен быть
также отнесен и близкий родственник
умершего потерпевшего. В соответствии с
ч.2 ст.318 УПК именно ему предоставлено
право подачи заявления по делам частного
обвинения. Но эту позицию нельзя
признать бесспорной. Уголовное
преследование осуществляется только в
отношении подозреваемого или
обвиняемого. На момент же подачи
заявления подозреваемых и обвиняемых в
уголовном процессе еще нет.
Подозреваемый и (или) обвиняемый могут
появиться только после возбуждения
уголовного дела. Согласно же ч.1 ст.43 УПК
после возбуждения уголовного дела
частного обвинения лицо, по заявлению
которого дело возбуждено, будет обладать
правовым статусом частного обвинителя.
Частный же обвинитель указан в перечне
п.47 ст.5 УПК и поэтому, безусловно,
является стороной обвинения.
107. В п.48 дано определение
понятию "суд" через употребление термина
суд общей юрисдикции. Суды общей
юрисдикции подразделяются на
федеральные суды общей юрисдикции и
мировых судей. В систему федеральных
судов общей юрисдикции входят Верховный
Суд РФ, верховные суды республик, краевые
и областные суды, суды городов
федерального значения, суды автономной
области и автономных округов, районные
суды, военные и специализированные
суды.
108. Впервые в уголовном
процессе суд появляется с момента:
- принятия им заявления о
преступлении;
- обращения к нему с ходатайством о
принятии предусмотренного ч.2 ст.29 УПК
процессуального решения на стадии
предварительного расследования;
- принесения в его адрес жалобы на
незаконное и (или) необоснованное
действие (бездействие, решение),
следователя (дознавателя и др.);
- передачи в суд уголовного дела
(материала).
109. В судопроизводстве суд
не всегда обладает одним и тем же
правовым статусом. Статус различается не
только в зависимости от стадии
уголовного процесса (подготовка к
судебному заседанию, кассационному
производству и др.), в которой он
реализуется, но и от того, какого рода
дела судом разрешаются (проверка
законности и обоснованности действия
или решения следователя (дознавателя и
др.), дела частного или публичного
обвинения и т.д.).
110. Несмотря на
формулировку, использованную в п.50 к.с.,
правосудие - это деятельность суда.
Органы, производящие досудебную
деятельность, правосудия не
осуществляют.
111. "Судебным
разбирательством" (п.51 к.с.) именуется
судебное заседание, осуществляемое
судами не только по первой, второй и
надзорной инстанции, но и в связи с
возобновлением производства по
уголовному делу ввиду новых или вновь
открывшихся обстоятельств.
112. Суд первой инстанции (п.52
к.с.) - это суд, правомочный впервые
постановить приговор по делу.
113. При рассмотрении
уголовного дела по первой инстанции
возможно осуществление допросов,
осмотров вещественных доказательств
(местности и помещений), следственных
экспериментов, предъявления для
опознания, освидетельствования,
оглашение показаний, данных во время
предварительного расследования, а равно
протоколов следственных действий,
заключений экспертов (специалистов),
приобщенных к уголовному делу или
представленных в судебном заседании
документов, воспроизведение звукозаписи
показаний, назначение и производство
судебной экспертизы.
114. Судом, рассматривающим
дело по первой инстанции, может
выступать любой суд общей юрисдикции.
115. Под понятием "судья" (п.54
к.с.) в уголовном процессе понимается
председатель, заместитель председателя
и члены любого суда общей юрисдикции по
должности, то есть судьи, осуществляющие
свои обязанности на профессиональной
основе. Полномочия судьи отличаются в
зависимости от стадии уголовного
процесса и вида осуществляемой им
деятельности. Помимо этого права и
обязанности судей одного состава суда
также неодинаковы. У судьи,
председательствующего в судебном
заседании, более широкий круг
полномочий, чем у остальных членов
состава суда.
116. Уголовное преследование
(п.55 к.с.) - это процессуальная
деятельность, осуществляемая
прокурором, а также следователем,
руководителем следственного органа,
руководителем и членом следственной
группы, органом дознания, начальником
органа дознания, начальником
подразделения дознания, руководителем
(членом) группы дознавателей,
дознавателем, частным обвинителем,
потерпевшим (пострадавшим), гражданским
истцом и их законными представителями,
представителями, направленная на
изобличение подозреваемого, обвиняемого
в совершении преступления.
117. Комплексный характер
уголовного преследования
предопределяется возможностью его
осуществления одновременно или
последовательно друг за другом
несколькими субъектами уголовного
процесса.
118. Уголовное преследование
начинается в следующих случаях:
1)
уголовное дело возбуждено в отношении
конкретного лица;
2)
лицо задержано по подозрению в
совершении преступления;
3)
к лицу применена мера пресечения до
предъявления обвинения;
4)
лицо уведомлено о подозрении в
совершении преступления в порядке,
установленном ст.223.1 УПК;
5)
в отношении лица вынесено постановление
о привлечении в качестве обвиняемого
(если до этого не было того, что указано в
пп.1-3);
а по делам частного обвинения,
когда по заявлению не проводилось
досудебного производства с момента:
6)
констатации наличия в распоряжении
мирового судьи оснований для назначения
судебного заседания (чч.3, 4 ст.319 УПК);
7)
соединения встречного заявления с
первоначальным (ч.3 ст.321 УПК).
119. Частью уголовного
судопроизводства, о котором идет речь в
п.56 к.с., является деятельность по
рассмотрению и разрешению сообщений о
преступлении, когда "уголовное дело" еще
не возбуждено (уголовного дела еще нет).
120. Термин "уголовное дело" в
УПК без какой-либо оговорки употреблен в
трех значениях:
1)
"уголовное дело" - это совокупность
процессуальных документов и не
являющихся документами доказательств,
собранных (подшитых, пронумерованных,
упакованных и т.п.) после принятия
решения о наличии в распоряжении
следователя (дознавателя и др.)
достаточных данных, указывающих на
признаки объективной стороны состава
преступления и предусмотренного ст.140
УПК повода к возбуждению уголовного
дела, вместе с материалами
предварительной проверки заявления
(сообщения) о преступлении. Таково
значение словосочетания, к примеру, во
фразе "направление уголовного дела в суд"
(п.9 к.с.);
2)
"уголовное дело" - это сам факт (группа
обстоятельств), исследование которого
осуществляется вначале на стадии
предварительного расследования, а затем
и на судебных стадиях. Например в
словосочетании "рассмотрение уголовного
дела" (п.56 к.с.);
3)
"уголовное дело" - осуществляемая после
принятия решения о наличии в
распоряжении следователя (дознавателя и
др.) достаточных данных, указывающих на
признаки объективной стороны состава
преступления, и предусмотренного ст.140-143
УПК источника таковых,
уголовно-процессуальная деятельность по
расследованию, рассмотрению и
разрешению возбужденного уголовного
дела. Таким образом может быть
истолкован смысл рассматриваемого
словосочетания в выражении "участие в
уголовном деле" (ч.1 ст.53 УПК).
121. С позиции теории права
участник уголовного процесса (п.58 к.с.) -
это субъект, реализовавший (реализующий)
либо свое уголовно-процессуальное право,
либо уголовно-процессуальную
обязанность.
122. Частным обвинителем
является субъект, участвующий лишь в
делах частного обвинения. Таковым может
быть пострадавший или же родитель,
усыновитель, опекун или попечитель
несовершеннолетнего (по своему
физическому и (или) психическому
состоянию лишенного возможности
самостоятельно защищать свои права и
законные интересы) пострадавшего,
представитель учреждения или
организации, на попечении которой
указанный пострадавший находится, либо
соответствующий орган опеки и
попечительства, а в случае смерти
пострадавшего и его близкие
родственники, но только если именно они
подали заявление о совершении
преступления, предусмотренного ч.1 ст.115,
ч.1 ст.116 и (или) ч.1 ст.128.1 УК, в суд в
установленном УПК порядке.
123. Частным обвинителем
данное лицо остается и при поддержании
им обвинения в суде.
124. В п.59 к.с.
подразумевается:
- под потерпевшим - пострадавший,
которому предусмотренным ч.1 ст.115, ч.1
ст.116 и (или) ч.1 ст.128.1 УК преступлением
причинен физический вред;
- под "законным представителем" -
родитель, усыновитель, опекун или
попечитель несовершеннолетнего
(совершеннолетнего, который по своему
физическому и (или) психическому
состоянию не может самостоятельно
защищать свои права, законные интересы)
такого пострадавшего, представитель
учреждения или организации, на попечении
которой указанный пострадавший
находится, либо соответствующий орган
опеки и попечительства;
- под "представителем" - близкий
родственник рассматриваемого
пострадавшего, в случае смерти
последнего.
125. Следуя логике изложения
ч.7 ст.318 УПК, частным обвинителем одно из
указанных лиц становится лишь с момента
принятия мировым судьей поданного им
заявления о преступлении,
предусмотренном ч.1 ст.115, ч.1 ст.116 и (или)
ч.1 ст.128.1 УК, к своему производству.
126. Разъясняя дефиницию,
закрепленную п.61 к.с., следует заметить,
что досудебное соглашение о
сотрудничестве - это всегда письменный
документ, отвечающий процессуальной
форме, и прежде всего требованиям,
предъявляемым к таковому ст.317.3 УПК.
127. В п.61 ст.5 УПК под стороной
понимается не то, определение чему
приведено в пп.46 и 47 той же статьи закона.
Частный обвинитель, потерпевший, его
законный представитель и представитель,
гражданский истец и его представитель не
имеют никакого отношения к заключению
такого соглашения. Под стороной
обвинения здесь подразумевается
прокурор, надзирающий за соблюдением
законов при осуществлении
предварительного расследования по делу.
Досудебное соглашение о сотрудничестве
заключается им по ходатайству
следователя, в производстве которого
находится уголовное дело,
согласованному с руководителем
следственного органа.
128. Согласно п.46 ст.5 УПК
стороной защиты являются обвиняемый, а
также его законный представитель,
защитник, гражданский ответчик, его
представитель. Почему-то в этом перечне
отсутствует подозреваемый. В то же время
досудебное соглашение о сотрудничестве
не подписывается гражданским ответчиком
и его представителем. От стороны защиты
правильность записанных в искомом
соглашении сведений удостоверяет сам
подозреваемый (обвиняемый), обратившийся
к прокурору с соответствующим
ходатайством. Дополнительной гарантией
соблюдения законности, а равно охраны
законных прав и интересов подзащитного,
является требование подписания
названного процессуального документа
также защитником подозреваемого
(обвиняемого). Таким образом, под
стороной защиты в п.61 ст.5 УПК
подразумевается подозреваемый
(обвиняемый). Именно с ним ч.5 ст.21 УПК
позволяет прокурору заключать
досудебное соглашение о
сотрудничестве.
129. Но уголовное дело может
быть возбуждено по факту, а не в
отношении конкретного лица. А лицо,
совершившее преступление, после этого,
возможно, явится с повинной. Вправе ли
такое лицо заявить ходатайство о
заключении досудебного соглашения о
сотрудничестве? Может ли следователь
направить прокурору данное ходатайство
вместе со своим постановлением о
возбуждении перед прокурором
ходатайства о заключении с
подозреваемым или обвиняемым
досудебного соглашения о
сотрудничестве? И, главное, вправе ли
прокурор заключить досудебное
соглашение о сотрудничестве с таким
лицом, если:
- нет оснований задержать лицо в
соответствии со ст.91 и 92 УПК, и
соответственно оно не задержано;
- нет оснований избрать в отношении
него меру пресечения, и посему таковая к
нему в соответствии со ст.100 УПК не
применена;
- имеет место производство
предварительного следствия, и поэтому
лицо не может быть уведомлено о
подозрении в совершении преступления в
порядке, установленном ст.223.1 УПК?
130. В деле нет ни
подозреваемого, ни обвиняемого, но есть
лицо, явившееся с повинной, которое
желает активно содействовать органам
предварительного следствия в раскрытии
и расследовании преступления,
изобличении и уголовном преследовании
других соучастников преступления,
розыске имущества, добытого в результате
преступления. Последовательно ли
строить препоны на пути такого рода
инициативы? Думается, нет. Именно поэтому
мы бы рекомендовали расширительное
толкование как понятия "сторона защиты" в
п.61 ст.5 УПК, так и термина "подозреваемый",
употребленного законодателем в
ст.317.1-317.3, ч.4 ст.317.6, ст.317.9 УПК.
131. Более широкое толкование
названных понятий позволило бы
заключать досудебное соглашение о
сотрудничестве и с лицом, подозреваемым
в совершении преступления, которое,
строго говоря (исходя из редакции ч.1 ст.46
УПК), подозреваемым не является. Недаром
законодатель в некоторых статьях УПК
ведет речь именно о лице, подозреваемом в
совершении преступления, а не о
подозреваемом (пп.15, 38 ст.5, ст.25, ч.1 ст.28,
п.3ч.3 ст.49 и др. УПК). Думается, и в
ст.317.1-317.3, ч.4 ст.317.6, ст.317.9 УПК правильнее
было бы говорить о лице, подозреваемом в
совершении преступления. Тогда мы бы
избежали вышеописанной искусственной
преграды на пути активизации работы по
раскрытию и расследованию преступления,
изобличению и уголовному преследованию
лиц, совершивших таковое, розыску
имущества, добытого в результате
преступления.
132. Почему мы не считаем
необходимым расширительно толковать и
понятие "подозреваемый", использованное
законодателем в ст.317.4 УПК? Потому что в
ней речь идет о производстве
предварительного расследования по
выделенному уголовному делу. Нам же
представляется, что для выделения
уголовного дела по п.4ч.1 ст.154 УПК
необходимо, чтобы лицо, в отношении
которого уголовное дело выделяется,
обладало статусом подозреваемого или
обвиняемого. В ситуации, которую мы
привели выше, основания выделения
уголовного дела наступят в случае
вынесения в отношении лица, явившегося с
повинной, постановления о привлечении в
качестве обвиняемого или же когда до
этого состоится событие, наделяющее его
статусом подозреваемого. Если нет ни
того, ни другого, не может быть и
фактических оснований разделения
материалов одного уголовного дела на две
части. Такое разделение в любом случае не
будет способствовать полноте,
объективности и всесторонности
предварительного расследования. Поэтому
это исключительный случай, который не
может реализоваться лишь в связи с тем,
что кто-то написал явку с повинной и
якобы изъявил желание активно
содействовать органам предварительного
следствия в раскрытии и расследовании
преступления, изобличении и уголовном
преследовании других соучастников
преступления, розыске имущества,
добытого в результате преступления.
133. Упоминание в п.61 ст.5 УПК
об условиях ответственности
подозреваемого несколько условно. С
подозреваемым может быть заключено
досудебное соглашение о сотрудничестве.
Но "условия ответственности", о которой
идет речь в соглашении, касаются
обвиняемого, а не подозреваемого, так как
они связаны лишь с пределами назначения
наказания, а таковое не может быть
назначено подозреваемому. В соглашении о
сотрудничестве не могут оговариваться
условия уголовно-процессуальной
ответственности подозреваемого, так как
ответственность наступает за
правонарушение, а совершение
подозреваемым уголовно-процессуальных
правонарушений не может быть предметом
соглашения о сотрудничестве.
Уголовно-процессуальные правонарушения
могут быть лишь одним из обстоятельств,
подтверждающих нарушение условий
данного соглашения.
134. В п.61 ст.5 УПК речь идет о
действиях "подозреваемого или
обвиняемого" "после возбуждения
уголовного дела или предъявления
обвинения". Обвиняемый появляется в
уголовном процессе после подписания
постановления о привлечении в качестве
обвиняемого, а не после предъявления
обвинения. О предъявлении обвинения в
данном случае законодатель упоминает,
скорее всего, предполагая, что сразу
после этого с обвиняемым может быть
заключено досудебное соглашение о
сотрудничестве. Однако оно будет
действовать не с момента предъявления
обвинения и даже не сразу после допроса
обвиняемого по предъявленному ему
обвинению, а после того как его
ходатайство о заключении досудебного
соглашения о сотрудничестве вместе с
постановлением следователя о
возбуждении перед прокурором
ходатайства о заключении с
подозреваемым или обвиняемым
досудебного соглашения о сотрудничестве
будет рассмотрено, и в связи с чем будет
заключено само досудебное соглашение о
сотрудничестве.
135. Точно так же обстоят дела
и с подозреваемым, и он дает
обязательства, касающиеся его действий
после заключения досудебного соглашения
о сотрудничестве, а не до этого. К тому же
подозреваемым лицо становится не только
после возбуждения в отношении него
уголовного дела. Исходя из редакции ч.1
ст.46 УПК подозреваемый при производстве
предварительного следствия появляется
также после задержания лица в
соответствии со ст.91 и 92 УПК либо
применения к лицу меры пресечения до
предъявления обвинения в соответствии
со ст.100 УПК.
136. Так что, представляется,
более точным в конце п.61 ст.5 УПК речь
вести не о возбуждении уголовного дела
или предъявлении обвинения, а о
заключении такового (заключении
досудебного соглашения о
сотрудничестве).
137. И последнее, что хотелось
бы отметить. Редакция п.61 ст.5 УПК, а равно
ст.317.1-317.4 УПК указывает на то, что
досудебное соглашение о сотрудничестве
не может быть вне стадии
предварительного расследования. Нельзя
заключать таковое на стадии возбуждения
уголовного дела, а равно по делам
частного обвинения, по которым
досудебного производства не
осуществлялось.
138. См. также комментарий
ст.22, 43, 45, 149, 163, 186.1, 296, 317.1-317.4, 319, 354, 381, 391, а
также ко всем иным упомянутым здесь
статьям УПК.
Глава 2. Принципы уголовного
судопроизводства
Комментарий к статье 6. Назначение уголовного судопроизводства
1.
В данной статье приведены идеальные
функции уголовного судопроизводства
(уголовного процесса). В п.1 ч.1 к.с.
говорится о функции обвинения, а в
следующем пункте - о функции защиты.
2.
В целях устранения существующих
разногласий между учеными в понимании
уголовно-процессуальной функции было
предложено понятие функции
рассматривать в трех взаимосвязанных
проявлениях: как идеальную (назначение,
обязанность), как реальную (имевшее место
в действительности определенное
направление правоприменения) и как
сущностную функции (такое направление
деятельности, которое напрямую вытекает
из назначения уголовного процесса).
3.
Помимо функций обвинения и защиты в
уголовном процессе принято выделять как
минимум еще одну - функцию разрешения
дела. К тому же некоторые ученые
обосновывают наличие в уголовном
процессе также функций: расследование
преступлений, обеспечение расследования
и др.
4.
Верховный Суд РФ обращает внимание судов
на их обязанность при рассмотрении
уголовных дел и вынесении решений
соблюдать установленные главой 2 УПК
принципы уголовного судопроизводства,
имеющего своим назначением защиту прав и
законных интересов лиц и организаций,
потерпевших от преступлений, а также
защиту личности от незаконного и
необоснованного обвинения, осуждения,
ограничения ее прав и свобод.
См.: О применении судами норм
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации: Постановление
Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004
года N 1 // Бюллетень Верховного Суда РФ. -
2004. - N 5.
5.
Высший орган правосудия нашего
государства замечает, что уголовное
судопроизводство имеет своим
назначением защиту прав и законных
интересов лиц и организаций, потерпевших
от преступлений. Соответственно
обязанностью государства является не
только предотвращение и пресечение в
установленном законом порядке
посягательств, способных причинить вред
и нравственные страдания личности, но и
обеспечение потерпевшему от
преступления возможности отстаивать
свои права и законные интересы любыми не
запрещенными законом способами.
См.: О практике применения
судами норм, регламентирующих участие
потерпевшего в уголовном
судопроизводстве: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.
6.
См. также комментарий ст.5, 360 УПК.
Комментарий к статье 6.1. Разумный срок уголовного судопроизводства
1.
Под уголовным судопроизводством здесь
понимается вся осуществляемая в
отношении конкретного обвиняемого
(подозреваемого, лица, в отношении
которого реализуется производство по
применению принудительных мер
медицинского характера)
уголовно-процессуальная деятельность.
Соответственно она включает в себя, по
меньшей мере, и соответствующую часть
предварительного расследования.
2.
Помимо уголовного преследования,
назначения наказания и прекращения
уголовного преследования (уголовного
дела) в разумный срок должно
осуществляться также осуществляемое вне
данных видов деятельности производство
по применению принудительных мер
медицинского характера.
3.
Заявление об ускорении рассмотрения
дела - это письменный документ,
специальные требования к форме которого
законом не установлены. В то же время
следует иметь в виду, что согласно п.18
постановления Пленума Верховного Суда
РФ N 30, Пленума Высшего Арбитражного Суда
РФ N 64 от 23 декабря 2010 года "О некоторых
вопросах, возникших при рассмотрении дел
о присуждении компенсации за нарушение
права на судопроизводство в разумный
срок или права на исполнение судебного
акта в разумный срок" в заявлении об
ускорении рассмотрения дела должны быть
указаны обстоятельства, на которых лицо,
подающее заявление, основывает свое
требование об ускорении рассмотрения
дела.
См.: Бюллетень Верховного
Суда РФ. - 2011. N 3.
4.
В случае нарушения разумных сроков в
ходе досудебного производства по
уголовному делу право на подачу
заявления о присуждении компенсации
может быть реализовано при условии
предварительного обращения
заинтересованного лица к прокурору или
руководителю следственного органа с
жалобой в порядке ч.2 ст.123 УПК, а при
поступлении дела в суд - при условии
предварительного обращения
заинтересованного лица с заявлением об
ускорении рассмотрения дела к
председателю соответствующего суда.
5.
Если уголовное дело рассматривается
мировым судьей, то заявление об
ускорении рассмотрения дела подается
председателю районного суда.
См.: О некоторых вопросах,
возникших при рассмотрении дел о
присуждении компенсации за нарушение
права на судопроизводство в разумный
срок или права на исполнение судебного
акта в разумный срок: Постановление
Пленума Верховного Суда РФ N 30, Пленума
Высшего Арбитражного Суда РФ N 64 от 23
декабря 2010 года // Бюллетень Верховного
Суда РФ. - 2011. N 3.
6.
К заинтересованным лицам, имеющим право
на обращение в суд с заявлением о
присуждении компенсации, относятся
подозреваемые, обвиняемые, подсудимые,
осужденные, оправданные, потерпевшие,
гражданские истцы, гражданские
ответчики в уголовном
судопроизводстве.
См.: О некоторых вопросах,
возникших при рассмотрении дел о
присуждении компенсации за нарушение
права на судопроизводство в разумный
срок или права на исполнение судебного
акта в разумный срок: Постановление
Пленума Верховного Суда РФ N 30, Пленума
Высшего Арбитражного Суда РФ N 64 от 23
декабря 2010 года // Бюллетень Верховного
Суда РФ. - 2011. N 3.
7.
Причем Федеральный закон от 30 апреля 2010
года N 68-ФЗ "О компенсации за нарушение
права на судопроизводство в разумный
срок или права на исполнение судебного
акта в разумный срок" не связывает
возможность обращения с заявлением о
присуждении компенсации за нарушение
разумного срока на стадии досудебного
производства по уголовному делу с
получением ответа на заявление об
ускорении рассмотрения дела.
8.
Федеральный закон "О компенсации за
нарушение права на судопроизводство в
разумный срок или права на исполнение
судебного акта в разумный срок" не
предусматривает присуждение
компенсации за отдельные нарушения в
процессе производства по уголовному
делу, выразившиеся, в частности, в
незаконных задержании, содержании под
стражей.
9.
Использование стороной по делу своих
процессуальных прав не может
свидетельствовать о затягивании
судебного разбирательства, а также о
вине данной стороны в увеличении срока
рассмотрения дела.
10.
Несоблюдение процессуальных сроков
рассмотрения дела само по себе не
означает нарушения права на
судопроизводство в разумный срок.
11.
Прекращение уголовного дела по
постановлению следователя в отсутствие
судебного решения не лишает лицо, в
отношении которого велось уголовное
преследование, права на обращение в суд с
требованием о присуждении компенсации
за нарушение права на судопроизводство в
разумный срок.
12.
В случаях, если по уголовному делу не
вынесены обвинительный или
оправдательный приговор либо
постановление (определение) о
прекращении уголовного дела или
уголовного преследования, а также в
случаях, если они вынесены, но не
вступили в законную силу, заявление о
присуждении компенсации может быть
подано по истечении четырех лет с
момента начала осуществления уголовного
преследования (ч.7 ст.3 Федерального
закона "О компенсации за нарушение права
на судопроизводство в разумный срок или
права на исполнение судебного акта в
разумный срок").
13.
Для целей Федерального закона "О
компенсации за нарушение права на
судопроизводство в разумный срок или
права на исполнение судебного акта в
разумный срок" под началом осуществления
уголовного преследования понимается
момент, с которого лицо в соответствии со
ст.ст.46, 47 УПК является (признается)
подозреваемым (обвиняемым).
См.: О некоторых вопросах,
возникших при рассмотрении дел о
присуждении компенсации за нарушение
права на судопроизводство в разумный
срок или права на исполнение судебного
акта в разумный срок: Постановление
Пленума Верховного Суда РФ N 30, Пленума
Высшего Арбитражного Суда РФ N 64 от 23
декабря 2010 года // Бюллетень Верховного
Суда РФ. - 2011. N 3.
14.
Не могут рассматриваться как основания,
оправдывающие превышение разумных
сроков судопроизводства,
обстоятельства, связанные с
организацией работы суда (например,
отсутствие необходимого штата судей,
замена судьи ввиду его болезни, отпуска,
пребывания на учебе, нахождения в
служебной командировке, прекращения или
приостановления полномочий), с
организацией работы органов дознания,
следствия и прокуратуры.
15.
Право на присуждение компенсации в связи
с длительным рассмотрением судом жалобы
в порядке ст.125 УПК Федеральным законом "О
компенсации за нарушение права на
судопроизводство в разумный срок или
права на исполнение судебного акта в
разумный срок" не предусмотрено.
16.
Действие названного Закона не
распространяется на требования о
присуждении компенсации за нарушение
сроков рассмотрения жалоб в порядке ст.125
УПК, а равно вопросов, связанных с
исполнением приговора (например,
ходатайств об условно-досрочном
освобождении).
См.: О некоторых вопросах,
возникших при рассмотрении дел о
присуждении компенсации за нарушение
права на судопроизводство в разумный
срок или права на исполнение судебного
акта в разумный срок: Постановление
Пленума Верховного Суда РФ N 30, Пленума
Высшего Арбитражного Суда РФ N 64 от 23
декабря 2010 года // Бюллетень Верховного
Суда РФ. - 2011. N 3.
17.
Разрешение судом вопроса об
условно-досрочном освобождении от
отбывания наказания связано с
исполнением приговора, а не с
привлечением лица к уголовной
ответственности, поэтому осужденный не
обладает правом на подачу заявления о
присуждении компенсации в связи с
длительным рассмотрением указанного
вопроса.
18.
Непроведение индексации денежных
средств, выплачиваемых по судебному
акту, не является основанием для
обращения в суд с заявлением о
присуждении компенсации за нарушение
права на исполнение судебного акта в
разумный срок.
19.
Рассмотрение дела несколькими судебными
инстанциями не освобождает от
обязанности рассмотреть дело в разумный
срок.
См.: Обзор практики
рассмотрения судами общей юрисдикции
дел о присуждении компенсации за
нарушение права на судопроизводство в
разумный срок или права на исполнение
судебного акта в разумный срок: Обзор
судебной практики Верховного Суда РФ от
31 августа 2011 года // Бюллетень Верховного
Суда РФ. - 2011. - N 8
20.
Заявление об ускорении рассмотрения
дела рассматривается председателем суда
единолично в течение пяти дней со дня
поступления такого заявления в суд без
вызова лиц, участвующих в деле.
21.
По смыслу ч.5 к.с., при оценке длительности
рассмотрения дела или затягивания
судебного процесса следует учитывать,
принимались ли судом меры к
своевременному рассмотрению дела,
поэтому председатель суда вправе
истребовать от судьи, в производстве
которого находится дело, в связи с
которым подано заявление об ускорении,
информацию о движении дела и действиях,
направленных на его своевременное
рассмотрение.
22.
По результатам рассмотрения заявления
об ускорении рассмотрения дела
председатель суда выносит
мотивированное определение
(постановление), в котором при
установлении оснований для ускорения
рассмотрения дела может быть указано, в
пределах какого срока должно быть
проведено судебное заседание по делу.
23.
Определение (постановление)
председателя суда может содержать
указание и на иные действия, необходимые
для ускорения рассмотрения дела. В
частности, председатель суда вправе
обратить внимание судьи на
необходимость принятия мер к
оперативному извещению лиц, участвующих
в деле, получению доказательств,
истребованных судом, осуществлению
контроля за сроками проведения судебной
экспертизы, возобновлению производства
по делу в случае устранения
обстоятельств, вызвавших его
приостановление.
24.
При избрании председателем суда
конкретных мер, необходимых для
ускорения рассмотрения дела, следует
учитывать недопустимость нарушения
принципов независимости и
беспристрастности судей. В связи с этим
председатель суда не вправе, в частности,
назначать судебную экспертизу,
предрешать вопросы о достоверности или
недостоверности того или иного
доказательства, преимуществе одних
доказательств перед другими, о том, какое
решение должно быть принято судом при
рассмотрении дела, а также совершать
иные действия, направленные на
вмешательство в деятельность судьи по
осуществлению правосудия по конкретному
делу.
25.
В то же время меры, которые должны быть
предприняты в целях ускорения
рассмотрения дела, не могут быть
адресованы лицам, участвующим в деле.
26.
Если по результатам рассмотрения
заявления об ускорении рассмотрения
дела председатель суда не установит
оснований для ускорения рассмотрения
дела, он выносит мотивированное
определение (постановление) об отказе в
удовлетворении заявления об ускорении
рассмотрения дела.
27.
Заявление об ускорении рассмотрения
дела, а также вынесенное по результатам
его рассмотрения определение
(постановление) председателя суда
приобщаются к материалам дела, об
ускорении рассмотрения которого подано
заявление.
28.
Копия определения (постановления)
направляется лицу, подавшему заявление
об ускорении, и другим лицам, участвующим
в деле.
29.
Поскольку действующее процессуальное
законодательство не предусматривает
возможности обжалования определения
(постановления) председателя суда,
вынесенного по результатам рассмотрения
заявления об ускорении, то такое
определение (постановление) обжалованию
не подлежит.
30.
Отказ председателя суда в
удовлетворении заявления об ускорении
рассмотрения дела либо нерассмотрение
такого заявления не лишает лицо,
подавшее заявление, права на обращение в
суд с заявлением о присуждении
компенсации.
См.: О некоторых вопросах,
возникших при рассмотрении дел о
присуждении компенсации за нарушение
права на судопроизводство в разумный
срок или права на исполнение судебного
акта в разумный срок: Постановление
Пленума Верховного Суда РФ N 30, Пленума
Высшего Арбитражного Суда РФ N 64 от 23
декабря 2010 года // Бюллетень Верховного
Суда РФ. - 2011. N 3.
31.
См. также комментарий ст.5, 109, 123, 162, 253, 355,
373, 386 УПК.
Комментарий к статье 7. Законность при производстве по уголовному делу
1.
Законность - это общеправовой
конституционный принцип. Принцип
законности в уголовном процессе - это
требование от начальников органов
дознания, следователей (дознавателей и
др.), судей, судов и других субъектов
уголовного процесса осуществления своих
функций и реализации полномочий на
основе строгого соблюдения Конституции
РФ, УПК и иных законов, регулирующих
уголовно-процессуальную деятельность.
2.
Следователи (дознаватели и др.), суды и
т.п., реализуя свой правовой статус,
должны правильно толковать и неуклонно
соблюдать нормы как процессуального, так
и материального права. Малейшее
отступление, к примеру, прокурора от
этого требования не только подрывает
авторитет прокуратуры, но и наносит
ущерб делу укрепления законности.
3.
Только урегулированная законом
деятельность может быть частью
уголовного процесса, поэтому нарушение
нормы права может вывести действие за
пределы уголовного судопроизводства.
Полученное, к примеру, с нарушением
закона доказательство признается
недопустимым и не может быть положено в
основу обвинения.
4.
Не согласен с Победкиным А.В. и Яшиным
В.Н., которые считают, что "любая
процессуальная процедура на основании
ст.7 УПК должна быть предусмотрена именно
Уголовно-процессуальным кодексом". Данная процедура может быть
установлена любым источником
уголовно-процессуального
законодательства. Главное, чтобы в УПК не
существовало запрета осуществления
действий, предусмотренных таким
источником. Только существование такого
запрета может привести к ситуации, когда
следует руководствоваться не
положениями иного закона, в котором
содержится уголовно-процессуальная
норма (в нашем случае ст.11 Федерального
закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об
оперативно-розыскной деятельности"
), а УПК. Вот об этом и говорит
законодатель в ч.1 ст.7 УПК.
См.: Победкин А.В., Яшин В.Н.
Уголовный процесс: Учебник / Под. ред. д-а
юрид. наук, проф. В.Н.Григорьева. - М.:
Книжный мир, 2004. - С.122.
См.: Собр. законодательства
РФ. - 1995. - N 33. - Ст.3349.
5. Законными, обоснованными и
мотивированными должны быть все
письменно оформленные процессуальные
решения государственных органов и
должностных лиц, осуществляющих
уголовный процесс.
6.
Обоснованными решения признаются лишь
тогда, когда к тому были законные
фактические основания.
7.
В содержании письменно оформленного
мотивированного решения излагаются
доказательства (сведения и
обстоятельства), послужившие
основаниями и условиями (мотивами,
задачами и др.) принятия указанного
решения.
8.
В судебном решении должно быть
мотивировано в том числе применение
конкретной редакции закона.
См.: Ответы на вопросы,
поступившие из судов, по применению
федеральных законов от 7 марта 2011 года N
26-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный
кодекс Российской Федерации" и от 7
декабря 2011 года N 420-ФЗ "О внесении
изменений в Уголовный кодекс Российской
Федерации и отдельные законодательные
акты Российской Федерации", утверждены
Президиумом Верховного Суда РФ 27 июня 2012
года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2012.
- N 11. - [Электронный ресурс]. - ...:
Информационный банк Законодательство
Версия Проф. - М., 2012.
9. См. также комментарий
ст.75, 408, 464 УПК.
Комментарий к статье 8. Осуществление правосудия только судом
1.
Выполнение судом закрепленной здесь
задачи возможно лишь при условии
понимания судьями личной
ответственности за законность и
обоснованность принимаемых решений.
Ничто не может быть признано
оправдывающим нарушения законности при
отправлении правосудия.
См.: О дальнейшем укреплении
законности при осуществлении
правосудия: Постановление Пленума
Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 года
N 15 // Сборник постановлений пленумов
Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской
Федерации) по уголовным делам. - 1997. -
С.282.
2.
Правосудие в РФ осуществляется только
судами, учрежденными в соответствии с
Конституцией РФ и Федеральным
конституционным законом "О судебной
системе РФ". Создание чрезвычайных судов
и судов, не предусмотренных указанным
Федеральным конституционным законом, не
допускается (ч.1 ст.4 Федерального
конституционного закона "О судебной
системе РФ").
3.
Под правосудием по уголовным делам
понимается деятельность суда по
рассмотрению уголовных дел в первой,
апелляционной, кассационной инстанциях,
а также в порядке надзора и в связи с
новыми и вновь открывшимися
обстоятельствами, направленная на
установление виновности подсудимых и
применение к ним мер наказания либо на
оправдание невиновных.
4.
По каждому факту вынесения
неправосудного приговора требуется
тщательно выяснять причины допущенной
судебной ошибки и принимать меры к
привлечению виновных судей к
установленной ответственности, вплоть
до постановки вопроса о прекращении их
полномочий.
По аналогии. См.: О дальнейшем
укреплении законности при осуществлении
правосудия: Постановление Пленума
Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 года
N 15 // Там же. - С.283.
5. См. также комментарий
ст.5, 14, 403 УПК.
Комментарий к статье 9. Уважение чести и достоинства личности
1.
Положения, составляющие основу данной
статьи, содержатся и в других
нормативно-правовых актах. Так, согласно
п.13 Инструкции о порядке осуществления
привода лица, исполняющие привод, не
должны допускать действий, унижающих
честь и достоинство лица, подлежащего
приводу. Они обязаны проявлять
бдительность, особенно при
сопровождении подозреваемого и
обвиняемого, с тем, чтобы исключить
случаи уклонения его от явки к месту
вызова либо причинения себе или
окружающим какого-либо вреда.
См.: Об утверждении
Инструкции о порядке осуществления
привода: Приказ МВД РФ от 21 июня 2003 года N
438 // Бюллетень нормативных актов
федеральных органов исполнительной
власти. - 2003. - N 47.
2.
От председательствующих в судебных
заседаниях по делам об изнасиловании
требуется учитывать специфику этих дел и
устранять все вопросы, не имеющие
отношения к делу и унижающие честь и
достоинство потерпевшей, своевременно
пресекать нетактичное поведение
отдельных участников процесса.
См.: О судебной практике по
делам о преступлениях, предусмотренных
статьями 131 и 132 Уголовного кодекса
Российской Федерации: Постановление
Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2004
года N 11 // Бюллетень Верховного Суда РФ. -
2004. - N 8.
3. См. также комментарий
ст.164, 170, 181, 202, 241, 464 УПК.
Комментарий к статье 10. Неприкосновенность личности
1.
Согласно ст.22 Конституции РФ арест,
заключение под стражу и содержание под
стражей допускаются только по судебному
решению.
2.
В настоящее время УПК не приведен до
конца в соответствие с требованиями
вышеуказанной статьи Конституции РФ.
Хотя согласно п.41 ст.5 УПК лицо,
задержанное по подозрению в совершении
преступления, содержится под стражей,
задержание по подозрению в совершении
преступления, а значит, пусть всего 48
часов, но все же содержание лица под
стражей пока еще возможно без судебного
решения.
3.
Арест же в настоящее время может
применяться только по судебному
решению.
4.
Документ, в котором закрепляется решение
об избрании меры пресечения в виде
заключения под стражу, должен быть
заверен подписями соответствующих
должностных лиц и скреплен гербовыми
печатями. В тех случаях, когда в места
содержания под стражей представляются
выписки из приговоров (определений,
постановлений) суда о заключении под
стражу, в них должны быть указаны полные
установочные данные лиц, в отношении
которых применяется эта мера пресечения.
Такие выписки заверяются подписью
соответствующих должностных лиц и
скрепляются гербовой печатью.
5.
В ИВС не принимаются для содержания лица,
в отношении которых протоколы
задержания, постановления об избрании в
отношении подозреваемого (обвиняемого)
меры пресечения в виде заключения под
стражу и другие соответствующие
документы оформлены с нарушениями
требований УПК и Федерального закона от
15 июля 1995 года N 103-ФЗ РФ "О содержании под
стражей подозреваемых и обвиняемых в
совершении преступлений".
6.
Прокурор или его заместитель обязан
немедленно освободить своим
постановлением каждого в нарушение
закона подвергнутого не по судебному
решению предварительному заключению под
стражей. Постановления и требования
прокурора относительно исполнения
установленных законом порядка и условий
содержания заключенных под стражу
подлежат обязательному исполнению (ст.34
Федерального закона "О прокуратуре
Российской Федерации").
7.
См. также комментарий ст.29, 91-92, 97-100, 108, 110,
123-126 УПК.
Комментарий к статье 11. Охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве
1.
Каждый субъект уголовного процесса
должен знать все и каждое свое право и
обязанность. В ряде статей, посвященных
конкретной разновидности субъектов,
говорится об обязанности разъяснения
таковым лишь тех прав, которые
закреплены в этой отдельно взятой
статье. Между тем исходя из правил ч.1 к.с.
следователь (дознаватель и др.), суд
(судья) должен разъяснять последним и все
остальные (закрепленные в других статях
УПК) их уголовно-процессуальные права и
обязанности.
2.
Обязанность разъяснения прав и
обязанностей возлагается не только на
суд, прокурора, следователя, дознавателя,
но и на судью, а при определенных
обстоятельствах также и на руководителя
следственного органа, начальника
подразделения дознания, руководителя
(члена) следственной группы (группы
дознавателей), а равно на
следователя-криминалиста.
3.
Права и обязанности разъясняются всем
вовлекаемым в сферу уголовного процесса
субъектам, за исключением суда, судьи,
прокурора, следователя (дознавателя и
др.), начальника органа дознания, а равно
адвоката (см. также комментарий ст.53
УПК).
4.
Несоблюдение изложенного в ч.1 к.с.
требования может быть признано
нарушением уголовно-процессуального
закона, которое будет служить основанием
отмены судебного решения по делу.
См., к примеру: Определение Военной
коллегии Верховного Суда РФ от 6 февраля
1997 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. -
1997. - N 8.
5.
"Иные меры безопасности", о которых
упоминается в ч.3 к.с., предусмотрены,
прежде всего, Федеральным законом от 20
августа 2004 года N 119-ФЗ "О государственной
защите потерпевших, свидетелей и иных
участников уголовного
судопроизводства".
См.: Собр. законодательства РФ. - 2004.
- N 34. - Ст.3534.
6.
Решение о применении данных мер
безопасности при наличии к тому правовой
основы в принципе мог бы принять и
руководитель следственного органа по
делу, находящемуся в производстве
подчиненного ему следователя. Однако
согласно ч.2 ст.3 Федерального закона от 20
августа 2004 года N 119-ФЗ "решение об
осуществлении государственной защиты
принимают суд (судья), начальник органа
дознания, руководитель следственного
органа или следователь с согласия
руководителя следственного органа, в
производстве которых находится
заявление (сообщение) о преступлении
либо уголовное дело, если иное не
предусмотрено уголовно-процессуальным
законодательством Российской
Федерации". Применительно к статусу
руководителя следственного органа "иное"
не предусмотрено УПК. Таким образом,
решение об осуществлении
государственной защиты руководитель
следственного органа вправе принять
лишь по заявлению (сообщению) о
преступлении либо уголовному делу,
находящемуся у него в производстве.
Когда же заявление (сообщение) о
преступлении либо уголовное дело
принято к производству подчиненным ему
следователем, последний и выносит (хотя,
несомненно, и с согласия руководителя
следственного органа) рассматриваемое
постановление.
7.
И еще один не менее значимый момент. К.с.
не содержит исчерпывающего перечня
участников уголовного процесса,
уполномоченных применять
предусмотренные ч.9 ст.166, ст.186, ч.8 ст.193
УПК меры безопасности.
8.
Здесь ничего не сказано о руководителях
и членах следственных групп (групп
дознавателей), а равно о начальнике
подразделения дознания. Между тем,
несомненно, и последние по делам,
находящимся в их производстве не только
вправе, но и в ряде случаев обязаны
применить соответствующие меры
безопасности. Так, при необходимости
обеспечить безопасность потерпевшего,
его представителя, свидетеля, их близких
родственников, родственников и близких
лиц по находящемуся в производстве
начальника подразделения дознания
(следственной группы, группы
дознавателей) уголовному делу последний
вправе в протоколе следственного
действия, в котором участвуют
потерпевший, его представитель или
свидетель, не приводить данные о
личности таковых. В этом случае
руководитель, а равно член следственной
группы (группы дознавателей) с согласия
руководителя следственного органа
(начальника органа дознания) либо начальник подразделения
дознания с согласия начальника органа
дознания выносит постановление, в
котором излагаются причины принятия
решения о сохранении в тайне этих данных,
указывается псевдоним участника
следственного действия и приводится
образец его подписи, которые он будет
использовать в протоколах следственных
действий, произведенных с его участием.
Постановление помещается в конверт,
который после этого опечатывается и
приобщается к уголовному делу. В случаях,
не терпящих отлагательства, указанное
следственное действие может быть
произведено на основании постановления
руководителя или члена следственной
группы (группы дознавателей), а равно
начальника подразделения дознания о
сохранении в тайне данных о личности
участника следственного действия без
получения согласия руководителя
следственного органа (начальника органа
дознания). В данном случае постановление
руководителя или члена следственной
группы (группы дознавателей) или
начальника подразделения дознания
передается руководителю следственного
органа (начальнику органа дознания) для
проверки его законности и
обоснованности незамедлительно при
появлении для этого реальной
возможности.
Исходя из содержания ч.2 ст.3
Федерального закона от 20 августа 2004 года
N 119-ФЗ "О государственной защите
потерпевших, свидетелей и иных
участников уголовного судопроизводства"
в системе субъектов органа дознания
решение об осуществлении
государственной защиты принимает лишь
начальник органа дознания.
9.
Но в рассматриваемой ситуации начальник
подразделения дознания в соответствии с
правилами ч.2 ст.40.1 УПК будет
реализовывать статус дознавателя,
руководитель (член) следственной группы
действовать в соответствии с
требованиями ч.5 ст.163 УПК, а руководитель
(член) группы дознавателей - ч.5 ст.223.2
УПК.
10.
См. также содержание и комментарий ст.56,
133-139, 166, 186, 193, 241, 278, 317.9, 375 УПК.
Комментарий к статье 12. Неприкосновенность жилища
1.
Согласно ст.25 Конституции РФ жилище
неприкосновенно. Никто не вправе
проникать в жилище против воли
проживающих в нем лиц иначе как в
случаях, установленных федеральным
законом, или на основании судебного
решения. В этой связи суды должны
рассматривать материалы, подтверждающие
необходимость проникновения в жилище,
если таковые представляются в суд.
2.
В случае, если судья не дал разрешения на
проведение указанных действий,
уполномоченные на то органы и
должностные лица вправе обратиться по
тому же вопросу в вышестоящий суд.
См.: О некоторых вопросах,
связанных с применением статей 23 и 25
Конституции Российской Федерации:
Постановление Пленума Верховного Суда
РФ от 24 декабря 1993 года N 13 // Сборник
постановлений пленумов Верховных Судов
СССР и РСФСР (Российской Федерации) по
уголовным делам. - 1997. - С.509.
3.
Законодатель налагает запрет на
производство выемки, обыска, наложения
ареста на имущество до возбуждения
уголовного дела. Осмотр же места
происшествия - одно из следственных
действий, которые разрешено производить
на первой стадии уголовного процесса, -
нельзя осуществлять против воли
проживающих в осматриваемом жилом
помещении лиц.
4.
Основания и общий порядок обыска, выемки
и осмотра помещения закреплены в ст.176-177,
182-184 УПК. Помимо указанных статей
правовая основа названных
уголовно-процессуальных действий
закреплена в ст.450 УПК, а также в ст.16
Закона РФ "О статусе судей в Российской
Федерации", ст.19 Федерального закона "О
статусе члена Совета Федерации и статусе
депутата Государственной Думы
Федерального Собрания Российской
Федерации" и ст.12 Федерального закона "Об
уполномоченном по правам человека в
Российской Федерации".
5.
За незаконное проникновение в жилище,
совершенное против воли проживающего в
нем лица, предусмотрена уголовная
ответственность (ст.139 УК). Незаконное
проникновение в жилище, помещение либо
иное хранилище является, кроме того, по
ряду преступлений квалифицирующим
признаком (п."б" ч.2, п."а" ч.3 ст.158, п."в" ч.2
ст.161, ч.3 ст.162 УК).
6.
Редакция ч.2 к.с. позволяет говорить, что
органу предварительного расследования
предоставлена возможность выбора, как
производить обыск или выемку в жилище -
на основании судебного решения или без
такового. Между тем заложенная в данной
статье идея указывает на то, что в жилище
обыск и выемка не могут производиться
без разрешающего их проведение
судебного решения. И исключение из этого
правила лишь одно - случаи,
предусмотренные ч.5 ст.165 УПК.
7.
См. также комментарий ст.165, 177, 182, 183, 450
УПК.
Комментарий к статье 13. Тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений
1.
В случае если судья не дал разрешения на
проведение следственного действия,
связанного с ограничением права на тайну
переписки, телефонных переговоров,
почтовых, телеграфных и иных сообщений,
уполномоченные на то органы и
должностные лица вправе обратиться по
тому же вопросу в вышестоящий суд.
См.: О некоторых вопросах,
связанных с применением статей 23 и 25
Конституции Российской Федерации:
Постановление Пленума Верховного Суда
РФ от 24 декабря 1993 года N 13 // Там же. - С.509.
2.
Основания и общий порядок наложения
ареста на корреспонденцию и выемки ее в
почтово-телеграфных учреждениях,
контроля и записи переговоров, а также
получения информации о соединениях
между абонентами и (или) абонентскими
устройствами закреплены в ст.185-186.1 УПК.
Помимо указанных статей правовая основа
названных уголовно-процессуальных
действий закреплена в ст.450 УПК, а также в
ст.16 Закона РФ "О статусе судей в
Российской Федерации", ст.19 Федерального
закона "О статусе члена Совета Федерации
и статусе депутата Государственной Думы
Федерального Собрания Российской
Федерации" и ст.12 Федерального
конституционного закона РФ от 25 декабря
1996 года "Об уполномоченном по правам
человека в Российской Федерации".
3.
За незаконное нарушение тайны переписки,
телефонных переговоров, почтовых,
телеграфных или иных сообщений (ст.138 УК)
предусмотрена уголовная
ответственность.
4.
См. также комментарий ст.12, 29, 165, 185, 186, 450
УПК.
Комментарий к статье 14. Презумпция невиновности
1.
Не надо путать принцип презумпции
невиновности и предусмотренный ст.8 УПК
принцип осуществления правосудия только
судом. Хотя они взаимосвязаны и
процессуалисты ссылаются на одни и те же
нормы как на их правовую основу, это
разные принципы. В отличие от
организационного принципа -
осуществления правосудия только судом, в
определенной степени также
сформулированного в ст.49 Конституции РФ
(каждый обвиняемый в совершении
преступления считается невиновным, пока
его виновность не будет доказана в
предусмотренном федеральным законом
порядке и установлена вступившим в
законную силу приговором суда), принцип
презумпции невиновности в большей
степени не лозунг, а гарантия того, что
невиновный не будет осужден.
2.
Помимо перечисленных в к.с. гарантий
наличия в российском уголовном процессе
принципа презумпции невиновности,
последний характеризуется также
следующими положениями:
- нельзя признавать лицо виновным,
основываясь лишь на его признании;
- никто не обязан свидетельствовать
против себя самого;
- при осуществлении правосудия не
допускается использование
доказательств, полученных с нарушением
федерального закона.
3.
См. также комментарий ст.302, 463 УПК.
Комментарий к статье 15. Состязательность сторон
1.
Согласно ст.123 Конституции РФ
судопроизводство осуществляется на
основе состязательности и равноправия
сторон. Несмотря на то, что данный
принцип должен распространяться на все
стадии уголовного судопроизводства, в полной мере он все же
проявляется лишь на судебных стадиях.
См.: По делу о проверке
конституционности положений частей
третьей, четвертой и пятой статьи 377
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР
в связи с жалобами граждан А.Б.Аулова,
А.Б.Дубровской, А.Я.Карпинченко,
А.И.Меркулова, Р.Р.Мустафина и
А.А.Стубайло: Постановление
Конституционного Суда РФ от 14 февраля 2000
года N 2-П // Собрание законодательства РФ.
- 2000. - N 8. - Ст.991.
2.
Состязательность сторон выражается в
следующих пяти правилах:
1)
функции обвинения, защиты и разрешения
уголовного дела отделены друг от друга,
они не могут быть возложены на один и тот
же орган или одно и то же должностное
лицо;
2)
исследование доказательств
осуществляется сторонами обвинения
(государственным обвинителем,
потерпевшим, гражданским истцом и их
представителями) и защиты (защитником,
гражданским ответчиком и его
представителем);
3)
стороны обвинения и защиты равны перед
судом в правах на заявление отводов и
ходатайств, представление
доказательств, участие в их
исследовании, выступление в прениях
сторон, представление суду письменных
формулировок по вопросам, указанным в
пп.1-6 ч.1 ст.299 УПК, на рассмотрение иных
вопросов, возникающих в ходе судебного
разбирательства;
4)
суд не является органом уголовного
преследования, не выступает на стороне
обвинения или на стороне защиты;
5)
суд создает необходимые условия для
исполнения сторонами их процессуальных
обязанностей и реализации
предоставленных им прав, а также
разрешает уголовное дело.
3.
Развитие данного принципа в российском
уголовном процессе привело к тому, что по
действующему УПК:
1)
собиранием письменных документов
(предметов) для приобщения их к
уголовному делу в качестве
доказательств теперь вправе заниматься
не только сторона обвинения, но и
подозреваемый (обвиняемый), его законный
представитель, а также гражданский
ответчик и его представитель (ч.2 ст.86
УПК). Защитник, кроме того, уполномочен на
получение предметов, документов и иных
сведений; опрос лиц с их согласия; и
истребование справок, характеристик,
иных документов (ч.3 ст.86 УПК);
2)
по окончании ознакомления обвиняемого и
его защитника с материалами уголовного
дела следователь обязан у них выяснить,
какие свидетели, эксперты, специалисты
подлежат вызову в судебное заседание для
допроса и подтверждения позиции стороны
защиты (ч.4 ст.217 УПК);
3)
в описательной части обвинительного
заключения следователь должен отражать
перечень доказательств, на которые
ссылается сторона защиты (п.6 ч.1 ст.220
УПК);
4)
к обвинительному заключению прилагается
список подлежащих вызову в судебное
заседание лиц со стороны обвинения и
защиты (ч.4 ст.220 УПК);
5)
в целях обеспечения состязательности в
уголовном процессе больших изменений
претерпели судебные стадии.
4.
См. также комментарий ст.6, 244, 338, 406, 461, 464
УПК.
Комментарий к статье 16. Обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту
1.
В к.с. закреплен принцип обеспечения
обвиняемому и подозреваемому права на
защиту. У этого принципа четыре
составляющие:
1)
наличие у обвиняемого, подозреваемого
комплекса прав, позволяющих ему защитить
свои интересы (см. комментарий ст.47 и 46
УПК);
2)
наличие у защитника обвиняемого
(подозреваемого) определенного
комплекса прав, позволяющих ему
реализовать свою
уголовно-процессуальную функцию (см.
комментарий ст.53 УПК);
3)
обязанность компетентных органов
обеспечить им возможность защищаться
установленными законом средствами и
способами (см. комментарий ст.49-51 УПК);
4)
обязанность компетентных органов
обеспечить охрану их личных и
имущественных прав (см. комментарий ст.160
УПК).
2.
Правом на защиту обладает как обвиняемый
(подсудимый, осужденный, оправданный) и
подозреваемый, так и некоторые иные
субъекты уголовного процесса. К числу
таковых, как минимум, относятся лица,
совершившие запрещенное уголовным
законом деяние в состоянии
невменяемости (ст.438 УПК). Это право
осуществляется ими в пределах и в
порядке, установленных
уголовно-процессуальным
законодательством.
См.: О практике применения судами
законов, обеспечивающих обвиняемому
права на защиту: Постановление Пленума
Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 года N 5
// Сборник постановлений пленумов
Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской
Федерации) по уголовным делам. - 1997. -
С.135.
3.
Анализ содержания постановления
Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000
года N 11-П "По делу о проверке
конституционности положений части
первой статьи 47 и части второй статьи 51
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР
в связи с жалобой гражданина
В.И.Маслова" позволяет сделать вывод, что
пользоваться помощью адвоката
(защитника), а значит, в определенной
степени обладать правом на защиту, может
любое вовлеченное в сферу уголовного
процесса лицо независимо от его
формального процессуального статуса, в
том числе от признания задержанным и
подозреваемым, если управомоченными
органами власти в отношении этого лица
предприняты меры, которыми реально
ограничиваются свобода и личная
неприкосновенность, включая свободу
передвижения, - удержание официальными
властями, принудительный привод или
доставление в органы дознания и
следствия, содержание в изоляции без
каких-либо контактов, а также какие-либо
иные действия, существенно
ограничивающие свободу и личную
неприкосновенность.
См.: Собрание законодательства РФ. -
2000. - N 27. - Ст.2882.
4.
Право на защиту у такого лица появляется
с того момента, когда ограничение его
прав становится реальным.
5.
Необеспечение обвиняемому права на
защиту не надо путать с любым и каждым
случаем отклонения его ходатайств о
приглашении конкретного адвоката в
качестве защитника.
См.: Определение Судебной
коллегии по уголовным делам Верховного
Суда РФ от 16 августа 1993 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1994. - N 6.
6.
Право на защиту не должно ограничиваться
одной лишь возможностью иметь защитника.
В международном праве (ст.8 Всеобщей
декларации прав человека, п.1 ст.14
Международного пакта о гражданских и
политических правах, п.1 ст.6 Конвенции о
защите прав человека и основных свобод)
судебная защита понимается как
эффективное восстановление в правах
независимым судом на основе
справедливого судебного
разбирательства, что предполагает
обеспечение состязательности и
равноправия сторон, в том числе
предоставление им достаточных
процессуальных правомочий для защиты
своих интересов при осуществлении всех
процессуальных действий, результат
которых имеет существенное значение для
определения прав и обязанностей.
7.
Конституционный Суд РФ в своем
постановлении от 10 декабря 1998 года также
указал, что одной из необходимых
гарантий судебной защиты и
справедливого разбирательства дела
является равно предоставляемая сторонам
реальная возможность довести свою
позицию относительно всех аспектов дела
до сведения суда непосредственно перед
удалением его в совещательную комнату
для вынесения решения. Только при этом
условии полностью реализуется в
судебном заседании право на судебную
защиту, которое согласно Конституции РФ
не может быть ограничено.
См.: По делу о проверке
конституционности положений частей
первой и второй статьи 295
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР
в связи с жалобой гражданина М.А. Клюева:
Постановление Конституционного Суда РФ
от 15 января 1999 года N 1-П // Рос. газета. - 1999.
- 28 января.
8.
Положение ч.2 к.с. о том, что суд,
следователь (дознаватель и др.)
обеспечивают подозреваемому и
обвиняемому возможность защищаться
всеми не запрещенными УПК способами и
средствами, нельзя понимать буквально.
Указанные органы и должностные лица не
вправе обеспечивать подозреваемому и
обвиняемому возможность защищаться не
запрещенными УПК, но запрещенными другим
законом способами и средствами.
9.
При рассмотрении уголовных дел в
отношении несовершеннолетних право на
защиту, закрепленное в к.с. в качестве
принципа уголовного судопроизводства, а
также право на дополнительные
процессуальные гарантии,
предусмотренные для несовершеннолетних
УПК, должны обеспечиваться на всех
стадиях уголовного процесса в отношении
не только подозреваемых, обвиняемых и
подсудимых, но и в отношении осужденных
несовершеннолетних. Начальный момент, с
которого защитник допускается к участию
в уголовном деле в отношении
несовершеннолетнего, установлен ч.3 ст.49
УПК.
10.
Право на защиту несовершеннолетние
могут осуществлять лично, а также с
помощью защитника, законного
представителя. Приглашение, назначение и
замена защитника осуществляются в
порядке, предусмотренном ст.50 УПК, с
учетом иных норм, устанавливающих
дополнительные гарантии реализации
права на защиту в отношении
несовершеннолетних, действие которых
заканчивается по достижении ими
восемнадцатилетнего возраста, за
исключением случаев, предусмотренных
ст.96 УК.
11.
В соответствии с п.2 ч.1 ст.51 УПК участие
защитника при осуществлении уголовного
судопроизводства в отношении
несовершеннолетних является
обязательным. Если защитник не приглашен
в порядке, установленном ч.1 ст.50 УПК, его
участие обеспечивает следователь
(дознаватель и др.), суд.
См.: О судебной практике
применения законодательства,
регламентирующего особенности
уголовной ответственности и наказания
несовершеннолетних: Постановление
Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля
2011 года N 1 // Бюллетень Верховного Суда РФ.
- 2011. N 4.
12.
См. также комментарий ст.11, 42, 47, 49-53, 229, 234,
248, 252, 376, 388, 438 УПК.
Комментарий к статье 17. Свобода оценки доказательств
1.
Оценка доказательств представляет собой
осуществляемую в логических формах
мыслительную деятельность следователя
(дознавателя и др.), судьи или суда,
направленную на определение по
собственному внутреннему убеждению
относимости сведений, допустимости
сведений и их процессуального источника,
достоверности, достаточности и (или)
значения как каждого отдельно взятого
доказательства, так и всей собранной по
делу их совокупности. Результаты оценки доказательств
позволяют следователю (дознавателю и
др.), судье и суду принимать законные и
обоснованные уголовно-процессуальные
решения или же понимать, когда
фактические основания принятия
указанных решений отсутствуют.
Данное определение в свое
время было сформулировано на основе
соответствующей дефиниции, авторство
которой принадлежит Б.Т.Безлепкину. См.:
Безлепкин Б.Т. Глава IV. Доказательства в
советском уголовном процессе //
Советский уголовный процесс: Учебник /
Под ред. В.П.Божьева. - М.: Юрид. лит., 1990. -
С.92-93.
2.
Оценка доказательств должна
осуществляться по "своему внутреннему
убеждению". "Внутреннее убеждение" можно
охарактеризовать как твердый,
основанный на совокупности имеющихся в
уголовном деле доказательств,
раскрывающий сущность оцениваемого
явления взгляд, в нашем случае
следователя (дознавателя и др.).
3.
Несколько иначе понятие "внутреннее
убеждение" толкуется Н.П.Кузнецовым.
Ученый считает, что таковым является
"состояние субъекта доказывания, когда
он считает собранные доказательства
достаточными для принятия
соответствующего процессуального
решения, уверен в правильности своего
вывода и готов к практическому действию
в соответствии с полученными знаниями". Вряд ли взгляд (представление)
субъекта доказывания и есть его
состояние. Но если даже согласиться с
такой характеристикой внутреннего
убеждения следователя (дознавателя и
др.), есть еще одно замечание, не обратив
внимание на которое, мы не можем
завершить анализ предложенной
Н.П.Кузнецовым дефиниции. Как прямо
следует из текста ст.88 УПК, оценка
доказательств касается не только
вопроса достаточности таковых, но и, по
меньшей мере, также вопросов
относимости, допустимости и
достоверности доказательств (сведений и
их источников). Данный, несомненно
важный, момент упущен автором
рассматриваемого определения.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации
(научно-практическое издание) / Под общ.
ред. В.В.Мозякова, Г.В.Мальцева,
И.Н.Барцица. - М.: Книга-Сервис, 2003. - С.78.
4.
Доказательства оцениваются по
внутреннему убеждению, которое в той или
иной мере характеризуют следующие
признаки:
а)
специальный субъект, уполномоченный
оценивать доказательства от имени
государственного органа (государства), -
должностное лицо, осуществляющее либо
контролирующее осуществление
(надзирающее за реализацией) уголовного
процесса;
б)
указанный субъект не вправе
руководствоваться оценкой, предлагаемой
кем-то другим (должностным лицом,
передавшим ему уголовное дело,
вышестоящим должностным лицом или
органом, "общественным мнением" и др.), а также перелагать обязанность
такой оценки и ответственность за нее на
другое лицо;
См. об этом подробнее:
Ратинов А.Р. Внутреннее убеждение при
оценке доказательств // Теория
доказательств в советском уголовном
процессе. - Изд. 2-е, испр. и доп. - М., 1973. -
С.476.
в)
оценка доказательств осуществляется не
произвольно и не интуитивно, а на основе
той совокупности имеющихся в уголовном
деле доказательств, которыми располагает лицо,
осуществляющее рассматриваемый вид
мыслительной деятельности;
Иногда оценка доказательств
осуществляется на основе совокупности
доказательств, представленных
должностному лицу, в производстве
которого уголовное дело не находится.
г)
по формальным признакам никакие
доказательства (ни исходя из
содержащихся в них сведений, ни из
разновидности источника) не должны иметь
преимущества над другими;
д)
должностное лицо, осуществляющее
уголовный процесс (контролирующее,
надзирающее за названным видом
деятельности), должно стремиться к
завершению оценки доказательств
однозначными, лишенными сомнений
выводами. Неустранимые сомнения толкуются
в пользу обвиняемого.
Аналогичные признаки оценки
доказательств по внутреннему убеждению
вычленялись и Б.Т.Безлепкиным (см.:
Безлепкин Б.Т. Глава IV. Доказательства в
советском уголовном процессе // Указ. соч.
- С.94; и др.).
5.
Оценивать доказательства следователь
(дознаватель и др.) обязан,
"руководствуясь при этом законом и
совестью". Под законом в данном случае
понимается не только
уголовно-процессуальный закон, но и все
другие источники
уголовно-процессуального
законодательства, а в некоторых случаях
и других отраслей права
(конституционного, уголовного и др.).
6.
Теорией доказательств установлены
принципы оценки доказательств, гарантии
и пределы процессуальной
самостоятельности субъектов
доказывания при оценке доказательств, а
также требования к процессуальным
документам, в которых фиксируются итоги
такой оценки.
7.
Нормы уголовного закона необходимы
следователю (дознавателю и др.) для
оценки сведений с точки зрения их
относимости, потому что обстоятельства,
подлежащие доказыванию, в конкретном
уголовном процессе тесно связаны с
признаками соответствующего состава
преступления. При оценке относимости
сведений часто учитываются нормы других,
помимо уголовного и
уголовно-процессуального, отраслей
права, раскрывающие содержание
бланкетных диспозиций статей уголовного
закона (правил изготовления и
использования государственных
пробирных клейм, норм и правил пожарной
безопасности и др.), а также нормы гражданского права,
позволяющие правильно разрешить
заявленный гражданский иск.
Об этом же пишет
Б.Т.Безлепкин. См., к примеру: Безлепкин
Б.Т. Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации (постатейный).- М.:
ООО "ВИТРЭМ", 2002. - С.29; и др.
8.
Нормы иных, помимо уголовного, отраслей
права позволят, к примеру, сделать вывод
о допустимости некоторых "иных
документов" как доказательств.
9.
Оценивая доказательства, должностные
лица, осуществляющие уголовный процесс,
опираются на свои представления и
профессиональные знания о праве,
понимание юридического, социального и
нравственного содержания правовой
системы государства, официальное и
научное толкование юридических норм.
См.: Безлепкин Б.Т. Глава IV.
Доказательства в советском уголовном
процессе // Указ. соч. - С.94-95; и др.
10.
Теперь несколько слов скажем о понятии
"совесть" в уголовном процессе.
Использование законодателем данного
термина применительно к оценке
доказательств критикуется рядом
процессуалистов. Однако, несмотря на данное
обстоятельство, рассматриваемое понятие
является одним из элементов ч.1 ст.17 УПК и
поэтому нами не может быть не
исследовано.
См.: Быков В.М. Свобода оценки
доказательств по
уголовно-процессуальному кодексу РФ //
Право и политика. - 2004. - N 9; и др.
11.
"Совесть" - это "чувство нравственной
ответственности за свое поведение,
поступки" "перед окружающими людьми,
обществом"
. Именно это чувство, по мысли
законодателя, должно влиять на
правильную оценку доказательств.
Учеными оно именуется
"нравственно-психологическим
элементом"
, "нравственным критерием" оценки
доказательств
.
См.: Краткий толковый словарь
русского языка / Сост. И.Л.Городецкая,
Т.Н.Поповцева, М.Н.Судоплатова,
Т.А.Фоменко; под ред. В.В.Розановой. - 4-е
изд., стереотип. - М.: Рус. яз., 1985. - С.182.
См.: Ожегов С.И. Указ. соч. -
С.644.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под общ. ред.
В.И.Радченко. - М.: Юридический дом
"Юстицинформ", 2003. - С.54.
См., к примеру: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция. -
М.: ИКФ "Экмос", 2002. - С.39; и др.
12.
Н.П.Кузнецов определяет понятие "совесть"
через категорию "способности личности".
Он считает, что таковой является
"способность личности к моральному
самоконтролю", форма "самосознания
личности". "Способность" не есть "чувство".
"Способность" - "умение, а также
возможность производить" какие-либо
действия
. Характеризуя категорию "совесть"
через понятие "способность", ученый, сам
того не замечая, дозволяет оценивать
доказательства без вовлечения в этот
процесс чувства нравственной
ответственности за принимаемое решение
(осуществляемое действие, бездействие).
Но не факт, что умеющее что-либо лицо
воспользуется своей способностью.
Законодатель же в ч.1 ст.17 УПК возлагает
на следователя (дознавателя и др.)
обязанность не иметь способность, а
руководствоваться чувством
нравственной ответственности перед
окружающими людьми, обществом за свои
решения и (или) действия (бездействие).
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации
(научно-практическое издание)... - М.:
Книга-Сервис, 2003. - С.79.
См.: Ожегов С.И. Указ. соч. -
С.658.
13.
Т.Н.Москалькова идет дальше. Она
утверждает, что "руководствоваться
совестью значит исходить из чувства
нравственной ответственности за
действия и решения, принимаемые в ходе
уголовно-процессуальной деятельности". Действия и решения могут иметь
место и вне доказывания. О совести же как
о предусмотренном УПК явлении
законодатель упоминает лишь
применительно к одному из элементов даже
не уголовного процесса, а всего-навсего
процесса доказывания. Это не говорит о
том, что при осуществлении всех иных
процессуальных действий (бездействия) и
принятии процессуальных решений
следователь (дознаватель и др.) не должен
исходить из чувства нравственной
ответственности за свои действия
(бездействие) и решения. Однако
осуществляемое вне оценки доказательств
соизмерение собственных действий
(бездействия) и принимаемых решений с
собственной совестью реализуется вне
уголовно-процессуального производства и
поэтому не имеет никакого отношения к
содержанию ст.17 УПК.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред. И.Л.
Петрухина. - М.: ТК "Велби", 2002. - С.38.
14.
Законом и совестью следователь
(дознаватель и др.) обязан
"руководствоваться", то есть "направлять
свою деятельность" по оценке доказательств сообразно
закрепленным в законодательстве
правовым нормам и чувству нравственной
ответственности за результат
осуществленной им оценки
доказательств.
См.: Ожегов С.И. Указ. соч. -
С.597.
15.
Уголовно-процессуальному
законодательству не известны правила
заранее установленного преимущества
одних доказательств (к примеру,
признания обвиняемым своей вины,
заключения эксперта, вещественного
доказательства и т.п.) над другими,
обязательного подтверждения
определенных обстоятельств, подлежащих
доказыванию, только строго конкретными
доказательствами, необходимого
количества доказательств для
установления наличия фактических
оснований принятия процессуальных
решений и т.п. Напротив, исходя из
буквального толкования формулировки ч.2
ст.17 УПК, значимость доказательств может
быть установлена только в результате их
оценки по правилам, закрепленным в УПК.
16.
И последнее, что хотелось бы отметить в
связи с отсутствием у доказательств до
их проверки и оценки заранее
установленной силы. Недопустимо как
предвзятого отношения к показаниям
сотрудников полиции и военнослужащих по
делам о посягательстве на жизнь
сотрудника правоохранительного органа,
так и их неоправданная переоценка.
Показания этих лиц должны оцениваться
судом наравне и в совокупности со всеми
иными доказательствами по делу,
полученными в установленном законом
порядке.
17.
Необходимо исключить случаи
некритического отношения суда к
представленным материалам
расследования, к выводам, содержащимся в
обвинительном заключении, а также к
дополнительным материалам, полученным в
судебном заседании. Важно всегда
исходить из требований ч.2 ст.17 УПК о том,
что никакие доказательства не имеют для
суда заранее установленной силы.
18.
См. также комментарий ст.88, 388 УПК.
Комментарий к статье 18. Язык уголовного судопроизводства
1.
В к.с. закреплен принцип национального
языка в уголовном процессе.
2.
Гарантией соблюдения этого принципа
является целый ряд положений,
закрепленных в УПК:
- участие защитника в судебном
разбирательстве обязательно, если
подозреваемый, обвиняемый не владеет
языком, на котором ведется производство
по уголовному делу (п.4 ч.1 ст.51 УПК);
- приговор излагается на том языке,
на котором проводилось судебное
разбирательство (ст.303 УПК);
- если приговор изложен на языке,
которым подсудимый не владеет, то
переводчик переводит приговор вслух на
язык, которым владеет подсудимый,
синхронно с провозглашением приговора
или после его провозглашения (ч.2 ст.310
УПК);
- правовой статус переводчика (см.
также комментарий ст.59 УПК).
3.
Нет необходимости приглашения
переводчика для лица, длительное время (10
лет) проживавшего на территории России,
владевшего русским языком и не
заявлявшего на стадии предварительного
расследования ходатайства об
обеспечении его переводчиком.
См.: Определение Судебной
коллегии по уголовным делам Верховного
Суда РФ от 1 февраля 1995 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1995. - N 8.
4.
И наоборот, если, к примеру, обвиняемый по
национальности узбек, проживал в
Узбекистане, окончил 8 классов узбекской
школы, собственноручно написал
объяснение, которое со всей очевидностью
свидетельствуют о том, что он нуждается в
переводчике, переводчик ему должен быть
предоставлен немедленно, а не по
окончании предварительного
расследования.
См.: Определение Судебной
коллегии по уголовным делам Верховного
Суда РФ от 22 апреля 1992 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1993. - N 4.
5.
Обвиняемому в переводе на его родной
язык или на другой язык, которым он
владеет, должны вручаться постановление
о привлечении лица в качестве
обвиняемого, обвинительное заключение
(п.2 ч.4 ст.47 УПК), а также ряд других
следственных документов.
См.: Определение Судебной
коллегии по уголовным делам Верховного
Суда РФ от 27 октября 1992 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1994. - N 2.
6.
Документы должны быть переведены
полностью и без ошибок.
См.: Обзор законодательства и
судебной практики Верховного Суда
Российской Федерации за I квартал 2008 года
// Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2008. - N 8.
7.
Более того, письменный перевод
документов должен быть осуществлен
путем использования алфавита родного
языка обвиняемого или другого языка,
которым он владеет. Перевод будет
признан выполненным ненадлежащим
образом, если он выполнен путем
использования букв алфавита другого
(которым не владеет обвиняемый), пусть
даже и русского языка.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации за
третий квартал 2011 года.
8.
Под термином "язык" в нашем случае
подразумевается членораздельная речь,
совокупность слов и форм, с помощью
которых участник уголовного
судопроизводства выражает свои мысли.
Данное определение
сформулировано с использованием
информации, изложенной на сайте
http://encycl.yandex.ru/yandsearch?rpt=encyc&text=%FF%E7%FB%EA.
9.
Родным языком лица является язык той
национальности, к которой он
принадлежит, исходя из его собственного
заявления. Согласно ч.1 ст.26 Конституции
РФ каждый вправе определять и указывать
свою национальную принадлежность. Никто
не может быть принужден к определению и
указанию своей национальной
принадлежности.
10.
Лицо может давать показания (объяснения
и др.) на родном языке "или" языке, которым
он владеет. Размещение здесь союза "или"
указывает на то, что, во-первых, у лица
есть выбор. Во-вторых, что выбрать он
может лишь из двух вариантов: либо
говорить на родном языке, либо на другом
языке, который не является его родным
языком, но которым "он владеет". В-третьих,
если он выбрал один из языков общения при
даче показаний (объяснений и др.), он
должен им пользоваться на протяжении
всего хода уголовного процесса.
11.
Исключением из этого правила может быть
лишь та ситуация, когда следователь
(дознаватель и др.), суд (судья) посчитает,
что выбранным языком участник явно не
владеет, а владеет иным языком. В этом
случае, если данное решение не будет
противоречить воле лица, язык, на котором
он дает показания (объяснения и др.),
может быть заменен. Но следует помнить,
что данная замена будет производиться не
по решению участника процесса, а лишь с
его согласия, по решению должностного
лица (органа), в производстве которого
находится уголовное дело.
12.
Иногда участник уголовного
судопроизводства не знает языка той
национальности, к которой он
принадлежит. В таком случае ему
предоставляется возможность давать
показания (объяснения и др.) на языке,
которым он владеет. Понятие "владеть
языком" в к.с. употреблено в значении
"знать язык, твердо помнить, как на этом
языке следует говорить". Неграмотный
человек - тот, кто не умеет читать и (или)
писать, - также считается владеющим
языком в том смысле этого термина,
который употреблен в к.с. и большинстве
других статей УПК. С другой стороны, человек,
страдающий немотой, даже в том случае,
когда он обучен грамоте в совершенстве,
не может быть признан лицом, владеющим
языком, на котором ведется
судопроизводство.
Применительно к
деятельности переводчика
словосочетание "владеть языком"
употреблено в ином (более широком)
значении.
13.
Любое ограничение прав обвиняемого,
подсудимого, защитника, обусловленное
незнанием ими языка, на котором ведется
судопроизводство, и необеспечение этим
лицам возможности пользоваться в любой
стадии процесса родным языком является
нарушением норм
уголовно-процессуального закона,
которое может повлечь отмену
приговора.
См.: О практике применения
судами законов, обеспечивающих
обвиняемому права на защиту:
Постановление Пленума Верховного Суда
СССР от 16 июня 1978 года N 5 // Там же. - С.137.
14.
См. также комментарий ст.72, 312, 462, 463 УПК.
Комментарий к статье 19. Право на обжалование процессуальных действий и решений
1.
"Жалоба" - это "официальное заявление" о
том, что кто-нибудь "действует
неправильно", "с просьбой об устранении"
какой-нибудь "несправедливости,
неправильности и т.п."
. В более узком
уголовно-процессуальном смысле "жалоба"
есть обращение в государственный либо
иной орган или к должностным лицам по
поводу нарушения прав и (или) охраняемых
законом интересов конкретного субъекта
уголовного процесса
.
См.: Краткий толковый словарь
русского языка... - С.56.
См.: Ожегов С.И. Указ. соч. -
С.162.
При формулировании данного
понятия за основу взято определение
жалобы, содержащееся в работе
А.М.Баранова и П.Г.Марфицина. См.: Словарь
основных уголовно-процессуальных
понятий и терминов / Сост. А.М.Баранов,
П.Г.Марфицин. - Омск: Юридический институт
МВД России, 1997. - С.21.
2.
Законом не предусмотрено общей
обязательной структуры жалобы на
действия (бездействие, решения),
осуществленные в уголовном процессе.
Однако в ней рекомендуется отражать
следующие сведения:
1)
наименование учреждения, должность, а
если заявителю известны, то и фамилия,
инициалы лица, которому жалоба
адресуется;
2)
наименование процессуального документа
- "жалоба";
3)
должность, звание, фамилия, имя и
отчество (если гражданскому ответчику
они известны) следователя (дознавателя и
др.), чье действие (бездействие) и (или)
решение обжалуется;
4)
какое именно действие (бездействие) и
(или) решение обжалуется (где, когда оно
имело место и в чем именно выразилось);
5)
ссылка на статью УПК;
6)
процессуальное положение, фамилия, имя,
отчество и адрес места жительства лица,
который приносит данную жалобу.
3.
Законодатель не требует от участника
процесса мотивировать свое утверждение.
Тем не менее следует рекомендовать
включение в содержание жалобы лица
описательно-мотивировочной части. Ее
наличие позволит руководителю
следственного органа (прокурору, суду),
рассматривающему жалобу, принять по ней
законное и обоснованное решение. Но даже
в случае отсутствия в жалобе обоснования
сделанных заявителем выводов о
незаконности тех или иных действий
(бездействия, решений) жалоба должна быть
принята и по ней вынесено решение.
4.
Субъект может обжаловать как отдельно
взятое единичное действие (бездействие,
решение), так и несколько действий
(решений) одновременно. Обжаловано может
быть как часть процессуального действия
- элемент, к примеру, следственного
действия, так и все действие в целом.
5.
Под обжалуемым "действием" здесь
понимается любое осуществленное во
временной промежуток, в рамках которого
производится уголовно-процессуальная
деятельность, телодвижение следователя
(дознавателя и др.), прокурора и (или) суда
(судьи), которое, по мнению заявителя,
следователь (дознаватель и др.) и (или) суд
(судья) делать был не вправе.
6.
Под "бездействием" понимается
невыполнение следователем (дознавателем
и др.), прокурором и (или) судом (судьей)
одной (нескольких) возложенной на него
обязанности, которую он мог выполнить.
7.
Применительно к характеристике предмета
обжалования хотелось бы уточнить также
следующее. "Право не регулирует мысли,
чувства, рефлекторные действия человека,
инстинктивные проявления, так как не в
состоянии предопределить и
контролировать их направленность". Именно поэтому обжалование
мыслей, чувств, рефлекторных действий и
инстинктивных проявлений следователя
(дознавателя и др.), прокурора, судьи не
может иметь ни для последнего, ни для
хода всего предварительного
расследования негативных последствий.
Однако сказать, что участником
уголовного процесса таковые не могут
быть обжалованы, было бы неправильным.
Вовлеченное в сферу уголовного процесса
лицо не обязано быть правоведом. И ему
могут быть не известны указанные
юридические тонкости. Уже только поэтому
законодатель оставляет за ним право
обжалования любых (если применительно к
указанному субъекту нет специальных
ограничений предмета обжалования)
исходящих от следователя (дознавателя и
др.), прокурора, суда (судьи) явлений, хотя
и называет их действиями (бездействием) и
решениями. А компетентный рассматривать
жалобу орган (должностное лицо) уже сам
разберется, как с точки зрения закона
жалоба должна быть разрешена.
См.: Комаров С.А. Общая теория
государства и права: Курс лекций. - М.:
Манускрипт, 1996. - С.253.
8.
И еще один важный момент. Обжалованию
подлежит как одно действие и (или) одно
бездействие, так и всего-навсего решение.
В одной жалобе данные три составляющие
могут быть в любой пропорции, лишь бы
жалоба была принесена уполномоченным на
то лицом.
9.
Жалобы приносятся в порядке,
предусмотренном статьями главы 16 УПК.
Обжалованы могут быть также незаконное
(необоснованное) действия (бездействия) и
(или) решения следователя-криминалиста,
органа дознания и (или) начальника органа
дознания, а равно начальника
подразделения дознания.
10.
Необходимо тщательно изучать каждую
жалобу, поданную в порядке надзора,
недопустим отказ в истребовании дел,
если содержащиеся в жалобе доводы не
опровергаются доказательствами,
приведенными в судебных документах, либо
когда сами судебные решения вызывают
сомнение в их законности и
обоснованности. Верховный Суд РФ требует
при вынесении постановления об отказе в
удовлетворении надзорных жалобы или
представления привести
аргументированные ответы на все доводы,
в которых оспариваются законность,
обоснованность и справедливость
судебного решения, и изложить мотивы, по
которым эти доводы признаются
несущественными.
См.: О применении судами норм
главы 48 Уголовно-процессуального
кодекса Российской Федерации,
регламентирующих производство в
надзорной инстанции: Постановление
Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007
года N 1 // Бюллетень Верховного Суда РФ. -
2007. - N 4.
11.
С учетом конституционных гарантий
судебной защиты любых прав граждан
заинтересованное лицо вправе обратиться
в суд по поводу нарушения его прав в
сфере применения норм
уголовно-процессуального права. Однако
такие жалобы не могут рассматриваться по
правилам гражданского
судопроизводства.
См.: Некоторые вопросы
судебной практики по гражданским делам
Верховного Суда РФ: Обзор судебной
практики Верховного Суда РФ // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1996. - N 11, 12.
12.
См. также комментарий ст.5, 115, 123-127 УПК.
Глава 3. Уголовное преследование
Комментарий к статье 20. Виды уголовного преследования
1.
Несмотря на то, что к.с. называется "Виды
уголовного преследования", в основном
она посвящена характеристике исключений
из общего правила публичности
российского уголовного процесса -
характеристике обвинения,
осуществляемого в частно-публичном и
частном порядке.
2.
В Комментарии к УПК, автором которого
является Б.Т.Безлепкин, говорится, что
дела частного обвинения "возбуждаются
путем подачи жалобы мировому судье". Действительно, данный порядок
возбуждения уголовного дела частного
обвинения предусмотрен ст.318 УПК.
См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу. - С.33.
3.
Однако в ст.318 УПК приведен
неисчерпывающий перечень форм
возбуждения уголовного дела частного
обвинения. Здесь лишь оговаривается, кто
может обратиться с заявлением
(потерпевший или его законный
представитель, а в случае смерти
потерпевшего - его близкий родственник) и
с каким именно заявлением (приведен
перечень обязательных реквизитов
заявления) к мировому судье. Более того,
ч.3 ст.318 УПК предоставляет право
возбуждения уголовного дела не только
мировому судье, но и следователю, а с
согласия прокурора и дознавателю.
4.
Если заявление поступило не
непосредственно мировому судье, а, к
примеру, в орган внутренних дел, по
данной категории преступлений может
быть осуществлено как минимум два вида досудебного производства:
В учет не берется такой вид
досудебного производства, как
производимая до предварительного
расследования предварительная проверка
заявления (сообщения) о преступлении.
1)
дознание;
2)
предварительное следствие.
5.
Согласно чч.2 и 3 ст.150 УПК по данной
категории преступлений (по
преступлениям, предусмотренным ч.1 ст.115,
ч.1 ст.116 и (или) ч.1 ст.128.1 УК) должно
осуществляться дознание.
6.
В ч.4 ст.150, а также в ст.151 УПК приведены
ситуации, когда по данной категории дел
производится дознание, а когда -
предварительное следствие.
Соответственно возбуждать уголовное
дело частного обвинения может не только
мировой судья, но и руководитель
следственного органа, следователь,
руководитель следственной группы, а с
согласия прокурора также дознаватель,
руководитель группы дознавателей и
начальник подразделения дознания.
7.
Примириться с обвиняемым может только
потерпевший. И причем примириться он
может только с обвиняемым, а не с
подозреваемым, свидетелем и т.п.
8.
Часть 3 к.с. посвящена делам
частно-публичного обвинения. В отличие
от ч.2 она существенно расширяет круг
преступлений, отнесенных законодателем
к данной категории дел.
9.
В литературе высказано мнение, что
закрепленные в ч.3 к.с. положения
противоречат ст.25, 28 УПК, а также ст.75, 76
УК. Нам же представляется, что
предусмотренные в законе различные
основания прекращения уголовного дела
не являются противоречием друг другу,
как и не является противоречием запрет
прекращения уголовного дела в связи с
наличием одних определенных
обстоятельств (в нашем случае тех, о
которых идет речь в ч.3 к.с.) и
одновременным наличием других, которые
позволяют прекратить уголовное дело по
иным, предусмотренным другой статьей (в
данной ситуации ст.25, 28 и 28.1 УПК),
основаниям.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под общ. ред.
В.В.Мозякова. - М.: Экзамен XXI, 2002. - С.62-63.
10.
Исключением из правила возбуждения
уголовных дел частного и
частно-публичного обвинения лишь по
заявлению потерпевшего являются случаи
обращения граждан с заявлением
(получения сообщений из иных источников)
к следователю (дознавателю и др.), когда,
по мнению заявителя, пострадавший в силу
зависимого или беспомощного состояния
либо по иным причинам не может защищать
свои права и законные интересы.
11.
Заявление о таком преступлении
следователь (дознаватель и др.) обязан
принять, рассмотреть и разрешить, вне
зависимости от того, кто его написал
(сообщил устно). Но обязанности возбудить
в этом случае уголовное дело на
указанных должностных лиц законодатель
не возложил. Разрешение указанного
заявления о преступлении может
завершиться отказом в возбуждении
уголовного дела на основании ч.2 или ч.3
к.с.
12.
В к.с. неоднократно упоминается о
заявлении потерпевшего (законного
представителя потерпевшего). Это
основной повод к началу уголовного
процесса по делам частного
(частно-публичного) обвинения. Он
возникает после поступления в
компетентный орган не любого заявления,
а только того, в котором пострадавший
просит привлечь лицо к уголовной
ответственности. Даже фраза "прошу
привлечь к законной ответственности" не
должна рассматриваться как заявление, о
котором идет речь в к.с.
13.
Согласно требованиям ч.1 ст.42 УПК
потерпевшим в уголовном процессе лицо
становится после оформления
постановлением решения следователя
(дознавателя и др.) или суда о признании
его таковым. До принятия заявления от
лица, которому преступлением причинен
вред, такого постановления вынесено быть
не может. Поэтому в к.с. правильнее было
бы говорить о заявлении не потерпевшего,
а пострадавшего.
Иначе мы будем вынуждены
говорить о существовании нескольких
понятий "потерпевший": одно, закрепленное
в ст.42 УПК, касается дел публичного и
частно-публичного обвинения, второе - дел
частного обвинения. См. комментарий к
ст.42 УПК.
14.
Заявление может быть о преступлении
публичного обвинения, но к моменту
возбуждения уголовного дела становится
ясно, что имело место преступление
частного или же частно-публичного
обвинения. В указанной ситуации,
несмотря на то, что заявление вначале
было о другом преступлении, для принятия
решения о возбуждении уголовного дела
необходимо наличие должным образом
оформленного заявления пострадавшего
(его законного представителя, а в случае
смерти "пострадавшего" - его близкого
родственника). Как минимум в таком
заявлении должно быть отражено его
требование о привлечении
правонарушителя к уголовной
ответственности.
15.
Дела частного обвинения подсудны
мировому судье. Мировому судье также
подсудно большинство дел
частно-публичного обвинения.
16.
Содержание направляемого мировому судье
по делам частного обвинения заявления,
если ранее по нему не проводилось
предварительного следствия или
дознания, должно отвечать
предусмотренным чч.5 и 6 ст.318 УПК
требованиям.
17.
Возбужденное дело об умышленном
причинении легкого вреда здоровью и
побоях подлежит прекращению в случае
примирения потерпевшего с обвиняемым
(подозреваемым). Ссылаться же в этом
случае в постановлении о прекращении
уголовного дела следует не столько на
ст.24 или ст.27 УПК, сколько на ч.2 к.с.
18.
Наличие данного основания прекращения
уголовного дела подлежит доказыванию, и
не всегда для его установления
достаточно наличия одного лишь
заявления потерпевшего. Целесообразно
как минимум допросить обвиняемого и
потерпевшего о том, что послужило
причиной и на каких условиях состоялось
примирение.
19.
Дела частно-публичного обвинения по
общему правилу прекращению за
примирением потерпевшего с обвиняемым
не подлежат, какие бы основания
примирения ни имели места. Возбужденное
производство по этим делам ведется в
общем порядке. Между тем из данного
правила имеется исключение. Оно
предусмотрено ст.25 УПК.
20.
Суду, а также следователю с согласия
руководителя следственного органа
(дознавателю с согласия прокурора)
предоставлено право прекращать
уголовные дела о совершении впервые
преступлений небольшой или средней
тяжести при наличии соответствующей
письменной просьбы (заявления)
потерпевшего (его законного
представителя) и если обвиняемый
(подозреваемый) примирился с потерпевшим
и загладил причиненный ему вред.
21.
Придя к выводу о необходимости изменения
ранее предъявленного подсудимому
обвинения на статьи уголовного закона,
предусматривающие ответственность за
преступления, дела по которым
возбуждаются не иначе как по заявлению
пострадавшего, суд при наличии в деле
жалобы пострадавшего или же в случае,
когда он устно в судебном заседании
заявил о желании привлечь подсудимого к
уголовной ответственности, а также когда
дело было возбуждено следователем
(дознавателем с согласия прокурора) по
основаниям, предусмотренным ч.4 к.с.,
квалифицирует действия подсудимого по
вышеуказанным статьям уголовного
закона.
22.
При отсутствии в деле жалобы суд
выясняет в судебном заседании у
потерпевшего, желает ли он привлечь
подсудимого к уголовной
ответственности. В случае заявления
потерпевшего, что он этого не желает, а
также в случае, когда жалоба в деле
частного обвинения имеется, но
потерпевший заявляет о примирении с
подсудимым, суд своим определением
(постановлением) прекращает дело
производством на основании п.5 ч.1 ст.24 или
ч.2 к.с., за исключением случаев,
предусмотренных ч.4 ст.20 УПК. При этом по
смыслу закона, а также исходя из
положений ч.4 ст.318 УПК, вступление в
уголовное дело прокурора,
поддерживающего обвинение, не является
препятствием для прекращения дела за
примирением потерпевшего с подсудимым
(кроме случаев, предусмотренных ч.4 к.с.).
См.: О судебном приговоре:
Постановление Пленума Верховного Суда
РФ от 29 апреля 1996 года N 1 // Комментарий к
постановлениям пленумов Верховных Судов
РФ (РСФСР) по уголовным делам / Сост. и
автор комментария А.П.Рыжаков. - М.: Норма -
Инфра-М, 2001. - С.155.
23.
В части 4 к.с. говорится о беспомощном
состоянии пострадавшего как одном из
условий возбуждения уголовного дела
частного и (или) частно-публичного
обвинения. Беспомощность состояния
пострадавшего должна быть не на момент
совершения в отношении него
преступления, а на момент, когда
следователю (дознавателю и др.) стало
известно о совершении в отношении
пострадавшего преступления,
перечисленного в чч.2 и (или) 3 ст.20 УПК.
24.
Институт нахождения лица в беспомощном
состоянии анализировался применительно
к некоторым составам преступлений.
Анализ данных разъяснений Верховного
Суда РФ позволяет вычленить критерии
беспомощного состояния как
уголовно-процессуальной категории.
25.
Так, пострадавшего следует признавать
находящимся в беспомощном состоянии,
когда он не способен в силу физического
или психического состояния (состояния
здоровья, увечности), а также преклонного или
малолетнего возраста защитить себя,
совершать активные действия по защите
своих прав и законных интересов
.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации за
IV квартал 1999 года // Бюллетень Верховного
Суда РФ. - 1999. - N 7.
См.: Обзор надзорной практики
Судебной коллегии по уголовным делам
Верховного Суда Российской Федерации за
2001 год // Бюллетень Верховного Суда РФ. -
2002. - N 10.
26.
К лицам, находящимся в беспомощном
состоянии, Верховный Суд РФ относит, в
частности, тяжелобольных и престарелых,
малолетних детей, лиц, страдающих
психическими расстройствами, лишающими
их способности правильно воспринимать
происходящее.
См.: О практике применения
судами норм, регламентирующих участие
потерпевшего в уголовном
судопроизводстве: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9;
Обзор законодательства и судебной
практики Верховного Суда Российской
Федерации за II квартал 2002 года //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2002. - N 12; и
др.
27.
На практике нахождение лица в
беспомощном состоянии иногда признается
в силу инвалидности пострадавшего.
См.: Определение Судебной
коллегии по уголовным делам Верховного
Суда РФ от 5 сентября 2001 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 2003. - N 1.
28.
А.П.Коротков считает, что состояние
потерпевшего может быть признано
беспомощным в связи с его немотой,
глухотой, слепотой, а также наличием
соматических заболеваний,
сопровождающихся острыми болезненными
симптомами либо являющихся
хроническими. Он же обращает внимание на
то, что зависимость пострадавшего может
быть "не только служебной, но и
материальной либо иной".
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. - М.: Юристъ, 2002. -
С.307.
29.
В литературе приведены и иные примеры
"беспомощного состояния", которые
позволяют сформулировать его
уголовно-процессуальные аналоги.
Примером беспомощного состояния может
быть признана ситуация, когда
правообладатель не имеет представителя
в России, его произведение не подлежит
легальному обороту в России, но
авторские права собственника
повсеместно и грубо нарушаются. Объекты авторского права
незаконно используются, а равно
присваивается авторство, причем эти
деяния причинили ему крупный ущерб.
По аналогии с идеей Галузина А. См.:
Галузин А. Уголовно-правовая защита
авторских и смежных прав // Законность. -
2001. - N 5.
30.
Какие бы обстоятельства ни были
восприняты должностным лицом,
уполномоченным на возбуждение
уголовного дела частно-публичного
обвинения как доказательства нахождения
пострадавшего в зависимом, беспомощном
состоянии или того, что он по иным
причинам не способен самостоятельно
воспользоваться принадлежащими ему
правами, о таковых должно быть указано в
описательно-мотивировочной части
постановления о возбуждении уголовного
дела.
Данное требование содержится и в
других комментариях. См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу... - М.:
Экзамен XXI, 2002. - С.339.
31.
См. также комментарий ст.24, 25, 147, 318, 319
УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Виды
уголовного преследования. Комментарий к
статье 20 УПК. - [Электронный ресурс]. - М.,
2002.
Комментарий к статье 21. Обязанность осуществления уголовного преследования
1.
Закрепленный в к.с. принцип публичности
пронизывает все стадии уголовного
процесса и распространяется на все
органы (должностных лиц), осуществляющие
уголовный процесс, за исключением суда и
судьи.
См.: По делу о проверке
конституционности отдельных положений
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР,
регулирующих полномочия суда по
возбуждению уголовного дела, в связи с
жалобой гражданки И.П.Смирновой и
запросом Верховного Суда Российской
Федерации: Постановление
Конституционного Суда РФ от 14 января 2000
года N 1-П // Собрание законодательства РФ.
- 2000. - N 5. - Ст.611.
2.
На стадии возбуждения уголовного дела
следователь (дознаватель и др.) обязан
принять, рассмотреть и разрешить
заявление (сообщение) о любом
преступлении. После возбуждения уголовного
дела по не подследственному им
преступлению он должен произвести
неотложные следственные действия и
только после этого направить дело в
орган, правомочный завершить по нему
предварительное расследование.
Исключением из этого правила
признаются случаи, когда законодатель
право проведения проверки по заявлению
(сообщению) о преступлении и возбуждения
уголовного дела в отношении конкретного
должностного лица предоставил строго
определенному органу предварительного
расследования. Например, согласно
требованиям ч.1 ст.29 Федерального закона
"О Следственном комитете Российской
Федерации" следователи органов
внутренних дел не могут проводить
проверку сообщений о фактах
правонарушения, совершенного
сотрудником Следственного комитета РФ
преступлении, возбуждать против них
уголовного дела (за исключением случаев,
когда такой сотрудник застигнут при
совершении преступления), производить
расследование.
3.
Компетенция же органов дознания в ст.157
УПК законодателем ограничена
определенной категорией происшествий.
Соответствующие органы дознания,
начальники органа дознания, начальники
подразделений дознания и дознаватели не
вправе возбуждать уголовное дело, им не
подведомственное. К примеру, командир
воинской части не может возбудить
уголовное дело о происшествии, которое
не было совершено, во-первых, подчиненным
ему военнослужащим или гражданином,
проходящим военные сборы (лицом
гражданского персонала Вооруженных сил
Российской Федерации, других войск,
воинских формирований и органов в связи
с исполнением им своих служебных
обязанностей), а во-вторых, в
расположении воинской части.
4.
В случае поступления в какой-либо орган
дознания заявления (сообщения) о не
подведомственном ему преступлении
дознаватель принимает заявление
(сообщение) (ст.141, 144 УПК), регистрирует
его и направляет "по подследственности".
В этом случае он обязан принять меры к
сохранению следов преступления.
5.
От имени государства по уголовным делам
публичного и частно-публичного
обвинения уголовное преследование могут
осуществлять не только прокурор,
следователь, дознаватель, но и:
- орган дознания (пп.11, 24 ст.5, ч.2 ст.21
и др. статьи УПК);
- руководитель и члены следственной
группы (ст.163 УПК);
- руководитель следственного
органа (пп.47, 55 ст.5, 39 УПК);
- начальник органа дознания (чч.3 и 4
ст.41, 225 УПК);
- начальник подразделения дознания
(ст.40.1 УПК);
- руководитель группы дознавателей
(ст.223.2 УПК).
6.
Следователь (дознаватель и др.) не только
вправе, но и обязан осуществлять от имени
государства уголовное преследование.
Возложение на него законодателем такой
обязанности является одной из гарантий
обязательности осуществления
уголовного преследования по большинству
составов преступлений. Наличие
рассматриваемой обязанности отличает
его от других субъектов, наделенных
полномочием реализовать уголовное
преследование, а именно: от частного
обвинителя, потерпевшего, его законного
представителя и представителя,
гражданского истца и его
представителя.
7.
Согласно содержанию положений,
закрепленных в к.с., во время
производства предварительного
расследования следователь (дознаватель
и др.) должен с учетом требований
подследственности принять все возможные
меры для раскрытия преступления и
доказывания наличия либо отсутствия
обстоятельств, подлежащих доказыванию.
8.
Исключениями из принципа публичности
являются положения ст.23, 25 УПК, порядок
разрешения заявлений о преступлениях,
перечисленных в ст.20 УПК, а также
рассмотрения дел частного
(частно-публичного) обвинения (см. также
комментарий к ст.20, 23, 25 УПК).
9.
Согласно ч.4 к.с. требования, поручения и
запросы следователя (дознавателя и др.),
предъявленные в пределах их полномочий,
установленных УПК, обязательны для
исполнения всеми учреждениями,
предприятиями, организациями,
должностными лицами и гражданами.
10.
Так же как и в предыдущих частях к.с., в ч.4
закреплена идея, которая должна
распространяться не только на указанных
в ней лиц, но и на требования, поручения и
запросы руководителя и члена
следственной группы (группы
дознавателей), начальника подразделения
дознания и начальника органа дознания.
11.
В случаях неисполнения участниками
уголовного судопроизводства указанных
требований, поручений или запросов на
нарушителей может быть наложено
денежное взыскание в размере до 2500 руб. в
порядке, установленном ст.118 УПК (ст.117
УПК).
12.
Неисполнение законных требований может
повлечь и иные формы ответственности.
Так, вызванный следователем
(дознавателем и др.), но не явившийся на
допрос без уважительной причины
свидетель может быть подвергнут
принудительному приводу органом
дознания (органом внутренних дел) на
основании постановления должностного
лица, в чьем производстве находится
уголовное дело, а нарушивший требования
меры пресечения может быть подвергнут
более строгой из общего арсенала таких
мер. За некоторые действия, связанные с
неисполнением требований органа,
осуществляющего производство по делу,
предусмотрена уголовная
ответственность (например, за отказ
свидетеля от дачи показаний; за растрату,
отчуждение, сокрытие или незаконную
передачу имущества, подвергнутого описи
или аресту, совершенные лицом, которому
это имущество вверено, за осуществление служащим
кредитной организации банковских
операций с денежными средствами
(вкладами), на которые наложен арест).
См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу. - С.35.
13.
В КоАП РФ предусмотрена
административная ответственность за
умышленное невыполнение требований
прокурора, вытекающих из его полномочий,
установленных федеральным законом, а
равно законных требований следователя,
дознавателя (ст.17.7 КоАП РФ).
14.
Требования, поручения и запросы
следователя (дознавателя и др.),
предъявленные в пределах их
процессуальных полномочий, обязательны
для исполнения всеми юридическими и
физическими лицами, вне зависимости,
какую предусмотренную УПК цель они
преследуют. Включение данного
требования в статью, именуемую
"Обязательность осуществления
уголовного преследования", не должно
расцениваться как то, что эти требования,
поручения и запросы могут быть
использованы только в целях изобличения
подозреваемого, обвиняемого в
совершении преступления. Они могут (и
должны) быть использованы в целях защиты
прав и законных интересов лиц и
организаций, потерпевших от
преступлений, а также личности от
незаконного и необоснованного
обвинения, осуждения, ограничения ее
прав и свобод. Об этом прямо не сказано в
к.с., но такой вывод можно сделать исходя
из закрепленного в ст.6 УПК назначения
уголовного судопроизводства.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу. - М.:
Экзамен XXI, 2002. - С.64-65.
15.
Под прокурором в ч.5 к.с. понимается
прокурор, надзирающий за соблюдением
законов органами, осуществляющими
предварительное расследование.
16.
Прокурору ч.5 к.с. предоставлена не просто
возможность заключать досудебное
соглашение о сотрудничестве.
Законодатель разместил данное его право
не в ст.37 УПК, регламентирующей статус
прокурора, а в ст.21 УПК, где объединены
правовые положения, касающиеся
обязанности осуществления уголовного
преследования. Соответственно ч.5 этой
статьи указывает не столько на
расширение статуса прокурора, сколько
по-иному представляет его обязанность по
уголовному преследованию от имени
государства по уголовным делам
публичного и частно-публичного
обвинения.
17.
В то же время законодатель еще раз
акцентирует внимание правоприменителя
на то обстоятельство, что досудебное
соглашение о сотрудничестве не может
быть заключено, пока не вынесено
постановление о возбуждении уголовного
дела, и что такое соглашение может быть
заключено лишь с подозреваемым или
обвиняемым.
18.
Здесь ничего не сказано о защитнике
подозреваемого (обвиняемого). Думается,
это не упущение законодателя, а его
принципиальный подход. Прокурор
заключает досудебное соглашение о
сотрудничестве не с защитником, а с его
подзащитным. Роль защитника - обеспечить
соблюдение законных прав и интересов
подозреваемого (обвиняемого) при
заключении искомого соглашения. Именно
поэтому законодатель требует в ст.317.3 УПК
составлять досудебное соглашение о
сотрудничестве с участием защитника,
который таковое подписывает вместе со
своим подзащитным.
19.
См. также комментарий ст.5, 39, 73, 144, 157, 317.3
УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Обязанность осуществления уголовного
преследования. Комментарий к статье 21
УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2002.
Комментарий к статье 22. Право потерпевшего на участие в уголовном преследовании
1.
У указанных в к.с. лиц имеется также право
участвовать в уголовном преследовании
подозреваемого.
2.
Потерпевший может принять участие в
любом виде уголовного преследования.
Так, именно поступление в компетентный
орган заявления от пострадавшего часто
приводит к возбуждению уголовного дела в
отношении конкретного лица. Одним из
оснований задержания лица по подозрению
в совершении преступления признается то
обстоятельство, что потерпевшие указали
на конкретного человека как на лицо,
совершившее преступление (п.2 ч.1 ст.91 УПК).
Показания потерпевшего обычно занимают
важное место в совокупности
доказательств, являющихся основанием
применения к лицу меры пресечения до
предъявления обвинения и т.п.
3.
Участие потерпевшего в уголовном
преследовании выражается в:
- собирании и представлении
доказательств;
- заявлении ходатайств и (или)
отводов;
- участии в судебном
разбирательстве уголовного дела в судах
первой, второй и надзорной инстанций;
- поддержании обвинения (а по делам
частного обвинения - и в выдвижении
такового);
- принесении жалоб на действия
(бездействие, решения) следователя
(дознавателя и др.), судьи (суда);
- осуществлении иных полномочий,
предусмотренных УПК (ст.42 УПК).
4.
Осуществляя функцию уголовного
преследования, потерпевший может иметь
двойной процессуальный статус:
потерпевшего и гражданского истца. Двойной процессуальный статус
потерпевшего может проявляться и в
наличии у него как прав потерпевшего
(ст.42 УПК), так и частного обвинителя (ст.43,
ч.4-6 ст.246 УПК). Лицо может выступать
потерпевшим и одновременно законным
представителем другого потерпевшего и
т.п.
См.: Научно-практический
комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу Российской Федерации / Под общ.
ред. В.М.Лебедева; науч. ред. В.П.Божьев. -
М.: Спарк, 2002. - С.46.
5.
Представители и (или) законные
представители могут участвовать в деле
как наряду с потерпевшим, так и в его
отсутствие, за исключением ситуаций,
предусмотренных законом (например, при
неявке потерпевшего без уважительных
причин в суд в случае, указанном в ч.2 ст.249
УПК).
6.
Позиция представителя в уголовном
процессе должна быть согласована с тем
лицом, интересы которого он
представляет.
7.
См. также комментарий ст.5, 20, 42, 45, 47, 321
УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Право
потерпевшего, его законного
представителя и представителя на
участие в уголовном преследовании.
Комментарий к статье 22 УПК. - [Электронный
ресурс]. - М., 2002.
Комментарий к статье 23. Привлечение к уголовному преследованию по заявлению коммерческой или иной организации
1.
Содержание к.с. позволяет вычленить
условия, при которых необходимо получить
заявление или согласие руководителя
организации на возбуждение в отношении
правонарушителя уголовного дела. Этими
условиями являются следующие
обстоятельства:
1)
органу, осуществляющему уголовное
преследование от имени государства,
стало известно о совершении деяния,
содержащего признаки объективной
стороны лишь того состава преступления
(тех составов преступлений), уголовная
ответственность за которые
предусмотрена в главе 23 УК;
2)
установлено, что вред причинен интересам
только той организации, от руководителя
которой необходимо получить заявление
(согласие);
3)
доказано, что организация, интересам
которой причинен вред, не является
государственным органом, органом
местного самоуправления,
государственным или муниципальным
учреждением (предприятием);
4)
бесспорно, что помимо вреда,
причиненного данной организации, иного
вреда никому и ничему не причинено.
2.
При одновременном стечении всех
вышеуказанных обстоятельств уголовное
дело может быть возбуждено лишь после
поступления в компетентный орган
заявления руководителя данной
организации или с его согласия. В
анализируемой ситуации заявление
(сообщение) иного лица должно быть
принято, рассмотрено и разрешено путем
вынесения постановления об отказе в
возбуждении уголовного дела. Данное
решение принимается на основании к.с., а
не п.1 (отсутствие события преступления)
или п.2 (отсутствие состава преступления)
ч.1 ст.24 УПК. Соответствующая запись
делается в постановлении об отказе в
возбуждении уголовного дела.
3.
Согласие (заявление) от руководителя
организации, интересам которой причинен
вред, требуется только для принятия
решения о возбуждении уголовного дела.
Уголовно-процессуальное принятие
заявления (сообщения) о вышеуказанном
преступлении, его предварительная
проверка, привлечение лица в качестве
обвиняемого, избрание в отношении него
меры пресечения, вплоть до заключения
под стражу, и многое другое возможно и
без заявления руководителя коммерческой
или иной организации, не являющейся
государственным органом, органом
местного самоуправления,
государственным или муниципальным
учреждением (предприятием), и даже без
его согласия.
4.
Иногда уголовное дело возбуждается без
учета волеизъявления руководителя
организации в связи отсутствием на
момент возбуждения дела одного из
вышеуказанных условий. Но в ходе
производства предварительного
расследования выясняется, что имело
место преступление, возбуждать
уголовное дело по которому можно лишь по
заявлению или с согласия руководителя
организации, потерпевшей от
преступления. В данной ситуации нет
необходимости получать у последнего
согласие на продолжение расследования
(привлечение лица к уголовной
ответственности и т.п.). Предварительное
расследование и последующие судебные
стадии осуществляются в обычном,
предусмотренном для дел публичного
обвинения порядке.
5.
Законодатель устанавливает один запрет -
запрет вынесения в отношении данного
факта (и причем не в отношении
конкретного лица, совершившего
рассматриваемое преступление)
постановления о возбуждении уголовного
дела.
6.
Постановление о возбуждении уголовного
дела по факту злоупотребления
полномочиями, злоупотребления
полномочиями частными нотариусами и
аудиторами, превышения полномочий
служащими частных охранных или
детективных служб или коммерческого
подкупа может быть законно вынесено
только после приобщения к уголовному
делу специально в этих целях
составляемого письменного документа,
где руководитель коммерческой или иной
организации, не являющейся
государственным органом, органом
местного самоуправления,
государственным или муниципальным
учреждением (предприятием),
ходатайствует или дает согласие на
возбуждение уголовного дела в связи с
наличием достаточных данных,
указывающих на признаки объективной
стороны конкретного, предусмотренного
главой 23 УК преступления. Содержащаяся в
заявлении просьба о привлечении
определенного лица "к законной
ответственности" не должна
рассматриваться как заявление, о котором
идет речь в к.с.
7.
Все перечисленные в главе 23 УК
преступления, за исключением
квалифицированных злоупотребления
полномочиями (ч.2 ст.201 УК), превышения
служащим частной охранной или
детективной службы полномочий,
повлекшего тяжкие последствия (ч.2 ст.203
УК), и коммерческого подкупа (ч.ч.2-4 ст.204
УК), относятся к категориям преступлений
небольшой и средней тяжести. Поэтому,
даже если в начале потерпевшая от
преступления организация дала согласие
на возбуждение по данному конкретному
факту уголовного дела (написала
соответствующее заявление), в
последующем дело следователем с
согласия руководителя следственного
органа или дознавателем с согласия
прокурора или же единолично
руководителем следственного органа
(судом) может быть прекращено. Основанием
прекращения уголовного дела будет
служить не к.с., а ст.25 УПК - заявление
руководителя этой организации, в котором
сообщено о примирении лица,
подозреваемого или обвиняемого в
совершении впервые такого преступления,
с потерпевшим, а также о том
обстоятельстве, что вред, причиненный
потерпевшему, заглажен.
8.
В п.2 примечания к ст.201 УК говорится о
заявлении (согласии) на возбуждение
уголовного дела организации, а не ее
руководителя. Об организации также идет
речь и в наименовании ст.23 УПК. Поэтому в
определенных случаях к числу лиц,
уполномоченных на обращение в
компетентный орган с заявлением о
совершении подобного рода преступления
(дачу согласия на его возбуждение), могут
быть отнесены и владельцы частных
коммерческих или иных организаций.
Заявление (согласие) владельца
организации имеет юридическую силу, даже
если сам он не состоит в принадлежащей
ему организации на какой-либо
руководящей должности.
9.
См. также комментарий ст.141, 171 УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Возбуждение уголовного дела по
заявлению коммерческой или иной
организации. Комментарий к статье 23 УПК. -
[Электронный ресурс]. - М., 2002.
Глава 4. Основания отказа в
возбуждении уголовного дела,
прекращения уголовного дела и
уголовного преследования
Комментарий к статье 24. Основания отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела
1.
Первым основанием отказа в возбуждении
уголовного дела или прекращения
уголовного дела названо отсутствие
события преступления (п.1 ч.1 к.с.).
2.
Событие преступления отсутствует лишь
тогда, когда не было самого факта, о
котором сообщалось в компетентный
возбуждать уголовное дело
государственный орган. Такого мнения
придерживаются и другие ученые.
См., к примеру: Безлепкин Б.Т.
Комментарий к уголовно-процессуальному
кодексу. - С.37.
3.
Между тем в литературе высказана и иная
позиция. Согласно второй позиции
отсутствие события преступления
предполагает, что определенное событие
было ошибочно воспринято как
преступное. Приверженцы данного подхода к
толкованию п.1 ч.1 к.с. к отсутствию
события преступления также относят
случаи, когда "причинение вреда было
вызвано неуправляемыми силами природы
или животными, либо потерпевший сам
причинил себе вред"
. Наше и иное мнения отличаются
друг от друга принципиально. Нами под
событием понимается деяние, о котором
сообщено в поводе к возбуждению
уголовного дела, а приверженцами второй
позиции - преступление. Соответственно,
мы считаем, если было сообщено, к примеру,
о смерти человека, то событие будет
отсутствовать, только если выяснится,
что человек жив или же данного человека
вообще не существовало. Если человек был
убит животным, невменяемым, лицом, не
достигшим возраста, с наступлением
которого возможно привлечение его к
уголовной ответственности, и т.п. - налицо
отсутствие состава, а не события
преступления. Придерживаясь же второй из
высказанных позиций, затруднительно
отграничить п.1 от п.2 ч.1 к.с. - отсутствие
события преступления от отсутствия
состава преступления. При отсутствии
состава преступления всегда будет
отсутствовать преступление, а значит, и
событие преступления.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Постатейный / Под
ред. Н.А.Петухова, Г.И.Загорского. - М.: ИКФ
"ЭКМОС", 2002. - С.51.
См.: Научно-практический
комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу. - М.: Спарк, 2002. - С.48.
4.
В рассуждениях приверженцев второй из
приведенных здесь точек зрения всегда
присутствуют взаимоисключающие
суждения, такие, к примеру, как "факт
противоправного деяния установлен", хотя
"действия этого лица носили правомерный
характер". Не может деяние быть одновременно
противоправным и правомерным. Оно либо
противоправное, либо правомерное.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу. - М.:
Экзамен XXI, 2002. - С.67-68.
5.
Разновидностью отсутствия события
преступления являются ситуации, когда по
поводу существования соответствующего
деяния, фигурировавшего в заявлении
(сообщении) о преступлении, остались
неразрешимые сомнения. В силу принципа
презумпции невиновности они должны
толковаться в пользу обвиняемого.
См.: Безлепкин Б.Т.
Комментарий к уголовно-процессуальному
кодексу. - С.37.
6.
В п.2 ч.1 к.с. предусмотрено такое
основание отказа в возбуждении
уголовного дела или прекращения
уголовного дела, как отсутствие в деянии
состава преступления. Это наиболее
распространенное основание отказа в
возбуждении и (или) прекращения
уголовного дела. Отсутствие в деянии
состава преступления означает, что
событие, о котором сообщено в заявлении
(сообщении), пусть даже общественно
опасное, имело место, однако за его
совершение лицо не может подлежать
уголовной ответственности.
7.
Разновидностями проявления указанного
основания на практике являются
следующие ситуации:
1)
отсутствие обязательного признака
субъекта преступления.
Уголовное дело в отношении
предусмотренного уголовным законом
деяния, совершенного единолично (или в
группе сверстников) лицом, не достигшим
возраста, с момента наступления которого
возможно привлечение его к уголовной
ответственности, подлежит прекращению в
связи с отсутствием состава
преступления.
Исходя из положений, содержащихся в
ч.3 ст.27 УПК, в связи с отсутствием состава
преступления подлежат прекращению и
некоторые иные уголовные дела. Речь идет
об общественно опасных деяниях
несовершеннолетних (когда среди них не
было вменяемых, достигших возраста, с
которого возможно привлечение к
уголовной ответственности физических
лиц), которые хотя и достигли возраста, с
которого может наступить уголовная
ответственность, но которые вследствие
своего отставания в психическом
развитии, не связанного с психическим
расстройством, не могли в полной мере
осознавать фактический характер и
общественную опасность своих действий
(бездействия) и руководить ими в момент
совершения деяния, предусмотренного
уголовным законом;
2)
отсутствие вины.
Согласно ст.28 УК деяние признается
совершенным невиновно, если лицо, его
совершившее, не осознавало и по
обстоятельствам дела не могло
осознавать общественной опасности своих
действий (бездействия) либо не
предвидело возможности наступления
общественно опасных последствий и по
обстоятельствам дела не должно было или
не могло их предвидеть. Кроме того, вина
отсутствует тогда, когда лицо,
совершившее деяние, хотя и предвидело
возможность наступления общественно
опасных последствий своих действий
(бездействия), однако не могло
предотвратить эти последствия в силу
несоответствия своих
психофизиологических качеств
требованиям экстремальных условий или
нервно-психическим перегрузкам.
Отсутствие вины может быть
доказано. Второй вариант - когда имеются
неустранимые сомнения по поводу наличия
указанного признака субъективной
стороны состава преступления. Удачный
пример второй ситуации приведен в работе
Б.Т.Безлепкина. Он говорит о
дорожно-транспортном происшествии, в
котором погиб пешеход. Иногда, несмотря
на все принятые меры, так и не удается
установить, имел ли водитель техническую
возможность избежать наезда, иначе
говоря, есть ли в его действиях признаки
субъективной стороны состава
преступления.
См.: Там же. - С.37-38.
3)
отсутствие общественно опасного
деяния.
Данная форма отсутствия состава
преступления проявляется в следующих
ситуациях.
А.
Общественно опасные последствия налицо,
но они наступили не в связи с совершением
преступления, так как не явились
результатом чьих-либо действий
(бездействия), то есть нет одного из
признаков объективной стороны состава
преступления - не только общественно
опасного, но вообще какого-либо деяния.
Так, к примеру, нет деяния, когда ущерб
причинен ударом молнии в открытом поле.
Б.
Деяние имело место, но оно
малозначительное, не представляющее
общественной опасности (ч.2 ст.14 УК).
Примером может служить умышленное
уничтожение не представляющего для
кого-либо ценности имущества.
Если, к примеру, действия, связанные
с незаконной добычей (выловом) водных
биологических ресурсов, совершенные
лицом с применением самоходного
транспортного плавающего средства либо
в местах нереста или на миграционных
путях к ним, или на особо охраняемых
природных территориях, хотя формально и
содержали признаки преступления,
предусмотренного ч.2 ст.253 или ст.256 УК, но
в силу малозначительности не
представляли общественной опасности,
когда не использовались способы
массового истребления водных животных и
растений, суд вправе прекратить
уголовное дело на основании ч.2 ст.14 УК.
При этом основанием для признания
действий подсудимого малозначительными
могут служить, например, незначительные
количество и стоимость выловленной рыбы,
отсутствие вредных последствий для
окружающей среды, а также используемый
способ добычи, который не являлся
опасным для биологических, в том числе и
рыбных, ресурсов.
См.: О некоторых вопросах
применения судами законодательства об
уголовной ответственности в сфере
рыболовства и сохранения водных
биологических ресурсов (статьи 253, 256 УК):
Постановление Пленума Верховного Суда
РФ от 23 ноября 2010 года N 26 // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 2011. N 1.
Малозначительным суды признают
также хранение единичного патрона
калибра 7,62 мм лицом, не имеющим никакого
оружия.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации за
первый квартал 2011 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 2011. N 9.
В.
Добровольный отказ от доведения
преступления до конца, если фактически
совершенное деяние не содержит состава
иного преступления (ст.31 УК).
Г.
Имело место общественно полезное, а не
опасное деяние, необходимая оборона,
крайняя необходимость или причинение
вреда при задержании лица, совершившего
преступление (ст.37-39 УК).
См., к примеру: Постановление
Президиума Нижегородского областного
суда от 17 февраля 1994 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1994. - N 6.
Д.
Законодателем признается отсутствие
общественной опасности также в случае
причинения вреда при обоснованном риске,
преследующем достижение общественно
полезной цели. При этом риск может быть
признан обоснованным, если данная цель
не могла быть достигнута иными, не
связанными с риском действиями
(бездействием), а лицо, допустившее риск,
предприняло достаточные меры для
предотвращения наступившего вреда (ст.41
УК);
4)
отсутствие какого-либо иного
обязательного признака состава
преступления;
5)
событие произошло, но не является
противоправным.
Отсутствие противоправности имеет
место при следующих обстоятельствах.
А.
За искомые действия (бездействие)
продолжительный период времени (никогда)
не было предусмотрено уголовной
ответственности. Примером может служить
самоубийство. В результате самоубийства
наступает смерть человека, однако оно не
является противоправным.
Б.
Расследуемое происшествие полностью
декриминализировано. Речь идет, к
примеру, о недонесении о преступлении. С 1
января 1997 года декриминализированы все
виды недонесения о преступлении.
В.
Укрывательство преступлений небольшой и
средней тяжести, за исключением случаев
приобретения или сбыта имущества,
заведомо добытого преступным путем,
уголовная ответственность за которые
предусмотрена ст.175 УК.
Г.
Отказ лиц, перечисленных в ч.3 ст.56 УПК, от
дачи показаний. Это деяние должно быть
признано правомерной деятельностью как
исходя из положений УПК, так и других
законов. Так, к примеру, право члена
Совета Федерации или депутата
Государственной Думы Федерального
Собрания РФ отказаться от дачи показаний
по обстоятельствам, ставшим ему
известными в связи с выполнением им
своих служебных обязанностей,
закреплено в ст.21 Федерального закона "О
статусе члена Совета Федерации и статусе
депутата Государственной Думы
Федерального Собрания Российской
Федерации";
6)
иные виды отсутствия состава
преступления.
За отсутствием состава
преступления уголовное дело может быть
прекращено в части действий
(бездействия) конкретного человека и в
связи с иными обстоятельствами. Так,
согласно ст.40, 42 УК не является
преступлением причинение вреда
охраняемым уголовным законом
интересам:
- в результате физического
принуждения, если вследствие такого
принуждения лицо не могло руководить
своими действиями (бездействием), а
равно
- лицом, действующим во исполнение
обязательных для него приказа или
распоряжения.
8.
Уголовную ответственность за причинение
такого вреда должны нести люди,
принуждавшие к совершению преступления
или отдавшие незаконный приказ
(распоряжение).
9.
Отсутствие состава преступления, кроме
того, может констатироваться в связи с
неявкой потерпевшего по уголовным делам
частного обвинения в судебное заседание
суда первой инстанции без уважительных
причин (ч.3 ст.249 УПК).
10.
Помимо перечисленного отсутствие
состава преступления предполагают также
и другие закрепленные в ст.24 и 27 УПК
специальные основания отказа в
возбуждении уголовного дела,
прекращения уголовного дела или
уголовного преследования. Речь идет об
отсутствии события преступления (п.1 ч.1
к.с.), наличие по данному факту
неотмененного (вступившего в законную
силу) постановления о прекращении
уголовного дела либо об отказе в
возбуждении уголовного дела по
реабилитирующим основаниям или
оправдательного приговора (пп.4-5 ч.1 ст.27
УПК). При установлении таких фактов
уголовное дело прекращается по
специальному обстоятельству, а не в
связи с отсутствием состава
преступления. Дополнительного
упоминания в соответствующем
постановлении на п.2 ч.1 к.с. не
требуется.
11.
В отличие от отсутствия события
преступления, которое снимает все
вопросы, о какой бы то ни было
ответственности лица, отказ в
возбуждении уголовного дела или
прекращение уголовного дела за
отсутствием состава преступления не
исключает иных видов юридической
ответственности. Соответственно может
остаться открытым вопрос о
гражданско-правовой имущественной
ответственности за причиненный деянием
вред.
См.: Безлепкин Б.Т.
Комментарий к уголовно-процессуальному
кодексу. - С.38.
12.
Некоторые ученые считают, что "решение о
прекращении уголовного дела за
отсутствием состава преступления должно
приниматься прокурором, следователем,
дознавателем лишь в отношении
конкретного лица". Идея автора понятна. Более того,
применительно к решению об отказе в
возбуждении уголовного дела данное
требование прямо закреплено в законе (ч.1
ст.148 УПК) и уже поэтому ни в коем случае
не подвергается сомнению. Действительно,
на практике еще нередки ситуации, когда
необходимо установить лицо, совершившее
деяние, и только после этого можно с
уверенностью констатировать наличие или
отсутствие состава преступления. Иногда
в такой ситуации нерадивыми
сотрудниками принимается поспешное, а в
ряде случаев и незаконное решение о
прекращении уголовного дела.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу. - М.:
Экзамен XXI, 2002. - С.68.
13.
Между тем нельзя исключать возможность
существования уголовного дела,
возбужденного (в данном случае не имеет
значения, законно или незаконно
возбужденного) по факту, настолько
малозначительному, что действия по
установлению лица, "совершившего это
деяние", совершенно неоправданны. Автор
настоящего комментария, к примеру, лично
знакомился с материалами уголовного
дела, возбужденного по поводу поджога
стоящего в поле мусорного бака. Вряд ли
стоит устанавливать лицо, которое
подожгло мусор, если по данному факту
было возбуждено уголовное дело. Тем
более что, если считать обязательным и в
такой ситуации установление лица,
"совершившего искомое деяние", мы, в конце
концов, придем к тому, что по окончанию
срока предварительного расследования,
когда это лицо так и не будет
установлено, "прокурор, следователь,
дознаватель" должны будут приостановить
производство по делу по п.1 ч.1 ст.208 УПК.
Копию постановления направить
прокурору, дать поручение органу
дознания об установлении лица,
подлежащего привлечению в качестве
подозреваемого или обвиняемого (хотя
обвиняемого по данному делу быть не
может), и лично осуществлять
непроцессуальную деятельность в тех же
целях. Вряд ли это все вытекает из
требований закона. Думается, все же могут
иметь место случаи, когда прекращение
уголовного дела за отсутствием состава
преступления является правомерным и при
неустановлении лица, как минимум,
совершившего малозначительное деяние,
не представляющее общественной
опасности (ч.2 ст.14 УК).
Указанное словосочетание
поставлено в кавычки, потому что
совершением деяния данный факт можно
именовать лишь условно.
14.
Следующее основание отказа в
возбуждении уголовного дела или
прекращения уголовного дела - истечение
срока давности уголовного преследования
(п.3 ч.1 к.с.).
15.
Уголовное дело подлежит обязательному
прекращению, если истекли сроки
давности, закрепленные в ст.78 УК, и против
решения о прекращении уголовного дела по
данному основанию не возражает
обвиняемый (подозреваемый). Согласно
указанной норме лицо освобождается от
уголовной ответственности, если
истекло:
а)
два года после совершения преступления
небольшой тяжести;
б)
шесть лет после совершения преступления
средней тяжести;
в)
десять лет после совершения тяжкого
преступления;
г)
пятнадцать лет после совершения особо
тяжкого преступления.
16.
На досудебных стадиях названное
основание не подлежит применению, если
за совершение инкриминируемого
преступления возможно назначение
наказания в виде смертной казни или
пожизненного лишения свободы. Только суд
в указанной ситуации вправе решить
вопрос о возможности применения сроков
давности к лицу, совершившему
преступление, наказуемое смертной
казнью или пожизненным лишением свободы.
Между тем, какое бы решение суд ни принял,
смертная казнь и пожизненное лишение
свободы не могут быть применены к лицу,
которое могло быть освобождено от
уголовной ответственности в связи с
истечением сроков давности.
17.
Применительно к анализируемому
основанию отказа в возбуждении
уголовного дела или прекращения
уголовного дела необходимо отметить
также то, что к лицам, совершившим
преступления против мира и безопасности
человечества, предусмотренные ст.353, 356, 357
и 358 УК, сроки давности вообще никогда не
применяются.
18.
Сроки давности исчисляются со дня
совершения преступления и до момента
вступления приговора суда в законную
силу. В случае совершения лицом нового
преступления сроки давности по каждому
преступлению исчисляются
самостоятельно. Течение сроков давности
считается приостановленным в период
уклонения лица, совершившего
преступление, от органов
предварительного расследования или
суда. Течение сроков давности в этом
случае возобновляется с момента его
задержания или явки с повинной.
19.
При освобождении несовершеннолетних от
уголовной ответственности сроки
давности сокращаются наполовину (ст.94
УК).
20.
За истечением указанных в ст.78 УК сроков
давности уголовного преследования могут
быть прекращены уголовные дела,
приостановленные вследствие
неустановления лиц, подлежащих
привлечению в качестве подозреваемого
или обвиняемого. Не подлежат прекращению
по указанным выше основаниям уголовные
дела о преступлениях, за совершение
которых может быть назначена смертная
казнь или пожизненное лишение свободы, а
также дела о преступлениях,
предусмотренных ст.353, 356, 357 и 358 УК.
21.
По анализируемому основанию уголовное
дело может также быть прекращено "при
условии, что официально объявленный
розыск лица, совершившего преступление,
не дал положительного результата, в
течение сроков, предусмотренных ч.1 ст.78
УК".
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу. - М.:
Экзамен XXI, 2002. - С.69.
22.
В п.4 ч.1 к.с. приведено такое основание
отказа в возбуждении уголовного дела или
прекращения уголовного дела, как смерть
подозреваемого или обвиняемого, за
исключением случаев, когда производство
по уголовному делу необходимо для
реабилитации умершего.
23.
Конституционный Суд РФ в своем
Постановлении от 14 июля 2011 года N 16-П
признал взаимосвязанные положения п.4 ч.1
ст.24 и п.1 ст.254 УПК, закрепляющие в
качестве основания прекращения
уголовного дела смерть подозреваемого
(обвиняемого), за исключением случаев,
когда производство по уголовному делу
необходимо для реабилитации умершего, не
соответствующими ч.1 ст.21, ч.1 ст.23, ч.ч.1 и 2
ст.46 и ст.49 Конституции РФ, в той мере, в
какой эти положения в системе
действующего правового регулирования
позволяют прекратить уголовное дело в
связи со смертью подозреваемого
(обвиняемого) без согласия его близких
родственников.
См.: Собр. законодательства
РФ. - 2011. - N 30 (2). - Ст.4698.
24.
Соответственно по данному основанию
уголовное дело не может быть прекращено
не только, если производство по делу
необходимо для его реабилитации, но и без
получения на то согласия от близких
родственников умершего обвиняемого
(подозреваемого).
25.
Иначе говоря, если при продолжении
производства предварительного
расследования будут установлены
основания для принятия решения о
реабилитации умершего, уголовное дело
подлежит прекращению по реабилитирующим
основаниям, если же нет, оно передается в
суд для рассмотрения в общем порядке. В
этом случае близкие родственники,
настаивающие на продолжении
производства по уголовному делу с целью
возможной реабилитации умершего, либо их
представитель подлежат в обязательном
порядке вызову в судебное заседание,
чтобы они могли реализовать право на
судебную защиту чести и доброго имени
умершего, а также своих прав и законных
интересов. При этом в рамках судебного
разбирательства должны быть установлены
обстоятельства происшедшего, дана их
правовая оценка, а также выяснена
действительная степень вины (или
невиновность) лица в совершении
инкриминируемого ему деяния. Рассмотрев
уголовное дело по существу в обычном
порядке (с учетом особенностей,
обусловленных физическим отсутствием
такого участника судебного
разбирательства, как подсудимый), суд
должен либо, придя к выводу о
невиновности умершего лица, вынести
оправдательный приговор, либо, не найдя
оснований для его реабилитации,
прекратить уголовное дело на основании
п.4 ч.1 ст.24, п.1 ст.254 УПК.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации за
четвертый квартал 2011 года.
26.
В то же время следует иметь в виду, что,
прежде чем констатировать наличие
данного основания отказа в возбуждении
уголовного дела или прекращения
уголовного дела, следует собрать
доказательства совершения преступления
умершим, а равно отсутствия у него живых,
подлежащих уголовной ответственности
соучастников.
27.
Факт смерти подтверждается копией
соответствующего свидетельства, которая
с подлинника может быть снята самим
следователем (дознавателем и др.) и
заверена его подписью, а также печатью
учреждения, где следователь (дознаватель
и др.) работает.
28.
Данное основание отказа в возбуждении
уголовного дела или прекращения
уголовного дела применимо и тогда, когда
подозреваемого или обвиняемого в деле
нет. В возбуждении уголовного дела может
быть отказано и в связи со смертью лица, в
отношении которого собраны достаточные
данные, указывающие на признаки
объективной стороны состава
преступления. Если же в деле имеется
совокупность доказательств, которая
позволяет вынести постановление о
привлечении лица в качестве обвиняемого,
названный документ должен быть оформлен
даже тогда, когда привлекаемый в
качестве обвиняемого уже умер. После
вынесения рассматриваемого
постановления умерший становится
обвиняемым и в отношении него уголовное
дело может быть прекращено по п.4 ч.1 к.с.
Указанная идея нами
заимствована у Гаврилова Б.Я. См.: Там же. -
С.69.
29.
Как правильно указывает П.Е.Кондратов, в
отношении умершего уголовное дело может
быть прекращено на любой стадии
уголовного процесса. Между тем в стадии
надзорного производства и возобновления
производства по уголовному делу ввиду
новых или вновь открывшихся
обстоятельств такое решение может быть
принято только, если смерть обвиняемого
наступила до вступления приговора в
законную силу.
См.: Научно-практический
комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу. - М.: Спарк, 2002. - С.49.
30.
Если после вступления в силу
обвинительного приговора выявляется,
что единственный обвиняемый по данному
делу умер в период судебного
разбирательства или после
провозглашения приговора, но до его
вступления в силу, постановленный по
делу приговор, а также решения суда
апелляционной и (или) кассационной
инстанции (если дело ими
рассматривалось) подлежат отмене в
надзорном порядке с прекращением дела.
В своей работе Кондратов П.Е.
пишет: "Если после вступления в силу
обвинительного приговора выявляется,
что обвиняемый по данному делу умер в
период судебного разбирательства или
после провозглашения приговора, но до
его вступления в силу, постановленный по
делу приговор, а также решения судов
апелляционной и (или) кассационной
инстанций (если дело ими
рассматривалось) подлежат отмене в
надзорном порядке с прекращением дела".
(См.: Научно-практический комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу. - М.:
Спарк, 2002. - С.49).
Скорее всего, он просто забыл
указать, что приведенное им правило
действует лишь в случае, когда в деле
имеется один обвиняемый. В связи с чем
высказанная им в принципе верная идея
вполне может быть расценена как не
соответствующая закону. Нельзя отменять
приговор, а также решения суда
апелляционной и кассационной инстанции
(если дело ими рассматривалось) с
прекращением дела в связи со смертью
одного из нескольких лиц, привлеченных в
качестве обвиняемого по данному
уголовному делу.
31.
Согласно требованиям ст.405 УПК пересмотр
оправдательного приговора либо
определения или постановления суда о
прекращении уголовного дела даже в связи с необходимостью
последующего прекращения уголовного
дела в связи со смертью обвиняемого не
допускается.
А не только "отмена
оправдательного приговора или
постановления (определения) о
прекращении уголовного дела по
реабилитирующим лицо основаниям", как
отмечает Кондратов П.Е. (см.:
Научно-практический комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу. - М.:
Спарк, 2002. - С.49). Отмена решения
невозможна без реализации процедуры его
пересмотра. А соответствующий пересмотр
запрещен ст.405 УПК.
32.
Отсутствие заявления потерпевшего, если
уголовное дело может быть возбуждено не
иначе как по его заявлению, за
исключением случаев, предусмотренных ч.4
ст.20 УПК, - основание отказа в возбуждении
или прекращения уголовного дела,
предусмотренное п.5 ч.1 к.с. (см. об этом
комментарий к ст.20 УПК).
33.
Отсутствие жалобы пострадавшего по делам частного и
частно-публичного обвинения - это, если
так можно сказать, обстоятельство
(основание), исключающее начало
уголовного процесса. Оно не может быть
вероятно установленным. Заявление
пострадавшего или есть, или его нет. Если
заявления пострадавшего нет, а основания
возбуждения уголовного процесса имели
место, значит, была вероятность
совершения лицом преступления,
возбуждение которого возможно и без
жалобы пострадавшего. По данному факту
(обнаружение признаков объективной
стороны такого преступления) и должно
было быть возбуждено уголовное дело.
Соответственно, если в такой ситуации
затем появятся какие-либо основания к
его прекращению, то это не п.5 ч.1 к.с., а
какое-то иное обстоятельство, к примеру,
п.2 той же статьи (отсутствие одного из
обязательных признаков состава
преступления).
Потерпевшим лицо, принесшее
заявление о преступлении, станет только
после вынесения соответствующего
постановления (определения) о признании
его потерпевшим. До этого момента его
более правильно именовать
пострадавшим.
34.
Другое дело, когда следователь
(дознаватель и др.) незаконно приступил к
уголовному процессу, а тем более
возбудил уголовное дело, и
предварительное расследование следует
прекратить. В такой ситуации правомерно
прекратить уголовное дело на основании
п.5 ч.1 к.с.
35.
Прекращение дела следователем
(дознавателем и др.) за отсутствием
жалобы пострадавшего не препятствует
его возбуждению путем подачи заявления
мировому судье потерпевшим или его
законным представителем.
По аналогии см.: Определение
Судебной коллегии Верховного Суда СССР
от 19 апреля 1979 года // Бюллетень
Верховного Суда СССР. - 1979. - N 6. - С.15.
36.
В случае переквалификации действий
подсудимого с ч.2 ст.115 УК на ч.1 ст.115 УК суд
прекращает дело, если отсутствует жалоба
пострадавшего и выраженное им желание о
привлечении лица к ответственности по ч.1
ст.115 УК.
По аналогии см.: Определение
Судебной коллегии по уголовным делам
Верховного Суда РФ от 7 марта 1995 года //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. - N 10.
37.
Следующее основание отказа в
возбуждении уголовного дела или
прекращения уголовного дела
предлагается именовать "отсутствие
согласия (заключения суда о наличии
признаков преступления) указанного в
законе органа (должностного лица) на
возбуждение уголовного дела или
привлечение в качестве обвиняемого". В
указанной формулировке данного
основания отказа в возбуждении
уголовного дела или прекращения
уголовного дела в действующем УПК нет. В
п.6 ч.1 к.с. упоминается лишь об одной из
его разновидностей - об отсутствии
заключения суда о наличии признаков
преступления в действиях Генерального
прокурора РФ, Председателя
Следственного комитета РФ либо об
отсутствии согласия соответственно
Совета Федерации, Государственной Думы,
Конституционного Суда РФ,
квалификационной коллегии судей на
возбуждение уголовного дела или
привлечение в качестве обвиняемого
члена Совета Федерации, депутата
Государственной Думы и судьи.
38.
Возбужденное в отношении указанных, а
также некоторых других лиц уголовное
дело подлежит прекращению, пока не будет
соблюден предусмотренный законом
порядок привлечения их к уголовной
ответственности.
39.
В этой связи обращаем внимание на то, что
авторами одного из комментариев к УПК
данный порядок существенно искажен. Так,
разъясняя процедуру возбуждения
уголовного дела в отношении отдельной
категории лиц, о которых идет речь в пп.1-5,
9 и 10 ч.1 ст.448 УПК, О.В.Качалова пишет, что в
отношении указанных лиц согласие "на
возбуждение уголовного дела или на
привлечение в качестве обвиняемого дает
суд". Данное утверждение не
соответствует закону. О.В.Качалова
подменяет понятие "на основании
заключения о наличии в действиях лица
признаков преступления" термином "с
согласия". Это совершенно разнообъемные
понятия. В законе речь идет об основании
принятия решения - о "заключении", а
О.В.Качалова данное правовое явление
переводит в разряд условий - "с согласия".
Более того, характеризуя порядок
возбуждения уголовных дел в отношении
члена Совета Федерации и депутата
Государственной Думы, она совершенно
забывает о необходимости получения
согласия соответственно у Совета
Федерации и у Государственной Думы (п.1 ч.1
ст.448 УПК), говоря о порядке возбуждения
уголовных дел в отношении судьи
Конституционного Суда РФ, ничего не
говорит о требовании получения на то
согласия Конституционного Суда РФ (п.3 ч.1
ст.448 УПК). Аналогичным образом она
поступает и с судьями.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Постатейный... - М.:
ИКФ "ЭКМОС", 2002. - С.54.
40.
И это еще не все, на что хотелось бы
обратить внимание правоприменителя.
Анализируемое основание отказа в
возбуждении уголовного дела или
прекращения уголовного дела не
ограничивается содержанием п.6 ч.1 к.с.
Порядок возбуждения уголовного дела или
привлечения лица в качестве обвиняемого,
заключающийся в необходимости получения
специального согласия, урегулирован не
только УПК, но и другими нормативными
правовыми актами РФ.
41.
Разновидностями анализируемого
основания прекращения уголовного дела,
как минимум, являются семь
дополнительных обстоятельств:
1)
отсутствие согласия на привлечение к
уголовной ответственности председателя
Счетной палаты, заместителя
председателя Счетной палаты, аудитора
Счетной палаты той палаты Федерального
Собрания РФ, которая назначила их на
должность в Счетную палату (ч.1 ст.29
Федерального закона "О Счетной палате
Российской Федерации");
2)
отсутствие согласия Государственной
Думы РФ на привлечение к уголовной
ответственности уполномоченного по
правам человека в РФ (ч.1 ст.12
Федерального конституционного закона
"Об уполномоченном по правам человека в
Российской Федерации");
3)
отсутствие согласия Председателя
Следственного комитета РФ на
возбуждение уголовного дела в отношении
зарегистрированного кандидата в
депутаты Государственной Думы
Федерального Собрания РФ (п.13 ч.1 ст.448
УПК);
4)
отсутствие согласия руководителя
следственного органа Следственного
комитета РФ по субъекту Российской
Федерации на возбуждение уголовного
дела в отношении зарегистрированного
кандидата в депутаты законодательного
(представительного) органа
государственной власти субъекта
Российской Федерации (п.14 ч.1 ст.448 УПК);
5)
отсутствие согласия Председателя
Следственного комитета РФ, руководителя
следственного органа Следственного
комитета РФ (соответственно уровню
выборов) на возбуждение уголовного дела
в отношении зарегистрированного
кандидата на замещаемую посредством
прямых выборов должность или на членство
в органе (палате органа) государственной
власти или органе местного
самоуправления (ч.4 ст.41 Федерального
закона от 12 июня 2002 года N 67-ФЗ "Об
основных гарантиях избирательных прав и
права на участие в референдуме граждан
Российской Федерации");
6)
отсутствие согласия прокурора субъекта
РФ на привлечение к уголовной
ответственности на территории
муниципального образования
зарегистрированного кандидата в
депутаты представительного органа
местного самоуправления, а равно
зарегистрированного кандидата в
выборное должностное лицо местного
самоуправления в субъекте Федерации (ч.4
ст.24 Временного положения о проведении
выборов депутатов представительных
органов местного самоуправления и
выборных должностных лиц местного
самоуправления в субъектах Российской
Федерации, не обеспечивших реализацию
конституционных прав граждан РФ
избирать и быть избранными в органы
местного самоуправления);
7)
отсутствие согласия прокурора
(соответственно уровню выборов) на
привлечение к уголовной ответственности
члена избирательной комиссии с правом
решающего голоса в период проведения
выборов (ст.12 Временного положения о
проведении выборов депутатов
представительных органов местного
самоуправления, и выборных должностных
лиц местного самоуправления в субъектах
Российской Федерации, не обеспечивших
реализацию конституционных прав граждан
РФ избирать и быть избранными в органы
местного самоуправления).
42.
П.Е.Кондратов считает, что в случае
совершения преступления лицом,
обладающим в силу ст.31 Венской конвенции
о дипломатических сношениях и ст.45
Венской конвенции о консульских
сношениях дипломатическим иммунитетом,
в возбуждении уголовного дела
отказывается либо производство по нему
прекращается со ссылкой на ст.3 УПК. В данном случае, действительно,
налицо еще одно основание прекращения
уголовного дела. Между тем полностью с
высказанным П.Е.Кондратовым мнением
трудно согласиться.
См.: Научно-практический
комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу. - М.: Спарк, 2002. - С.50.
43.
В ст.3 УПК ничего не говорится о
прекращении уголовного дела,
соответственно в ней не закреплено ни
оснований, ни порядка принятия
рассматриваемого решения. Также в ней
отсутствуют положения, отсылающие к
какому-либо иному, в нашем случае к
международно-правовому нормативному
акту, в котором бы содержались основания
принятия процессуального решения.
Именно поэтому в постановлении об отказе
в возбуждении уголовного дела или о
прекращении уголовного дела
целесообразно ссылаться не на ст.3 УПК, а
на ч.3 ст.1 УПК, где закреплено правило
высшей юридической силы международных
договоров Российской Федерации по
отношению к нормам УПК. Само же основание
отказа в возбуждении уголовного дела или
прекращении уголовного дела содержится
в ст.31 Венской конвенции о
дипломатических сношениях и ст.45 Венской
конвенции о консульских сношениях
дипломатическим иммунитетом, поэтому в
соответствующем постановлении
необходимо ссылаться и на данные нормы
права.
44.
Теперь следует прокомментировать
порядок применения оснований отказа в
возбуждении уголовного дела или
прекращения уголовного дела.
45.
В этой связи необходимо заметить, что,
если отсутствие события или состава
преступления обнаруживаются в стадии
судебного разбирательства, суд доводит
разбирательство дела до конца и
постановляет оправдательный приговор.
46.
Если суд во время судебного
разбирательства придет к выводу о
необходимости освобождения подсудимого
от наказания в связи с истечением сроков
давности, постановляя в отношении
подсудимого обвинительный приговор, суд
должен в его описательно-мотивировочной
части обосновать принятое решение. В
резолютивной части приговора, признав
подсудимого виновным в совершении
преступления и назначив наказание по
соответствующей статье уголовного
закона, суд указывает об освобождении
осужденного от наказания. Этот порядок
не распространяется на уголовные дела,
возбужденные по истечении срока
давности привлечения к уголовной
ответственности. Такие дела на основании
к.с. подлежат прекращению на любой стадии
судопроизводства, если против этого не
возражает подсудимый.
По аналогии см.: О судебном
приговоре: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года //
Там же. - С.158.
47.
В тех случаях, когда лицо, в отношении
которого ведется расследование,
возражает против прекращения уголовного
дела за истечением срока давности
привлечения к уголовной
ответственности, установленного ст.78 УК,
производство по делу продолжается в
обычном порядке.
48.
Согласно ч.3 к.с. прекращение уголовного
дела влечет за собой прекращение
уголовного преследования, но не
наоборот. Прекращение уголовного
преследование не обязательно должно
влечь за собой, а в некоторых случаях
просто не может влечь за собой
прекращения уголовного дела. Именно
поэтому ни в коем случае нельзя
согласиться с Б.Я.Гавриловым, который
утверждает, что "отсутствие в деянии
состава преступления может быть
признано основанием для отказа в
возбуждении уголовного дела или
прекращения производства по делу в тех
случаях, когда сам факт противоправного
деяния установлен, однако...
противоправное деяние имело место и
явилось результатом преступных
действий, но не обвиняемого, а другого
лица". Получается, если следователь
доказал, что кражу совершил не
обвиняемый Иванов, а некий Петров, он
должен прекратить уголовное дело за
отсутствием состава преступления.
Принятие такого решения следователем не
соответствует закону (как минимум
нарушает требования ст.21 и ч.5 ст.213 УПК) и
может быть расценено как действие,
направленное на укрывательство
преступления.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу... - М.:
Экзамен XXI, 2002. - С.67-68.
49.
По этой же причине понятие
"подозреваемый", использованное в ч.4 к.с.,
рекомендуется к расширительному
толкованию. Это не только лицо, о котором
идет речь в ст.46 УПК, но и все иные лица,
которые предположительно совершили
преступление. Иначе возможна следующая
ситуация. Допустим, преступление
совершили два мало знакомых друг с
другом человека. В отношении одного из
них уголовное преследование прекращено,
к примеру, по п.3 ч.1 ст.27 УПК. Место
нахождения и анкетные данные второго
соучастника не установлены. Когда
возбуждалось уголовное дело, лица,
совершившие преступление, известны не
были. Второй соучастник не был задержан.
Мера пресечения в отношении него не
только не применялась, но и в связи с
отсутствием сведений о его фамилии,
имени, отчестве и т.п. и не избиралась. С
позиции ст.46 УПК он не является
подозреваемым. Однако окончательное
решение по такому уголовному делу (в
нашем случае - решение о прекращении
уголовного дела) не может быть вынесено,
пока все лица, совершившие расследуемое
преступление, не будут установлены.
50.
В этой связи последовательно было бы в ч.4
к.с. говорить не только о подозреваемых и
обвиняемых, но и о заподозренных (лицах,
подозреваемых в совершении
преступления).
51.
См. также комментарий ст.5, 20, 23, 27, 208, 212, 384,
439, 448, 463 УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Предусмотренные ст.24 УПК основания и
порядок отказа в возбуждении уголовного
дела или прекращения уголовного дела. -
[Электронный ресурс]. - М., 2002.
Комментарий к статье 25. Прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон
1.
В связи с примирением с потерпевшим может быть прекращено уголовное
дело, возбужденное по факту совершения (в
отношении лица, совершившего деяние)
умышленного деяния, за которое
максимальное наказание не превышает
пяти лет лишения свободы или любого
неосторожного преступления.
Это словосочетание
использовано законодателем в тексте ст.25
УПК. Думается, правильнее было бы
говорить о примирении не с потерпевшим, а
потерпевшего с обвиняемым.
2.
В комментариях к УПК можно встретить
упоминание о таком "основании"
прекращения уголовного дела в связи с
примирением сторон, как "совершение
преступления впервые". О том, что в к.с. якобы упоминается
о лице, впервые совершившем
преступление, пишут также Б.Я.Гаврилов
и В.П.Божьев
. Мы ранее приводили аргументы в
защиту противоположной точки зрения.
Однако в настоящее время, после того, как
по данному вопросу высказался высший
орган правосудия нашего государства, не
можем игнорировать его мнение.
См., к примеру: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция. -
С.55.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу... - М.:
Экзамен XXI, 2002. - С.73.
См.: Научно-практический
комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу... - М.: Спарк, 2002. - С.51.
3.
Пленум Верховного Суда РФ в ряде своих
постановлений разъясняет судам, что при
прекращении уголовного дела о
преступлении в связи с примирением
сторон необходимо устанавливать,
соблюдены ли предусмотренные ст.76 УК
основания, согласно которым от уголовной
ответственности может быть освобождено
лицо, впервые совершившее преступление
небольшой или средней тяжести, если оно
примирилось с потерпевшим и загладило
причиненный ему вред.
См.: к примеру: О практике
рассмотрения судами уголовных дел о
нарушении авторских, смежных,
изобретательских и патентных прав, а
также о незаконном использовании
товарного знака: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 года N 14
// Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2007. N - 7;
Обзор судебной практики прекращения
военными судами уголовных дел в связи с
примирением с потерпевшим и деятельным
раскаянием от 1 июня 2005 года; и др.
4.
Причем по смыслу закона впервые
совершившим преступление небольшой или
средней тяжести следует считать лицо,
совершившее одно или несколько
преступлений, ни за одно из которых оно
ранее не было осуждено, либо лицо,
предыдущий приговор в отношении
которого не вступил в законную силу.
См.: Обзор кассационной
практики Судебной коллегии по уголовным
делам Верховного Суда РФ за 2008 год: Обзор
судебной практики Верховного Суда РФ //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2009. - N 7.
5.
Принятие решения о прекращении
уголовного дела по основаниям,
предусмотренным в к.с., является правом, а
не обязанностью суда. При принятии
такого решения суду надлежит
всесторонне исследовать характер и
степень общественной опасности
содеянного, данные о личности
подсудимого, иные обстоятельства дела
(надлежащее ли лицо признано
потерпевшим, его материальное положение,
оказывалось ли давление на потерпевшего
с целью примирения, какие действия были
предприняты виновным для того, чтобы
загладить причиненный преступлением
вред, и т.д.). Принимая решение, следует
оценить, соответствует ли оно целям и
задачам защиты прав и законных интересов
личности, общества и государства.
См.: О судебной практике по
делам о преступлениях, связанных с
нарушением правил дорожного движения и
эксплуатации транспортных средств, а
также с их неправомерным завладением без
цели хищения: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 9 декабря 2008 года N 25
// Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2009. - N 2.
6.
Несмотря на наименование
рассматриваемого основания прекращения
уголовного дела, для его применения
необходимо доказать не только факт
примирения с потерпевшим, но и то, что
обвиняемый загладил причиненный
последнему вред.
7.
Форма заглаживания причиненного
потерпевшему вреда законом не
определена. Поэтому приемлема любая из
таковых, не нарушающая требования
какого-либо закона или иного
нормативного правового акта. В
частности, в денежном выражении
приемлемо возмещение не только
имущественного, но и морального и даже физического вреда.
О возможности компенсации
морального вреда в денежном выражении
говорит также В.П.Божьев. См.:
Научно-практический комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу... - М.:
Спарк, 2002. - С.53.
8.
Прекращение уголовного преследования за
примирением сторон по делам публичного и
частно-публичного обвинения не
допускается, если обвиняемый (ч.2 ст.27 УПК)
или потерпевший (законный представитель
потерпевшего) против этого возражают.
9.
Решение о прекращении уголовного дела в
связи с примирением сторон может быть
принято судом (ст.25, п.3 ст.254 УПК), судьей
(ч.2 ст.239 УПК) и руководителем
следственного органа (ч.2 ст.39 УПК).
10.
Прекращение уголовного дела в связи с
примирением сторон начальником
подразделения дознания (ч.2 ст.40.1 УПК)
невозможно без получения на то согласия
прокурора.
11.
В п.2 ч.4 ст.163 УПК закреплено право
руководителя следственной группы
прекращать уголовные дела. Нигде в
законе прямо не упомянуто о том, что
данное решение он может принимать только
с согласия руководителя следственного
органа. Тем не менее, думается,
предоставление к.с. следователю права
прекращать уголовное дело в связи с
примирением сторон только с согласия
руководителя следственного органа
одновременно является требованием ко
всем органам предварительного
следствия. Поэтому рекомендуется
руководителям следственной группы
получать согласие на прекращение
уголовного дела у руководителя
следственного органа. Данное правило в
полной мере касается и руководителей
групп дознавателей. Согласно п.2 ч.4 ст.223.2
УПК они вправе самостоятельно принимать
решение о прекращении уголовного дела
полностью или частично. Между тем исходя
из редакции к.с. представляется, что
прекратить уголовное дело в связи с
примирением сторон они могут лишь с
согласия прокурора.
12.
При прекращении уголовного дела в связи
с примирением сторон лицо не может быть
привлечено к административной
ответственности по этому же факту
совершения противоправных действий,
поскольку совершенное им деяние
административным правонарушением не
является. В то же время, если в действиях
лица содержится состав
административного правонарушения, не
связанный с уголовно наказуемым деянием,
по факту совершения которого состоялось
примирение сторон, лицо может быть
привлечено к административной
ответственности.
См.: Обзор законодательства и
судебной практики Верховного Суда
Российской Федерации за II квартал 2005
года от 10 августа 2005 года.
13.
См. также комментарий ст.20, 24, 212, 213, 239, 319
УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Прекращение уголовного дела в связи с
примирением сторон по делам публичного и
частно-публичного обвинения.
Комментарий к статье 25 УПК. - [Электронный
ресурс]. - М., 2002.
Комментарий к статье 26. Утратила
силу. - Федеральный закон от 08.12.2003 N
161-ФЗ.
Комментарий к статье 27. Основания прекращения уголовного преследования
Непричастность
подозреваемого или обвиняемого к
совершению преступления
1.
Для прекращения уголовного
преследования по такому основанию, как
непричастность подозреваемого или
обвиняемого к совершению преступления
(п.1 ч.1 к.с.), требуется совокупность
следующих условий:
- установление события
преступления;
- привлечение лица в качестве
обвиняемого (нахождение его в статусе
подозреваемого) по данному уголовному
делу;
- имеющиеся в деле материалы не
могут служить основанием для вывода об
участии данного обвиняемого
(подозреваемого) в совершении
преступления, а органы предварительного
расследования исчерпали все возможности
для собирания дополнительных
доказательств об участии в совершении
преступления лица, привлеченного в
качестве обвиняемого (подозреваемого).
2.
Непричастность подозреваемого или
обвиняемого к совершению преступления
означает, что лицо, в отношении которого
возбуждено уголовное дело, задержанный,
лицо, в отношении которого избрана мера
пресечения до предъявления обвинения
или которому обвинение предъявлено,
признается невиновным и полностью
реабилитированным. Это значит, что по
данному основанию прекращать уголовное
дело в целом нельзя. Дело может быть
прекращено только в части конкретного
лица.
3.
Вся совокупность предусмотренных
Особенной частью УК преступлений
подразделяется на те, которые может
совершить любой человек, и те, совершение
которых возможно лишь одним строго
определенным субъектом. Например, когда
в отсутствие хозяев кто-то проник в
квартиру и тайно похитил принадлежащую
хозяевам шубу, то это деяние мог
совершить любой человек. Если не
доказано участие обвиняемого в
совершении этого преступления, значит,
украсть шубу мог кто-то другой. В
отношении обвиняемого применяется п.1 ч.1
к.с., а предварительное расследование
продолжается или приостанавливается по
п.1 ч.1 ст.208 УПК в связи с неустановлением
лица, подлежащего привлечению в качестве
подозреваемого или обвиняемого.
4.
Другое дело, когда расследуется
преступление в отношении конкретного
субъекта, без которого нет преступления
вообще. К примеру, военнослужащий
обвиняется в дезертирстве, то есть
самовольном оставлении места службы в
целях уклонения от прохождения военной
службы, но доказать самовольность его
действий органам предварительного
следствия не удается. Не доказав вину
обвиняемого, тем самым следователь не
доказал, что было преступление, а это
значит, что прекращать уголовное дело он
должен не по п.1 ч.1 к.с., а по п.2 ч.1 ст.24 УПК -
за отсутствием состава преступления.
Напоминаем, отсутствия события
преступления здесь не будет, так как
деяние, по поводу которого возбуждено
уголовное дело, - оставление места
службы, - имело место, но, исходя из
положений презумпции невиновности, оно
было не самовольным.
5.
Законодателем закреплено правило, что
следует руководствоваться тем уголовным
законом, который действовал на момент
совершения преступления. Иногда же из-за
неизвестности точного времени начала и
окончания преступных действий
правоприменитель не в состоянии
утверждать, что в данный конкретный
момент была предусмотрена уголовная
ответственность за совершение
инкриминируемого лицу деяния. Такое лицо
подлежит освобождению от уголовной
ответственности, а уголовное дело -
прекращению по п.2 ч.1 ст.24 УПК.
Наличие акта
амнистии (п.3 ч.1 к.с.)
6.
Согласно ст.84 УК амнистия объявляется
Государственной Думой Федерального
Собрания РФ в отношении индивидуально
неопределенного круга лиц. Актом об
амнистии лица, совершившие преступления,
обычно освобождаются от уголовной
ответственности.
7.
Применение акта амнистии возможно
только в отношении обвиняемых в
совершении конкретного, отмеченного
соответственно в акте амнистии
преступления. Практике известны случаи,
когда самим актом амнистии
предусматривалась возможность
прекращения уголовных дел, по которым
лицо, совершившее преступление,
правоохранительным органам не известно.
В таких случаях также подлежит
применению п.3 к.с.
8.
Общий порядок применения акта амнистии,
изданного во время судебного
разбирательства дела, заключается в том,
что суд в таком случае доводит
разбирательство до конца и при вынесении
обвинительного приговора освобождает
осужденного с учетом амнистии от
наказания. Это правило действует даже
тогда, когда сам нормативный акт, которым
урегулирован порядок применения
амнистии, предписывает немедленное его
исполнение. И в этом случае уголовное
преследование привлекаемых к
ответственности лиц не может быть
прекращено непосредственно на том этапе,
на котором находится судебное
разбирательство.
См.: Постановление Президиума
Верховного Суда РФ от 11 марта 1994 года //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. - N 8.
Акт
помилования
9.
В к.с. ничего не сказано о наличии такого
основания прекращения уголовного
преследования, как помилование. Тем не
менее законодатель неоднократно
упоминает о нем в других статьях УПК. В
соответствии с требованиями ч.3 ст.310 УПК
председательствующий обязан разъяснить
подсудимому право ходатайствовать о
помиловании, если последний осужден к
смертной казни. Согласно ч.5 ст.413 УПК
новые обстоятельства, служащие
основанием возобновления производства
по уголовному делу, могут
устанавливаться не только приговором, но
и определением или постановлением суда,
постановлением следователя (дознавателя
и др.) о прекращении уголовного дела
вследствие акта помилования и др.
10.
Помилование осуществляется Президентом
РФ в отношении индивидуально
определенного лица. Помилованию
подлежат уже осужденные за совершение
преступления лица. Они освобождаются от
дальнейшего отбывания наказания, либо
назначенное им наказание сокращается
или заменяется более мягким видом
наказания, или с них снимается судимость
(ст.85 УК).
Наличие в
отношении подозреваемого или
обвиняемого вступившего в законную силу
приговора по тому же обвинению либо
определения суда или постановления
судьи о прекращении уголовного дела по
тому же обвинению (п.4 ч.1 к.с.)
11.
Это основание может быть как
реабилитирующим, так и
нереабилитирующим. Реабилитирующим его
следует признавать в тех случаях, когда
приговор, определение или постановление
суда о прекращении дела было вынесено в
связи с наличием реабилитирующего
основания. И наоборот, если приговор,
определение (постановление) суда,
положенное в основу принимаемого
следователем (дознавателем и др.)
решения, не реабилитировало гражданина,
то и фактическое основание вынесения
постановления следователя (дознавателя
и др.) будет нереабилитирующим.
12.
В постановлении, где ссылаются на данное
обстоятельство, не требуется
дополнительно упоминать о тех
обстоятельствах, которыми
руководствовался суд, вынося
вышеуказанные приговор, определение или
постановление.
Наличие в
отношении подозреваемого или
обвиняемого неотмененного
постановления следователя (дознавателя
и др.) о прекращении уголовного дела по
тому же обвинению либо об отказе в
возбуждении уголовного дела (п.5 ч.1
к.с.)
13.
Так же как и при прекращении уголовного
дела по п.4 к.с., завершающее
предварительное расследование
постановление следователя (дознавателя
и др.) может быть как реабилитирующим, так
и нереабилитирующим.
14.
В нем не требуется помимо упоминания о п.5
к.с. дополнительно ссылки на те
обстоятельства, которыми ранее
руководствовался следователь
(дознаватель и др.), вынося свое
соответствующее постановление.
Недостижение к
моменту совершения запрещенного
уголовным законом деяния возраста, с
наступлением которого согласно закону
возможно привлечение лица к уголовной
ответственности (ч.3 к.с.)
15.
В части 3 к.с. говорится о возрасте, с
которого наступает уголовная
ответственность. Несомненно, это
выражение не должно толковаться
буквально. Уголовная ответственность не
может наступить в связи с тем, что лицо
достигло какого-то возраста. Здесь речь
идет о достижении лицом к моменту
совершения запрещенного уголовным
законом деяния возраста, с наступлением
которого, согласно закону, возможно
привлечение его к уголовной
ответственности.
16.
Уголовной ответственности подлежат
лица, которым до совершения преступления
исполнилось шестнадцать лет, а в случае
совершения перечисленных в ст.20 УК
преступлений, общественная опасность
которых понятна и в более раннем
возрасте, - которым исполнилось
четырнадцать лет.
17.
В соответствии со ст.ст.19, 20 УК, п.1 ч.1 ст.421,
ст.73 УПК установление возраста
несовершеннолетнего обязательно,
поскольку его возраст входит в число
обстоятельств, подлежащих доказыванию,
является одним из условий его уголовной
ответственности.
Лицо считается достигшим возраста,
с которого наступает уголовная
ответственность, не в день рождения, а по
его истечении, т.е. с ноля часов следующих
суток. При установлении возраста
несовершеннолетнего днем его рождения
считается последний день того года,
который определен экспертами, а при
установлении возраста, исчисляемого
числом лет, суду следует исходить из
предлагаемого экспертами минимального
возраста такого лица.
См.: О судебной практике
применения законодательства,
регламентирующего особенности
уголовной ответственности и наказания
несовершеннолетних: Постановление
Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля
2011 года N 1 // Бюллетень Верховного Суда РФ.
- 2011. N 4.
18.
Но даже если несовершеннолетний достиг
возраста, с момента наступления которого
в обычных условиях он может подлежать
уголовной ответственности, закон
требует дополнительно выяснять, не
отстает ли он от своих сверстников в
психическом развитии и соответственно
мог ли он в полной мере осознавать
фактический характер и общественную
опасность своих действий (бездействия)
либо руководить ими.
19.
Это необходимо, потому что уголовное
дело подлежит обязательному прекращению
по п.2 ч.1 ст.24 УПК в отношении
несовершеннолетнего, который достиг
возраста, предусмотренного чч.1, 2 ст.20 УК,
но вследствие отставания в психическом
развитии, не связанного с психическим
расстройством, во время совершения
общественно опасного деяния не мог в
полной мере осознавать фактический
характер и общественную опасность своих
действий (бездействия) либо руководить
ими в момент совершения деяния,
предусмотренного уголовным законом.
Порядок применения
оснований прекращения уголовного
преследования
20.
Если суд во время судебного
разбирательства придет к выводу о
необходимости освобождения подсудимого
от наказания в связи с наличием акта
амнистии или помилования, суд,
постановляя в отношении подсудимого
обвинительный приговор, должен в его
описательно-мотивировочной части
обосновать принятое решение. В
резолютивной части приговора, признав
подсудимого виновным в совершении
преступления и назначив наказание по
соответствующей статье уголовного
закона, суд указывает об освобождении
осужденного от наказания. Этот порядок
не распространяется на уголовные дела,
возбужденные вопреки акту амнистии,
освобождающему обвиняемого от уголовной
ответственности. Такие дела на основании
к.с. подлежат прекращению на любой стадии
судопроизводства, если против этого не
возражает подсудимый.
См.: О судебном приговоре:
Постановление Пленума Верховного Суда
РФ от 29 апреля 1996 года // Там же. - С.158.
21.
В тех случаях, когда лицо, в отношении
которого ведется расследование,
возражает против прекращения уголовного
дела в связи с наличием акта амнистии
(помилования), производство по делу
продолжается в обычном порядке.
22.
См. также комментарий ст.24, 212, 213, 239, 309
УПК.
Комментарий к статье 28. Прекращение уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием
1.
Деятельное раскаяние в обычном порядке
предполагает добровольную явку лица с
повинной, способствование раскрытию и
расследованию преступления, возмещение
им причиненного ущерба или иным образом
заглаживание вреда, причиненного в
результате преступления.
2.
В связи с деятельным раскаянием суд,
руководитель следственного органа,
следователь (руководитель следственной
группы) с согласия руководителя
следственного органа, дознаватель
(начальник подразделения дознания,
руководитель группы дознавателей) с
согласия прокурора могут прекратить
уголовное дело в отношении лица,
подозреваемого или обвиняемого в
совершении преступления, за которое
максимальное наказание не превышает
пяти лет лишения свободы или любого
неосторожного преступления.
3.
Прокуроры, прежде чем дать согласие на
прекращение уголовного дела по
основаниям, предусмотренным к.с., а также
ст.75 УК, обязаны тщательно проверить:
- доказано ли должным образом
совершение преступления данным лицом;
- имеются ли в материалах дела
данные, дающие основание освободить лицо
от уголовной ответственности.
4.
Данные рекомендации последовательно
распространить и на деятельность
руководителей следственных органов.
5.
Прекращение уголовного дела по данному
основанию возможно и при совершении
преступлений, за которые предусмотрено
более суровое наказание, вплоть до
двадцати лет лишения свободы (к примеру,
ст.276 УК).
6.
Прекращение уголовного дела о
преступлениях, предусмотренных ст.126, 127.1,
178, 205, 205.1, 206, 208, 210, 222, 223, 275, 276, 278, 282.1, 282.2 УК,
возможно только тогда, когда в действиях
лица не усматривается иного помимо
данного (от уголовной ответственности за
которое он освобожден) состава
преступления.
7.
О прекращении уголовного дела
обязательно должен быть уведомлен
потерпевший, а равно лицо, подозреваемое
или обвиняемое в совершении
преступления.
8.
Если последнее лицо возражает против
прекращения уголовного дела вообще или
по данному конкретному основанию, это
решение принято быть не может, и
производство по делу продолжается в
обычном порядке - при наличии к тому
фактических оснований дело с
обвинительным заключением направляется
в суд.
9.
При установлении обстоятельств,
влекущих освобождение лица от уголовной
ответственности в случаях,
предусмотренных примечаниями к
соответствующим статьям Особенной части
УК (например, к ст.ст.222, 291 УК), дело
прекращается на основании примечания к
той или иной статье уголовного закона и к.с.
См.: О судебном приговоре:
Постановление Пленума Верховного Суда
РФ от 29 апреля 1996 года // Там же. - С.158-159.
10.
О понятии преступлений небольшой и
средней тяжести см. комментарий ст.150
УПК.
Комментарий к статье 28.1. Прекращение уголовного преследования по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности
1.
Возмещение до окончания
предварительного следствия в полном
объеме ущерба, причиненного бюджетной
системе Российской Федерации, в
результате совершения преступления,
предусмотренного ст.198-199.1 УК, -
самостоятельное основание прекращения
уголовного преследования.
2.
В случае прекращения уголовного
преследования (уголовного дела) в
отношении подозреваемого (обвиняемого) в
совершении преступления,
предусмотренного ст.198-199.1 УК, по иному
основанию в постановлении о прекращении
уголовного преследования (уголовного
дела) должна быть ссылка не только на
ст.28.1 УПК, но и на соответствующий пункт
ч.1 ст.24 или ч.1 ст.27 УПК.
3.
Не по всем пунктами ч.1 ст.24 УПК может быть
прекращено уголовное преследование
(уголовное дело) в отношении
подозреваемого (обвиняемого) в
совершении преступления,
предусмотренного ст.198-199.1 УК. По такого
рода делам уголовное преследование
осуществляется в публичном порядке.
Поэтому уголовное преследование в
отношении подозреваемого (обвиняемого) в
совершении преступления,
предусмотренного ст.198-199.1 УК, не может
быть прекращено по п.5 ч.ст.24 УПК.
4.
Прекращение уголовного преследования
(уголовного дела) без согласия на то
подозреваемого (обвиняемого) не
допускается в связи с возмещением до
окончания предварительного следствия в
полном объеме ущерба, причиненного им
бюджетной системе Российской Федерации,
в результате совершения преступления,
предусмотренного ст.198-199.1 УК, а также по
основаниям, предусмотренным пп.3 и 6 ч.1
ст.24, пп.3 и 6 ч.1 ст.27 УПК. По всем иным
предусмотренным ст.24 и 27 УПК основаниям,
прекращения уголовного дела о
преступлении, предусмотренном ст.198-199.1
УК, возражения подозреваемого
(обвиняемого) могут быть учтены при
принятии решения. Однако обязанности
учитывать таковые на следователя
(дознавателя и др.) суд не возложено.
5.
Рассматриваемая разновидность
уголовного преследования на основании
к.с. подлежит прекращению на любой стадии
судопроизводства, если против этого не
возражает обвиняемый.
6.
Если подозреваемый (обвиняемый)
возражает против прекращения уголовного
преследования (уголовного дела) вообще
или по данному конкретному
предусмотренному к.с. основанию, это
решение принято быть не может, и
производство по делу продолжается в
обычном порядке - при наличии к тому
фактических оснований дело с
обвинительным заключением направляется
в суд.
7.
О соотношении институтов "прекращение
уголовного преследования" и "прекращение
уголовного дела" см. комментарий к ст.24
УПК.
8.
См. также комментарий ст.140 УПК.
Раздел II. Участники уголовного
судопроизводства
Глава 5. Суд
Комментарий к статье 29. Полномочия суда
1.
Учитывая, что выявление обстоятельств,
способствовавших совершению
преступления, нарушению прав и свобод
граждан, в соответствии с ч.4 к.с. является
важной составной частью судебного
разбирательства, судам следует при
рассмотрении каждого уголовного дела
принимать необходимые меры к выполнению
этого требования закона и при наличии
достаточных оснований выносить
обоснованные частные определения.
2.
Основанием для вынесения частного
определения могут служить установленные
по делу факты нарушения закона,
обстоятельства, способствовавшие
совершению правонарушений, неправильное
поведение отдельных граждан на
производстве, в быту или нарушение ими
общественного долга.
См.: О соблюдении судами РФ
процессуального законодательства при
судебном разбирательстве уголовных дел:
Постановление Пленума Верховного Суда
РФ от 17 сентября 1975 года N 5 // Комментарий
к постановлениям пленумов Верховных
Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. -
С.424.
3.
Установив при рассмотрении уголовного
дела, что недостатки, ошибки, упущения в
деятельности предприятий, учреждений,
организаций или должностных лиц
способствовали совершению преступления,
суд согласно требованиям ч.4 к.с. выносит
частное определение (постановление), в
котором излагает существо вскрытых
недостатков, ошибок и упущений,
указывает на связь между ними и
совершенным преступлением или иным
правонарушением и предлагает принять
необходимые меры к их устранению.
См.: О повышении роли судов в
выполнении требований закона,
направленных на выявление и устранение
причин и условий, способствовавших
совершению преступлений и других
правонарушений: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 1 сентября 1987 года N
5 // Комментарий к постановлениям
пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по
уголовным делам. - 2001. - С.371.
4.
Неуклонно выполняя требование закона о
принятии мер к устранению выявленных
обстоятельств, способствовавших
совершению преступлений, суды должны в
частных определениях указывать
установленные по делу конкретные факты,
обусловившие совершение преступления.
См.: О дальнейшем
совершенствовании судебной
деятельности по предупреждению
преступлений: Постановление Пленума
Верховного Суда СССР от 3 декабря 1976 года
N 15 // Сборник постановлений пленумов
Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской
Федерации) по уголовным делам. - 1997. -
С.119.
5.
Судам предписано принимать действенные
меры к совершенствованию практики
вынесения частных определений
(постановлений) и улучшению их качества с
тем, чтобы каждое из них было эффективным
средством укрепления законности и
правопорядка, защиты прав и законных
интересов граждан, предупреждения
преступлений и иных правонарушений,
устранения существенных недостатков в
работе государственных, общественных,
кооперативных предприятий, учреждений и
организаций, воспитания у людей чувства
высокой ответственности за соблюдение
государственной и трудовой дисциплины,
выполнение общественного долга.
6.
Судам следует уделять особое внимание
мерам по устранению:
- проявлений бюрократизма,
протекционизма, ведомственности и
местничества, недостатков в организации
контроля за учетом, хранением и
распределением материальных ценностей,
иных нарушений государственной,
финансовой, производственной
дисциплины, порождающих
бесхозяйственность и способствующих
хищениям чужой собственности,
взяточничеству и другим должностным
преступлениям;
- нарушений законодательства,
направленного на борьбу с пьянством,
алкоголизмом и наркоманией, на почве
которых совершается большинство
преступлений против жизни, здоровья,
достоинства граждан, хулиганских
проявлений, вовлечение подростков в
антиобщественную деятельность;
- фактов, обусловивших совершение
повторных преступлений, в частности
невыполнения руководителями
предприятий, учреждений, организаций
требований закона о трудовом и бытовом
устройстве лиц, отбывших наказание, и
контроле за их поведением (см. также комментарий ст.73 УПК).
См.: О практике вынесения
судами частных определений
(постановлений): Постановление Пленума
Верховного Суда СССР от 29 сентября 1988
года N 11 // Сборник постановлений пленумов
Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской
Федерации) по уголовным делам. - 1997. -
С.300-301.
7.
Если при рассмотрении конкретного дела
суд установит, что подлежащий применению
акт государственного или иного органа не
соответствует закону, он в силу ч.2 ст.120
Конституции РФ обязан принять решение в
соответствии с законом, регулирующим
данные правоотношения. Оценке с точки
зрения соответствия закону подлежат
нормативные акты любого
государственного или иного органа
(нормативные указы Президента РФ,
постановления палат Федерального
Собрания РФ, постановления и
распоряжения Правительства РФ, акты
органов местного самоуправления,
приказы и инструкции министерств и
ведомств, руководителей учреждений,
предприятий, организаций и т.д.). При
применении закона вместо не
соответствующего ему акта
государственного или иного органа суд
вправе вынести частное определение
(постановление) и обратить внимание
органа или должностного лица, издавшего
такой акт, на необходимость привести его
в соответствие с законом либо отменить.
См.: О некоторых вопросах
применения судами Конституции
Российской Федерации при осуществлении
правосудия: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года N 8
// Там же. - С.184.
8.
Частные определения (постановления),
вынесенные при обнаружении судом
нарушений прав граждан и других
нарушений закона, допущенных при
рассмотрении дела нижестоящим судом,
могут касаться необоснованного
нарушения судом сроков рассмотрения
дела.
См.: Определение Судебной
коллегии по уголовным делам Верховного
Суда РФ от 20 апреля 1995 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1996. - N 2.
9.
Суды обязаны строго соблюдать
установленный порядок вынесения частных
определений (постановлений), которые
должны основываться на достоверно
установленных сведениях; обеспечивать
действенный контроль за их
исполнением.
См.: О дальнейшем укреплении
законности при осуществлении
правосудия: Постановление Пленума
Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 года
N 15 // Там же. - С.285.
10.
В ч.4 к.с. говорится, что суд вправе
вынести частное определение или
постановление и в других прямо не
перечисленных в к.с. случаях. Таким
образом, суд вправе реагировать частными
определениями на действия участников
процесса или других лиц,
свидетельствующие о неуважении к суду,
нарушение порядка в судебном заседании,
неявку в суд без уважительных причин
др.
11.
Судам надлежит не оставлять без
реагирования нарушения закона,
допущенные при производстве дознания
или предварительного следствия, в том
числе и в случаях, когда они явились
основанием для оправдания подсудимого.
Если при этом известно, кто из
должностных лиц допустил эти нарушения,
то они должны быть названы в частном
определении.
12.
В частном определении должны быть
конкретно указаны установленные судом
нарушения закона, государственной,
финансовой, производственной, трудовой,
технологической дисциплины,
обусловившие совершение преступления,
лица, допустившие нарушения, а также
приведены доказательства, на которых
основаны выводы суда.
13.
Для предотвращения вредных последствий
от нарушения порядка хранения,
распределения, использования
государственного имущества,
несоблюдения правил безопасности при
производстве работ и других нарушений
суд вправе поставить перед
компетентными государственными
органами, общественными организациями
или должностными лицами вопрос об отмене
противоречащих закону приказов и иных
ведомственных распоряжений. Вместе с тем
в частном определении не должны
содержаться рекомендации по вопросам
производственной и хозяйственной
деятельности предприятий, учреждений,
организаций.
14.
Частное определение по усмотрению суда
может быть вынесено в совещательной
комнате в виде отдельного документа,
подписываемого всем составом суда, как
правило, одновременно с приговором или
решением либо определением о
прекращении производства по делу.
15.
Если с учетом характера выявленных
фактов требуется принятие неотложных
мер к их устранению (опасное для жизни и
здоровья людей состояние зданий; порча
или разворовывание государственного
имущества вследствие плохого его
хранения; нахождение малолетних детей
без присмотра взрослых и т.п.), частное
определение может быть вынесено и на
более ранней стадии судебного процесса.
При этом, однако, не могут предрешаться
выводы по вопросам, подлежащим
разрешению судом при вынесении
приговора или решения по делу.
См.: О практике вынесения
судами частных определений
(постановлений): Постановление Пленума
Верховного Суда СССР от 29 сентября 1988
года N 11 // Там же. - С.302-303.
16.
Вопрос о целесообразности оглашения
частного определения (постановления) в
судебном заседании решается судом.
Однако во всяком случае суд объясняет,
что по делу вынесено частное определение
(постановление), о чем делается запись в
протоколе судебного заседания.
См.: О повышении роли судов в
выполнении требований закона,
направленных на выявление и устранение
причин и условий, способствовавших
совершению преступлений и других
правонарушений: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 1 сентября 1987 года N
5 // Там же. - С.371.
17.
Частное определение по фактам нарушений
закона, допущенных при производстве
дознания или предварительного
следствия, может быть вынесено и в стадии
подготовки к судебному заседанию и в
стадии исполнения приговора.
См.: О практике вынесения
судами частных определений
(постановлений): Постановление Пленума
Верховного Суда СССР от 29 сентября 1988
года N 11 // Там же. - С.303.
18.
В соответствии со ст.391 УПК частное
определение (постановление) суда
вступает в законную силу по истечении
срока на его обжалование. В случае
принесения частного представления
(жалобы) такое определение
(постановление) вступает в законную силу
по рассмотрении дела вышестоящим судом,
если оно не будет им отменено.
См.: О повышении роли судов в
выполнении требований закона,
направленных на выявление и устранение
причин и условий, способствовавших
совершению преступлений и других
правонарушений: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 1 сентября 1987 года N
5 // Там же. - С.371-372.
19.
Наличие в деле представления органов
предварительного расследования о
принятии мер по устранению
обстоятельств, способствовавших
совершению преступления (других
нарушений закона), по которому к моменту
судебного разбирательства не было
принято надлежащих мер, не лишает суд
права реагирования на эти же
обстоятельства (нарушения закона) путем
вынесения частного определения.
См.: О дальнейшем укреплении
законности при осуществлении
правосудия: Постановление Пленума
Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 года
N 15 // Там же. - С.285.
20.
Когда в материалах дела имеется
представление следователя (дознавателя
и др.) о принятии мер по устранению
обстоятельств, способствовавших
совершению преступления, и других
нарушений закона, суд должен выяснить,
какие меры приняты по представлению.
Если таковые приняты не были, надлежит
указать об этом в частном определении и,
при наличии к тому оснований, поставить
вопрос об ответственности должностного
лица.
21.
В случае невыполнения органами дознания
и предварительного следствия
установленной законом обязанности
выявлять обстоятельства,
способствовавшие совершению
преступления, или когда эти органы не
приняли мер к их устранению, суд
одновременно с постановлением приговора
вправе частным определением обратить
внимание соответствующих должностных
лиц на это нарушение.
См.: О дальнейшем
совершенствовании судебной
деятельности по предупреждению
преступлений: Постановление Пленума
Верховного Суда СССР от 3 декабря 1976 года
N 15 // Там же. - С.119.
22.
Установив нарушение законности в ходе
дознания или предварительного
следствия, суд должен в необходимых
случаях принять меры для привлечения к
ответственности должностного лица,
допустившего такое нарушение.
См.: О дальнейшем укреплении
законности при осуществлении
правосудия: Постановление Пленума
Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 года
N 15 // Там же. - С.284.
23.
Если частное определение вынесено по
поводу неправильного поведения либо
недостатков в производственной или
общественной деятельности конкретного
лица, оно должно быть уведомлено об этом
с представлением возможности
ознакомиться с определением.
24.
Судам надлежит устанавливать
обстоятельства, способствовавшие
совершению преступлений,
предусмотренных ст.ст.253 и 256 УК,
нарушения прав и свобод граждан, а также
другие нарушения закона, допущенные при
производстве дознания, предварительного
следствия о незаконной добыче водных
биологических ресурсов, нарушения
законодательства РФ о континентальном
шельфе и об исключительной
экономической зоне Российской
Федерации, а также реагировать на
нарушения, допущенные при рассмотрении
таких дел нижестоящими судами. В каждом
таком случае в соответствии с ч.4 к.с.
необходимо выносить частные
постановления (определения), обращая
внимание соответствующих организаций и
должностных лиц на данные
обстоятельства и факты нарушения закона,
требующие принятия необходимых мер для
их устранения.
См.: О некоторых вопросах
применения судами законодательства об
уголовной ответственности в сфере
рыболовства и сохранения водных
биологических ресурсов (статьи 253, 256 УК):
Постановление Пленума Верховного Суда
РФ от 23 ноября 2010 года N 26 // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 2011. N 1.
25.
Если будет установлено, что, несмотря на
наличие и достаточность оснований, суд
первой (апелляционной) инстанции не
реагировал на установленные
обстоятельства, способствовавшие
совершению преступления, вышестоящий
суд должен сам вынести частное
определение. При этом он обязан обратить
внимание судов на невыполнение
требования закона.
См.: О практике вынесения
судами частных определений
(постановлений): Постановление Пленума
Верховного Суда СССР от 29 сентября 1988
года N 11 // Там же. - С.303-304.
26.
Судам кассационной (апелляционной)
инстанции при рассмотрении дел нельзя
оставлять без реагирования факты
нарушения закона, процессуального
упрощенчества, неэтичного поведения
судей и принимать меры к предупреждению
подобных нарушений в дальнейшем.
См.: Об улучшении организации
судебных процессов и повышении культуры
их проведения: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 7 февраля 1967 года N 35
// Комментарий к постановлениям пленумов
Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным
делам. - 2001. - С.442.
27.
Суд второй инстанции в соответствии с ч.4
к.с. вправе реагировать на нарушения прав
и свобод граждан, а также другие
нарушения закона, допущенные при
производстве дознания, предварительного
следствия или при рассмотрении
уголовного дела нижестоящим судом путем
вынесения частных определений
(постановлений) в адрес соответствующих
организаций и должностных лиц.
28.
Суды кассационной и апелляционной
инстанций могут также частным
определением (постановлением) обратить
внимание должностных лиц, производивших
дознание или предварительное следствие,
либо суда первой инстанции на такие
допущенные ими нарушения, которые не
влекут за собой отмену или изменение
приговора. Однако при этом суд не вправе
устанавливать или считать доказанными
факты, которые не нашли подтверждения в
ходе судебного разбирательства, или
выносить такое частное определение
(постановление), которое, по существу,
ставит под сомнение законность,
обоснованность и справедливость
оставленного без изменения приговора.
См.: О применении норм
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации, регулирующих
производство в судах апелляционной и
кассационной инстанций: Постановление
Пленума Верховного Суда РФ от 23 декабря
2008 года N 28 // Бюллетень Верховного Суда
РФ. - 2009. - N 3.
29.
Приведенный в к.с. перечень решений,
которые может принимать только суд, не
исчерпывающий. Так, только суд вправе
выдавать разрешения на проведение
эксгумации, когда близкие родственники
или родственники покойного возражают
против ее проведения (ч.3 ст.178 УПК).
30.
См. также комментарий ст.1, 93, 114, 125, 158, 165,
178, 186.1, 237, 277, 322, 399, 403, 408, 430, 472 УПК.
Комментарий к статье 30. Состав суда
1.
В к.с. одновременно с
уголовно-процессуальным институтом,
именуемым "состав суда", закреплены
положения, характеризующие правило
коллегиального рассмотрения дел судом.
2.
Необходимо строго соблюдать требования
указанной статьи. Их несоблюдение
является нарушением процессуального
закона, влекущим отмену судебного
решения.
3.
По ходатайству обвиняемого дела о
преступлениях, подсудных областному и
равнозначным судам (за некоторым
исключением), рассматриваются судьей и
присяжными заседателями. Единоличное и
рассмотрение дела судом присяжных - два
исключения из правила коллегиального
рассмотрения дел судом.
4.
Коллегиальное рассмотрение дел
осуществляется судом в составе
нескольких (не менее чем трех)
профессиональных судей.
5.
Гарантии коллегиального принятия
решения:
1)
все члены состава суда, в том числе
председательствующий и иные члены
состава суда, при принятии решения
пользуются равными правами;
2)
все судьи в РФ обладают единым статусом
(ч.1 ст.2 Закона РФ "О статусе судей в
Российской Федерации");
3)
все вопросы, стоящие перед судом,
решаются простым большинством голосов.
Никто не вправе воздержаться;
4)
председательствующий высказывает свое
мнение последним;
5)
судья, оставшийся при особом мнении,
вправе изложить его письменно в
совещательной комнате. Тем не менее он
все равно обязан подписать приговор,
который провозглашается от имени всего
состава суда. Особое же мнение
подшивается в дело, но не оглашается
(ст.301 УПК).
6.
По общему правилу судом присяжных может
быть рассмотрено уголовное дело о
преступлении, перечисленном в ч.3 ст.31 УПК
(с учетом указанных в к.с. исключений из
этого правила), но это не говорит о том,
что такое же наказание не вправе
назначить суд в составе трех судей
федерального суда общей юрисдикции, если
от обвиняемого не поступило ходатайства
о рассмотрении его дела судом
присяжных и он до назначения судебного
заседания заявил ходатайство о
рассмотрении его дела соответствующим
составом суда.
См.: Обзор кассационной
практики отмены приговоров за мягкостью
назначенного наказания// Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1997. - N 7.
7.
Если по делу обвиняется несколько лиц,
ходатайствовать о рассмотрении дела
судом присяжных вправе те из них, которым
предъявлено обвинение в совершении
преступлений, указанных в ч.3 ст.31 УПК, за исключением уголовных дел о
преступлениях, предусмотренных ст.205,
чч.2-4 ст.206, ч.1 ст.208, ч.1 ст.212, ст.275, 276, 278, 279 и
281 УК.
См.: О применении судами норм
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации, регулирующих
судопроизводство с участием присяжных
заседателей: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 22 ноября 2005 года N 23
// Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2006. - N 1.
8.
Суд присяжных действует в составе одного
профессионального судьи и двенадцати
присяжных заседателей. Количество судей
не может быть больше одного. Помимо
основных двенадцати выбирается еще два
или большее количество запасных
присяжных заседателя.
9.
См также комментарий ст.31, 243, 301, 334 УПК.
Комментарий к статье 31. Подсудность уголовных дел
1.
Подписав 16 декабря 1966 года пакт "О
гражданских и политических правах",
Россия обязалась обеспечить, чтобы право
на правовую защиту для любого лица,
требующего такой защиты,
устанавливалось компетентными
судебными властями. В развитие данного
положения в ст.47 Конституции РФ отмечено,
что никто не может быть лишен права на
рассмотрение его дела в том суде и тем
судьей, к подсудности которых оно
отнесено законом.
2.
Подсудность - это совокупность
признаков, характеризующих преступление
(общественно опасное деяние), а в
некоторых случаях и лицо, совершившее
преступление, исходя из которых,
рассмотрение и разрешение уголовного
дела по первой инстанции относится к
компетенции строго определенного суда.
3.
Максимальное наказание за публичные
призывы к развязыванию агрессивной
войны (ч.1 ст.354 УК) не превышает трех лет.
Однако согласно п.1 ч.3 к.с. дела о таких
преступлениях подсудны Верховному суду
республики, краевому или областному
суду, суду города федерального значения,
суду автономной области и суду
автономного округа.
4.
Мировому судье подсудны дела частного
обвинения. Причем вне зависимости от
того, проводилось ли по данному факту
ранее предварительное следствие
(дознание) или нет.
5.
Дела о вышеперечисленных преступлениях
мировыми судьями рассматриваются и
тогда, когда в их совершении принимали
участие несовершеннолетние - лица, не
достигшее восемнадцатилетнего
возраста.
6.
Мировым судьей не могут быть рассмотрены
дела о преступлениях, в совершении
которых обвиняются военнослужащие,
граждане, проходящие военные сборы, а
также граждане, уволенные с военной
службы, граждане, прошедшие военные
сборы, при условии, что преступления
совершены ими в период прохождения
военной службы, военных сборов (п.2 ч.1 ст.7
Федерального конституционного закона "О
военных судах Российской Федерации").
7.
Действующая редакция ч.1 к.с. относит к
компетенции мировых судей рассмотрение
дел о преступлениях, предусмотренных ч.1
ст.136 УК. Однако в настоящее время состав
преступления, предусмотренный ч.1 ст.136
УК, декриминализирован. Сейчас в ст.136 УК
нет отдельных частей. Полагаем, что в
настоящее время преступления,
предусмотренные ст.136 УК (ранее это было
преступление, предусмотренное ч.2 ст.136
УК), мировым судьям не подсудны.
8.
Уголовные дела мировой судья
рассматривает единолично.
9.
Районному суду подсудны все дела, кроме
дел, которые подсудны мировым судьям,
верховным судам республики, краевым или
областным судам, судам города
федерального значения, суду автономной
области и судам автономных округов,
Верховному Суду РФ, а также военным
судам.
10.
Рассмотрением уголовных дел о
неосторожных преступлениях и об
умышленных преступлениях, за совершение
которых согласно санкции
соответствующей статьи Особенной части
УК не может быть назначено наказание, по
своей тяжести превышающее пять лет
лишения свободы, вправе и обязан
заниматься судья единолично. Факт
единоличного разрешения уголовного дела
законодатель не ставит в зависимость от
волеизъявления подсудимого. Дело будет
рассмотрено единолично даже в случае
отраженного в материалах уголовного
дела возражения обвиняемого против
этого.
11.
Все остальные дела, подсудные районному
суду, при наличии ходатайства
обвиняемого, заявленного до назначения
судебного заседания, могут быть
рассмотрены тремя профессиональными
судьями. Это дела об умышленных
преступлениях, за совершение которых
максимальное наказание является более
строгим, чем пять лет лишения свободы.
12.
Верховный Суд РФ является высшим
судебным органом России по уголовным
делам, подсудным судам общей юрисдикции,
и при этом вправе рассматривать дела по
первой инстанции (ст.126 Конституции РФ).
13.
В ч.4 к.с. говорится о делах, отнесенных
федеральным конституционным законом и
федеральным законом к подсудности
Верховного Суда РФ. Отнесение этих дел к
подсудности высшего органа правосудия
нашего государства является
дополнительной гарантией обеспечения
прав и законных интересов отдельных
категорий должностных лиц государства.
14.
Так, согласно ч.11 ст.16 Закона РФ "О статусе
судей в Российской Федерации" уголовное
дело в отношении судьи по его
ходатайству, заявленному до начала
судебного разбирательства, должно быть
рассмотрено только Верховным Судом РФ.
15.
Уголовное дело о запрещенном уголовным
законом деянии невменяемого (лица, у
которого после совершения преступления
наступило психическое расстройство,
делающее невозможным назначение
наказания или его исполнение),
подпадающем под признаки определенной
статьи УК, должен рассматривать тот суд,
которому подсудно дело о совершении
аналогичного преступления.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда РФ за II квартал 1996 года //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - N 3.
16.
Военным судам подсудны дела о
преступлениях, совершенных
военнослужащими и гражданами,
проходящими военные сборы, дела о
преступлениях, совершенных гражданами
(иностранными гражданами) в период
прохождения ими военной службы, военных
сборов, а также дела, отнесенные к
компетенции военных судов УПК (п.2 ч.1 ст.7
Федерального конституционного закона "О
военных судах Российской Федерации").
17.
В соответствии со ст.6 Федерального
закона "О введении в действие
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации" судьи гарнизонных
военных судов рассматривают также
уголовные дела, отнесенные УПК к
подсудности мировых судей. Данные дела
рассматриваются в порядке,
установленном главой 41 УПК.
18.
Подсудность дел военным судам в период
мобилизации и в военное время
определяется соответствующими
федеральными конституционными законами
(ч.8 ст.7 Федерального конституционного
закона "О военных судах Российской
Федерации").
19.
Если обвинительный приговор,
постановленный судом с участием
присяжных заседателей в отношении
нескольких лиц, отменен вышестоящей
судебной инстанцией с направлением дела
на новое судебное разбирательство лишь в
отношении одного или нескольких лиц,
обвиняемых в совершении преступлений, не
указанных в ч.3 к.с. и, таким образом, не
имеющих права на рассмотрение дела с
участием присяжных заседателей, дело в
отношении такого обвиняемого (таких
обвиняемых) должно быть принято к
производству и рассмотрено судом,
указанным в ч.3 к.с., - единолично судьей
федерального суда либо коллегией из трех
судей федерального суда (при наличии
ходатайства лица, обвиняемого в
совершении тяжкого или особо тяжкого
преступления). Дело в отношении такого
лица (таких лиц) не может быть направлено
в нижестоящий суд, так как подсудность
была определена ранее на основании ч.1
ст.33 УПК.
См.: О применении судами норм
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации, регулирующих
судопроизводство с участием присяжных
заседателей: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 22 ноября 2005 года N 23
// Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2006. - N 1.
20.
См. также комментарий ст.20, 29, 49, 54, 104, 241, 440
УПК.
Комментарий к статье 32. Территориальная подсудность уголовного дела
1.
Уголовное дело подлежит рассмотрению
районным судом, если преступление
совершено на территории обслуживаемого
им административного района (города);
краевым, областным судом - на территории
края, области.
2.
Верховным судом республики, судом
автономной области - на их территории.
Причем район деятельности краевого суда
не включает территорию входящей в него
автономной области, а район деятельности
областного суда - территорию автономного
округа, входящего в состав области.
3.
В военных судах правила территориальной
подсудности действуют с учетом правил
персональной подсудности и особенностей
организации военных округов и флотов.
Основным признаком определения
подсудности является принадлежность
обвиняемого к воинской части, которая
находится в сфере компетенции
соответствующего военного суда. Так,
флотскому военному суду подсудны дела о
преступлениях военнослужащих данного
флота; гарнизонному военному суду -
военнослужащих частей этого гарнизона, а
также находившихся на территории
гарнизона в отпуске, в командировке в
момент совершения преступления.
См.: Научно-практический
комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу РСФСР. - 1997. - С.74.
4.
Тот факт, что обвинительное заключение
составлено в Генеральной прокуратуре РФ,
то есть в районе юрисдикции одного из
территориальных судов г. Москвы, не дает
оснований для рассмотрения уголовного
дела именно этим судом, если
преступление совершено в районе
деятельности другого суда.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации за
II квартал 1999 года // Бюллетень Верховного
Суда РФ. - 2000. - N 1.
5.
Окончательное решение о том, какой суд
будет рассматривать уголовное дело по
первой инстанции, принимает судья,
разрешающий вопрос о назначении
судебного заседания. Однако делать он
это вправе, как верно заметил С. Семенов,
лишь в рамках ч.3 к.с. Если дело направлено
в суд с соблюдением правил, указанных в
этой статье закона, судья не вправе
направлять его в другой суд "по
подсудности". Иначе говоря, когда в суд
поступило дело по признаку совершения
большинства расследованных по данному
уголовному делу преступлений на
территории обслуживания суда, судья не
вправе передать его в суд по месту
совершения наиболее тяжкого
преступления. В ином случае будет иметь
место спор о подсудности, что в силу ст.36
УПК недопустимо.
См.: Семенов С. Роль прокурора
в определении подсудности уголовного
дела // Законность. - 2006. - N 4. - [Электронный
ресурс]. - М., 2006.
6.
Местом совершения преступлений,
предусмотренных ст.328, 337, 338 и 339 УК,
следует считать место их окончания, в
частности место задержания лица или явки
его с повинной.
См.: О практике рассмотрения
судами уголовных дел об уклонении от
призыва на военную службу и от
прохождения военной или альтернативной
гражданской службы: Постановление
Пленума Верховного Суда РФ от 3 апреля 2008
года N 3 // Бюллетень Верховного Суда РФ. -
2008. - N 6.
7.
О понятии "более тяжкое преступление" см.
комментарий ст.360 УПК.
8. См. также содержание и
комментарий ст.36 УПК.
Комментарий к статье 33. Определение подсудности при соединении уголовных дел
1.
Судами разных уровней в значении,
употребленном в ч.1 к.с., являются суды
разных звеньев судебной системы;
соответственно одного уровня относятся
к одному и тому же звену.
2.
Под звеном судебной системы понимается
совокупность судов, обладающих равной
компетенцией. Лишь относительно судов
общей юрисдикции третьего звена понятие
равной компетенции применяется с
определенной долей условности, так как в
это звено исторически принято включать
Верховный Суд РФ и все военные суды.
Соответственно суды третьего звена
судебной системы нельзя признавать
одноименными судами.
3.
К судам первого звена относятся все виды
районных и городских судов. Этим звеном
рассматривается более 90% всех дел. Но
даже у этой разновидности судов есть
суды нижестоящие. Таковыми являются
мировые судьи.
4.
Вышестоящими по отношению к судам
первого звена признаются суды второго
звена. К таковым относятся Верховные
суды республик, областные, краевые суды,
суды автономных областей, автономных
округов, городов Москвы и
Санкт-Петербурга.
5.
Соответственно вышестоящим по отношению
к судам второго звена является Верховный
Суд РФ. Он же будет вышестоящим по
отношению к окружным (флотским) военным
судам, которые в свою очередь считаются
вышестоящими над гарнизонными военными
судами.
6.
См. также содержание и комментарий ст.31,
104, 153 УПК.
Комментарий к статье 34. Передача уголовного дела по подсудности
1.
Вопрос о подсудности всегда решается
судьей единолично во время подготовки
дела к судебному заседанию.
2.
Судья вышестоящего суда, принявший при
назначении судебного заседания решение
об изменении обвинения (ч.5 ст.236 УПК), не
вправе передать дело для судебного
разбирательства в нижестоящий суд по
подсудности. Решение о передаче дела по
подсудности в нижестоящий суд возможно
лишь в случае, когда при назначении
судебного заседания судья вышестоящего
суда не решает никаких других вопросов,
кроме вопроса о подсудности.
3.
О понятии вышестоящего и нижестоящего
суда см. комментарий ст.33 УПК.
4.
В случае, когда неподсудность дела
данному суду обнаружилась уже во время
судебного разбирательства, возможны
следующие решения:
а)
дело, подсудное вышестоящему суду или
военному суду, определением суда
(постановлением судьи) направляется по
надлежащей подсудности;
б)
дело, подсудное нижестоящему суду,
рассматривается в полном объеме и
заканчивается принятием решения по
существу;
в)
дело, подсудное одноименному суду,
направляется по подсудности или
заканчивается рассмотрением.
5.
Последнее решение, а также решение, о
котором идет речь в п."б", возможно лишь с
согласия подсудимого и в случае, когда
суд приступил к его рассмотрению по
существу. О направлении дела по
подсудности в этих случаях суд выносит
определение, а судья - постановление.
6.
Согласие подсудимого о рассмотрении его
дела не тем судом, которому оно подсудно,
должно быть зафиксировано в письменном
документе и приобщено к материалам
уголовного дела.
По аналогии с положениями,
содержащимися в определении Судебной
коллегии по уголовным делам Верховного
Суда РФ от 7 февраля 1996 года. См.:
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - N 12.
7.
См. также содержание и комментарий ст.31, 32
УПК
Комментарий к статье 35. Изменение территориальной подсудности уголовного дела
1.
По общему правилу изменение
территориальной подсудности возможно
лишь в пределах деятельности судов
одного уровня. Даже при наличии
оснований, предусмотренных к.с.,
предметная подсудность не может быть
изменена. Соответственно суду
нижестоящего уровня (звена) не может быть
подсудно рассмотрение уголовных дел,
подсудных согласно требованиям ст.31 УПК
суду вышестоящего уровня (звена).
2.
Передача дела в другой суд допустима
лишь до открытия судебного
разбирательства.
3.
К числу случаев, когда "не все участники
уголовного судопроизводства по делу
проживают на территории, на которую
распространяется юрисдикция данного
суда", относятся такие ситуации, как:
нахождение обвиняемого не в районе
деятельности суда, в который дело
направлено прокурором по подсудности;
проживание большинства потерпевших и
свидетелей в ином месте, чем то, где
расположен суд, но вблизи района
деятельности одноименного суда, и др.
4.
Ходатайство подсудимого о рассмотрении
его дела не тем судом, которому оно
подсудно, или согласие на это должно быть
зафиксировано в письменном документе и
приобщено к материалам уголовного
дела.
См.: Определение Судебной
коллегии по уголовным делам Верховного
Суда РФ от 7 февраля 1996 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1996. - N 12.
5.
Согласно ч.3 к.с. вопрос об изменении
территориальной подсудности
разрешается в порядке, предусмотренном
чч.3, 4, 6 ст.125 УПК, в соответствии с
которыми данный вопрос рассматривается
в судебном заседании с участием
заявителя и его защитника, законного
представителя или представителя, иных
лиц, чьи интересы непосредственно
затрагиваются принимаемым решением, а
также с участием прокурора. Указанные
лица должны быть своевременно извещены о
времени и месте его рассмотрения.
Несоблюдение данного требование может
иметь следствием отмену постановления
суда об изменении территориальной
подсудности уголовного дела.
См.: Обзор кассационной
практики Судебной коллегии по уголовным
делам Верховного Суда РФ за 2008 год: Обзор
судебной практики Верховного Суда РФ //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2009. N 7;
Обзор законодательства и судебной
практики Верховного Суда Российской
Федерации за I квартал 2009 года // Обзор
судебной практики Верховного Суда РФ от 3
июня 2009 года.
6.
Когда лицо реализовывает свое право на
участие в судебном заседании путем
использования систем
видеоконференц-связи, оно находится за
пределами помещения, где проходит
судебное заседание. Обычно оно
продолжает содержаться под стражей и
оттуда через интернет-программу видит и
слышит то, что происходит в судебном
заседании (вернее, видит то, что
показывает веб-камера, остальное только
слышит, если слышимость того, что не
попало в поле зрения камеры, возможно).
Суд в то же время видит и слышит
обвиняемого и может оценить его
показания (ответы на вопросы, заявления,
ходатайства и т.п.).
7.
Изложенная в чч.5 и 6 к.с. идея
законодателя заключается в следующем.
Суд не имеет права лишить лицо,
содержащееся под стражей, возможности
принять непосредственное участие в
судебном заседании по рассмотрению
вопроса об изменении территориальной
подсудности его уголовного дела по
основаниям, указанным в ч.4 ст.35 УПК, если
обвиняемый заявил соответствующее
ходатайство. Более того, когда само лицо,
содержащееся под стражей, обратилось в
суд с ходатайством о предоставлении ему
возможности принять участие в судебном
заседании путем использования систем
видеоконференц-связи, оно все равно
должно будет участвовать в таковом
непосредственно, если это признает
необходимым суд.
8.
Третье предложение ч.6 ст.35 УПК касается
лишь ситуации, когда в суд поступило
ходатайство от лица, содержащегося под
стражей, о его участии в судебном
заседании путем использования систем
видеоконференц-связи. Если такого
ходатайства не было, а лицо, содержащееся
под стражей, желает принять участие в
судебном заседании по рассмотрению
вопроса об изменении территориальной
подсудности его уголовного дела, по
основаниям, предусмотренным в ч.4 ст.35
УПК, оно должно быть доставлено в суд и
принять в таковом участие
непосредственно.
9.
Защитник же обвиняемого в любом случае
принимает непосредственное участие в
искомом судебном заседании.
10.
См. также комментарий ст.33 УПК.
Комментарий к статье 36. Недопустимость споров о подсудности
1.
Если в суд другим судом в нарушение
закона направлено дело, подсудное
вышестоящему суду, то оно не может быть
принято к производству. Председатель
суда направляет это дело в вышестоящий
суд для определения его подсудности.
2.
Аналогично должен поступить
председатель суда, когда в суд в
нарушение требований УПК поступило
уголовное дело, подсудное военному суду.
Председатель суда должен направить это
дело в вышестоящий суд для определения
его подсудности.
3.
См. также содержание и комментарий ст.32,
34, 35 УПК.
Глава 6. Участники уголовного
судопроизводства со стороны обвинения
Комментарий к статье 37. Прокурор
1.
Полномочия прокурора по надзору за
исполнением законов органами,
осуществляющими дознание и
предварительное следствие,
устанавливаются не только к.с., но и
некоторыми другими статьями УПК.
Указания Генерального прокурора РФ по
вопросам дознания, не требующим
законодательного регулирования,
являются обязательными для исполнения
(ст.30 Федерального закона "О прокуратуре
Российской Федерации").
2.
Прокурор вправе знакомиться с
документами, на основании которых лица
задержаны или заключены под стражу, а
также требовать от администрации
создания условий, обеспечивающих права
задержанных и заключенных под стражу.
Прокурор обязан немедленно освободить
своим постановлением каждого в
нарушение закона подвергнутого
задержанию или предварительному
заключению (ст.33 Федерального закона "О
прокуратуре Российской Федерации").
3.
Требования прокурора, вытекающие из его
полномочий, подлежат безусловному
исполнению в установленный срок.
Умышленное невыполнение таких
требований влечет наложение
административного штрафа на граждан в
размере от 1 до 1,5 тыс.руб.; на должностных
лиц - от 2 до 3 тыс.руб. (ст.17.7 КоАП).
4.
В данной статье перечислены
уголовно-процессуальные средства
прокурорского надзора за исполнением
законов органами, осуществляющими
оперативно-розыскную деятельность,
дознание и предварительное следствие.
5.
Прокурор не только вправе, но и обязан в
случае выявления нарушений законности
применять указанные средства
прокурорского надзора.
6.
Осуществляя надзор за соблюдением
закона при приеме, регистрации и
разрешении сообщений о преступлениях,
прокурор проверяет исполнение не только
требований федерального закона, но и
ведомственных нормативных актов,
которыми урегулирован порядок
регистрации и учета заявлений
(сообщений) о преступлении. В органах
внутренних дел данный порядок
урегулирован Административным
регламентом Министерства внутренних дел
Российской Федерации предоставления
государственной услуги по приему,
регистрации и разрешению в
территориальных органах Министерства
внутренних дел Российской Федерации
заявлений, сообщений и иной информации о
преступлениях, об административных
правонарушениях, о происшествиях, в органах федеральной службы
безопасности РФ - Административным
регламентом Федеральной службы
безопасности Российской Федерации по
предоставлению государственной услуги
по организации приема граждан,
обеспечению своевременного и полного
рассмотрения устных и письменных
обращений граждан, обращений граждан в
форме электронного документа, принятию
решений и направлению ответов
заявителям в установленный
законодательством Российской Федерации
срок
и т.д.
См.: Об утверждении
Административного регламента
Министерства внутренних дел Российской
Федерации предоставления
государственной услуги по приему,
регистрации и разрешению в
территориальных органах Министерства
внутренних дел Российской Федерации
заявлений, сообщений и иной информации о
преступлениях, об административных
правонарушениях, о происшествиях: Приказ
МВД России от 1 марта 2012 года N 140 // Рос.
газета. - 2012. 1 августа.
См.: Об утверждении
Административного регламента
Федеральной службы безопасности
Российской Федерации по предоставлению
государственной услуги по организации
приема граждан, обеспечению
своевременного и полного рассмотрения
устных и письменных обращений граждан,
обращений граждан в форме электронного
документа, принятию решений и
направлению ответов заявителям в
установленный законодательством
Российской Федерации срок: Приказ ФСБ
России от 18 мая 2012 года N 230 // Рос. газета. -
2012. 11 июля.
7.
Применительно к деятельности органов
внутренних дел регистрация заявления
(сообщения) о преступлении, об
административном правонарушении и
происшествии - это присвоение каждому
принятому (полученному) органом
внутренних дел заявлению (сообщению)
очередного порядкового номера Книги
учета заявлений (сообщений) о
преступлениях, об административных
правонарушениях и происшествиях (КУСП) и
фиксация в КУСП кратких сведений по
существу заявления (сообщения). А
соответственно уголовно-процессуальное
понятие "регистрация сообщения о
преступлении" есть присвоение каждому
принятому органом предварительного
расследования заявлению (сообщению) о
преступлении очередного порядкового
номера в специально предусмотренном для
этого учетном документе (книге и др.) и
фиксация в нем же кратких сведений о
данном происшествии.
8.
В случае отмены незаконного решения
дознавателя прокурор по этому поводу
может внести представление руководителю
учреждения, где работает дознаватель (к
примеру, начальнику органа внутренних
дел). И напротив, такого полномочия у него
нет, когда на момент вынесения
дознавателем отмененного в последующем
прокурором постановления на то имели
место законные основания.
9.
Прокуроры обязаны не реже одного раза в
год проверять состояние и условия
хранения вещественных доказательств,
правильность ведения документов по их
приему и учету. О результатах проверки
составляется акт.
См.: Инструкция о порядке
изъятия, учета и хранения и передачи
вещественных доказательств по уголовным
делам, ценностей и иного имущества
органами предварительного следствия,
дознания и судами от 18 октября 1989 года N
34/15: Утверждена Генеральным прокурором
СССР, министром внутренних дел СССР,
министром юстиции СССР, председателем
Верховного Суда СССР, первым
заместителем председателя КГБ СССР.
10.
Прокурору предоставлено право требовать
от органов дознания и следственных
органов устранения нарушений
федерального законодательства,
допущенных в ходе дознания или
предварительного следствия, участвовать
в судебных заседаниях при рассмотрении в
ходе досудебного производства вопросов
об избрании меры пресечения в виде
заключения под стражу, о продлении срока
содержания под стражей либо об отмене
или изменении данной меры пресечения, а
также при рассмотрении ходатайств о
производстве иных процессуальных
действий, которые допускаются на
основании судебного решения, и при
рассмотрении жалоб в порядке,
установленном ст.125 УПК, и многое другое.
Однако правом знакомиться с материалами
уголовного дела, находящегося в
производстве органа предварительного
расследования, он долгое время наделен
не был, что служило серьезным
препятствием на пути осуществления им
уголовного преследования.
11.
Именно поэтому законодатель посчитал
важным дополнить к.с. частью 2.1. В
настоящее время у прокурора появилась
"возможность ознакомиться с материалами
находящегося в производстве уголовного
дела". Для этого он должен обратиться к
следователю (дознавателю и др.), в
производстве которого находится
уголовное дело, с соответствующим
официальным мотивированным письменным
запросом.
12.
Мы рекомендуем обращение с таким
запросом к следователю (дознавателю и
др.). Но формулировка ч.2.1 к.с. позволяет и
иначе толковать ее содержание. Здесь
речь идет о "материалах находящегося в
производстве уголовного дела". А у кого в
производстве они находятся и к кому
следует обращаться с запросом,
умалчивается. Ну, во-первых, понятно, что
у самого прокурора в производстве
материалы уголовного дела быть не могут.
Во-вторых, коль законодатель не
конкретизирует субъекта, у которого в
производстве находится уголовное дело,
то таковым может быть и орган дознания, и
орган предварительного следствия. В
органе дознания он с запросом обращается
к начальнику органа дознания, а в органе
предварительного следствия - к
следователю (руководителю следственного
органа, руководителю следственной
группы), в производстве которого
находится уголовное дело.
13.
Законодатель в п.5.1 к.с. говорит об
истребовании, а не о получении.
Соответственно предполагается
возможность обеспечения данного
полномочия прокурора государственным
принуждением. На сегодняшний день
прокурор не только ждет исполнения
органом предварительного следствия
возложенной на него обязанности. Он
вправе истребовать, причем не только
копию, но и подлинник постановления об
отказе в возбуждении, приостановлении
или прекращении уголовного дела. Правда,
средства, применяемые во имя
истребования искомых постановлений,
пока не изменились. Как в случае
неисполнения органом предварительного
расследования требований ч.4 ст.148, ч.2
ст.208, ч.1 ст.213 УПК, так и в ситуации
истребования, прокурор в состоянии лишь
обращаться к органу предварительного
следствия с письменным требованием
(запросом). Согласно же ч.1 и 2 ст.6
Федерального закона "О прокуратуре
Российской Федерации" вытекающие из полномочий
прокурора требования подлежат
безусловному исполнению в установленный
срок.
См.: Собр. законодательства
РФ. - 1995. - N 47. - Ст.4472.
14.
Оформлять факт истребования
рекомендуется запросом со ссылкой на
соответствующую статью УПК и на факт
необходимости проверки законности и
обоснованности принятого органом
предварительного следствия решения.
Однако возможны и любые иные письменные
формы закрепления факта истребования. К
таковым относятся:
1)
протокол истребования;
2)
постановление об истребовании;
3)
иные формы истребования.
15.
Причем в случае оформления протокола
истребования при его составлении
рекомендуется максимально использовать
правовые положения, касающиеся
производства (протоколирования)
выемки.
16.
Итак, у прокурора имеется право
истребовать постановление об отказе в
возбуждении уголовного дела, о
приостановлении предварительного
следствия или о прекращении уголовного
дела. Однако так и не появилось права
истребовать у органа предварительного
следствия материалы проверки заявления
(сообщения) о преступлении для проверки
законности и обоснованности решений
следователя или руководителя
следственного органа об отказе в
возбуждении уголовного дела. Не вправе
он и истребовать уголовное дело для
проверки законности и обоснованности
постановления о приостановлении
предварительного следствия или о
прекращении уголовного дела. Он по
мотивированному письменному запросу
вправе с материалами уголовного дела
лишь ознакомиться (ч.2.1 к.с.). А где он
будет с таковыми знакомиться, решать не
ему, а следователю (руководителю
следственного органа).
17.
Итак, в статусе прокурора, связанном с
возможностью ознакомления с решением
следователя и (или) руководителя
следственного органа об отказе в
возбуждении, приостановлении и
прекращении уголовного дела, мало что
поменялось. Ход проверки названных
решений также не претерпел изменений.
Существенно усовершенствованы лишь
полномочия прокурора, выявившего
незаконность или необоснованность
постановления об отказе в возбуждении,
приостановлении и прекращении
уголовного дела.
18.
В соответствии с ч.6 ст.148 УПК, "признав
отказ руководителя следственного
органа, следователя в возбуждении
уголовного дела незаконным или
необоснованным, прокурор в срок не
позднее 5 суток с момента получения
материалов проверки сообщения о
преступлении отменяет постановление об
отказе в возбуждении уголовного дела, о
чем выносит мотивированное
постановление с изложением конкретных
обстоятельств, подлежащих
дополнительной проверке, которое вместе
с указанными материалами
незамедлительно направляет
руководителю следственного органа".
Ранее прокурор сам отменить такое
постановление не имел права и мог лишь
вынести мотивированное постановление о
направлении соответствующих материалов
руководителю следственного органа для
решения вопроса об отмене постановления
следователя об отказе в возбуждении
уголовного дела.
19.
Аналогично изменился и статус прокурора,
признавшего постановление руководителя
следственного органа или следователя о
приостановлении предварительного
следствия (прекращении уголовного дела)
незаконным или необоснованным. Придя к
выводу, что постановление органа
предварительного следствия о
приостановлении предварительного
следствия (прекращении уголовного дела)
незаконно и (или) необоснованно, прокурор
в срок не позднее 14 суток с момента
получения материалов уголовного дела
отменяет его, о чем выносит
мотивированное постановление с
изложением конкретных обстоятельств,
подлежащих дополнительному
расследованию, которое вместе с
материалами уголовного дела
незамедлительно направляет
руководителю следственного органа (ч.1.1
ст.211, ч.1 ст.214 УПК).
20.
Причем по делам частного обвинения
постановление о прекращении уголовного
дела прокурор может отменить только при
наличии жалобы заинтересованного лица.
Признав постановление дознавателя о
прекращении уголовного дела или
уголовного преследования незаконным или
необоснованным, прокурор отменяет его и
возобновляет производство по уголовному
делу.
21.
Ранее прокурор в искомой ситуации мог
всего-навсего требовать от органов
дознания и следственных органов
устранения нарушений федерального
законодательства, допущенных в ходе
дознания или предварительного
следствия, то есть воспользоваться своим
правомочием, предусмотренным п.3 ч.2 к.с.
22.
Расширены полномочия прокурора и по
определению органа предварительного
расследования, которому следует
осуществлять досудебное производство по
факту совершения преступления либо в
отношении конкретного лица. Ранее
прокурор мог в соответствии с правилами,
установленными ст.151 УПК, передавать от
одного органа (в системе одного органа
предварительного расследования) лишь
уголовное дело. Теперь это его право
законодатель распространил и на
материалы проверки заявления (сообщения)
о преступлении. То же самое произошло и с
правом прокурора изымать любое
уголовное дело у органа
предварительного расследования
федерального органа исполнительной
власти (при федеральном органе
исполнительной власти) и передавать его
следователю Следственного комитета РФ с
обязательным указанием оснований такой
передачи. По действующему закону
прокурор может на тех же условиях изъять
у органа предварительного расследования
и материалы проверки заявления
(сообщения) о преступлении и передать их
следователю Следственного комитета РФ
(п.12 ч.2 к.с.).
23.
Небольшие пояснения к данному правовому
положению. Под уголовным делом здесь
понимается совокупность процессуальных
документов и не являющихся документами
доказательств, собранных (подшитых,
пронумерованных, упакованных и т.п.)
после принятия решения о наличии в
распоряжении следователя (дознавателя и
др.) достаточных данных, указывающих на
признаки объективной стороны состава
преступления, и предусмотренного ст.140
УПК повода для возбуждения уголовного
дела, вместе с материалами
предварительной проверки заявления
(сообщения) о преступлении.
24.
А под материалами проверки сообщения о
преступлении - документы, собранные
(полученные, принятые и т.п.) на
первоначальной стадии уголовного
процесса в целях выявления наличия
(отсутствия) фактических оснований
возбуждения либо отказа в возбуждении
уголовного дела.
25.
Таким образом, ранее анализируемое
полномочие распространялось лишь на
стадию предварительного расследования.
Сейчас оно действует в ходе всего
досудебного производства с момента
принятия следователем (руководителем
следственного органа) заявления
(сообщения) о преступлении до этапа
окончания предварительного следствия.
26.
Применительно к институту соединения
уголовных дел властные полномочия
прокурора в большей степени
распространяются на органы дознания.
Прокурор принимает решение о соединении
уголовных дел, находящихся в
производстве дознавателя. Именно ему
отведено право принятия решения о
соединении уголовных дел о
преступлениях, подследственных в
соответствии со ст.150 и 151 УПК разным
органам дознания.
27.
К иным полномочиям прокурора, о которых
упоминается в п.16 ч.2 к.с., относятся, к
примеру, следующие. Прокурор вправе
отменить постановление следователя о
возбуждении уголовного дела (п.5 ч.2 ст.38
УПК), отменить указание нижестоящего
прокурора (п.5 ч.2 ст.38, ч.4 ст.221 УПК),
продлить срок дознания (чч.3, 4 и 5 ст.223
УПК), возобновлять приостановленное
дознание (ч.3.1 ст.223 УПК) и др.
28.
В случаях, указанных в ч.2 ст.75 УПК,
прокурор вправе признать доказательство
недопустимым (ч.2 ст.88 УПК).
29.
В соответствии с ч.3 ст.144 УПК при
необходимости проведения
документальных проверок, ревизий,
исследований документов, предметов,
трупов прокурор по ходатайству
дознавателя вправе продлять срок
проверки заявления (сообщения) о
преступлении до 30 суток с обязательным
указанием на конкретные, фактические
обстоятельства, послужившие основанием
для такого продления и др.
30.
Для дознавателя (начальника
подразделения дознания) обязательны
письменные указания как надзирающего
прокурора, так и любого вышестоящего
прокурора.
31.
Обжалование дознавателем указаний
прокурора никогда не приостанавливает
их исполнения.
32.
Решения прокурора, о которых идет речь в
пп.11 и 12 ч.2 к.с., должны оформляться в виде
постановления.
33.
См. также комментарий ст.5, 21, 38, 39, 66, 144, 148,
149, 223 УПК.
Комментарий к статье 38. Следователь
1.
Постановления, требования, поручения и
запросы следователя, предъявленные в
пределах его процессуальных полномочий,
обязательны для исполнения без
какого-либо исключения всеми
предприятиями, учреждениями,
организациями, должностными лицами и
гражданами (ч.4 ст.21 УПК).
2.
На следователя закон возложил и ряд
обязанностей. Он должен в каждом случае
обнаружения признаков преступления
принимать предусмотренные УПК меры по
установлению события преступления,
изобличению лица или лиц, виновных в
совершении преступления (ч.2 ст.21 УПК),
принять, проверить сообщение о любом
совершенном или готовящемся
преступлении и в пределах своей
компетенции принять по нему решение (ч.1
ст.144 УПК), в пределах своей компетенции
вынести постановление о прекращении
уголовного преследования, принять иное
процессуальное решение при наличии к
тому фактических оснований. Следователь
обязан выявлять обстоятельства,
способствовавшие совершению
преступления (ч.2 ст.73 УПК).
3.
В отличие от некоторых органов дознания
следователь не обладает правом на
принятие оперативно-розыскных мер (ст.40
УПК). Между тем у него есть ряд
полномочий, которые отсутствуют у
дознавателя.
4.
В то же время следователь обладает
процессуальной самостоятельностью.
Процессуальная самостоятельность
следователя заключается в следующем.
Прокурор уполномочен требовать от
органов дознания и следственных органов
устранения нарушений федерального
законодательства, допущенных в ходе
дознания или предварительного
следствия. Однако, когда следователь не
согласен с направленным в его адрес
требованием прокурора, он обязан
представить свои письменные возражения
руководителю следственного органа.
Последний информирует прокурора об
обжаловании следователем его требования
и приступает к рассмотрению требования
прокурора, а также письменных возражений
следователя на указанные требования. По
результатам такого рассмотрения
руководитель следственного органа дает
следователю письменные указания об
исполнении указанных требований либо
информирует прокурора о несогласии с его
требованиями.
5.
Обязательные для исполнения письменные
указания следователю вправе давать и
руководитель следственного органа. Но у
следователя имеются возможности
попытаться отстоять свое мнение по
наиболее важным вопросам расследования.
Так, когда непосредственный
руководитель следственного органа
занимает отличную от подчиненного ему
следователя, в производстве которого
находится уголовное дело, позицию, он по
ряду вопросов не может навязать свое
мнение следователю.
6.
Обжалование вышестоящему руководителю
следственного органа письменного
указания непосредственного начальника
следователя, касающегося изъятия
уголовного дела и передачи его другому
следователю, привлечения лица в качестве
обвиняемого, квалификации преступления,
объема обвинения, избрания меры
пресечения, производства следственных
действий, которые допускаются только по
судебному решению, направления дела в
суд или его прекращения,
приостанавливает исполнение этого
указания до рассмотрения жалобы. В этом
случае вышестоящий руководитель
следственного органа вправе отменить
указание нижестоящего руководителя
следственного органа, или же отстранить
следователя от дальнейшего производства
расследования, если им допущено
нарушение требований УПК. Данные
возможности вышестоящего руководителя
следственного органа следуют из перечня
общих прав всех руководителей
следственных органов.
7.
Исходя из правил подследственности, по
делам, по которым предварительное
следствие обязательно, следователь
вправе в любой момент приступить к
производству предварительного
следствия, не дожидаясь выполнения
органами дознания действий,
предусмотренных ст.157 УПК.
8.
Органам дознания следователь по
расследуемым им делам вправе давать
поручения и указания о производстве
любого следственного действия и (или)
оперативно-розыскного мероприятия.
9.
Выполнение поручений (указаний)
следователя бывает нескольких видов:
а)
выполнение органом дознания
следственных и (или) розыскных действий
по поручению следователя;
б)
привлечение следователем
представителей органа дознания для
оказания содействия (помощи) в
производстве отдельных следственных
действий;
в)
принятие мер, призванных создавать
необходимые условия для успешного
производства отдельных следственных
действий, таких как охрана места
происшествия, оцепление здания и т.д.;
г)
выполнение постановлений следователей о
задержании, приводе, об аресте, о
производстве иных процессуальных
действий.
10.
Поручение - это требование о
производстве следственных и (или)
розыскных действий. Указание следователя дополняет
его поручение и заключается в
разъяснении, как провести выполнение его
поручения
.
См.: Ларин А.М. Расследование
по уголовному делу. Процессуальные
функции. - М.: Юрид. лит., 1986. - С.123.
См.: Белозеров Ю.Н. Органы
дознания и предварительного следствия
МВД и их взаимодействие: Учеб. пособие /
Ю.Н.Белозеров [и др.]. - М.: Юрид. лит., 1973. -
С.92.
11.
Учеными рекомендуется в поручении
следователя органу дознания указывать
следующее:
- наименование органа дознания,
которому адресовано поручение;
- указание, от кого исходит
поручение;
- краткое изложение существа дела,
по которому дается поручение;
- указание на юридическую основу
дачи поручения (ссылка на ст.38 УПК);
- содержание поручения, то есть
вопросы, подлежащие выяснению;
- указание о порядке
(последовательности и т.п.) исполнения
поручения;
- сведения, которые следует учесть
при исполнении поручения, или
рекомендация, как поступить при
получении определенного результата;
- целесообразные тактические
приемы проведения процессуального
действия;
- сроки исполнения;
- указание, у кого можно получить
дополнительные разъяснения по заданию.
См.: Гапанович Н.Н. Основы
взаимодействия следователя и органа
дознания при расследовании
преступлений: Учеб. пособие /
Н.Н.Гапанович, И.И.Мартинович. - Минск:
Изд-во БГУ, 1983. - С.90-97.
12.
Наличие поручения предполагает
определенный срок его исполнения. Когда
следователь сам указывает время
производства мероприятия, его нарушать
нельзя. Указанное требование
обусловлено тем, что порой возникает
необходимость одновременного
производства серии следственных
(розыскных) действий, к примеру, обысков.
Если время производства возложенного на
подразделение мероприятия изменить,
провести его в другой день, не только оно
само, но и весь круг намеченных
следователем мер могут не дать
ожидаемого положительного результата.
13.
Вместе с тем не всегда следователь в
отдельном поручении указывает
конкретную дату производства
следственного или розыскного действия. В
таком случае следует руководствоваться
правилами ч.1 ст.152 УПК, где указанный срок
ограничивается 10 сутками. В пределах указанных границ срок
исполнения поручения может быть
определен начальником органа дознания.
Данное правило не
распространяется на случаи, когда
исполнение поручения должно
осуществляться до наступления
определенного результата (к примеру,
установление лица, совершившего
преступление и т.п.) или в ходе
производства всего предварительного
расследования (допустим, поручение о
сборе доказательств совершения
преступления и др.).
14.
Ответ на поручение должен состоять из
следующих реквизитов:
а)
фамилия, инициалы, должность, звание,
место работы следователя, которому
адресован ответ. Важно помнить, что
следователь по закону - это
процессуально самостоятельный орган
предварительного расследования, поэтому
ответ адресуется тому лицу, от кого
получено поручение. Направление ответа
начальнику органа внутренних дел и даже
начальнику следственного подразделения,
в штатах которого числится данный
следователь, не будет соответствовать
уголовно-процессуальному закону;
б)
дата и место происшествия (для
преступлений, совершенных на транспорте,
- обнаружения последствий). Номер
исходящего и дата отправления в органы
дознания поручения. У следователя в
производстве может находиться не одно
дело. Эти данные позволят ему, сэкономив
время, сразу выяснить, к какому из дел
сведения имеют отношение;
в)
указание на юридическую основу
исполнения поручения (ссылка на ч.4 ст.157
УПК);
г)
лаконичный и полный ответ на каждый из
вопросов, поставленных следователем;
д)
указание на то, что ход исполнения
поручения не нарушен. Если орган
дознания все же отступил от
предложенного следователем порядка, в
ответе должна быть подробно обоснована
причина такового;
е)
дополнительная информация, задание на
выявление которой не давалось, но она
была установлена в процессе исполнения
поручения. Здесь же по возможности
отражается, как эти сведения повлияли на
последовательность сбора материала и
внутреннее убеждение дознавателя.
Обоснование их значимости для
расследования;
ж)
сведения, которые могут повлиять на
выбор тактических приемов производства
предварительного следствия. По
возможности, характеристика поведения
отдельных участников уголовного
процесса (подозреваемого, свидетелей и
др.) с целью создания у следователя о них
более полного представления. Не помешают
и соответствующие умозаключения
дознавателя, на чем они основаны;
з)
основания, если таковые имелись,
нарушения сроков исполнения поручения и
меры, направленные как на их сокращение,
так и на уведомление следователя о факте,
препятствующем своевременному
исполнению поручения;
и)
указание, к кому может обращаться
следователь, если понадобится
проведение дополнительных мероприятий.
Эти данные особенно важны в тех
ситуациях, когда непосредственный
исполнитель уходит в отпуск, уезжает в
командировку и т.п.;
к)
перечень материалов, следующих с
ответом, количество и краткое описание
вещественных доказательств, а равно их
упаковки;
л)
указание, какой орган и кто именно:
фамилия, имя, отчество, должность,
специальное звание, адрес места работы и
рабочий телефон - исполнял поручение и
готовил ответ. Приведенные данные
необходимы для быстрой организации
возможной обратной связи. Даже в тех
случаях, когда специального ответа не
составлялось, указанные данные должны
найти свое отражение в соответствующем
сопроводительном письме. Полнота
изложения сведений в ответах на
поручение (указание) следователя и
сопроводительных письмах - непременное
условие качественного и эффективного
обеспечения предварительного
следствия.
15.
Федеральным законом от 2 декабря 2008 года N
226-ФЗ сформулирована новая редакция п.5 ч.2
к.с. По сути, законодатель лишь добавил к
кругу уже имеющихся прав следователя
возможность обжаловать с согласия
руководителя следственного органа в
порядке, установленном ч.4 ст.221 УПК,
решение прокурора об отмене
постановления о возбуждении уголовного
дела. Несмотря на то, что законодатель не
указывает, о чьем постановлении идет
речь, не трудно догадаться, что
подразумевается постановление именно
того следователя, которому
предоставлено право обжалования
такового.
16.
На первый взгляд, здесь и разъяснять
нечего. И так все ясно. Но мы бы не спешили
с таким категоричным заявлением. Нам
представляется, что данная редакция п.5
ч.2 к.с. порождает ряд вопросов:
- где в законе закреплено право
прокурора отменять постановления
следователя о возбуждении уголовного
дела;
- если такое право у прокурора
имеется, то уполномочен ли он отменять и
аналогичные постановления руководителя
следственного органа;
- обладает ли руководитель
следственного органа правом обжаловать
в порядке, установленном ч.4 ст.221 УПК,
решение прокурора об отмене
постановления о возбуждении уголовного
дела и при каких условиях;
- если вправе, то должен ли он
получать на то согласие и если должен, то
у кого?
17.
Самый неоднозначный ответ на первый
вопрос. Сразу оговоримся, что нам
известно содержание п.1.4 приказа
Генерального прокурора РФ от 2 июня 2011
года N 162 "Об организации прокурорского
надзора за процессуальной деятельностью
органов предварительного следствия" и некоторых других ведомственных
нормативных актов
. Там, действительно, прокурорам
предписано, признав постановление
органа предварительного следствия о
возбуждении уголовного дела незаконным
или необоснованным, в срок не позднее 24
часов с момента получения присланных
органом предварительного следствия
материалов, на основании которых было
принято указанное процессуальное
решение, отменять постановление о
возбуждении уголовного дела, о чем
выносить мотивированное
постановление.
См.: Законность. - 2011. - N 11.
Об организации
процессуального контроля в Следственном
комитете Российской Федерации: Приказ
Следственного комитета РФ от 15 января 2011
года N 1.
18.
Не будем заниматься исследованием
ретроспективы вопроса. Это не
диссертация, а комментарий действующего
закона. И сейчас, несомненно, коль у
следователя есть право обжаловать
решение прокурора об отмене
постановления о возбуждении уголовного
дела, значит, у прокурора имеется право
принимать такое решение. Именно поэтому
мы не ставим вопроса о наличии или
отсутствии у прокурора соответствующего
права. Право имеется. Но неужели его
правовой основой является п.5 ч.2 к.с.? В
ст.37 УПК закреплено право прокурора
"отменять незаконные или необоснованные
постановления нижестоящего прокурора, а
также незаконные или необоснованные
постановления дознавателя в порядке,
установленном" УПК (п.6 ч.2), но ничего не
сказано о его праве отменять какие-либо
незаконные или необоснованные
постановления следователя. Напротив,
текст ст.37 УПК, которая всецело посвящена
правовому статусу прокурора, построен
так, что вполне может возникнуть мысль,
что у него отсутствует право отменять
постановления следователя и
руководителя следственного органа.
19.
Значит, правовой основы отмены
прокурором вынесенного следователем
постановления о возбуждении уголовного
дела в ст.37 УПК нет. Уверен, что мои
оппоненты станут заверять меня, что
таковая закреплена ч.4 ст.146 УПК. Однако и
данное утверждение при существующей
формулировке ст.146 УПК не безупречно.
20.
Смотрите сами: толкование действующей
редакции ч.4 ст.146 УПК вполне может быть
двояким. С одной стороны, здесь,
действительно, есть предложение: "о
принятом решении руководитель
следственного органа, следователь,
дознаватель незамедлительно уведомляют
заявителя, а также лицо, в отношении
которого возбуждено уголовное дело".
Именно из редакции указанного
предложения (аналогичной редакции его в
прошлом) делается вывод, что прокурор
вправе отменить постановление о
возбуждении уголовного дела, вынесенное
следователем (руководителем
следственного органа). Иначе с чего бы
следователь (руководитель следственного
органа) незамедлительно уведомлял
заявителя, а также лицо, в отношении
которого возбуждено уголовное дело, если
прокурор имеет право отменять лишь
решение органа дознания и, реализуя это
право, отменил такое постановление
органа дознания?
21.
С другой стороны, в исследуемом
предложении законодатель не уточняет, о
каком решении идет речь. Да, с учетом
прошлых редакций данной статьи закона,
последовательно говорить, что здесь
подразумевается решение прокурора об
отмене постановления о возбуждении
уголовного дела. Но та же ч.4 ст.146 УПК
начинается с требования незамедлительно
направлять прокурору копию
постановления следователя (руководителя
следственного органа) о возбуждении
уголовного дела. Без принятия мысленного
решения о необходимости и возможности
осуществления этого предусмотренного
законом действия названное действие
осуществлено не будет. Значит, и здесь
принимается решение о направлении
прокурору копии постановления о
возбуждении уголовного дела. И это может
быть решением следователя (руководителя
следственного органа).
22.
Почему же мы полностью отрицаем
возможность того, что именно об
указанном решении следователь
(руководитель следственного органа)
обязан незамедлительно уведомить
заявителя, а также лицо, в отношении
которого возбуждено уголовное дело? Тем
более что в случае отмены постановления
о возбуждении уголовного дела в
уголовном процессе не будет лица, в
отношении которого возбуждено уголовное
дело. Закон же требует уведомить о
принятом решении именно лицо, в
отношении которого возбуждено, а не
ранее было возбуждено уголовное дело. И
второе. Предпоследнее предложение ч.4
ст.146 УПК звучит так: "В случае, если
прокурор признает постановление о
возбуждении уголовного дела незаконным
или необоснованным, он вправе в срок не
позднее 24 часов с момента получения
материалов, послуживших основанием для
возбуждения уголовного дела, отменить
постановление о возбуждении уголовного
дела, о чем выносит мотивированное
постановление, копию которого
незамедлительно направляет
должностному лицу, возбудившему
уголовное дело". Здесь не
конкретизируется, о постановлении
какого органа предварительного
расследования идет речь. Так как в п.6 ч.2
ст.37 УПК предоставляет прокурору право
отменять постановления лишь
нижестоящего прокурора и дознавателя, то
можно предположить, что оно не касается
отмены постановления органа
предварительного следствия.
23.
Более того, обратите внимание: в
анализируемом предложении говорится о
"получении материалов". Материалы же
прокурор получает не от органа
предварительного следствия. Исходя из
редакции первого предложения ч.4 ст.146
УПК, от следователя (руководителя
следственного органа) он принимает не
материалы, а всего-навсего копию
постановления о возбуждении уголовного
дела. В предпоследнем предложении ч.4
ст.146 УПК говорится не о копии
постановления, а о самом постановлении.
Таковое согласно предшествующему ему
предложению передается прокурору лишь
органами дознания, причем такими
органами дознания, как капитаны морских
или речных судов, находящиеся в дальнем
плавании, руководители
геолого-разведочных партий или зимовок,
начальники российских антарктических
станций или сезонных полевых баз,
удаленных от мест расположения органов
дознания, главы дипломатических
представительств или консульских
учреждений Российской Федерации.
24.
Если же распространять право отмены
прокурором постановления о возбуждении
уголовного дела и на решения органов
предварительного следствия, то следует
заметить, что указанный в ч.4 ст.146 УПК
срок (24 часа) следует исчислять не с
момента получения прокурором копии
постановления о возбуждении уголовного
дела, а с момента получения им от
руководителя следственного органа, во
исполнение закрепленного в абз.1 п.1.10
приказа Следственного комитета РФ от 15
января 2011 года N 1 "Об организации
процессуального контроля в Следственном
комитете Российской Федерации"
(аналогичного требования иных
ведомственных нормативных актов)
требования, "материалов уголовного дела,
подтверждающих законность и
обоснованность принятого решения о его
возбуждении".
25.
Однако данное требование названного
приказа в некоторой степени не
согласуется с буквой
уголовно-процессуального закона. В
случае выявления прокурором факта
принятия незаконного решения о
возбуждении уголовного дела
следователем (руководителем
следственного органа) ему следовало бы
не отменять данное постановление, а
обратиться к руководителю следственного
органа (вышестоящему руководителю
следственного органа) с требованием об
устранении нарушений федерального
законодательства, допущенных в ходе
предварительного следствия. Кто-то может
возразить, что возбуждение уголовного
дела не является частью
предварительного следствия. Не можем с
этим не согласиться. Между тем, заметим,
производство предварительного
следствия по факту и (или) в отношении
лица без наличия фактических оснований
(повода) для возбуждения уголовного дела
есть нарушение федерального
законодательства, допущенное в ходе
предварительного следствия. Именно о
данном нарушении федерального
законодательства вправе сообщить
руководителю следственного органа
прокурор в своем требовании.
26.
Не будем дальше развивать эту мысль. Для
нас вполне понятным является тот факт,
что мы имеем дело с несовершенством
формулировки закона и с, по сути,
правильной его интерпретацией на
практике. Однако данное толкование пока
не соответствует букве закона, хотя и
отвечает его духу. Одновременно с
констатацией такого положения вещей мы
высказываемся против формулировки,
позволяющей ее двоякое понимание. В этой
связи мы считаем необходимым
усовершенствование текста ч.4 ст.146 УПК.
Предлагается следующая ее редакция:
"Копия постановления органа
предварительного расследования о
возбуждении уголовного дела
незамедлительно направляется прокурору.
При возбуждении уголовного дела
капитанами морских или речных судов,
находящихся в дальнем плавании,
руководителями геолого-разведочных
партий или зимовок, начальниками
российских антарктических станций или
сезонных полевых баз, удаленных от мест
расположения органов дознания, главами
дипломатических представительств или
консульских учреждений Российской
Федерации прокурор незамедлительно
уведомляется указанными лицами о
начатом предварительном расследовании.
В данном случае постановление о
возбуждении уголовного дела передается
прокурору незамедлительно при появлении
для этого реальной возможности. По
запросу прокурора для проверки
законности и обоснованности принятого
решения о возбуждении уголовного дела
органом предварительного расследования
прокурору направляются также материалы
проверки сообщения о преступлении. В
случае если прокурор признает
постановление органа предварительного
расследования о возбуждении уголовного
дела незаконным или необоснованным, он
вправе в срок не позднее 24 часов с
момента получения материалов,
послуживших основанием для возбуждения
уголовного дела, отменить постановление
о возбуждении уголовного дела, о чем
выносит мотивированное постановление,
копию которого незамедлительно
направляет должностному лицу,
возбудившему уголовное дело. О принятом
прокурором решении руководитель
следственного органа, следователь, орган
дознания, начальник подразделения
дознания и дознаватель незамедлительно
уведомляют заявителя, а также лицо, в
отношении которого было возбуждено
уголовное дело".
27.
Думается, последовательно также было бы
закрепить в п.1 ч.2 ст.37 УПК право
прокурора отменять незаконные и (или)
необоснованные постановления
следователей о возбуждении уголовного
дела.
28.
Почему мы предлагаем заменить в первом
предложении ч.4 ст.146 УПК фразу
"руководителя следственного органа,
следователя, дознавателя" на выражение
"органа предварительного расследования"?
Потому что возбудить уголовное дело
может не только руководитель
следственного органа, следователь,
дознаватель. Причем перечень субъектов,
которых законодатель наделил правом
возбуждать уголовные дела, со временем
может измениться. Но, думается, всегда
это будут лишь те должностные лица
(учреждения), которые наделены правом
производства какой-нибудь из
закрепленных в законе форм
предварительного расследования. Правила
же ч.4 ст.146 УПК распространяются на всех
должностных лиц (на все органы),
уполномоченных возбуждать уголовные
дела. Поэтому, представляется, более
точным здесь речь вести об органах
предварительного расследования.
29.
И последнее. Помимо перечисленных в
настоящей статье возможностей
следователю предоставлено право в
случае производства неотложного
следственного действия и необходимости
обеспечить безопасность потерпевшего,
его представителя, свидетеля, их близких
родственников, родственников и (или)
близких лиц выносить постановление о
сохранении в тайне данных о личности
указанных лиц, без получения на то
согласия руководителя следственного
органа. Одновременно закреплена и
гарантия того, что при вынесении
соответствующего постановления не будет
нарушена законность. Действующая ч.9 ст.166
УПК требует от следователя, вынесшего
такое постановление, передать его
руководителю следственного органа для
проверки его законности и
обоснованности незамедлительно, как
только у него появится для этого
реальная возможность.
30. См. также комментарий
ст.5, 39, 113, 151 УПК.
Комментарий к статье 39. Руководитель следственного органа
1.
О понятии "руководитель следственного
органа" см. комментарий ст.5 УПК.
2.
На руководителя следственного органа
возложена обязанность осуществления
процессуального контроля за всей без
исключения уголовно-процессуальной
деятельностью следователей.
3.
Руководитель следственного органа
вправе проверять не только материалы
предварительной проверки заявления
(сообщения) о преступлении и уголовные
дела, находящиеся в производстве
следователя, но и материалы по
исполнению поручений, поступивших из
других органов предварительного
следствия. В соответствии с ч.3 ст.144 УПК
руководитель следственного органа
вправе продлять срок проверки заявления
(сообщения) о преступлении до 10 суток, а
при необходимости проведения
документальных проверок, ревизий,
исследований документов, предметов,
трупов по ходатайству следователя
(дознавателя и др.) - до 30 суток с
обязательным указанием на конкретные,
фактические обстоятельства, послужившие
основанием для такого продления.
4.
Формулировка п.2.1 ч.1 к.с. небезупречна.
Во-первых, уголовное дело не может
находиться в производстве следственного
органа. Даже если в подчинении у
руководителя следственного органа
находится всего один следователь, все
равно следственный орган и в этой
ситуации состоит из двух должностных
лиц, каждый из которых в уголовном
процессе выступает в качестве
самостоятельного органа
предварительного следствия. Такими
органами предварительного следствия
будет как следователь, так и
руководитель следственного органа.
"Следственный орган" в отрыве от термина
"руководитель следственного органа" - не
процессуальное, а скорее
организационно-штатное
(административно-управленческое)
понятие. Нет такого субъекта уголовного
процесса, как следственный орган. Не
предусмотрел УПК прав и обязанностей
такового. Тем более в законе не
закреплено права следственного органа
принимать уголовные дела к своему
производству.
5.
Дело, по которому руководитель
следственного органа вправе принять
предусмотренное п.2.1 ч.1 к.с.
процессуальное решение, находится в
производстве не подчиненного
следственного органа, а подчиненного
следователя, либо следственной группы,
которой он (руководитель следственного
органа) ранее поручил производство
предварительного следствия. Думается,
руководитель следственного органа
вправе отменить также незаконные и (или)
необоснованные постановления,
находящиеся в уголовном деле, принятом
им к своему производству. Конечно, он сам
себе не подчинен. Однако он является
одним из лиц, составляющих возглавляемое
им следственное подразделение
("подчиненный следственный орган").
6.
Во-вторых, не безупречно и
использованное законодателем в п.2.1 ч.1
к.с. выражение "руководитель, следователь
(дознаватель) другого органа
предварительного расследования".
Дознаватель другого органа
предварительного расследования еще
может быть, исходя из того, что в УПК
предусмотрен статус органа дознания, а
орган дознания является органом
предварительного расследования. Но что
это за субъект - "следователь другого
органа предварительного
расследования"?
7.
Не может быть следователя какого-то
органа предварительного расследования,
так как сам следователь органом
предварительного расследования и
является. Следователь может быть одним
из субъектов, составляющих
самостоятельный орган предварительного
расследования, только в ситуации
производства предварительного
расследования следственной группой. Но и
в такой ситуации его правильнее
именовать руководителем или членом
следственной группы, а не следователем
другого органа предварительного
расследования. Следователем в такой
ситуации он является лишь по должности, а
в уголовном процессе у него иной статус.
Статус следователя в уголовном процессе
равно объемен статусу органа
предварительного следствия. А орган
предварительного следствия наряду с
органом дознания является
разновидностью органа предварительного
расследования.
8.
В УПК устоялись термины "начальник
органа дознания", а равно руководители
следственных групп (групп дознавателей).
Именно они только и могут именоваться
руководителями органа предварительного
расследования. Начальник органа
дознания возглавляет орган дознания
(ст.40 УПК), руководитель следственной
группы - следственную группу (ст.163 УПК) и
соответственно руководитель группы
дознавателей - группу дознавателей
(ст.223.2 УПК).
9.
Хотелось бы к числу "руководителей
органа предварительного расследования"
отнести и руководителя следственного
органа. Однако буквальное толкование
наименования данного субъекта
уголовного процесса, как, впрочем, его
место и назначение в уголовном процессе
сделать это не позволяет. Руководитель
следственного органа не является
руководителем следователя. Обычно он
является начальником нескольких
следователей и поэтому если уж именовать
его соответствующим руководителем, то не
органа предварительного расследования,
а органов предварительного
расследования. Но и данная его
характеристика остается сделанной с
большой натяжкой. Руководитель
следственного органа является
начальником следственного отдела
(управления и т.п.). Его назначение не
руководить следователем, а организовать
и контролировать работу всех
следователей, возглавляемого им
подразделения. В то же время любой
руководитель следственного органа
одновременно сам является органом
предварительного расследования.
10.
Произведенный анализ перечня субъектов,
чьи незаконные и (или) необоснованные
постановления вправе отменять
руководитель следственного органа,
привел нас к мысли, что не стоит здесь
пытаться перечислить всех тех, кто может
таковые вынести. Достаточно упомянуть,
что речь идет о постановлениях (решениях)
другого органа предварительного
расследования. В этом случае у
руководителя следственного органа
появится право отменить и постановление
начальника подразделения дознания, и
решение члена следственной группы
(группы дознавателей) и даже
следователя-криминалиста.
11.
Именно поэтому мы бы предложили
несколько иную редакцию п.2.1 ч.1 к.с.:
"Руководитель следственного органа
уполномочен: ... отменять незаконные и
(или) необоснованные постановления
другого органа предварительного
расследования, если эти документы
являются частью уголовного дела,
находящегося в его производстве, в
производстве созданной им следственной
группы, либо подчиненного ему
следователя;". Пока же мы можем лишь
рекомендовать в указанном смысле
толковать заложенную в п.2.1 ч.1 к.с.
законодателем идею.
12.
Право поручать производство
предварительного следствия означает,
что руководитель следственного органа
может обязать следователя, как минимум:
- возбудить уголовное дело и
приступить к производству
предварительного следствия;
- принять к производству уже
возбужденное другим следователем
уголовное дело (в связи, к примеру, с
уходом последнего в отпуск) и приступить
к предварительному следствию;
приступить к предварительному
следствию по уголовному делу, по
которому органом дознания в
соответствии со ст.157 УПК производятся
неотложные следственные действия.
13.
Исходя из содержания данной статьи
руководитель следственного органа не
дает указаний об отмене и изменении меры
пресечения, о временном отстранении от
должности, о признании лица гражданским
истцом или о привлечении в качестве
гражданского ответчика и т.п.
14.
Руководитель следственного органа, тем
не менее, должен отвечать за соблюдение
законности любым из его подчиненных.
Однако когда в к.с. реализуемое на
практике правомочие руководителя
следственного органа не упомянуто, оно
им применяется не в рамках уголовного
процесса и часто вообще не в рамках
права. Практику согласования ряда
процессуальных решений следователя с
руководителем следственного органа,
когда такой обязанности следователя в
законе не содержится, пока можно
расценить лишь как дополнительную
гарантию соблюдения прав и законных
интересов личности в уголовном
процессе.
15.
Устные указания руководителя
следственного органа по уголовному делу
следователю согласно буквальному
толкованию закона не имеют для
последнего обязательной силы.
16.
Осуществляя контроль за правильностью
составления обвинительного заключения,
постановления о направлении дела в суд
для применения принудительных мер
медицинского характера, постановления о
прекращении уголовного дела, а также при
передаче дела прокурору для направления
другому органу предварительного
расследования, руководитель
следственного органа обязан проверить
наличие в деле документов, в которых
отражено место нахождения вещественных
доказательств, предметов и ценностей,
изъятых по делу, сверить их с записями в
книге учета вещественных
доказательств.
17.
Руководители следственных органов
обязаны не реже одного раза в год
проверять состояние и условия хранения
вещественных доказательств,
правильность ведения документов по их
приему и учету. О результатах проверки
составляется акт, направляемый
вышестоящему руководству, обязанному
принимать меры к оборудованию
специальных помещений и хранилищ для
вещественных доказательств, ценностей и
иного имущества, требовать обеспечения
надлежащих условий их хранения.
См.: Инструкция о порядке
изъятия, учета и хранения и передачи
вещественных доказательств по уголовным
делам, ценностей и иного имущества
органами предварительного следствия,
дознания и судами от 18 октября 1989 года N
34/15.
18.
Руководитель следственного органа
вправе возбуждать уголовные дела
публичного обвинения. Ему же
предоставлено право возбуждать
уголовные дела о любом преступлении
частного и частно-публичного обвинения
при отсутствии заявления потерпевшего
или его законного представителя, если
данное преступление совершено в
отношении лица, которое в силу
зависимого или беспомощного состояния
либо по иным причинам не может защищать
свои права и законные интересы (ч.4 ст.20
УПК).
19.
Последовательным в этой связи
представляется и возложение на
руководителя следственного органа
обязанности принять, проверить
заявление (сообщение) о любом
совершенном или готовящемся
преступлении и в пределах компетенции,
установленной УПК, принять по нему
решение в срок не позднее 3 суток со дня
поступления указанного заявления
(сообщения). Данное полномочие
продублировано и п.3 ч.1 к.с., которым
руководителю следственного органа
предоставлено право "лично
рассматривать сообщения о преступлении,
участвовать в проверке сообщения о
преступлении", по результатам такого
рассмотрения принимать одно из
следующих решений:
1)
о возбуждении уголовного дела в порядке,
установленном ст.146 УПК;
2)
об отказе в возбуждении уголовного
дела;
3)
о передаче сообщения по
подследственности в соответствии со
ст.151 УПК, а по уголовным делам частного
обвинения - в суд в соответствии с ч.2 ст.20
УПК.
20.
При принятии последнего из решений
организовать сохранение следов
преступления.
21.
Право вынесения руководителем
следственного органа решения об отказе в
возбуждении уголовного дела закреплено
также в ст.148 УПК. Помимо того, что
руководитель следственного органа
теперь перечислен среди должностных лиц,
уполномоченных принимать
соответствующее процессуальное решение,
действующая редакция чч.4 и 6 ст.148 УПК
указывает на то, что отменять
постановление об отказе (в отличие от
постановления о возбуждении) в
возбуждении уголовного дела, вынесенное
следователем, вправе не только
руководитель следственного органа, но и
прокурор.
22.
Руководителю следственного органа
предоставлена возможность "проверять
материалы проверки сообщения о
преступлении" (п.2 ч.1 к.с.) на любом этапе
рассмотрения и разрешения заявления
(сообщения) о преступлении. Редакция ч.1
ст.144 УПК наделила руководителя
следственного органа правом требовать
производства документальных проверок,
ревизий, исследований документов,
предметов, трупов и привлекать к участию
в этих проверках, ревизиях,
исследованиях специалистов, давать
органу дознания обязательное для
исполнения письменное поручение о
проведении оперативно-розыскных
мероприятий.
23.
Ведь без наличия данных полномочий ему
просто невозможно будет реализовать
право возбуждать уголовные дела.
Названное процессуальное решение
принимается на основе анализа собранных
материалов предварительной проверки
заявления (сообщения) о преступлении. А
доступ к таковым имеется лишь у лица,
рассматривающего и разрешающего
заявление (сообщение) о преступлении
либо проверяющего законность
(обоснованность) осуществления
названного вида деятельности.
24.
Ранее руководитель следственного органа
имел право проверять лишь материалы уже
возбужденного уголовного дела. В
настоящее время имеется правовая основа
осуществления процессуального контроля
за следователем и на более ранней стадии
уголовного процесса. Между тем сама
формулировка рассматриваемого
полномочия руководителя следственного
органа не вполне точно отражает ту идею,
которую намеревался закрепить в п.2 ч.1
к.с. законодатель.
25.
Руководителю следственного органа
предоставлено право "проверять
материалы проверки сообщения о
преступлении или материалы уголовного
дела, отменять незаконные или
необоснованные постановления
следователя". В анализируемой фразе
дважды использован разделительный союз
"или", что вполне может привести к
неправильному толкованию указанной
нормы права. Руководителю следственного
органа следовало предоставить право
"проверять материалы проверки заявления
(сообщения) о преступлении и (или)
материалы уголовного дела, отменять
незаконные и (или) необоснованные
постановления следователя". Тогда ни у
кого не сможет возникнуть сомнений в
наличии у руководителя следственного
органа права сначала проверить
материалы проверки заявления (сообщения)
о преступлении, а после возбуждения
уголовного дела еще и материалы
уголовного дела, причем получить их для
проверки вместе, а не только те
материалы, которые были собраны
следователем после вынесения
постановления о возбуждении уголовного
дела. То же самое можно сказать о
законности и обоснованности
постановлений следователя. Одно и то же
решение может быть как незаконным, так и
необоснованным. Между тем незаконное и
необоснованное постановление,
несомненно, также должно быть отменено.
26.
Полномочия руководителя следственного
органа с первых дней появления данной
фигуры в уголовном процессе указывали на
то, что им осуществляется уголовное
преследование, по меньшей мере, путем
принятия к своему производству
уголовного дела и осуществления по нему
предварительного следствия. Однако в
ст.21 УПК, всецело посвященной институту
уголовного преследования, о данной его
функции долгое время не упоминалось. В
этой связи не было ясно осуществление
уголовного преследования - это
обязанность или право руководителя
следственного органа? Внесение в ч.3 ст.21
УПК изменений послужило ответом на
данный вопрос. Исходя из действующей
редакции ч.1 и 2 ст.21 УПК, уголовное
преследование не является обязанностью
руководителя следственного органа. В то
же время в ч.3 ст.21 УПК продублировано
право руководителя следственного органа
осуществлять уголовное преследование
путем возбуждения уголовных дел о
преступлениях частного и
частно-публичного обвинения, при
отсутствии заявления потерпевшего (его
законного представителя), если данное
преступление совершено в отношении лица,
которое в силу зависимого или
беспомощного состояния либо по иным
причинам не может защищать свои права и
законные интересы.
27.
До вступления в силу Федерального закона
от 2 декабря 2008 года N 226-ФЗ у руководителя
следственного органа было право давать
согласие следователю на возбуждение
перед судом ходатайства об избрании, о
продлении, об отмене либо изменении меры
пресечения и (или) о производстве иного
процессуального действия, которое
допускается на основании судебного
решения. Однако принимать искомое
решение (о даче согласия) он мог,
основываясь лишь на материалах
уголовного дела, собранных и оформленных
самим следователем. Таким образом,
руководитель следственного органа
лишался возможности оценить все
доказательства, которыми располагал
следователь. А в частности, он лишался
возможности оценить такие важные
доказательства, как показания
подозреваемого и показания обвиняемого.
В настоящее время законодатель устранил
эту несправедливость. Им в п.4 ч.1 к.с.
внесено дополнение, после которого у
руководителя следственного органа
появилась возможность лично допрашивать
подозреваемого, обвиняемого без
принятия уголовного дела к своему
производству при рассмотрении вопроса о
даче согласия следователю на
возбуждение перед судом ходатайства об
избрании, о продлении, об отмене либо
изменении меры пресечения и (или) о
производстве иного процессуального
действия, которое допускается на
основании судебного решения.
28.
Руководителю следственного органа
предоставлено также право участвовать в
судебном заседании, в котором судьей
рассматривается вопрос об избрании
подозреваемому (обвиняемому) меры
пресечения. Причем он имеет возможность
участвовать в таком заседании не только
тогда, когда уголовное дело находится в
его производстве, но и в случае
производства предварительного
расследования по уголовному делу
подчиненным ему следователем.
29.
В настоящее время руководитель
следственного органа вправе участвовать
и в судебном заседании, в котором
проверяется законность и обоснованность
его действий (бездействия, решений).
Причем ч.3 ст.125 УПК сформулирована так,
что у суда нет оснований отказать
руководителю следственного органа в
участии в судебном заседании, где
проверяются не его, а подчиненного ему
следователя действия (бездействие,
решения).
30.
Действующая редакция ч.2 к.с. не только
закрепила право руководителя
следственного органа принимать
уголовные дела к своему производству, но
и предоставила последнему возможность
произвести по нему "предварительное
следствие в полном объеме". Но сразу
возникает вопрос. Если руководителю
следственного органа предоставлено
право "принять уголовное дело к своему
производству и произвести
предварительное следствие в полном
объеме", то вправе ли он проводить
предварительное следствие по такому
делу не в полном объеме? Проведя ряд, по
его мнению, необходимых следственных и
иных процессуальных действий,
воспользоваться другим своим правом и
поручить производство предварительного
следствия по этому уголовному делу
подчиненному ему следователю
(нескольким следователям, создать
следственную группу)? Думается, что
необходимость в этом вполне может
возникнуть. Соответственно вряд ли
последовательно было бы лишать
руководителя следственного органа
возможности реализации закрепленного п.1
ч.1 к.с. его права, только из-за того, что он
до этого воспользовался правом,
предусмотренным ч.2 к.с.
31.
Так должно быть. Так лучше было бы для
практики. Однако несовершенство
формулировки ч.2 к.с. вполне может иметь
следствием поднятие вопроса о
незаконности передачи руководителем
следственного органа уголовного дела,
находящегося в его производстве,
следователю. И как следствие тому -
возникновение сомнений в законности
производства следственных действий
таким следователем. Каковы возможные
последствия этого? Признание в
соответствии с требованиями ст.75 УПК
недопустимыми всех собранных по делу
следователем доказательств.
32.
Именно поэтому мы обращаем внимание
законодателя на то, что словосочетание "в
полном объеме" в ч.2 к.с. излишне. Убрав его
из текста названной части к.с., мы не
лишим руководителя следственного органа
права производства предварительного
следствия в полном объеме, но
одновременно позволим ему произвести
таковое не в полном объеме. Тем более что
произвести в полном объеме
предварительное следствие он сможет
лишь в случае личного возбуждения
уголовного дела и окончания
расследования. Если же, к примеру,
неотложные следственные действия по
делу выполнил орган дознания
(следователь), то принявший к
производству уголовное дело
руководитель следственного органа уже
никак не сможет осуществить по делу
предварительное расследование в полном
объеме. Ведь часть предварительного
расследования по такому делу уже
осуществлена другим должностным лицом
(органом).
33.
Если рассуждать в том же русле,
получается, ч.2 к.с. руководителю
следственного органа предоставила одно,
а не два права: первое - возбудить
уголовное дело, второе - принять
уголовное дело к своему производству и
произвести предварительное следствие в
полном объеме. Он наделен единственным
правом - возбудить уголовное дело,
принять уголовное дело к своему
производству и произвести
предварительное следствие в полном
объеме. Иначе говоря, не возбудив
самостоятельно уголовного дела,
руководитель следственного органа не
может произвести по делу
предварительное следствие. Буквально
получается, у него нет права принять к
производству уголовное дело, которое
ранее было принято к производству
каким-либо иным органом
предварительного расследования. Ведь
принятие уголовного дела к своему
производству органом предварительного
расследования - это уже часть
предварительного расследования. А если
какая-то часть предварительного
расследования уже имела место, то у
руководителя следственного органа нет
возможности осуществить по делу
предварительное следствие "в полном
объеме". Без этой части "объем" будет не
полным. В таком "объеме" предварительного
следствия будет не хватать действий,
осуществленных в начале
предварительного расследования.
34.
Руководителю следственного органа и
ранее принадлежало право принятия
решения о соединении уголовных дел.
Однако до недавнего времени ч.3 ст.153 УПК
была слишком краткой. И ее формулировка
могла привести к мысли, что названное
должностное лицо принимает
соответствующие решения и тогда, когда
по соединяемым уголовным делам
производится дознание. Такой подход к
рассматриваемому правовому институту
был, бесспорно, не оправдан. Законодатель
в этой связи сформулировал действующую
редакцию ч.3 ст.153 УПК. Руководителю
следственного органа сейчас
предоставлены права принимать решения о
соединении уголовных дел лишь тогда,
когда хотя бы одно из уголовных дел
находится в его производстве либо
производстве подчиненного ему
следователя. Решение о соединении
уголовных дел о преступлениях,
подследственных в соответствии со ст.150 и
151 УПК разным органам предварительного
следствия или органу предварительного
следствия и органу дознания, принимает
руководитель следственного органа на
основании решения прокурора об
определении подследственности.
35.
Руководителю следственного органа
предоставлено право вносить в
организацию или соответствующему
должностному лицу представление о
принятии мер по устранению
обстоятельств, способствовавших
совершению преступления, или других
нарушений закона (ч.2 ст.158 УПК).
36.
Все учреждения, предприятия,
организации, должностные лица и граждане
обязаны исполнять требования, поручения
и запросы руководителя следственного
органа, предъявленные в пределах их
полномочий, установленных УПК. Данное
правовое положение прямо закреплено в ч.4
ст.21 УПК.
37.
Десятилетия обвинительное заключение
подписывал не только следователь, в
производстве которого находится
уголовное дело, но и его
непосредственный начальник. В настоящее
время это выработанное практикой
правовое положение закреплено в УПК.
38.
Действующий закон детально
регламентировал также действия
руководителя следственного органа,
получившего от прокурора письменное
требование об устранении нарушений
федерального законодательства,
допущенных в ходе досудебного
производства.
39.
Не можем с уверенностью судить, почему
законодатель посчитал необходимым
именовать в ч.4 к.с. рассматриваемое
полномочие прокурора иначе, чем оно же
названо в п.3 ч.2 ст.37 УПК, которым
настоящее требование в первую очередь и
предусмотрено. Согласно п.3 ч.2 ст.37 УПК
это "требование об устранении нарушений
федерального законодательства,
допущенных в ходе предварительного
следствия". А в ч.4 к.с. законодатель его
именует "требованием об отмене
незаконного или необоснованного
постановления следователя и устранении
иных нарушений федерального
законодательства, допущенных в ходе
досудебного производства". Думается,
правильнее было бы именовать в законе
это решение прокурора одинаково и
соответственно внести необходимые
изменения в п.3 ч.2 ст.37 УПК. Но
законодатель этого не сделал.
40.
Согласно ч.4 к.с. обращение прокурора об
устранении нарушений федерального
законодательства, допущенных в ходе
досудебного производства руководителем
следственного органа, обязательно
должно быть разрешено в течение пяти
суток, а не тянуться неопределенный
промежуток времени. Руководитель
следственного органа обязан уведомить
прокурора не только о несогласии, но и о
согласии с требованием последнего. Не
так давно на руководителя следственного
органа возлагалась обязанность дать
подчиненному ему следователю письменное
указание об исполнении требования
прокурора. В настоящее время
законодатель возлагает на руководителя
следственного органа обязанность
отменить незаконное или необоснованное
постановление следователя и устранить
допущенные им нарушения.
41.
Коль в настоящее время предусмотрен
правовой механизм реагирования
руководителем следственного органа на
требование об отмене незаконного или
необоснованного постановления
следователя и устранении иных нарушений
федерального законодательства,
допущенных и в ходе осуществления
досудебной (в том числе и не являющейся
дознанием или предварительным
следствием) деятельности, то
позволительно говорить о наличии у
прокурора права заявлять такие
требования не только в отношении
постановлений, вынесенных на стадии
предварительного расследования, но и на
стадии возбуждения уголовного дела.
42.
Ранее закрепленные в ч.4 к.с. положения
распространялись лишь на нарушения
федерального законодательства,
допущенные в ходе предварительного
следствия. Сейчас руководитель
следственного органа обязан рассмотреть
в срок не позднее 5 суток требования
прокурора об отмене незаконного или
необоснованного постановления
следователя и устранении иных нарушений
федерального законодательства,
допущенных "в ходе досудебного
производства". Что изменилось? Для того
чтобы ответить на поставленный вопрос,
несколько слов нужно сказать о понятиях
"предварительное следствие" и
"досудебное производство".
43.
Досудебное производство состоит из
уголовно-процессуальной деятельности,
осуществляемой на стадиях возбуждения
уголовного дела и предварительного
расследования. Предварительное
расследование, в свою очередь,
реализуется в форме предварительного
следствия и дознания.
44.
Что же у прокурора появилось право
требовать от органов предварительного
следствия устранения нарушений
федерального законодательства,
допущенных в ходе производства ими
дознания, и, более того, в ходе принятия,
регистрации, рассмотрения и разрешения
заявлений (сообщений) о преступлении? Мы
полагаем, появилось. Но признаем, что
имеет право на существование и несколько
иная точка зрения.
45.
Она может базироваться на том факте, что
законодателем не внесены изменения в
редакцию п.3 ч.2 ст.37 УПК. Соответственно,
если сравнить статьи, всецело
посвященные статусу прокурора и
руководителя следственного органа,
получится, что законодатель
предусмотрел процедуру рассмотрения
руководителем следственного органа (ч.4
к.с.) требования прокурора об отмене
незаконного или необоснованного
постановления следователя и устранении
иных нарушений федерального
законодательства, допущенных в ходе
досудебного производства, но самому
прокурору разрешил направлять
руководителю следственного органа лишь
требование об устранении нарушений
федерального законодательства,
допущенных в ходе дознания или
предварительного следствия.
46.
Иначе говоря, предмет изучения
руководителем следственного органа
требований прокурора об устранении
нарушений федерального
законодательства расширен. Теперь
руководитель вправе рассмотреть
требования об устранении нарушений
федерального законодательства,
допущенные не только в ходе
предварительного следствия, но и при
производстве следователями
Следственного комитета РФ дознания.
Полномочия же требовать от органа
предварительного следствия устранения
нарушений федерального
законодательства, допущенных в ходе
принятия, регистрации, рассмотрения и
разрешения заявлений (сообщений) о
преступлении законодатель прокурору не
предоставил.
47.
Почему нам такая (вторая) позиция
представляется не столь безупречной?
Во-первых, частью 4 к.с. предусмотрено
направление руководителю следственного
органа "требования прокурора об отмене
незаконного или необоснованного
постановления следователя и устранении
иных нарушений федерального
законодательства, допущенных в ходе
досудебного производства".
Соответственно названное право
последовательно именовать
"предусмотренным УПК правом прокурора".
48.
А то обстоятельство что к.с. называется
"Руководитель следственного органа" и
соответственно, прежде всего, посвящена
статусу последнего, ни в коей мере не
указывает на то обстоятельство, что в
этой же статье закона не могут (хотя бы
частично) содержаться нормы
уголовно-процессуального права,
касающиеся других правовых институтов, в
том числе прав иного субъекта уголовного
процесса, в нашем случае, прокурора.
49.
В этой связи, следует заметить, что в к.с.
помимо формулирования основных прав
руководителя следственного органа, а
равно права прокурора, законодатель
закрепил некоторые обязанности
(исполнять письменные указания
руководителя следственного органа) и
права (обжаловать указания руководителя
следственного органа руководителю
вышестоящего следственного органа)
следователя (ч.3 к.с.), уточнил круг
органов предварительного следствия (ч.2
к.с.) и тем самым позволил расширительное
толкование термина "следователь",
употребленного в статьях УПК,
посвященных основаниям, условиям и
порядку производства следственных
действий и др.
50.
Во-вторых, если бы законодатель хотел
предоставить прокурору возможность
направления руководителю следственного
органа требования об отмене незаконного
или необоснованного постановления
следователя и устранении иных нарушений
федерального законодательства,
допущенных в ходе производства дознания
или предварительного следствия, он бы в
анализируемом месте ч.4 к.с. употребил
категорию "предварительное
расследование", а не "досудебное
производство" или же также, как поступил
при формулировании п.3 ч.2 ст.37 УПК, -
перечислил бы все формы
предварительного расследования. То
обстоятельство, что в ч.4 к.с.
законодатель речь ведет обо всем
досудебном производстве, позволяет
утверждать, что им допускается (а значит
таковое является предусмотренным
законом правом прокурора) направление
прокурором руководителю следственного
органа требования об устранении
нарушений федерального
законодательства, допущенных и на стадии
возбуждения уголовного дела.
51.
Причем, уточняем, прокурор в
соответствии с ч.4 к.с. вправе требовать
от органов предварительного следствия
устранения нарушений федерального
законодательства, допущенных в ходе
досудебного производства, в том числе
требовать от руководителя следственного
органа отмены незаконного или
необоснованного постановления,
вынесенного подчиненным ему
следователем (а с учетом редакции п.7 ч.1
к.с. - равно нижестоящим руководителем
следственного органа).
52.
На практике постоянно вставал вопрос о
возможности отвода руководителя
следственного органа, в особенности
когда последним уголовное дело принято к
своему производству. В настоящее время
институт отвода руководителя
следственного органа прямо закреплен в
законе. Разрешает такой отвод
вышестоящий руководитель следственного
органа. Законодатель предусмотрел
возможность отвода руководителя
следственного органа безотносительно от
того, какую функцию в уголовном процессе
последний в данный конкретный момент
реализует. Это обстоятельство указывает
на то, что руководителю следственного
органа отвод может быть заявлен и тогда,
когда уголовное дело находится не в его
производстве, а в производстве
подчиненного ему следователя.
53.
Законом предусмотрена также возможность
обжалования в суд по месту производства
предварительного расследования
постановления руководителя
следственного органа об отказе в
возбуждении уголовного дела, о
прекращении уголовного дела, а равно
всех иных решений (действий, бездействия)
руководителя следственного органа,
которые способны причинить ущерб
конституционным правам и свободам
участников уголовного судопроизводства
либо затруднить доступ граждан к
правосудию.
54. См. также комментарий
ст.21, 38, 40, 61, 162, 223 УПК.
Комментарий к статье 40. Орган дознания
1.
Орган дознания - это учреждение либо
должностное лицо, на которое законом
возложена обязанность (предоставлено
право) производить направленную на
обеспечение расследования
уголовно-процессуальную и иную
деятельность в связи с наличием у него
информации о возможном совершении
преступления либо поручения другого
органа предварительного
расследования.
2.
К.с. наделила полномочиями органа
дознания в одном случае учреждение
(органы внутренних дел и входящие в их
состав территориальные, в том числе
линейные, управления (отделы, отделения)
полиции, органы по контролю за оборотом
наркотических средств и психотропных
веществ, в том числе территориальные и
входящие в их структуру межрайонные,
городские (районные) органы по контролю
за оборотом наркотических средств и
психотропных веществ, органы
исполнительной власти, наделенные в
соответствии с федеральным законом
полномочиями по осуществлению
оперативно-розыскной деятельности,
органы федеральной службы судебных
приставов, органы государственного
пожарного надзора Федеральной
противопожарной службы), а в другом
случае руководителя учреждения -
должностное лицо (командиры воинских
частей, соединений, начальники военных
учреждений или гарнизонов и др.).
3.
Полный перечень органов дознания -
учреждений следующий: органы внутренних
дел и входящие в их состав
территориальные, в том числе линейные,
управления (отделы, отделения) полиции,
органы федеральной службы безопасности,
федеральные органы государственной
охраны, таможенные органы Российской
Федерации, органы Службы внешней
разведки Российской Федерации, органы
Министерства юстиции Российской
Федерации, органы по контролю за
оборотом наркотических средств и
психотропных веществ, в том числе
территориальные и входящие в их
структуру межрайонные, городские
(районные) органы по контролю за оборотом
наркотических средств и психотропных
веществ, органы внешней разведки
Министерства обороны РФ, органы
федеральной службы судебных приставов,
органы государственного пожарного
надзора Федеральной противопожарной
службы.
4.
Кроме того, органами дознания признаны
должностные лица (а не возглавляемые ими
учреждения): командиры воинских частей,
соединений, начальники военных
учреждений или гарнизонов, капитаны
морских судов, руководители
геолого-разведочных партий, зимовок,
начальники российских антарктических
станций или сезонных полевых баз, и глав
дипломатических представительств и
консульских учреждений Российской
Федерации.
5.
Полномочия конкретного сотрудника,
реализующего уголовно-процессуальные
права и обязанности органа дознания,
разнятся в зависимости от того, является
ли он сотрудником учреждения,
наделенного правами органа дознания, или
всего-навсего подчинен по службе
должностному лицу, которое является
органом дознания.
6.
Основная часть уголовно-процессуальной
деятельности органов внутренних дел как
органов дознания осуществляется
сотрудниками полиции.
7.
Полиция в РФ - это система
государственных органов исполнительной
власти, призванных защищать жизнь,
здоровье, права и свободы граждан,
иностранных граждан, лиц без
гражданства, противодействовать
преступности, охранять общественный
порядок, собственность, обеспечивать
общественную безопасность и наделенных
правом применения мер принуждения в
пределах, установленных законами.
Полиция входит в систему Министерства
внутренних дел РФ (ст.1 Федерального
закона от 7 февраля 2011 года N 3-ФЗ "О
полиции").
См.: Собр. законодательства
РФ. - 2011. - N 7. - Ст.900.
8.
К органам федеральной службы
безопасности относятся:
- федеральный орган исполнительной
власти в области обеспечения
безопасности;
- управления (отделы) федерального
органа исполнительной власти в области
обеспечения безопасности по отдельным
регионам и субъектам Российской
Федерации (территориальные органы
безопасности);
- управления (отделы) федерального
органа исполнительной власти в области
обеспечения безопасности в Вооруженных
силах Российской Федерации, других
войсках и воинских формированиях, а
также в их органах управления (органы
безопасности в войсках);
- управления (отделы, отряды)
федерального органа исполнительной
власти в области обеспечения
безопасности по пограничной службе
(пограничные органы);
- другие управления (отделы)
федерального органа исполнительной
власти в области обеспечения
безопасности, осуществляющие отдельные
полномочия данного органа или
обеспечивающие деятельность органов
федеральной службы безопасности (другие
органы безопасности);
- авиационные подразделения, центры
специальной подготовки, подразделения
специального назначения, предприятия,
образовательные учреждения,
научно-исследовательские, экспертные,
судебно-экспертные, военно-медицинские и
военно-строительные подразделения и
иные учреждения и подразделения,
предназначенные для обеспечения
деятельности Федеральной службы
безопасности (ст.2 Федерального закона "О
Федеральной службе безопасности").
9.
К органам по контролю за оборотом
наркотических средств и психотропных
веществ относятся:
- Федеральная служба РФ по контролю
за оборотом наркотиков;
- региональные управления ФСКН
России,
- управления (отделы) ФСКН России по
субъектам Российской Федерации.
10.
Компетенция органов по контролю за
оборотом наркотических средств и
психотропных веществ ограничена
происшествиями, содержащими признаки
контрабанды сильнодействующих, ядовитых
веществ; незаконных приобретения,
хранения, перевозки, изготовления,
переработки наркотических средств,
психотропных веществ или их аналогов, а
также незаконных приобретения, хранения,
перевозки растений, содержащих
наркотические средства или психотропные
вещества, либо их частей, содержащих
наркотические средства или психотропные
вещества; нарушения правил оборота
наркотических средств или психотропных
веществ; незаконного приобретения,
хранения или перевозки прекурсоров
наркотических средств или психотропных
веществ, а также незаконного
приобретения, хранения или перевозки
растений, содержащих прекурсоры
наркотических средств или психотропных
веществ, либо их частей, содержащих
прекурсоры наркотических средств или
психотропных веществ; хищения либо
вымогательства наркотических средств
или психотропных веществ, а также
растений, содержащих наркотические
средства или психотропные вещества, либо
их частей, содержащих наркотические
средства или психотропные вещества;
склонения к потреблению наркотических
средств или психотропных веществ;
организации либо содержания притонов
для потребления наркотических средств
или психотропных веществ; незаконных
выдачи либо подделки рецептов или иных
документов, дающих право на получение
наркотических средств или психотропных
веществ; незаконных изготовления,
переработки, приобретения, хранения,
перевозки или пересылки в целях сбыта, а
равно незаконного сбыта
сильнодействующих или ядовитых веществ,
не являющихся наркотическими средствами
или психотропными веществами, либо
оборудования для их изготовления или
переработки; нарушения правил
производства, приобретения, хранения,
учета, отпуска, перевозки или пересылки
сильнодействующих или ядовитых веществ,
если это повлекло по неосторожности их
хищение либо причинение иного
существенного вреда; подделки
удостоверения или иного официального
документа, предоставляющего права или
освобождающего от обязанностей, в целях
его использования либо сбыт такого
документа, а равно изготовление в тех же
целях или сбыт поддельных
государственных наград Российской
Федерации, РСФСР, СССР, штампов, печатей,
бланков; использования заведомо
подложного документа.
11.
Таможенными органами являются:
1)
федеральный орган исполнительной
власти, уполномоченный в области
таможенного дела;
2)
региональные таможенные управления;
3)
таможни;
4)
таможенные посты (ч.1 ст.10 Федерального
закона от 27 ноября 2010 года N 311-ФЗ "О
таможенном регулировании в Российской
Федерации").
См.: Собр. законодательства
РФ. - 2010. - N 48. - Ст.6252.
12.
Органами федеральной службы судебных
приставов являются: ФССП России и ее
территориальные органы.
13.
Согласно п.1 Положения о Федеральной
службе судебных приставов Федеральная
служба судебных приставов - это орган -
федеральный орган исполнительной
власти, осуществляющий функции по
обеспечению установленного порядка
деятельности судов, исполнению судебных
актов, актов других органов и
должностных лиц, а также
правоприменительные функции и функции
по контролю и надзору в установленной
сфере деятельности. Данное определение позволяет нам
говорить о том, что сам центральный
аппарат ФССП России в целом наделен
статусом органа дознания.
См.: Вопросы Федеральной
службы судебных приставов: Указ
Президента РФ от 13 октября 2004 года N 1316 //
Собр. законодательства РФ. - 2004. - N 42. -
Ст.4111.
14.
Территориальных органов федеральной
службы судебных приставов восемьдесят
три. Это управление (отдел)
Федеральной службы судебных приставов,
действующий на территории субъекта
Российской Федерации. Соответственно в
каждом субъекте Российской Федерации
есть один орган федеральной службы
судебных приставов. Хотя некоторые из
них размещены на территории
обслуживания другого органа. Так, к
примеру, в Москве находится три таких
органа. Там помимо Управления
Федеральной службы судебных приставов
по Москве территориально расположено
Управление Федеральной службы судебных
приставов по Московской области и
центральный аппарат ФССП России.
См.: Об утверждении Положения
о территориальном органе Федеральной
службы судебных приставов: Приказ
Министерства юстиции РФ от 9 апреля 2007
года N 69 (ред. от 30 декабря 2008 года).
15.
В системе Федеральной службы судебных
приставов имеются также районные,
межрайонные и специализированные
отделы. Между тем в Положении о
территориальном органе федеральной
службы судебных приставов они именуются
не органами федеральной службы судебных
приставов, а структурными
подразделениями территориального
органа ФССП России. Поэтому районные,
межрайонные и специализированные отделы
территориальных органов федеральной
службы судебных приставов
самостоятельными органами дознания не
являются.
16.
Начальники органов дознания системы
Федеральной службы судебных приставов
сейчас - это директор Федеральной службы
судебных приставов РФ и главные судебные
приставы субъектов Российской
Федерации. Дознавателями, наделенными
полной совокупностью прав и
обязанностей, составляющих
уголовно-процессуальный статус
дознавателя (ст.41 УПК) в уголовном
процессе (органа дознания), являются,
прежде всего, работники отделов
организации дознания и административной
практики территориальных органов
федеральной службы судебных приставов. Руководители таких отделов в
уголовном процессе обладают правовым
положением начальника подразделения
дознания (ст.40.1 УПК).
Об утверждении Типового
положения об отделе организации
дознания и административной практики
территориального органа Федеральной
службы судебных приставов: Приказ ФССП
России от 16 февраля 2005 года N 20.
17.
Всем остальным должностным лицам,
подчиненным по должности названным
сотрудникам Федеральной службы судебных
приставов, отдельные
уголовно-процессуальные полномочия
органа дознания могут лишь
делегироваться. Однако их подпись на
основных процессуальных документах и
после этого не приобретет юридического
значения. Начальником органа дознания
(дознавателем, начальником
подразделения дознания) остается тот
человек, кто таковым является по закону,
а не тот, кому он свои полномочия
делегировал.
18.
Именно поэтому в настоящее время
уголовно-процессуальный статус, прежде
всего, старших судебных приставов, а
также старших судебных приставов
Конституционного Суда РФ, Верховного
Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ не
безупречен. Его наличие вполне может
быть оспорено, а составленные и
подписанные ими документы признаны не
имеющими юридической силы. Этот момент
организационно-правовой составляющей
статуса должностных лиц органов
дознания системы Федеральной службы
судебных приставов должен учитываться
правоприменителями.
19.
Уголовно-процессуальной деятельностью
занимаются также сотрудники (обычно
начальники и оперуполномоченные)
исправительных учреждений и
следственных изоляторов.
20.
Органы государственного пожарного
надзора Федеральной противопожарной
службы - это соответствующие
подразделения Министерства РФ по делам
гражданской обороны, чрезвычайным
ситуациям и ликвидации последствий
стихийных бедствий (п.1 Указа Президента
РФ "О совершенствовании
государственного управления в области
пожарной безопасности").
См.: Собр. законодательства
РФ. - 2001. - N 46. - Ст.4348.
21.
К органам государственного пожарного
надзора относятся:
1)
структурное подразделение центрального
аппарата Министерства Российской
Федерации по делам гражданской обороны,
чрезвычайным ситуациям и ликвидации
последствий стихийных бедствий, в сферу
ведения которого входят вопросы
организации и осуществления
государственного пожарного надзора;
2)
структурные подразделения
территориальных органов Министерства
Российской Федерации по делам
гражданской обороны, чрезвычайным
ситуациям и ликвидации последствий
стихийных бедствий - региональных
центров по делам гражданской обороны,
чрезвычайным ситуациям и ликвидации
последствий стихийных бедствий, в сферу
ведения которых входят вопросы
организации и осуществления
государственного пожарного надзора;
3)
структурные подразделения
территориальных органов Министерства
Российской Федерации по делам
гражданской обороны, чрезвычайным
ситуациям и ликвидации последствий
стихийных бедствий - органов, специально
уполномоченных решать задачи
гражданской обороны и задачи по
предупреждению и ликвидации
чрезвычайных ситуаций по субъектам
Российской Федерации, в сферу ведения
которых входят вопросы организации и
осуществления государственного
пожарного надзора, и их территориальные
отделы (отделения, инспекции);
4)
структурные подразделения специальных и
воинских подразделений федеральной
противопожарной службы, в сферу ведения
которых входят вопросы организации и
осуществления государственного
пожарного надзора, созданных в целях
организации профилактики и тушения
пожаров в закрытых
административно-территориальных
образованиях, особо важных и режимных
организациях (п.3 Положения о
государственном пожарном надзоре).
См.: О государственном
пожарном надзоре: Постановление
Правительства РФ от 21 декабря 2004 года N 820
// Собр. законодательства РФ. - 2004. - N 52 (ч.2).
- Ст.5491.
22.
Помимо первых двух указанных в ч.2 к.с.
видов правоприменения органы дознания
уполномочены осуществлять и иные виды
деятельности:
1)
принимать, регистрировать,
рассматривать (проверять) и разрешать
заявления (сообщения) о преступлениях;
2)
исполнять поручения и указания другого
органа предварительного расследования
(п.4 ч.2 ст.38, ч.1 ст.152, ч.4 ст.157 УПК).
23.
В рамках указанных видов деятельности
они обладают определенными
уголовно-процессуальными правами и
обязанностями.
24.
Специфичны и полномочия органа дознания
по уголовным делам, по которым
производство предварительного
следствия обязательно. Орган дознания
обязан уведомить прокурора сначала об
обнаружении подследственного
следователю преступления, а затем после
возбуждения по данному факту уголовного
дела и принятия его к производству
направить прокурору копию данного
постановления (ч.4 ст.146, ч.2 ст.156 УПК).
25.
По делам, по которым предварительное
следствие обязательно, орган дознания
вправе лишь на выполнения неотложных
следственных действий, а после передачи
уголовного дела руководителю
следственного органа на производство по
нему следственных действий и (или)
оперативно-розыскных мероприятий, в
случае получения соответствующего
поручения от следователя.
26.
Перечень следственных действий, которые
правомочен производить орган дознания
по подведомственным ему делам, по
которым предварительное следствие
обязательно, законодателем не определен.
Соответственно по подведомственным ему
преступлениям дознаватель вправе
произвести все и любое следственные
действия, когда они являются
неотложными. Если, к примеру, допрос
свидетеля, выемка или другое
следственное действие не потеряет
своего значения и по прошествии
определенного (более десяти дней)
времени, значит, оно не неотложное, и
таким образом орган дознания не вправе
его производить по делам, по которым
предварительное следствие
обязательно.
27.
Производство неотложных следственных
действий должно быть завершено в течение
10 суток со дня возбуждения уголовного
дела. Вслед за чем орган дознания
направляет уголовное дело руководителю
следственного органа.
28.
После направления уголовного дела
руководителю следственного органа орган
дознания может производить по нему
следственные действия и (или)
оперативно-розыскные мероприятия только
по поручению следователя, которое
оформлено со ссылкой на п.4 ч.2 ст.38 УПК.
29.
Право органа дознания производить по
делу следственные и (или) розыскные
действия только по поручению
следователя распространяется и на те
случаи, когда предварительное
расследование начиналось не с дознания,
а с производства предварительного
следствия. В любой из ситуаций без
поручения следователя орган дознания не
имеет права приступать к процессуальной
деятельности, если дело находится в
производстве органа предварительного
следствия.
30.
В случае направления руководителю
следственного органа уголовного дела, по
которому не обнаружено лицо, совершившее
преступление, орган дознания обязан
принимать розыскные и
оперативно-розыскные меры для
установления лица, совершившего
преступление, уведомляя следователя об
их результатах.
31.
Каких либо ограничений по поводу перечня
оперативно-розыскных мер, которые
принимает орган дознания по переданному
следователю уголовному делу,
законодатель не предусмотрел.
32.
Периодичность уведомления следователя о
результатах принятия органом дознания
оперативно-розыскных мер определяется
по согласованию со следователем.
33.
Именно на эти полномочия органа дознания
и обращает внимание законодатель в ч.2
к.с.
34. См. также комментарий
ст.5, 39, 41, 144, 151, 157 УПК.
Комментарий к статье 40.1. Начальник подразделения дознания
1.
Самостоятельным субъектом уголовного
процесса является руководитель
подразделения дознания, являющегося
учреждением органа дознания. Его
законодатель именует начальником
подразделения дознания. Согласно п.17.1
ст.5 УПК начальник подразделения
дознания - это должностное лицо органа
дознания, возглавляющее соответствующее
специализированное подразделение,
которое осуществляет предварительное
расследование в форме дознания, а также
его заместитель. Иначе говоря,
процессуальным статусом начальника
подразделения дознания наделен
руководитель управления, отдела,
отделения дознания, группы дознавателей
органа внутренних дел, таможенного
органа, органа по контролю за оборотом
наркотиков и т.п., а равно каждый из
имеющихся у него заместителей,
действующие в пределах своей
компетенции.
2.
Под группой в нашем определении
понимается имеющаяся, к примеру, в РОВД
по штатному расписанию группа
дознавателей, руководителем которой
считается старший дознаватель. Каждый из
группы дознавателей по находящимся у
него материалам и уголовным делам
является самостоятельным субъектом
уголовного процесса - дознавателем.
Старший дознаватель - руководитель такой
группы помимо статуса дознавателя
наделен также правовым положением
начальника подразделения дознания.
3.
Полномочиями начальника подразделения
дознания не обладает выезжающий на место
происшествия дознаватель - руководитель
"следственно-оперативной группы", в
которой следователь отсутствует.
Заменивший следователя в такой группе
дознаватель согласно закону не обладает
полномочиями начальника подразделения
дознания, несмотря на то, что и он в
определенной степени занимается
контролем над деятельностью входящих в
рассматриваемое организационное
образование сотрудников. В такой
ситуации дознаватель (старший
дознаватель) по должности обладает лишь
правами, обязанностями и
ответственностью дознавателя как
субъекта уголовного процесса.
4.
В к.с. приведен не полный перечень
полномочий начальника подразделения
дознания. Последний также вправе
возобновлять приостановленное дознание
(ч.3.1 ст.223 УПК).
5.
Процессуальный статус настоящей
процессуальной фигуры должен служить
дополнительной гарантией соблюдения
законности при производстве
уголовно-процессуальной деятельности
дознавателями.
6. См. также комментарий
ст.39, 40 УПК.
Комментарий к статье 41. Дознаватель
1.
Применительно к органам дознания
системы МВД России, Федеральной службы
безопасности (ФСБ), Федеральной службы
судебных приставов, органов по контролю
за оборотом наркотических средств и
психотропных веществ, органов
государственного пожарного надзора
федеральной противопожарной службы,
таможенных органов (ТО) и воинских частей
(соединений и учреждений) иных ведомств,
дознаватель - это аттестованный
сотрудник государственного учреждения,
уполномоченный на осуществление
уголовно-процессуальной деятельности
после констатации в материале проверки
(заявлении, сообщении о преступлении)
достаточных данных, указывающих на
наличие в деянии признаков объективной
стороны состава какого-либо
преступления.
2.
Полномочия конкретного дознавателя
разнятся в зависимости от того, является
ли он сотрудником учреждения,
наделенного правами органа дознания, или
всего-навсего подчинен по службе
должностному лицу, которое является
органом дознания.
3.
По общему правилу под понятием "орган
внутренних дел", "орган федеральной
службы безопасности", "орган по контролю
за оборотом наркотических средств и
психотропных веществ" и т.д. как орган
дознания (см. об этом также комментарий
ст.40 УПК) законодатель понимает
сотрудников этого учреждения.
Деятельность "служащего - частица
деятельности органа, так как любой орган
управления представляет собой коллектив
(группу) лиц, объединенных задачами и
организационной структурой данного
органа. Компетенция служащего - частица
компетенции органа, в котором он
занимает должность". Однако не у всех из них равные
права и не все они могут в одинаковой
мере осуществлять возложенные на орган
дознания функции.
Алексеев С.С.
Государственное управление и
административное право. - М., 1978. - С.120.
4.
Работники, наделенные правами
учреждения (сотрудники полиции, органа
по контролю за оборотом наркотических
средств и психотропных веществ, ФСБ и
т.п.), уже по должности в связи с
исполнением своих служебных
обязанностей в зависимости от вида
уголовно-процессуальной деятельности
обладают процессуальными правами
дознавателя. По ряду учреждений,
наделенных процессуальным статусом
органа дознания, это положение прямо
закреплено в законе.
5.
Вот как выглядит данное положение
применительно к статусу сотрудника
органа внутренних дел. Сотрудниками
органов внутренних дел Российской
Федерации являются граждане Российской
Федерации, состоящие в должностях
рядового и начальствующего состава
органов внутренних дел или в кадрах
Министерства внутренних дел РФ, которым
в установленном Положением о службе в
органах внутренних дел Российской
Федерации порядке присвоены специальные
звания рядового и начальствующего
состава органов внутренних дел (ч.1 ст.1
Положения о службе в органах внутренних
дел Российской Федерации).
См.: Об утверждении Положения
о службе в органах внутренних дел
Российской Федерации и текста присяги
сотрудника органов внутренних дел
Российской Федерации: Постановление
Верховного Совета РФ от 23 декабря 1992 года
N 4202-1.
6.
Сотрудником органа внутренних дел
является любой и каждый сотрудник
полиции. Сотрудник полиции выполняет
обязанности и пользуется правами
полиции, предусмотренными Федеральным
законом "О полиции", в соответствии с
должностным регламентом (должностной
инструкцией). А п.8 ч.1 ст.12 того же закона
возлагает на полицию обязанность в
соответствии с подследственностью,
установленной уголовно-процессуальным
законодательством РФ, возбуждать
уголовные дела, производить дознание по
уголовным делам, производство
предварительного следствия по которым
необязательно; выполнять неотложные
следственные действия по уголовным
делам, производство предварительного
следствия по которым обязательно.
Таким образом, законодатель не
противопоставляет понятия "орган
дознания" и "дознаватель". Дознаватель по
должности не только вправе, но и согласно
п.8 ч.1 ст.12 Федеральным законом "О полиции"
обязан выполнять
уголовно-процессуальные обязанности
органа дознания. Он обладает полным
комплексом прав органа дознания.
7.
Начальник органа дознания или его
заместитель возложил на сотрудника
органа внутренних дел
уголовно-процессуальные полномочия
путем назначением его на должность и
утверждением соответствующего
должностного регламента (должностной
инструкции).
8.
В отличие от дознавателя некоторым
работникам других служб учреждений,
наделенных правами органа дознания,
такие полномочия могут лишь
делегироваться начальником органа
дознания, его заместителем или
должностным лицом, являющимся согласно
п.п.2, 3 ч.1 и ч.3 ст.40 УПК органом дознания.
Институт делегирования начальником (его
заместителем) учреждения своим
подчиненным процессуальных полномочий
имеет большую историю и развит в военных
частях (соединениях, военных
учреждениях).
См.: Уголовно-процессуальные
основы деятельности органов внутренних
дел / Под ред. Б.Т.Безлепкина. - М.: Академия
МВД СССР, 1988. - С.43; и др.
9.
Названный правовой институт может быть
распространен не только на все
коллективы, где органом дознания признан
соответствующий руководитель (капитан
морского судна, руководитель зимовки), но
и на учреждения, перечисленные в ст.40 УПК.
Здесь могут иметь место подобного рода
отношения между начальником (его
заместителем) и подчиненными ему
сотрудниками, в обязанности которых
обычно не входит осуществление
уголовно-процессуальной деятельности.
10.
В должностных обязанностях указанной
категории сотрудников и в ведомственных
нормативных актах, регулирующих их
деятельность, о "дознании" нет даже
упоминания. Вполне резонно утверждение,
что делегирование им
уголовно-процессуальных полномочий
противоречит положениям, закрепленным
названными документами. Однако практика
возложения на них процессуальных
функций имеет место. Поэтому необходимо
рассмотреть особенности их
процессуального положения.
11.
Налицо два вида отношений:
1)
между руководителем учреждения,
наделенного статусом органа дознания, и
сотрудником, в чьи должностные
обязанности возложено осуществление
функций этого учреждения;
В дальнейшем такой работник
именуется сотрудником, обязанным
осуществлять функцию органа дознания.
2)
между руководителем учреждения,
наделенного статусом органа дознания, и
другим ему подчиненным сотрудником
органа государственной власти (в
должностные обязанности которых не
включено осуществление функций
учреждения, перечисленного в ст.40УПК).
В дальнейшем такой работник
именуется сотрудником, которому права
органа дознания делегированы.
12.
Таким образом, существует два вида
дознавателей. Они в органах дознания
могут обладать неодинаковым правовым
статусом. Отличия таких одноименных
субъектов уголовного процесса
заключаются в следующем.
13.
Дознаватель - сотрудник, обязанный
осуществлять функцию органа дознания,
вправе без каких-либо ограничений
выполнять все действия, возложенные
законом на дознавателя, а также часть
действий органа дознания -
самостоятельно, руководствуясь лишь
своим внутренним убеждением. И только
при наличии ведомственного положения о
необходимости утверждения того или
иного постановления у начальника органа
дознания выполняет это требование. Тем
не менее отсутствие на вынесенном им
постановлении не предусмотренной УПК
визы начальника органа дознания (его
заместителя) не может рассматриваться
прокурором как нарушение законности, а
тем более судом как основание признания
полученных впоследствии доказательств
недопустимыми.
14.
Сотрудник, которому права органа
дознания делегированы, не обладает таким
широким объемом полномочий. Он вправе
производить лишь строго определенный
субъектом, наделившим его частью своих
процессуальных прав (обычно -
должностным лицом, которое согласно ст.40
УПК является органом дознания), круг
следственных и иных действий.
15.
То обстоятельство, что руководитель
учреждения делегирует свои
уголовно-процессуальные полномочия
лицу, дает ему основания требовать от
этого лица представления для
утверждения всех или некоторых
процессуальных постановлений. В приведенной ситуации вынесение
решения, право принятия которого
предоставлено органу дознания,
самостоятельно, без утверждения его
начальником, должно быть признано
нарушением уголовно-процессуального
закона, которое затем может иметь
следствием признание полученных
впоследствии доказательств
недопустимыми.
Гуткин И.М. Вопросы
совершенствования процессуального и
организационного руководства в сфере
дознания // Совершенствование
уголовно-процессуальной деятельности
органов внутренних дел: Труды Академии
МВД СССР. - М., 1984. - С.12.
16.
На органы дознания не распространяются
правила процессуальной
самостоятельности следователя (см.
комментарий ст.38 УПК). При несогласии с
письменными указаниями прокурора
дознаватель вправе обжаловать их
вышестоящему прокурору. Тем не менее сам
факт такого обжалования не
приостанавливает выполнение указаний
прокурора.
17.
В ч.2 к.с. упомянуто такое понятие, как
"оперативно-розыскные мероприятия".
Перечень оперативно-розыскных мер дан в
ст.6 Федерального закона "Об
оперативно-розыскной деятельности". К
таковым отнесены:
- опрос;
- наведение справок;
- сбор образцов для сравнительного
исследования;
- проверочная закупка;
- исследование предметов и
документов;
- наблюдение;
- отождествление личности;
- обследование помещений, зданий,
сооружений, участков местности и
транспортных средств;
- контроль почтовых отправлений,
телеграфных и иных сообщений;
- прослушивание телефонных
переговоров;
- снятие информации с технических
каналов связи;
- оперативное внедрение;
- контролируемая поставка;
- оперативный эксперимент.
18.
Оперативно-розыскные меры применять
уполномочены не все органы дознания.
Этого права нет у органов федеральной
службы судебных приставов, органов
государственного пожарного надзора
Федеральной противопожарной службы,
командиров воинских частей, соединений и
начальников военных учреждений или
гарнизонов, капитанов морских и речных
судов, руководителей
геолого-разведочных партий и зимовок,
начальников российских антарктических
станций или сезонных полевых баз, глав
дипломатических представительств и
консульских учреждений Российской
Федерации.
19. О понятии "дознаватель"
см. также комментарий ст.5 УПК.
20.
См. также комментарий ст.21, 40, 157, 223 УПК.
Комментарий к статье 42. Потерпевший
1.
Настоящая статья начинается со слова
"потерпевший". Термин "потерпевший" в
общей сложности пятнадцать раз
употреблен законодателем в к.с. (по два
раза в чч.1 и 7, четыре раза в ч.2 и по одному
разу во всех других частях указанной
статьи). Во всех, кроме первого, случаях
под термином "потерпевший" понимается
лицо, в отношении которого следователь
(дознаватель и др.), судья оформил и
подписал соответствующее постановление
или же суд вынес определение о признании
его потерпевшим.
2.
Соответственно лицо, которому
преступлением причинен вред,
приобретает предусмотренные
уголовно-процессуальным законом права и
обязанности с момента вынесения
дознавателем, следователем,
руководителем следственного органа или
судом постановления о признании его
потерпевшим. Вместе с тем, по мнению
Верховного Суда РФ, правовой статус лица
как потерпевшего устанавливается исходя
из фактического его положения и лишь
процессуально оформляется
постановлением, но не формируется им.
3.
Лицо может быть признано потерпевшим как
по его заявлению, так и по инициативе
органа, в производстве которого
находится уголовное дело. Отказ в
признании лица потерпевшим, а также
бездействие дознавателя, следователя,
руководителя следственного органа,
выразившееся в непризнании лица
потерпевшим, могут быть обжалованы этим
лицом в досудебном производстве по
уголовному делу в порядке,
предусмотренном статьями 124 и 125 УПК.
См.: О практике применения
судами норм, регламентирующих участие
потерпевшего в уголовном
судопроизводстве: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.
4.
Решение о признании его потерпевшим в
отношении каждого лица должно быть
оформлено отдельным процессуальным
документом.
5.
Все права потерпевшего можно
подразделить на пять групп:
I)
права потерпевшего, одинаковые с правами
всех других участвующих в уголовном
процессе лиц;
II)
права потерпевшего, как участника
следственного действия, куда входят и
права допрашиваемого;
III) права потерпевшего как
одной из сторон;
IV)
права потерпевшего, одинаковые с правами
обвиняемого;
V)
специфические права потерпевшего.
6.
Соответственно более полный, чем
закреплен в к.с., перечень прав
потерпевшего выглядит следующим
образом.
I.
Права потерпевшего, одинаковые с правами
всех других участвующих в уголовном
процессе лиц:
1)
знать свои права, обязанности и
ответственность (ч.1 ст.11 УПК);
2)
давать показания (объяснения), делать
заявления, заявлять ходатайства,
приносить жалобы, знакомиться с
материалами уголовного дела, выступать в
суде на родном языке или языке, которым
он владеет (ч.2 ст.18, п.6 ч.2 ст.42 УПК);
3)
пользоваться помощью переводчика
бесплатно (п.7 ч.2 ст.42 УПК). В соответствии
с нормами уголовно-процессуального
закона следственные и судебные
документы, подлежащие обязательному
вручению потерпевшему, гражданскому
истцу или их представителям, в силу ч.3
ст.18 УПК должны быть переведены на их
родной язык или на язык, которым они
владеют;
См.: О практике применения
судами норм, регламентирующих участие
потерпевшего в уголовном
судопроизводстве: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.
4)
представлять письменные документы и
(или) предметы для приобщения их к
уголовному делу в качестве
доказательств (п.4 ч.2 ст.42, ч.2 ст.86 УПК);
5)
заявлять ходатайства (п.5 ч.2 ст.42 УПК);
6)
заявлять отводы (п.5 ч.2 ст.42 УПК);
7)
не подвергаться унижению его чести,
человеческого достоинства и (или)
опасности для его жизни, а также здоровья
(ч.1 ст.9 УПК);
8)
не подвергаться насилию, пыткам, другому
жестокому или унижающему человеческое
достоинство обращению (ч.2 ст.9 УПК);
9)
приносить жалобы на действия
(бездействие, решения) следователя
(дознавателя и др.), суда (судьи) (п.18 ч.2
ст.42 УПК).
II.
Права потерпевшего, как участника
следственного действия:
общие права участника
следственного действия:
10)
знать цель и порядок производства
следственного действия, в котором он
участвует;
11)
быть уведомленным о применении при
производстве следственного действия
технических средств (ч.5 ст.166 УПК);
12)
с разрешения следователя (дознавателя и
др.) задавать вопросы участнику
следственного действия, в котором он
принимает участие;
13)
знакомиться с протоколом следственного
действия, произведенного с его участием
(п.10 ч.2 ст.42 УПК);
14)
подавать замечания на протокол
произведенного с его участием
следственного действия (п.10 ч.2 ст.42 УПК);
15)
требовать дополнения протокола
следственного действия, произведенного
с его участием (ст.166 УПК);
16)
требовать внесения уточнений в протокол
произведенного с его участием
следственного действия (ст.166 УПК);
17)
удостоверять правильность записи
показаний и всего содержания протокола
следственного действия, в котором он
принимал участие;
18)
отказаться подписать протокол
следственного действия (ч.1 ст.167 УПК);
19)
дать объяснение причин отказа подписать
протокол следственного действия,
которое заносится в данный протокол (ч.2
ст.167 УПК);
дополнительные права
допрашиваемого потерпевшего:
20)
явиться на допрос с адвокатом в
соответствии с ч.5 ст.189 УПК (ч.1 ст.78 УПК);
21)
отказаться свидетельствовать против
самого себя, своего супруга (своей
супруги) и других близких родственников,
круг которых определен п.4 ст.5 УПК. При
согласии потерпевшего дать показания он
должен быть предупрежден о том, что его
показания могут быть использованы в
качестве доказательств в уголовном
процессе, в том числе и в случае его
последующего отказа от этих показаний;
22)
пользоваться письменными заметками
(документами, записями), которые имеются
у него и (или) его представителей
(законных представителей) (ч.1 ст.279 УПК);
23)
читать документы, относящиеся к его
показаниям (ч.2 ст.279 УПК);
24)
изготовлять в ходе допроса схемы,
чертежи, рисунки, диаграммы, которые
приобщаются к протоколу (ч.5 ст.190 УПК);
25)
отдыхать один час после допроса
продолжительностью четыре часа (ч.2 ст.187
УПК);
26)
не подвергаться допросу в течение дня
общей продолжительностью более 8 часов
(ч.3 ст.187 УПК);
27)
подписать каждую страницу протокола
допроса (очной ставки).
III. Права потерпевшего как
одной из сторон:
28)
собирать письменные документы и (или)
предметы для приобщения их к уголовному
делу в качестве доказательств (ч.2 ст.86
УПК);
29)
участвовать с разрешения следователя
(дознавателя и др.) в следственных
действиях, производимых по его
ходатайству и (или) ходатайству его
представителя (законного представителя)
(п.9 ч.2 ст.42 УПК);
30)
участвовать в предварительном слушании
(ст.234 УПК);
31)
получить извещение о месте, дате и
времени судебного заседания не менее чем
за 5 суток до его начала (ч.4 ст.231 УПК);
32)
участвовать в судебном разбирательстве
уголовного дела в суде первой инстанций
(п.14 ч.2 ст.42 УПК);
33)
принимать участие в исследовании
доказательств во время судебного
следствия;
34)
представить суду в письменном виде
предлагаемую им формулировку решения по
вопросам, указанным в пп.1-6 ч.1 ст.299 УПК (ч.7
ст.292 УПК);
35)
знакомиться с протоколом судебного
заседания, а также подавать на него
замечания (п.17 ч.2 ст.42 УПК);
36)
обжаловать приговор, определение,
постановление суда (п.19 ч.2 ст.42 УПК);
37)
знать о принесенных по уголовному делу
жалобах (представлениях), а также
подавать на них возражения (п.20 ч.2 ст.42
УПК);
38)
получать копии принесенных по делу
апелляционных и (или) кассационных жалоб
(представлений) (ч.1 ст.358 УПК);
39)
участвовать в рассмотрении судом своей
или непосредственно затрагивающей его
интересы жалобы на действие
(бездействие, решение) следователя
(дознавателя и др.) (ч.3 ст.125 УПК);
40)
участвовать в судебном разбирательстве
в суде апелляционной, кассационной и
(или) надзорной инстанций (п.14 ч.2 ст.42
УПК);
41)
представлять суду, рассматривающему
дело в кассационном порядке,
дополнительные материалы (ч.5 ст.377 УПК);
42)
при рассмотрении дела в кассационном
порядке после краткого изложения
содержания приговора или иного
обжалуемого судебного решения, а также
его кассационной жалобы выступить в
обоснование своих доводов (ч.3 ст.377 УПК);
43)
участвовать в рассмотрении заключения
прокурора о возобновлении производства
по уголовному делу ввиду новых или вновь
открывшихся обстоятельств, если при этом
непосредственно затрагиваются его
интересы (ст.407, 417 УПК);
44)
при рассмотрении дела в надзорном
порядке и ввиду новых и вновь
открывшихся обстоятельств после доклада
прокурора дать свои устные объяснения
(ст.407, 417 УПК).
IV.
Права потерпевшего одинаковые с правами
обвиняемого:
45)
знать о предъявленном обвиняемому
обвинении (п.1 ч.2 ст.42 УПК);
46)
по окончании предварительного
расследования знакомиться со всеми
материалами уголовного дела, выписывать
из него любые сведения и в любом объеме. В
случае, если в уголовном деле участвует
несколько потерпевших, знакомиться с
теми материалами уголовного дела,
которые касаются совершенного в
отношении него преступления (п.12 ч.2 ст.42
УПК);
47)
при ознакомлении с материалами дела
снимать копии с материалов уголовного
дела, в том числе с помощью технических
средств (п.12 ч.2 ст.42 УПК).
V.
Специфические права потерпевшего:
48)
давать показания (п.2 ч.2 ст.42 УПК);
49)
иметь представителя, а в ряде случаев и
законного представителя (п.8 ч.2 ст.42
УПК);
50)
знакомиться с постановлением о
назначении судебной экспертизы,
заявлять отвод эксперту или
ходатайствовать о производстве судебной
экспертизы в другом экспертном
учреждении (ст.198 УПК);
51)
знакомиться с заключением эксперта,
когда в отношении него производилась
судебная экспертиза или же судебная
экспертиза произведена по его
ходатайству (ч.2 ст.198, ч.2 ст.206 УПК);
52)
ходатайствовать о применении мер
безопасности в соответствии с ч.3 ст.11 УПК
(п.21 ч.2 ст.42 УПК);
53)
получать копии постановлений о
возбуждении уголовного дела, признании
его потерпевшим, о прекращении
уголовного дела, приостановлении
производства по уголовному делу, а также
копии решений судов первой,
апелляционной, кассационной, а также
надзорной инстанций (п.13 ч.2 ст.42 УПК).
Верховный Суд РФ обращает внимание на то,
что потерпевший в целях реализации
предоставленных ему
уголовно-процессуальным законом
полномочий вправе получать копии
постановлений о возбуждении уголовного
дела, признании его потерпевшим или об
отказе в этом, о принятии дела к
производству и о производстве следствия
следственной группой, о привлечении лица
в качестве обвиняемого, об отказе в
избрании в отношении обвиняемого меры
пресечения в виде заключения под стражу,
о прекращении уголовного дела, о
приостановлении производства по
уголовному делу, о направлении
уголовного дела по подследственности, а
также копии решений судов первой,
апелляционной, кассационной и надзорной
инстанций, в том числе о направлении
уголовного дела по подсудности, о
назначении предварительного слушания,
судебного заседания, а также копии иных
процессуальных документов,
затрагивающих его интересы;
См.: О практике применения
судами норм, регламентирующих участие
потерпевшего в уголовном
судопроизводстве: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.
54)
выступать в судебных прениях сторон (п.15
ч.2 ст.42 УПК);
55)
поддерживать обвинение (п.16 ч.2 ст.42 УПК);
56)
на возмещение имущественного вреда,
причиненного преступлением, а также
расходов, понесенных в связи с его
участием в ходе предварительного
расследования и в суде, включая расходы
на представителя (ч.3 ст.42 УПК);
57)
для поддержания своих имущественных
требований заявить по делу гражданский
иск и пользоваться правами гражданского
истца, в том числе выступая в качестве
такового в судебных прениях сторон.
См.: По делу о проверке
конституционности положений частей
первой и второй статьи 295
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР
в связи с жалобой гражданина М.А.Клюева:
Постановление Конституционного Суда РФ
от 15 января 1999 года N 1-П // Рос. газета. - 1999.
- 28 января.
Потерпевший, предъявивший
требование о возмещении имущественного
вреда, а также о компенсации
причиненного преступлением морального
вреда, должен быть признан гражданским
истцом. Решение о признании гражданским
истцом может быть принято до окончания
судебного следствия и в случае принятия
его судом оформляется определением, а
судье - постановлением судьи;
См.: О практике применения судами
норм, регламентирующих участие
потерпевшего в уголовном
судопроизводстве: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.
58)
примириться с подозреваемым (обвиняемым)
в порядке и при соблюдении условий,
предусмотренных ст.25 УПК;
59)
реализовывать иные, предоставленные
законодательством потерпевшему
возможности.
7.
Да, действительно, исчерпывающий
перечень прав потерпевшего
сформулировать трудно. Однако мы не
можем согласиться с утверждением А.В.
Гриненко, который считает, что "закон не
содержит исчерпывающего перечня прав
потерпевшего. Поэтому он полностью
свободен в выборе поведения при
производстве по уголовному делу".
См.: Гриненко А.В. § 3. Участники
уголовного судопроизводства со стороны
обвинения // Уголовный процесс: Учебник
для вузов / Отв. ред. А.В.Гриненко. - М.:
Норма, 2004. - С.73.
8.
В ч.5 к.с. закреплено четыре обязанности
потерпевшего. Однако не только в к.с.
содержатся обязанности данного
участника уголовного процесса. Они
указаны также в ст.112, ч.2 ст.179, ч.4 ст.195, ч.3
ст.202, ч.3 ст.246, ст.258, 279 и некоторых других
статьях УПК.
9.
Анализ положений, касающихся правового
статуса потерпевшего, позволяет
сформулировать более полный перечень
обязанностей названного субъекта
уголовного процесса. По нашему мнению, на
потерпевшего возложены следующие
обязанности:
1)
явиться по вызову лица или органа, в
производстве которого находится
возбужденное уголовное дело, или же
которому поручено проведение
процессуального действия с участием
потерпевшего;
2)
заранее уведомить следователя
(дознавателя и др.), суд (судью) о причинах
неявки;
3)
не давать заведомо ложные показания;
4)
не отказываться от дачи показаний;
5)
если ему уже исполнилось шестнадцать
лет, нести ответственность за отказ от
дачи показаний, когда показания не
касаются его самого или его близких
родственников, и за дачу заведомо ложных
показаний;
6)
не разглашать данные предварительного
расследования, если он был об этом
заранее предупрежден в порядке,
установленном ст.161 УПК;
7)
предъявлять по требованию суда
используемые им во время дачи показаний
письменные заметки и (или) документы
(ст.279 УПК);
8)
подчиниться постановлению об:
- освидетельствовании (ч.2 ст.179
УПК);
- назначении в отношении него
судебной экспертизы, если необходимо
установить: характер и степень вреда,
причиненного здоровью, психическое и
(или) физическое состояние потерпевшего,
когда возникает сомнение в его
способности правильно воспринимать
обстоятельства, имеющие значение для
уголовного дела, и давать показания,
возраст потерпевшего, когда это имеет
значение для уголовного дела, а
документы, подтверждающие его возраст,
отсутствуют или вызывают сомнение (ч.4
ст.195 УПК);
- получении образцов для
сравнительного исследования (ч.3 ст.202
УПК);
9)
дать обязательство о явке и соблюдать
обусловленные таковым требования (ст.112
УПК);
10)
соблюдать порядок в судебном
заседании;
11)
подчиняться распоряжениям
председательствующего (ст.258 УПК);
12)
поддерживать обвинение по делам
частного обвинения (ч.3 ст.246 УПК);
11)* соблюдать все иные требования
уголовно-процессуального закона,
касающиеся правового положения
потерпевшего.
* Нумерация соответствует
оригиналу. - Примечание изготовителя
базы данных.
10.
Решая вопрос о размере компенсации
причиненного потерпевшему морального
вреда, суду следует исходить из
положений ст.151 и п.2 ст.1101 ГК и учитывать
характер причиненных потерпевшему
физических и нравственных страданий,
степень вины причинителя вреда,
руководствуясь при этом требованиями
разумности и справедливости. В случае
причинения морального вреда преступными
действиями нескольких лиц он подлежит
возмещению в долевом порядке.
11.
Характер физических и нравственных
страданий устанавливается судом с
учетом фактических обстоятельств, при
которых был причинен моральный вред,
поведения подсудимого непосредственно
после совершения преступления (например,
оказание либо неоказание помощи
потерпевшему), индивидуальных
особенностей потерпевшего (возраст,
состояние здоровья, поведение в момент
совершения преступления и т.п.), а также
других обстоятельств (например, потеря
работы потерпевшим).
12.
Вред, причиненный в результате
преступных действий, подрывающих
деловую репутацию юридического лица,
подлежит компенсации по правилам
возмещения вреда деловой репутации
гражданина (п.7 ст.152 ГК).
13.
Исходя из того, что потерпевшим
признается физическое лицо, которому
преступлением причинен физический,
имущественный или моральный вред (ч.1
к.с.), все иные лица, в том числе близкие
родственники потерпевшего, на чьи права
и законные интересы преступление не было
непосредственно направлено, по общему
правилу, процессуальными возможностями
по их защите не наделяются. Защита прав и
законных интересов таких лиц
осуществляется в результате
восстановления прав лица, пострадавшего
от преступления.
14.
По уголовным делам о преступлениях,
последствием которых явилась смерть
лица, пострадавшего от преступления,
права потерпевшего переходят к одному из
близких родственников погибшего (ч.8 к.с.).
В силу п.4 ст.5 УПК к близким родственникам
относятся супруг, супруга, родители,
дети, усыновители, усыновленные, родные
братья и сестры, дедушка, бабушка,
внуки.
15.
Если преступлением затрагиваются права
и законные интересы сразу нескольких
лиц, являющихся близкими родственниками
погибшего, и они настаивают на
предоставлении им прав потерпевшего, эти
лица могут быть признаны потерпевшими с
обязательным приведением судом мотивов
такого решения.
См.: О практике применения
судами норм, регламентирующих участие
потерпевшего в уголовном
судопроизводстве: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.
16.
По смыслу закона, каждое из
перечисленных лиц в случае причинения
ему вреда наступившей в результате
преступления смертью близкого
родственника имеет право на защиту своих
прав и законных интересов в ходе
уголовного судопроизводства. Причем
переход прав потерпевшего лишь к одному
из его близких родственников сам по себе
не может рассматриваться как основание
для лишения прав всех иных близких
родственников.
См.: Обзор законодательства и
судебной практики Верховного Суда
Российской Федерации за IV квартал 2008
года: Обзор судебной практики Верховного
Суда РФ от 4 марта 2009 года, 25 марта 2009
года.
17.
Конституционный Суд РФ также полагает,
что положение ч.8 к.с. не может
рассматриваться как исключающее
возможность наделения процессуальными
правами потерпевшего более одного
близкого родственника лица, чья смерть
наступила в результате преступления.
См.: По запросу
Волгоградского гарнизонного военного
суда о проверке конституционности части
восьмой статьи 42
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации: Определение
Конституционного Суда РФ от 18 января 2005
года N 131-О // Собр. законодательства РФ. -
2005. - N 24. - Ст.2424.
18.
В то же время, принимая во внимание, что
перечень близких родственников,
указанный в законе, является
исчерпывающим, родственники, не
названные в п.4 ст.5 УПК, а также иные лица
(например соседи, знакомые погибшего), не
могут быть признаны потерпевшими.
19.
Лицо, пострадавшее от преступления,
признается потерпевшим независимо от
его гражданства, возраста, физического
или психического состояния и иных данных
о его личности, а также независимо от
того, установлены ли все лица, причастные
к совершению преступления.
20.
Судам следует иметь в виду, что вред
потерпевшему может быть причинен как
преступлением, так и запрещенным
уголовным законом деянием, совершенным
лицом в состоянии невменяемости.
21.
Если совершенное преступление являлось
неоконченным (приготовление к тяжкому
или особо тяжкому преступлению или
покушение на преступление), суду при
решении вопроса о признании лица
потерпевшим следует установить, в чем
выразился причиненный ему вред. При этом
не исключается возможность причинения
такому лицу морального вреда в случаях,
когда неоконченное преступление было
направлено против конкретного лица.
22.
Предусмотренное п.21 ч.2 к.с. право
потерпевшего, законного представителя,
представителя должно быть им
своевременно разъяснено должностным
лицом, осуществляющим уголовное
судопроизводство. Ходатайство о
применении мер безопасности может быть
ими заявлено в любой момент производства
по уголовному делу.
23.
При рассмотрении судом вопроса об отмене
или о дальнейшем применении принятых в
отношении потерпевшего либо его
родственников и близких лиц мер
безопасности следует выяснять мнение
потерпевшего (его законного
представителя, представителя), с учетом
которого принимать мотивированное
решение. Наряду с постановлением
приговора, суду надлежит выносить
постановление (определение) об отмене
мер безопасности в отношении указанных
лиц либо о дальнейшем применении таких
мер.
См.: О практике применения
судами норм, регламентирующих участие
потерпевшего в уголовном
судопроизводстве: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.
24.
См. также комментарий ст.44, 45, 54, 131, 136, 195,
198, 243, 244, 246, 249, 314 и ко всем иным упомянутым
с комментарии статьям УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Понятие, права, обязанности и
ответственность потерпевшего в
российском уголовном процессе. Статья 42
УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2005;
Рыжаков А.П. Потерпевший: понятие, права и
обязанности: Научно-практическое
руководство. - Ростов-на-Дону: Феникс, 2006. -
288 с.
Комментарий к статье 43. Частный обвинитель
1.
Анализ содержания чч.4-6 ст.246 УПК
применительно к правовому назначению
частного обвинителя позволяет
сформулировать его полномочия, о которых
пишет законодатель в к.с. Это права:
1)
поддерживать обвинение одновременно и
вместе с другим частным обвинителем (ч.2
к.с., ч.4 ст.246 УПК);
2)
быть замененным другим лицом, которое
может выступать в качестве частного
обвинителя, если в ходе судебного
разбирательства обнаружится
невозможность его дальнейшего участия
(ч.2 к.с., ч.4 ст.246 УПК);
3)
знакомиться с материалами уголовного
дела, иметь время для ознакомления с
материалами уголовного дела и
подготовки к участию в судебном
разбирательстве (ч.2 к.с., ч.4 ст.246 УПК);
4)
представлять предметы (документы) для
приобщения их к уголовному делу в
качестве доказательств (ч.2 к.с., ч.5 ст.246
УПК);
5)
участвовать в исследовании
доказательств (ч.2 ст.43, ч.5 ст.246 УПК);
6)
излагать суду свое мнение по существу
обвинения, а также по другим вопросам,
возникающим в ходе судебного
разбирательства (ч.2 к.с., ч.5 ст.246 УПК);
7)
высказывать суду предложения о
применении уголовного закона и
назначении подсудимому наказания (ч.2
к.с., ч.5 ст.246 УПК);
8)
предъявлять или поддерживать
предъявленный по уголовному делу
гражданский иск (ч.2 к.с., ч.6 ст.246 УПК).
2.
В большинстве работ авторы
ограничиваются упоминанием некоторых из
перечисленных прав частного
обвинителя. Между тем, и несмотря на
содержание ч.2 к.с., следует отметить, что
частного обвинителя УПК наделяет не
только правами, закрепленными в чч.4-6
ст.246 УПК. Помимо перечисленных, у
частного обвинителя, как минимум,
имеются еще и иные права:
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. - М.: Эксмо, 2003. - С.98;
и др.
1)
заявлять ходатайства (ст.119 УПК);
2)
высказываться на родном языке или языке,
которым он владеет;
3)
пользоваться помощью переводчика
бесплатно (ст.18 УПК);
4)
иметь представителя (ст.45 УПК);
5)
поддерживать обвинение по уголовным
делам частного обвинения (п.2 ч.4 ст.321
УПК);
6)
отказаться от обвинения;
7)
изложить свое заявление в начале
судебного следствия по делу;
8)
участвовать в судебном заседании суда
апелляционной инстанции.
3.
Приведенный перечень прав нельзя
признать исчерпывающим.
4.
Исходя из требований ч.1 ст.11 УПК, все
права частного обвинителя, а в
соответствии с ч.7 ст.318 УПК также все
права потерпевшего (которые могут быть
реализованы частным обвинителем и
соответственно у него имеются) должны
быть разъяснены частному обвинителю
сразу же после принятия мировым судьей
его заявления к своему производству, а в
случае его вступления в уголовный
процесс на более позднем этапе - в момент
такового (в момент начала поддержания им
обвинения).
5.
См. комментарий к ст.5, 364, а также ко всем
упомянутым здесь статьям УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Частный
обвинитель в уголовном процессе России.
Комментарий к ст.43 УПК. - [Электронный
ресурс]. - М., 2003.
Комментарий к статье 44. Гражданский истец
1.
Гражданский истец в уголовном процессе
появляется следующим образом:
- сначала вне уголовного процесса
появляется пострадавший - это физическое
лицо, которому преступлением причинен
физический, имущественный и (или)
моральный вред, а также юридическое лицо
в случае причинения преступлением вреда
его имуществу и (или) деловой репутации.
Одной из разновидностей пострадавших
являются лица, которым непосредственно
преступлением причинен имущественный
вред;
- затем такая разновидность
указанных пострадавших (пострадавших,
которым непосредственно преступлением
причинен имущественный вред), как
несовершеннолетние, лица, признанные
недееспособными либо ограниченно
дееспособными в порядке, установленном
гражданским процессуальным
законодательством, лица, которые по иным
причинам не могут сами защищать свои
права и (или) законные интересы,
наделяется уголовно-процессуальным,
предусмотренным ч.3 к.с. правом иметь
законного представителя. Последний с
момента возбуждения уголовного дела
будет обладать правом предъявить
гражданский иск в защиту законных
интересов представляемого им лица;
- после того как гражданский иск
будет заявлен, лицо, в защиту которого он
предъявлен, становится истцом. Иначе
говоря, истцом предлагается именовать
тех пострадавших, которые предъявляют
(предъявили) компетентному органу
(должностному лицу) требование о
возмещении причиненного им
непосредственно преступлением
имущественного вреда, а равно
пострадавших, являющихся
несовершеннолетними, лицами,
признанными недееспособными либо
ограниченно дееспособными в порядке,
установленном гражданским
процессуальным законодательством,
лицами, которые по иным причинам не могут
сами защищать свои права, также законные
интересы, когда гражданский иск в защиту
их законных интересов предъявлен
прокурором и (или) их законным
представителем;
В дальнейшем для краткости
истцом будем именовать лишь тех
пострадавших, которые предъявили
требование о возмещении причиненного им
непосредственно преступлением
имущественного вреда, умалчивая о
пострадавших, являющихся
несовершеннолетними, лицами,
признанными недееспособными либо
ограниченно дееспособными в порядке,
установленном гражданским
процессуальным законодательством,
лицами, которые по иным причинам не могут
сами защищать свои права и законные
интересы, когда гражданский иск в защиту
их интересов предъявлен прокурором и
(или) их законным представителем. Тем не
менее наличие таковых, если иное
специально не оговорено, и в этом случае
будет подразумеваться.
- гражданский же истец в уголовном
процессе может появиться только в связи
с вынесением постановления (определения)
о признании истца гражданским истцом.
Именно о таком процессуальном документе
упоминает законодатель во втором
предложении ч.1 к.с. (постановление о
признании гражданским истцом).
2.
Словосочетание "гражданский истец"
девять раз употреблено законодателем в
тексте к.с. и не всегда под ним понимается
одно и то же правовое явление. Исходя из
заложенной законодателем в к.с. основной
идеи, а также руководствуясь общим
подходом к моменту появления в уголовном
процессе тех или иных субъектов,
позволим себе утверждать, что
гражданским истцом физическое, а равно
юридическое лицо становится после того,
как следователь (дознаватель и др.), судья
оформил и подписал соответствующее
постановление, а суд - определение
(постановление) о признании его
гражданским истцом.
3.
Названное толкование понятия
"гражданский истец" позволяет говорить о
том, что все права, закрепленные в ч.4
ст.к.с., касаются лишь указанного
участника уголовного судопроизводства.
Только такой субъект уголовного
процесса (а в случае, предусмотренном ч.3
к.с., - предъявившие гражданский иск его
законный представитель, а равно и
прокурор) вправе отказаться от
гражданского иска.
4.
В ч.1 ст.к.с. записано, что гражданским
истцом "является физическое или
юридическое лицо, предъявившее
требование о возмещении имущественного
вреда". Между тем таковым может быть
признано и лицо, самостоятельно не
заявлявшее соответствующего требования.
Законодатель посчитал возможным
разрешить предъявление гражданского
иска в защиту законных интересов
несовершеннолетних, лиц, признанных
недееспособными либо ограниченно
дееспособными в порядке, установленном
гражданским процессуальным
законодательством, лиц, которые по иным
причинам не могут сами защищать свои
права и (или) законные интересы, их
законным представителям, а также
прокурору (ч.3 к.с.). Соответственно
гражданским истцом именовать только тех,
кто предъявил гражданский иск, можно
лишь с определенной долей условности.
5.
При хищении, повреждении или уничтожении
имущества, других материальных
ценностей, находящихся во владении лица,
не являющегося их собственником
(например, нанимателя, хранителя,
арендатора), гражданский иск может быть
предъявлен собственником или законным
владельцем этого имущества, иных
материальных ценностей при условии, что
это лицо в соответствии с нормами
гражданского законодательства вправе
требовать возмещения причиненного ему
вреда.
6.
Когда вред причинен имуществу,
закрепленному за государственным или
муниципальным предприятием, учреждением
во владение, пользование и распоряжение
(п.4 ст.214 и п.3 ст.215 ГК), то такое
предприятие или учреждение признается
потерпевшим.
7.
Если собственником похищенного,
уничтоженного или поврежденного
имущества является несовершеннолетний в
возрасте от четырнадцати до
восемнадцати лет либо
несовершеннолетний, вступивший в брак
или объявленный полностью дееспособным,
такие лица могут быть признаны
гражданскими истцами, поскольку в силу
чч.2 и 4 ст.37 ГПК они вправе лично защищать
в суде свои права, свободы и законные
интересы.
См.: О практике применения
судами норм, регламентирующих участие
потерпевшего в уголовном
судопроизводстве: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.
8.
Гражданским истцом не могут быть
признаны:
- лица, понесшие расходы на
погребение потерпевшего;
Ранее таковые признавались
гражданскими истцами. См.: Бюллетень
Верховного Суда СССР. - 1979. - N 3. - С.11.
- финансовые подразделения
исполнительных органов государственной
власти в связи с необходимостью
взыскания сумм, затраченных на
стационарное лечение пострадавшего;
Ранее таковые признавались
гражданскими истцами. См.:
Уголовно-процессуальные основы
деятельности органов внутренних дел /
Под ред. Б.Т.Безлепкина. - М.: Академия МВД
СССР. 1988. - С.72.
- лица, заявившие требование о
лишении обвиняемого родительских прав.
См.: Бюллетень Верховного
Суда РСФСР. - 1965. - N 4. - С.10.
9.
Все права гражданского истца можно
подразделить на четыре группы;
1)
права гражданского истца, одинаковые с
правами всех других участвующих в
уголовном процессе лиц;
2)
права гражданского истца как участника
следственного действия, куда входят и
права допрашиваемого;
3)
права гражданского истца как одной из
сторон;
4)
специфические права гражданского
истца.
10.
Соответственно перечень прав
гражданского истца выглядит следующим
образом.
А.
Права гражданского истца, одинаковые с
правами всех других участвующих в
уголовном процессе лиц:
1)
знать свои права и обязанности (ч.1 ст.11
УПК);
2)
делать заявления, давать показания
(объяснения), заявлять ходатайства,
приносить жалобы, знакомиться с
материалами уголовного дела, выступать в
суде на родном языке или языке, которым
он владеет (ч.2 ст.18, п.5 ч.4 ст.44 УПК);
3)
пользоваться помощью переводчика
бесплатно (ч.2 ст.18, п.6 ч.4 ст.44 УПК);
4)
представлять предметы (документы) для
приобщения их к уголовному делу в
качестве доказательств (п.2 ч.4 ст.44 УПК);
5)
заявлять ходатайства (п.4 ч.4 ст.44 УПК);
6)
заявлять отводы (п.4 ч.4 ст.44 УПК);
7)
приносить жалобы на действия
(бездействие, решения), следователя
(дознавателя и др.), суда (судьи) (п.17 ч.4
ст.44 УПК).
Б.
Права гражданского истца как участника
следственного действия:
8)
быть уведомленным о применении при
производстве следственного действия
технических средств (ч.5 ст.166 УПК);
9)
знакомиться с протоколами следственных
действий, произведенных с его участием
(п.9 ч.4 ст.44 УПК);
10)
требовать дополнения протоколов
следственных действий, произведенных с
его участием (ст.166 УПК);
11)
требовать внесения в протокол такого
следственного действия уточнений (ст.166
УПК);
12)
удостоверять правильность записи
показаний и всего содержания протокола
следственного действия, в котором он
принимал участие.
Дополнительные права
допрашиваемого гражданского истца:
13)
явиться на допрос с адвокатом в
соответствии с ч.5 ст.189 УПК;
14)
отказаться свидетельствовать против
самого себя, своего супруга (своей
супруги) и кого-либо из других близких
родственников, круг которых определен п.4
ст.5 УПК. При согласии гражданского истца
дать показания он должен быть
предупрежден о том, что его показания
могут быть использованы в качестве
доказательств по уголовному делу, в том
числе и в случае его последующего отказа
от этих показаний (п.7 ч.4 ст.44 УПК);
15)
пользоваться письменными заметками (ч.1
ст.279 УПК);
16)
читать документы, относящиеся к его
показаниям (ч.2 ст.279 УПК);
17)
подписать каждую страницу протокола
допроса (очной ставки).
В.
Права гражданского истца как одной из
сторон:
18)
осуществлять уголовное преследование
(пп.47 и 55 ст.5 УПК);
19)
собирать письменные документы и (или)
предметы для приобщения их к уголовному
делу в качестве доказательств (ч.2 ст.86
УПК);
20)
участвовать с разрешения следователя
(дознавателя и др.) в следственных
действиях, производимых по его
ходатайству и (или) ходатайству его
представителя (законного представителя)
(п.10 ч.4 ст.44 УПК);
21)
участвовать в предварительном слушании
(ст.234 УПК);
22)
получить извещение о месте, дате и
времени судебного заседания не менее чем
за пять суток до его начала (ч.4 ст.231
УПК);
23)
участвовать в судебном разбирательстве
уголовного дела в суде первой инстанции
(п.14 ч.4 ст.44 УПК);
24)
принимать участие в исследовании
доказательств во время судебного
следствия;
25)
представить суду в письменном виде
предлагаемую им формулировку решения по
вопросам, указанным в пп.1-6 ч.1 ст.299 УПК (ч.7
ст.292 УПК);
26)
знакомиться с протоколом судебного
заседания, а также подавать на него
замечания (п.16 ч.4 ст.44 УПК);
27)
обжаловать приговор, определение,
постановление суда в части, касающейся
гражданского иска (п.18 ч.4 ст.44 УПК);
28)
знать о принесенных по уголовному делу
жалобах (представлениях), а также
подавать на них возражения (п.19 ч.4 ст.44
УПК);
29)
требовать получения и получать копии
принесенных по делу апелляционных и (или)
кассационных жалоб (представлений),
когда таковые затрагивают его законные
интересы (ч.1 ст.358 УПК);
30)
участвовать в рассмотрении судом своей
или непосредственно затрагивающей его
законные интересы жалобы на действие
(бездействие, решение) следователя
(дознавателя и др.) (ч.3 ст.125 УПК);
31)
участвовать в судебном разбирательстве
в суде апелляционной и (или) кассационной
инстанций (п.14 ч.4 ст.44, ст.377 УПК);
32)
представлять суду, рассматривающему
дело в кассационном порядке,
дополнительные материалы (ч.5 ст.377 УПК);
33)
при рассмотрении дела в кассационном
порядке после краткого изложения
содержания приговора или иного
обжалуемого судебного решения, а также
его кассационной жалобы выступить в
обоснование своих доводов (ч.3 ст.377 УПК).
Г.
Специфические права гражданского
истца:
34)
иметь представителя, а также законного
представителя (п.8 ч.4 ст.44 УПК);
35)
ходатайствовать о допуске к участию в
уголовном деле конкретного лица в
качестве его представителя, а равно
законного представителя (ч.1 ст.45 УПК);
36)
просить судью о принятии мер обеспечения
заявленного им иска (ст.230 УПК);
37)
знать о принятых решениях, затрагивающих
его законные интересы, и получать копии
процессуальных решений, относящихся к
предъявленному в его законных интересах
гражданскому иску (п.13 ч.4 ст.44 УПК);
38)
знакомиться по окончании
предварительного расследования с
материалами уголовного дела,
относящимися к предъявленному в его
законных интересах гражданскому иску
(п.12 ч.4 ст.44 УПК);
39)
во время ознакомления с представленными
ему материалами уголовного дела
выписывать из него любые сведения и в
любом объеме повторно обращаться к
любому из томов уголовного дела, снимать
копии с документов, в том числе с помощью
технических средств (п.12 ч.4 ст.44, ч.2 ст.216 и
ч.2 ст.217 УПК);
40)
на возмещение имущественного вреда,
причиненного преступлением (ч.1 ст.44, п.10
ч.1 ст.299 УПК);
41)
предъявлять иск в порядке гражданского
судопроизводства;
42)
отказаться от предъявленного им
гражданского иска (п.11 ч.4 ст.44 УПК);
43)
до принятия отказа от гражданского иска
услышать от следователя (дознавателя и
др.), суда (судья) разъяснения
предусмотренных ч.5 ст.44 УПК последствий
его отказа от гражданского иска (п.11 ч.4
ст.44 УПК);
44)
участвовать в судебном разбирательстве
в суде надзорной инстанции жалоб
(представлений), затрагивающих его
законные интересы (п.20 ч.4 ст.44 УПК);
45)
участвовать в рассмотрении заключения
прокурора о возобновлении производства
по уголовному делу ввиду новых или вновь
открывшихся обстоятельств, если при этом
непосредственно затрагиваются его
законные интересы (ст.407, 417 УПК);
46)
поддерживать гражданский иск (п.1 ч.4 ст.44
УПК);
47)
давать объяснения по предъявленному
иску (п.3 ч.4 ст.44 УПК);
48)
выступать в прениях сторон для
обоснования гражданского иска (п.15 ч.4
ст.44 УПК);
49)
осуществлять иные полномочия,
предусмотренные УПК.
11.
В соответствии с ч.1 ст.381 УПК основанием
отмены приговора, думается, могут быть
невынесение судом определения о
признании лица гражданским истцом и
неразъяснение его прав, а также лишение
гражданского истца возможности
участвовать в судебном заседании.
См.: Постановление
Президиума Владимирского областного
суда от 13 июня 1997 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1997. - N 11.
12.
На гражданского истца
уголовно-процессуальное
законодательство возложило следующие
обязанности:
1)
явиться по вызову должностного лица
(органа), в производстве которого
находится уголовное дело, или же
которому поручено проведение
процессуального действия с участием
гражданского истца;
2)
заранее уведомить следователя
(дознавателя и др.), суд (судью) о причинах
неявки;
3)
не давать заведомо ложных показаний;
4)
не отказываться от дачи показаний, если
не идет речь о сведениях,
предусмотренных ст.51 Конституции РФ;
5)
нести ответственность за отказ от дачи
показаний, если показания не касаются
его самого, его супруга (его супруги) и
(или) кого-либо из близких родственников,
и за дачу заведомо ложных показаний;
6)
не разглашать данные предварительного
расследования, если он был об этом
заранее предупрежден в порядке,
установленном ст.161 УПК;
7)
представлять по требованию следователя
(дознавателя и др.), суда (судьи) имеющиеся
в его распоряжении документы,
подтверждающие либо опровергающие те
или иные обстоятельства, имеющие
отношение к предъявленному в его
интересах гражданскому иску (ч.4 ст.21
УПК);
8)
предъявлять по требованию суда
используемые им во время дачи показаний
письменные заметки и (или) документы
(ст.279 УПК);
9)
соблюдать порядок в судебном
заседании;
10)
подчиняться распоряжениям
председательствующего (ст.258 УПК);
11)
соблюдать все иные требования
уголовно-процессуального закона,
касающиеся правового положения
гражданского истца.
13.
В случае ненадлежащего исполнения
гражданским истцом возложенных на него
обязанностей к нему при наличии к тому
оснований могут быть применены меры
процессуального принуждения:
обязательство о явке, привод и (или)
денежное взыскание (ч.2 ст.111 УПК).
14.
О моральном вреде см. также комментарий
ст.136 УПК.
15.
См. также комментарий ст.21, 42, 54, 249, 307, 309,
443, а также ко всем иным упомянутым здесь
статьям УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Понятие
и правовой статус гражданского истца в
уголовном процессе. Комментарий к статье
44 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2005;
Рыжаков А.П. Гражданский истец: понятие,
права и обязанности: Научно-практическое
руководство. - М.: Экзамен, 2007.
Комментарий к статье 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя
1.
Дважды термин "представитель" в к.с.
употреблен как составная часть понятия
"законный представитель". Данное понятие
в уголовном процессе имеет
самостоятельное значение. Причем в
тексте ч.3 к.с. говорится о законных
представителях не только потерпевшего,
но и гражданского истца, а также частного
обвинителя.
2.
Законный представитель потерпевшего
(гражданского истца, частного
обвинителя) допускается в уголовный
процесс с момента вынесения
постановления (определения) о допуске
для участия в уголовном деле законного
представителя указанного субъекта
уголовного судопроизводства.
Фактические основания принятия данного
процессуального решения содержатся в
представляемых кандидатом в
представители документах,
подтверждающих тот факт, что он является
отцом, усыновителем и т.п.
представляемого.
3.
Если имеются основания полагать, что
законный представитель действует не в
интересах несовершеннолетнего
потерпевшего, суд выносит постановление
(определение) об отстранении такого лица
от участия в деле в качестве законного
представителя потерпевшего, разъясняет
порядок обжалования этого решения и
принимает меры к назначению в качестве
законного представителя
несовершеннолетнего другого лица или
представителя органа опеки и
попечительства.
4.
Решая вопрос о вызове в судебное
заседание законного представителя
несовершеннолетнего потерпевшего, суду
надлежит руководствоваться перечнем
лиц, которые могут быть признаны
таковыми согласно п.12 ст.5 УПК. При этом
следует иметь в виду, что функции
законного представителя потерпевшего в
судебном разбирательстве прекращаются
по достижении последним возраста 18 лет.
5.
Если несовершеннолетний потерпевший не
имеет родителей и проживает один или у
лица, не являющегося родственником и не
назначенного надлежащим образом его
опекуном или попечителем, в качестве
законного представителя
несовершеннолетнего надлежит вызывать в
судебное заседание представителя органа
опеки и попечительства.
См.: О практике применения
судами норм, регламентирующих участие
потерпевшего в уголовном
судопроизводстве: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.
6.
В большинстве случаев, за исключением
второго предложения ч.1, чч.2 и 4 к.с., под
"представителем" в ст.45 УПК понимается
субъект уголовного процесса (за
исключением законного представителя),
наделенный равными правами с
представляемым им участником уголовного
судопроизводства, основной функцией
которого является защита законных
интересов представляемого лица. Во
втором предложении ч.1 и в ч.4 к.с. под
"представителем" понимается как
собственно вышеуказанный
"представитель", так и законный
представитель потерпевшего
(гражданского истца, частного
обвинителя).
7.
В ч.2 к.с. под представителем понимается
лицо, которое может быть привлечено в
качестве представителя, но не законного
представителя, потерпевшего. Таковым у
несовершеннолетнего потерпевшего могут
быть: адвокат, старший (дееспособный)
родной брат, старшая (дееспособная)
родная сестра, дедушка, бабушка.
8.
Когда же совершеннолетний потерпевший
по своему физическому и (или)
психическому состоянию не имеет
возможности самостоятельно защищать
свои права (законные интересы), в
качестве его представителя может
привлечен: адвокат, супруг, супруга,
дееспособный ребенок (усыновленный),
родной (дееспособный) брат, родная
(дееспособная) сестра, дедушка, бабушка,
дееспособный внук.
9.
Несмотря на редакцию ч.2 к.с., по своей
сути указанные лица представителями
потерпевшего не являются, а
всего-навсего один из них может таковым
стать. Представителем, так же как и
законным представителем, потерпевшего
(гражданского истца, а по аналогии и
частного обвинителя) лицо становится
после вынесения постановления
(определения) о допуске (привлечении) для
участия в уголовном деле представителя
(данного лица в соответствующем
качестве) потерпевшего (гражданского
истца, частного обвинителя).
10.
В случае, когда потерпевшим признано
юридическое лицо, его права и
обязанности в суде согласно ч.9 ст.42 УПК
осуществляет представитель, полномочия
которого должны быть подтверждены
доверенностью, оформленной надлежащим
образом, либо ордером, если интересы
юридического лица представляет адвокат.
Когда в судебном заседании участвует
руководитель предприятия, учреждения
(организации), его полномочия должны быть
удостоверены соответствующей
доверенностью или другими документами.
11.
По смыслу ч.1 к.с., представителями
потерпевшего, гражданского истца и
частного обвинителя могут выступать не
только адвокаты, но и иные лица,
способные, по мнению этих участников
судопроизводства, оказать им
квалифицированную юридическую помощь.
Полномочия таких лиц подтверждаются
доверенностью, оформленной надлежащим
образом, либо заявлением потерпевшего,
гражданского истца, частного обвинителя
в судебном заседании. Суд, принимая
решение о допуске представителя с учетом
данных о его личности, должен убедиться в
отсутствии обстоятельств, исключающих
участие в производстве по уголовному
делу представителя потерпевшего или
гражданского истца.
См.: О практике применения
судами норм, регламентирующих участие
потерпевшего в уголовном
судопроизводстве: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.
12.
Соответственно фактические основания
принятия процессуального решения о
допуске для участия в уголовном деле
представителя содержатся в
представляемых кандидатом в
представители документов,
удостоверяющих возможность и
необходимость допуска его в уголовный
процесс в соответствующем качестве.
Такими документами могут быть:
- для адвоката - удостоверение
адвоката и ордер на исполнение
поручения, выдаваемый соответствующим
адвокатским образованием;
- для должностных лиц предприятий,
учреждений, организаций - доверенность
или акт уполномоченного на то
государственного органа (органа
местного самоуправления и др.);
- для близкого родственника
потерпевшего (гражданского истца,
частного обвинителя) - документы,
подтверждающие тот факт, что он является
отцом, сыном и т.п. представляемого, а
также ходатайство самого
представляемого (его законного
представителя) о допуске этого
конкретного близкого родственника в
качестве его представителя;
- для любого иного лица - одно лишь
ходатайство потерпевшего (гражданского
истца, по аналогии и частного обвинителя,
а в соответствии с ч.3 к.с. также его
законного представителя) о допуске
конкретного физического лица в качестве
его представителя;
- для лиц, которые подразумеваются
ч.2 к.с., - доказательства того, что
потерпевший является
несовершеннолетним или по своему
физическому и (или) психическому
состоянию не имеет возможности
самостоятельно защищать свои права
(законные интересы).
13.
Анализ процессуальных прав потерпевшего
позволяет нам говорить о наличии у
законного представителя (представителя)
потерпевшего следующих прав:
- права законного представителя
(представителя) потерпевшего, одинаковые
с правами всех других участвующих в
уголовном процессе лиц;
- права законного представителя
(представителя) потерпевшего как
участника следственного действия, куда
входят и его права как участника
допроса;
- права законного представителя
(представителя) потерпевшего как одной
из сторон;
- права законного представителя
(представителя) потерпевшего, одинаковые
с правами обвиняемого;
- специфические права законного
представителя (представителя)
потерпевшего.
14.
Соответственно перечень прав законного
представителя (представителя)
потерпевшего выглядит следующим
образом.
А.
Права законного представителя
(представителя) потерпевшего, одинаковые
с правами всех других участвующих в
уголовном процессе лиц:
1)
знать свои права, обязанности и
ответственность (ч.1 ст.11 УПК);
2)
давать показания, объяснения, делать
заявления, заявлять ходатайства (отводы),
приносить жалобы, знакомиться с
материалами уголовного дела, выступать в
суде на родном языке или языке, которым
он владеет (ч.2 ст.18, п.6 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45
УПК);
3)
пользоваться помощью переводчика
бесплатно (п.7 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);
4)
представлять письменные документы и
(или) предметы для приобщения их к
уголовному делу в качестве
доказательств (п.4 ч.2 ст.42, ч.2 ст.86, ч.3 ст.45
УПК);
5)
заявлять ходатайства (п.5 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45
УПК);
6)
заявлять отводы (п.5 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);
7)
не подвергаться унижению его чести,
человеческого достоинства и (или)
опасности для его жизни, а также здоровья
(ч.1 ст.9 УПК);
8)
не подвергаться насилию, пыткам, другому
жестокому или унижающему человеческое
достоинство обращению (ч.2 ст.9 УПК);
9)
приносить жалобы на действия
(бездействие, решения) следователя
(дознавателя и др.), суда (судьи) (п.18 ч.2
ст.42, ч.3 ст.45 УПК).
Б.
Права законного представителя
(представителя) потерпевшего, как
участника следственного действия:
- общие права участника
следственного действия:
10)
знать цель и порядок производства
следственного действия, в котором он
участвует;
11)
быть уведомленным о применении при
производстве следственного действия
технических средств (ч.5 ст.166 УПК);
12)
с разрешения следователя (дознавателя и
др.) задавать вопросы участнику
следственного действия, в котором он
принимает участие;
13)
знакомиться с протоколом следственного
действия, произведенного с его участием
(п.10 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);
14)
подавать замечания на протокол
произведенного с его участием
следственного действия (п.10 ч.2 ст.42, ч.3
ст.45 УПК);
15)
требовать дополнения протокола
следственного действия, произведенного
с его участием (ст.166 УПК);
16)
требовать внесения уточнений в протокол
произведенного с его участием
следственного действия (ст.166 УПК);
17)
удостоверять правильность записи
показаний и всего содержания протокола
следственного действия, в котором он
принимал участие;
18)
отказаться подписать протокол
следственного действия (ч.1 ст.167 УПК);
19)
дать объяснение причин отказа подписать
протокол следственного действия,
которое заносится в данный протокол (ч.2
ст.167 УПК);
- дополнительные права законного
представителя (представителя)
потерпевшего как участника такого
следственного действия, коим является
допрос потерпевшего:
20)
явиться на допрос с адвокатом в
соответствии с ч.5 ст.189 УПК (ч.1 ст.78, ч.3
ст.45 УПК);
21)
пользоваться письменными заметками
(документами, записями), которые имеются
у него и (или) у представляемого им лица (у
другого законного представителя,
представителя) (ч.1 ст.279, ч.3 ст.45 УПК);
22)
читать документы, относящиеся к
показаниям представляемого им
потерпевшего (ч.2 ст.279, ч.3 ст.45 УПК);
23)
изготовлять в ходе допроса схемы,
чертежи, рисунки, диаграммы, которые
приобщаются к протоколу (ч.5 ст.190, ч.3 ст.45
УПК);
24)
отдыхать один час после допроса
продолжительностью четыре часа (ч.2 ст.187,
ч.3 ст.45 УПК);
25)
подписать каждую страницу протокола
допроса (очной ставки) (ч.8 ст.190, ч.3 ст.45
УПК);
- дополнительные права
допрашиваемого в качестве свидетеля
законного представителя (представителя)
потерпевшего:
26)
в случае его допроса отказаться
свидетельствовать против самого себя,
своего супруга (своей супруги) и других
близких родственников, круг которых
определен п.4 ст.5 УПК. При согласии
законного представителя (представителя)
дать показания он должен быть
предупрежден о том, что его показания
могут быть использованы в качестве
доказательств в уголовном процессе, в
том числе и в случае его последующего
отказа от этих показаний;
27)
не подвергаться допросу в течение дня
общей продолжительностью более 8 часов
(ч.3 ст.187 УПК).
В.
Права законного представителя
(представителя) потерпевшего как одной
из сторон:
28)
собирать письменные документы и (или)
предметы для приобщения их к уголовному
делу в качестве доказательств (ч.2 ст.86, ч.3
ст.45 УПК);
29)
участвовать с разрешения следователя
(дознавателя и др.) в следственных
действиях, производимых по его
ходатайству и (или) ходатайству
представляемого им потерпевшего
(другого законного представителя,
представителя) (п.9 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);
30)
участвовать в предварительном слушании
(ст.234, ч.3 ст.45 УПК);
31)
получить извещение о месте, дате и
времени судебного заседания не менее чем
за 5 суток до его начала (ч.4 ст.231, ч.3 ст.45
УПК);
32)
участвовать в судебном разбирательстве
уголовного дела в суде первой инстанции
(п.14 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);
33)
принимать участие в исследовании
доказательств во время судебного
следствия;
34)
представить суду в письменном виде
предлагаемую им формулировку решения по
вопросам, указанным в пп.1-6 ч.1 ст.299 УПК (ч.7
ст.292, ч.3 ст.45 УПК);
35)
знакомиться с протоколом судебного
заседания, а также подавать на него
замечания (п.17 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);
36)
обжаловать приговор, определение,
постановление суда (п.19 ч.2 ст.42 УПК, ч.3
ст.45 РФ);
37)
знать о принесенных по уголовному делу
жалобах (представлениях), а также
подавать на них возражения (п.20 ч.2 ст.42, ч.3
ст.45 УПК);
38)
получать копии принесенных по делу
апелляционных и (или) кассационных жалоб
(представлений) (ч.1 ст.358, ч.3 ст.45 УПК);
39)
участвовать в рассмотрении судом своей
или непосредственно затрагивающей его
законные интересы жалобы на действие
(бездействие, решение) следователя
(дознавателя и др.) (ч.3 ст.125, ч.3 ст.45 УПК);
40)
участвовать в судебном разбирательстве
в суде апелляционной, кассационной и
(или) надзорной инстанций (п.14 ч.2 ст.42, ч.3
ст.45 УПК);
41)
представлять суду, рассматривающему
дело в кассационном порядке,
дополнительные материалы (ч.5 ст.377, ч.3
ст.45 УПК);
42)
при рассмотрении дела в кассационном
порядке после краткого изложения
содержания приговора или иного
обжалуемого судебного решения, а также
его кассационной жалобы и (или)
кассационной жалобы представляемого им
потерпевшего выступить в обоснование
своих доводов или доводов потерпевшего
(ч.3 ст.377, ч.3 ст.45 УПК);
43)
участвовать в рассмотрении заключения
прокурора о возобновлении производства
по уголовному делу ввиду новых или вновь
открывшихся обстоятельств, если при этом
непосредственно затрагиваются законные
интересы представляемого им
потерпевшего (ст.407, 417, ч.3 ст.45 УПК);
44)
при рассмотрении дела в надзорном
порядке и ввиду новых и вновь
открывшихся обстоятельств после доклада
прокурора дать свои устные объяснения
(ст.407, 417, ч.3 ст.45 УПК).
Г.
Права законного представителя
(представителя) потерпевшего одинаковые
с правами обвиняемого:
45)
знать о предъявленном обвиняемому
обвинении (п.1 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);
46)
по окончании предварительного
расследования знакомиться со всеми
материалами уголовного дела, выписывать
из него любые сведения и в любом объеме. В
случае если в уголовном деле участвует
несколько потерпевших, - знакомиться с
теми материалами уголовного дела,
которые касаются совершенного
преступления в отношении
представляемого им лица (п.12 ч.2 ст.42, ч.3
ст.45 УПК);
47)
при ознакомлении с материалами дела
снимать копии с материалов уголовного
дела, в том числе с помощью технических
средств (п.12 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК).
Д.
Специфические права законного
представителя (представителя)
потерпевшего:
48)
знакомиться с постановлением о
назначении судебной экспертизы,
заявлять отвод эксперту или
ходатайствовать о производстве судебной
экспертизы в другом экспертном
учреждении (ст.198, ч.3 ст.45 УПК);
49)
знакомиться с заключением эксперта,
когда в отношении представляемого им
потерпевшего производилась судебная
экспертиза или же судебная экспертиза
произведена по его или представляемого
им потерпевшего ходатайству (ч.2 ст.198, ч.2
ст.206, ч.3 ст.45 УПК);
50)
ходатайствовать о применении мер
безопасности в соответствии с ч.3 ст.11 УПК
(п.21 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);
51)
получать копии постановлений о
возбуждении уголовного дела, признании
потерпевшим представляемого им лица, о
прекращении уголовного дела,
приостановлении производства по
уголовному делу, а также копии решений
судов первой, апелляционной,
кассационной, надзорной инстанций (п.13 ч.2
ст.42, ч.3 ст.45 УПК);
52)
выступать в судебных прениях сторон (п.15
ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);
53)
поддерживать обвинение (п.16 ч.2 ст.42, ч.3
ст.45 УПК);
54)
на возмещение расходов, понесенных в
связи с его участием в ходе
предварительного расследования и в суде
(ч.3 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);
55)
для поддержания имущественных
требований представляемого им
потерпевшего заявить по делу
гражданский иск и пользоваться правами
законного представителя (представителя)
гражданского истца, в том числе выступая
в качестве такового в судебных прениях
сторон;
См.: По делу о проверке
конституционности положений частей
первой и второй статьи 295
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР
в связи с жалобой гражданина М.А.Клюева:
Постановление Конституционного Суда РФ
от 15 января 1999 года N 1-П // Рос. газета. - 1999.
- 28 января.
56)
примириться с подозреваемым (обвиняемым)
в порядке и при соблюдении условий,
предусмотренных ст.25 УПК;
57)
реализовывать некоторые иные,
предоставленные
уголовно-процессуальным
законодательством потерпевшему
возможности.
15.
Все права законного представителя
(представителя) гражданского истца можно
подразделить на четыре группы:
1)
права законного представителя
(представителя) гражданского истца,
одинаковые с правами всех других
участвующих в уголовном процессе лиц;
2)
права законного представителя
(представителя) гражданского истца как
участника следственного действия, куда
входят и его права как участника
допроса;
3)
права законного представителя
(представителя) гражданского истца как
одной из сторон;
4)
специфические права законного
представителя (представителя)
гражданского истца.
16.
Первые две группы прав законного
представителя (представителя)
гражданского истца такие же, как и у
законного представителя (представителя)
потерпевшего. Поэтому повторять таковые
мы не будем. А вот третья и четвертая
группы имеют свою специфику, в связи с
чем перечислим данные процессуальные
права законного представителя
(представителя) гражданского истца.
А.
Права законного представителя
(представителя) гражданского истца как
одной из сторон:
1)
осуществлять уголовное преследование
(пп.47 и 55 ст.5, ч.3 ст.45 УПК);
2)
собирать письменные документы и (или)
предметы для приобщения их к уголовному
делу в качестве доказательств (ч.2 ст.86, ч.3
ст.45 УПК);
3)
участвовать с разрешения следователя
(дознавателя и др.) в следственных
действиях, производимых по его
ходатайству и (или) ходатайству
представляемого им гражданского истца
(другого законного представителя,
представителя) (п.10 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);
4)
участвовать в предварительном слушании
(ст.234, ч.3 ст.45 УПК);
5)
получить извещение о месте, дате и
времени судебного заседания не менее чем
за пять суток до его начала (ч.4 ст.231, ч.3
ст.45 УПК);
6)
участвовать в судебном разбирательстве
уголовного дела в суде первой инстанции
(п.14 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);
7)
принимать участие в исследовании
доказательств во время судебного
следствия;
8)
представить суду в письменном виде
предлагаемую им формулировку решения по
вопросам, указанным в пп.1-6 ч.1 ст.299 УПК (ч.7
ст.292, ч.3 ст.45 УПК);
9)
знакомиться с протоколом судебного
заседания, а также подавать на него
замечания (п.16 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);
10)
обжаловать приговор, определение,
постановление суда в части, касающейся
гражданского иска (п.18 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45
УПК);
11)
знать о принесенных по уголовному делу
жалобах (представлениях), а также
подавать на них возражения (п.19 ч.4 ст.44, ч.3
ст.45 УПК);
12)
требовать получения и получать копии
принесенных по делу апелляционных и (или)
кассационных жалоб (представлений),
когда таковые затрагивают законные
интересы представляемого им
гражданского истца (ч.1 ст.358, ч.3 ст.45
УПК);
13)
участвовать в рассмотрении судом своей
или непосредственно затрагивающей
законные интересы представляемого им
гражданского истца жалобы на действие
(бездействие, решение) следователя
(дознавателя и др.) (ч.3 ст.125, ч.3 ст.45 УПК);
14)
участвовать в судебном разбирательстве
в суде апелляционной и (или) кассационной
инстанций (п.14 ч.4 ст.44, ст.377, ч.3 ст.45 УПК);
15)
представлять суду, рассматривающему
дело в кассационном порядке,
дополнительные материалы (ч.5 ст.377, ч.3
ст.45 УПК);
16)
при рассмотрении дела в кассационном
порядке после краткого изложения
содержания приговора или иного
обжалуемого судебного решения, а также
его кассационной жалобы выступить в
обоснование своих доводов (ч.3 ст.377, ч.3
ст.45 УПК).
Б.
Специфические права законного
представителя (представителя)
гражданского истца:
17)
просить судью о принятии мер обеспечения
заявленного представляемым им
гражданским истцом гражданского иска
(ст.230, ч.3 ст.45 УПК);
18)
знать о принятых решениях, затрагивающих
законные интересы представляемого им
гражданского истца, и получать копии
процессуальных решений, относящихся к
предъявленному в законных интересах
последнего гражданскому иску (п.13 ч.4 ст.44,
ч.3 ст.45 УПК);
19)
знакомиться по окончании
предварительного расследования с
материалами уголовного дела,
относящимися к предъявленному в
законных интересах представляемого им
гражданского истца гражданскому иску
(п.12 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);
20)
во время ознакомления с представленными
ему материалами уголовного дела
выписывать из него любые сведения и в
любом объеме повторно обращаться к
любому из томов уголовного дела, снимать
копии с документов, в том числе с помощью
технических средств (п.12 ч.4 ст.44, ч.2 ст.216 и
ч.2 ст.217 УПК);
21)
отказаться от предъявленного им
гражданского иска (п.11 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45
УПК);
22)
до принятия отказа от гражданского иска
услышать от следователя (дознавателя и
др.), суда (судья) разъяснения
предусмотренных ч.5 ст.44 УПК последствий
его отказа от гражданского иска (п.11 ч.4
ст.44, ч.3 ст.45 УПК);
23)
участвовать в судебном разбирательстве
в суде надзорной инстанции жалоб
(представлений), затрагивающих законные
интересы представляемого им
гражданского истца (п.20 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45
УПК);
24)
участвовать в рассмотрении заключения
прокурора о возобновлении производства
по уголовному делу ввиду новых или вновь
открывшихся обстоятельств, если при этом
непосредственно затрагиваются законные
интересы представляемого им
гражданского истца (ст.407, 417, ч.3 ст.45
УПК);
25)
поддерживать гражданский иск (п.1 ч.4 ст.44,
ч.3 ст.45 УПК);
26)
давать объяснения по предъявленному
иску (п.3 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);
27)
выступать в прениях сторон для
обоснования гражданского иска (п.15 ч.4
ст.44, ч.3 ст.45 УПК);
28)
осуществлять некоторые иные полномочия,
предусмотренные УПК.
17.
Законный представитель (представитель)
частного обвинителя, как и любой другой
участник уголовного процесса, наделен
правами, которыми обладает любой и
каждый участвующий в уголовном процессе
субъект. Перечень же специфических прав
законного представителя (представителя)
частного обвинителя нам поможет
сформулировать содержание чч.4-6 ст.246 УПК.
Исходя из закрепленных здесь положений,
с учетом правил ч.3 к.с. можно говорить,
что законный представитель
(представитель) частного обвинителя
вправе:
1)
иметь время для ознакомления с
материалами уголовного дела и
подготовки к участию в судебном
разбирательстве;
2)
заявлять ходатайства, в том числе о
повторении допросов свидетелей,
потерпевших, экспертов либо иных
судебных действий;
3)
собирать и (или) представлять письменные
документы и (или) предметы для приобщения
их к уголовному делу в качестве
доказательств (ч.2 ст.86, ч.3 ст.45 УПК);
4)
участвовать в исследовании
доказательств;
5)
излагать суду свое мнение по существу
обвинения, а также по другим вопросам,
возникающим в ходе судебного
разбирательства;
6)
высказывать суду предложения о
применении уголовного закона и
назначении подсудимому наказания;
7)
поддерживать предъявленный по
уголовному делу гражданский иск;
8)
осуществлять некоторые иные полномочия,
предусмотренные УПК.
18.
Законный представитель обладает также
правом заключить соглашение с адвокатом
на участие последнего в качестве
представителя представляемого им лица.
19.
См. также комментарий к ст.ст.5, 55, 243, 246, 249,
283 и ко всем иным названным здесь статьям
УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Представители (законные представители)
потерпевшего, гражданского истца и (или)
частного обвинителя: понятие и правовой
статус в уголовном процессе. Комментарий
к статье 45 УПК. - [Электронный ресурс]. - М.,
2005; Рыжаков А.П. Представители
потерпевшего, гражданского истца,
частного обвинителя:
Научно-практическое руководство. - М.:
Экзамен, 2007.
Глава 7. Участники уголовного
судопроизводства со стороны защиты
Комментарий к статье 46. Подозреваемый
1.
Понятие "подозреваемый", употребляемое в
ч.1 ст.97, ст.99, ч.1 ст.100, ч.2 ст.104, ч.2 ст.107 и ч.1
ст.108, п.п.2 и 3 ч.1 ст.208, ст.210 и некоторых
других статьях УПК, существенно более
широкое, чем то, о котором идет речь в ч.1
к.с.
2.
Таким подозреваемым лицо становится, по
крайней мере, на момент вынесения
постановления об избрании в отношении
него меры пресечения в порядке,
предусмотренном ст.100 УПК, а не только
после применения к нему этой меры
пресечения (возбуждения в отношении него
уголовного дела, задержания в
соответствии со ст.91 и 92 УПК, уведомления
его о подозрении в совершении
преступления в порядке, установленном
ст.223.1 УПК).
3.
В пп.15, 38 ст.5, пп.3-5 ч.3 ст.49, ч.1 ст.224 и в ряде
других статей УПК законодателем
употреблен термин "лицо, подозреваемое в
совершении преступления" (а таковым
является и то, в отношении кого
постановление об избрании меры
пресечения уже вынесено, но еще не
применено). Это более широкое понятие,
чем понятие "подозреваемый", и
соответственно замена этого термина
понятием "подозреваемый", как это
делается в части работ, думается, недопустима. Любой
подозреваемый одновременно является
лицом, подозреваемым в совершении
преступления. Но могут ли быть лица,
подозреваемые в совершении
преступления, неподозреваемыми?
Конституционный Суд РФ считает, что
могут.
См., к примеру:
Научно-практический комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу... - М.:
Спарк, 2002. - С.115; и др.
4.
Лицо, подозреваемое в совершении
преступления, может быть ни
подозреваемым и ни обвиняемым.
Предполагается, что таковыми являются
любые лица, в отношении которых
предприняты уголовно-процессуальные
меры, реально ограничивающие их свободу
и (или) личную неприкосновенность, в том
числе до того, как они станут
подозреваемым (обвиняемым) с позиции
уголовно-процессуального закона. Лицо
может являться названным субъектом
уголовного процесса с момента начала
осуществления в отношении него от имени
государства уголовного преследования, в
каких бы формах таковое ни было
реализовано. Или, иначе, во всех случаях,
когда его права и (или) свободы
существенно затрагиваются или могут
быть существенно затронуты действиями и
(или) мерами, связанными с уголовным
преследованием.
См.: По делу о проверке
конституционности положений части
первой статьи 47 и части второй статьи 51
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР
в связи с жалобой гражданина В.И.Маслова:
Постановление Конституционного Суда РФ
от 27 июня 2000 года N 11-П // Собр.
законодательства РФ. - 2000. - N 27. - Ст.2882.
5.
В к.с. указано, с какого момента лицо
становится подозреваемым. Проведенный
нами анализ нормативно-правовой базы
вопроса и юридической литературы
позволяет вычленить несколько возможных
моментов, после которых лицо перестает
быть подозреваемым:
1)
вынесено постановление о привлечении
его в качестве обвиняемого
(обвинительный акт);
2)
уголовное дело прекращено;
3)
уголовное преследование в отношении
лица прекращено;
4)
задержанное в соответствии со ст.91 и 92
УПК лицо освобождено без избрания в
отношении него меры пресечения и без
уведомления его о подозрении в
совершении преступления в порядке,
установленном ст.223.1 УПК;
5)
избранная в отношении лица в порядке
ст.100 УПК мера пресечения отменена (а не
изменена на другую), и лицо не уведомлено
о подозрении в совершении преступления в
порядке, установленном ст.223.1 УПК.
6.
В ч.4 к.с. приведены основные права
подозреваемого. Но, как всегда, в статье,
посвященной понятию и статусу
отдельного субъекта уголовного
процесса, законодатель не перечислил все
права рассматриваемого участника
уголовного судопроизводства. В этой
связи, а также вследствие того, что ч.1
ст.11 УПК требует разъяснения
подозреваемому всего комплекса
принадлежащих ему прав, попробуем
привести более полный перечень
предоставленных законом подозреваемому
возможностей. Все права подозреваемого
можно подразделить на пять групп:
А)
права, одинаковые с правами всех других
участвующих в уголовном процессе лиц;
Б)
права участника следственного действия,
куда входят и права допрашиваемого;
В)
права подозреваемого как одной из
сторон;
Несмотря на то, что в п.46 ст.5 УПК
подозреваемый не назван стороной защиты,
таковой его считает большинство ученых.
См., к примеру: Громов Н.А. Уголовный
процесс: пособие для подготовки к
экзаменам / Н.А.Громов, С.Ю. Макридин. - М.:
Приор-издат, 2003. - С.48; и др.
Г)
права, одинаковые с правами обвиняемого,
составной частью которых являются права,
обусловленные избранием в отношении
подозреваемого меры пресечения -
заключения под стражу;
Д)
специфические права подозреваемого.
7.
Соответственно перечень прав
подозреваемого выглядит следующим
образом.
А.
Права подозреваемого, одинаковые с
правами всех других участвующих в
уголовном процессе лиц:
1)
знать свои права, обязанности и
ответственность (ч.1 ст.11 УПК);
2)
делать заявления, давать показания и
(или) объяснения, заявлять ходатайства,
приносить жалобы, знакомиться с
процессуальными документами, выступать
в судебном заседании на своем родном
языке или другом языке, которым он
владеет (ч.2 ст.18 УПК);
3)
пользоваться помощью переводчика
бесплатно (п.7 ч.4 к.с.);
4)
представлять письменные документы и
(или) предметы для приобщения их к
уголовному делу в качестве
доказательств (п.4 ч.4 ст.46, ч.2 ст.86 УПК);
5)
заявлять ходатайства (п.5 ч.4 к.с.);
6)
заявлять отводы (п.5 ч.4 к.с.);
7)
приносить жалобы на действия
(бездействие) и (или) решения следователя
(дознавателя и др.), суда (судьи) (п.10 ч.4
к.с.).
Б.
Права подозреваемого как участника
следственного действия:
- общие права участника
следственного действия:
8)
быть уведомленным о применении при
производстве следственного действия
технических средств (ч.5 ст.166 УПК);
9)
знакомиться с протоколами следственных
действий, произведенных с его участием, а
также подавать на них замечания (п.8 ч.4
к.с.);
10)
требовать внесения в протокол
следственного действия уточнений;
11)
требовать дополнения протокола
следственного действия;
12)
удостоверять правильность записи
показаний и всего содержания протокола
следственного действия, в котором он
принимал участие;
13)
отказаться подписать протокол
следственного действия (ч.1 ст.167 УПК);
14)
дать объяснение причин отказа подписать
протокол следственного действия,
которое заносится в данный протокол (ч.2
ст.167 УПК);
- дополнительные права
допрашиваемого подозреваемого:
15)
явиться на допрос с защитником;
16)
не сообщать никаких сведений против
самого себя, своего супруга (своей
супруги) и (или) кого-либо из близких
родственников, круг которых определен п.4
ст.5 УПК;
17)
пользоваться письменными заметками,
когда им сообщаются данные, которые
трудно удержать в памяти;
18)
читать документы, относящиеся к его
показаниям;
19)
подписать каждую страницу протокола
допроса (очной ставки).
В.
Права подозреваемого как одной из
сторон:
20)
собирать письменные документы и (или)
предметы для приобщения их к уголовному
делу в качестве доказательств (ч.2 ст.86
УПК);
21)
участвовать с разрешения следователя
(дознавателя и др.) в следственных
действиях, производимых по его
ходатайству, ходатайству его защитника и
(или) законного представителя (п.9 ч.4
к.с.).
Г.
Права подозреваемого, одинаковые с
правами обвиняемого:
- общие права, одинаковые с правами
обвиняемого:
22)
защищать свои права;
23)
пользоваться помощью защитника, в том
числе бесплатно в случаях,
предусмотренных УПК (п.3 ч.4 к.с.);
24)
в случае своего несовершеннолетия или
душевного заболевания иметь законного
представителя;
25)
рассчитывать на государственную защиту
в соответствии с Федеральным законом от
20 августа 2004 года N 119-ФЗ "О
государственной защите потерпевших,
свидетелей и иных участников уголовного
судопроизводства";
См.: Собр. законодательства
РФ. - 2004. - N 34. - Ст.3534.
- права подозреваемого при
назначении и производстве судебной
экспертизы:
26)
знакомиться с постановлением о
назначении судебной экспертизы;
27)
заявлять отвод эксперту и (или)
ходатайствовать о производстве судебной
экспертизы в другом экспертном
учреждении;
28)
ходатайствовать о привлечении в
качестве экспертов указанных ими лиц
либо о производстве судебной экспертизы
в конкретном экспертном учреждении;
29)
ходатайствовать о внесении в
постановление о назначении судебной
экспертизы дополнительных вопросов
эксперту;
30)
ставить вопросы эксперту;
31)
присутствовать с разрешения следователя
(дознавателя и др.) при производстве
судебной экспертизы, давать объяснения
эксперту;
32)
знакомиться с заключением эксперта или
сообщением о невозможности дать
заключение, а также с протоколом допроса
эксперта (ч.1 ст.198 УПК);
33)
ходатайствовать о назначении
дополнительной либо повторной судебной
экспертизы (ч.1 ст.206 УПК);
-
права подозреваемого, обусловленные
избранием в отношении него меры
пресечения - заключения под стражу:
34)
участвовать в рассмотрении судом
вопроса об избрании в отношении него
меры пресечения (ч.4 ст.108 УПК);
35)
участвовать при рассмотрении судьей его
жалобы или жалобы, непосредственно
затрагивающей его интересы;
36)
иметь свидания с защитником наедине и
конфиденциально, без большего, чем
предусмотрено в ч.4 ст.92 УПК, ограничения
их числа и продолжительности, в том числе
до первого допроса подозреваемого (п.3 ч.4
к.с.), а по разрешению следователя
(дознавателя и др.) - с родственниками и
иными лицами;
37)
требовать от следователя (дознавателя и
др.) принятия мер по передаче на
попечение близких родственников,
родственников или других лиц (помещению
в соответствующие детские или
социальные учреждения) оставшихся без
присмотра и помощи несовершеннолетних
детей, других иждивенцев, а также
престарелых родителей, нуждающихся в
постороннем уходе (ч.1 ст.160 УПК);
38)
требовать от следователя (дознавателя и
др.) принятия мер по обеспечению
сохранности имущества и жилища
подозреваемого (ч.2 ст.160 УПК);
39)
хранить при себе документы и записи,
относящиеся к уголовному делу либо
касающиеся вопросов реализации своих
прав и (или) законных интересов, за
исключением тех документов и (или)
записей, которые могут быть использованы
в противоправных целях или которые
содержат сведения, составляющие
государственную и (или) иную охраняемую
законом тайну;
40)
на личную безопасность в местах
содержания под стражей;
41)
на вежливое обращение со стороны
сотрудников мест содержания под
стражей;
42)
получать информацию о режиме содержания
под стражей, дисциплинарных требованиях,
порядке подачи предложений, заявлений и
(или) жалоб;
43)
обращаться с просьбой о личном приеме к
начальнику места содержания под стражей
и (или) лицам, контролирующим
деятельность места содержания под
стражей, во время нахождения указанных
лиц на его территории;
44)
вести переписку и пользоваться
письменными принадлежностями;
45)
пользоваться ежедневной прогулкой
продолжительностью не менее одного
часа;
46)
на восьмичасовой сон в ночное время, в
течение которого запрещается
привлечение его к участию в
процессуальных и (или) иных действиях, за
исключением случаев, предусмотренных
УПК;
47)
пользоваться собственными постельными
принадлежностями, а также другими вещами
и (или) предметами, перечень и количество
которых определяются Правилами
внутреннего распорядка;
48)
получать бесплатное питание,
материально-бытовое и медико-санитарное
обеспечение, в том числе в период участия
их в следственных действиях и судебных
заседаниях;
49)
пользоваться литературой, изданиями
периодической печати из библиотеки
места содержания под стражей и (или)
приобретенными через администрацию
места содержания под стражей в торговой
сети, а также настольными играми;
50)
отправлять религиозные обряды в
помещениях места содержания под стражей
подозреваемых, иметь при себе
религиозную литературу, предметы
религиозного культа - при условии
соблюдения Правил внутреннего
распорядка;
51)
заниматься самообразованием и
пользоваться для этого специальной
литературой;
52)
участвовать в гражданско-правовых
сделках.
- подозреваемые, которые содержатся
в следственных изоляторах и тюрьмах,
имеют также следующие права:
53)
получать и (или) отправлять денежные
переводы;
54)
заключать и (или) расторгать брак,
участвовать в иных семейно-правовых
отношениях в случае, если это не
противоречит закону;
55)
приобретать продукты питания и (или)
предметы первой необходимости в
магазине (ларьке) следственного
изолятора (тюрьмы), а также через
администрацию места содержания под
стражей в торговой сети;
56)
подписываться на газеты и (или) журналы, а
равно получать их;
57)
получать от администрации при
необходимости одежду по сезону,
разрешенную к ношению в местах
содержания под стражей;
58)
на платные телефонные разговоры при
наличии технических возможностей и под
контролем администрации с разрешения
лица или органа, в производстве которого
находится уголовное дело, либо суда;
59)
при наличии соответствующих условий
иметь возможность трудиться (ст.17
Федерального закона "О содержании под
стражей подозреваемых и обвиняемых в
совершении преступлений").
Д.
Специфические права подозреваемого:
60)
знать, в чем он подозревается, и получить
копию постановления о возбуждении
против него уголовного дела, копию
протокола задержания, а также копию
постановления об избрании (изменении,
отмене) в отношении него меры
пресечения;
61)
давать объяснения (показания) по поводу
имеющегося в отношении его подозрения, а
также отказаться от дачи объяснений
(показаний);
62)
возражать против прекращения уголовного
преследования по основаниям, указанным в
п.3 (истечение сроков давности уголовного
преследования) и п.6 (отсутствие
заключения суда о наличии признаков
преступления в действиях одного из лиц,
указанных в пп.2, 2.1 ч.1 ст.448 УПК, либо
отсутствие согласия соответственно
Совета Федерации, Государственной Думы,
Конституционного Суда РФ,
квалификационной коллегии судей на
возбуждение уголовного дела или
привлечение в качестве обвиняемого
одного из лиц, указанных в пп.1 и 3-5 ч.1 ст.448
УПК) ч.1 ст.24, ст.25 (в связи с примирением
сторон) и 28 (в связи с деятельным
раскаянием) УПК, а также п.3 (вследствие
акта об амнистии) и п.6 (отказ
Государственной Думы Федерального
Собрания РФ в даче согласия на лишение
неприкосновенности Президента РФ,
прекратившего исполнение своих
полномочий, и (или) отказ Совета
Федерации в лишении неприкосновенности
данного лица) ч.1 ст.27 УПК (ч.2 ст.27 УПК);
63)
иные права.
8.
На подозреваемого, кроме того, возложены
обязанности. Подозреваемый должен:
1)
явиться к следователю (дознавателю и др.),
в суд в назначенный срок либо заранее
уведомить о причинах неявки;
2)
надлежащим образом вести себя в
соответствии с характером примененной
меры пресечения;
в случае заключения его под
стражу:
3)
соблюдать порядок в местах заключения;
4)
выполнять законные требования
администрации.
9.
Подозреваемый также обязан подчиниться
решению об освидетельствовании (ст.179
УПК), личном обыске (ст.184 УПК), получении
образцов для сравнительного
исследования (ч.3 ст.202 УПК), помещении в
медицинский или психиатрический
стационар для производства
судебно-медицинской или
судебно-психиатрической экспертизы
(ст.203 УПК), а также выполнять иные
обязанности.
10.
За неисполнение обязанностей
подозреваемый может быть привлечен к
уголовно-процессуальной
ответственности. В соответствии с ч.1
ст.111 УПК в целях обеспечения
установленного УПК порядка уголовного
судопроизводства, надлежащего
исполнения приговора следователь
(дознаватель и др.) или суд вправе
применить к подозреваемому следующие
меры процессуального принуждения:
1)
обязательство о явке;
2)
привод;
3)
временное отстранение от должности;
4)
наложение ареста на имущество.
11.
См. также комментарий ст.49, 100, 188, 190, 195, а
также ко всем иным упомянутым здесь
статьям УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Понятие
и правовой статус субъекта, именуемого в
уголовном процессе "подозреваемый".
Комментарий к статье 46 УПК. - [Электронный
ресурс]. - М., 2005; Рыжаков А.П.
Подозреваемый: понятие, права и
обязанности: Научно-практическое
руководство. - Ростов-на-Дону: Феникс, 2006. -
208 с.
Комментарий к статье 47. Обвиняемый
1.
Действительно, обвиняемым лицо
становится сразу после подписания
уполномоченным на то лицом
(следователем, дознавателем и т.п.)
законного и обоснованного постановления
о привлечении этого лица в качестве
обвиняемого, либо после утверждения
начальником органа дознания
обвинительного акта. Однако обвиняемый
имеется и по делам частного обвинения. По
такого рода уголовным делам, когда по
заявлению не проводилось досудебного
производства, лицо, в отношении которого
подана жалоба, будет обладать правами и
обязанностями обвиняемого (подсудимого)
с момента констатации наличия в
распоряжении мирового судьи оснований
для назначения судебного заседания (чч.3,
4 ст.319 УПК), а также после соединения
встречного заявления с первоначальным
(ч.3 ст.321 УПК).
2.
Когда речь идет о конституционном праве
гражданина и человека на защиту (ч.2 ст.48
Конституции РФ), о конституционном
понятии "обвиняемый", таковым
Конституционный Суд РФ именует не только
того, кто называется тем же термином в
уголовном процессе, но и других лиц. В
общежитейском смысле слова содержание
понятия "обвиняемый" тоже отличается от
уголовно-процессуального. Между тем, ни
конституционно-правовое, ни
международно-правовое и ни
общежитейское представление о понятии
"обвиняемый" никоим образом не вносят
содержательных, а тем более сущностных
изменений в понятиеобразующие признаки
уголовно-процессуального института
"обвиняемый". Это омонимы.
3.
В ч.4 к.с. приведены основные права
обвиняемого. Между тем, здесь не
перечислены все его права. Так как ч.1 ст.11
УПК требует разъяснения обвиняемому
всех его прав, сформулируем более полный
перечень предоставленных законом
возможностей обвиняемого. Все права
обвиняемого можно подразделить на шесть
групп:
А)
права, одинаковые с правами всех других
участвующих в уголовном процессе лиц;
Б)
права участника следственного действия,
куда входят и права допрашиваемого;
В)
права обвиняемого как одной из сторон;
Г)
права, одинаковые с правами
потерпевшего;
Д)
права, одинаковые с правами
подозреваемого, составной частью
которых являются права, обусловленные
избранием в отношении обвиняемого меры
пресечения - заключения под стражу;
Е)
специфические права обвиняемого.
4.
Каждая из указанных групп наполняется
следующем перечнем возможностей.
А.
Права обвиняемого, одинаковые с правами
всех других участвующих в уголовном
процессе лиц:
1)
знать свои права, обязанности и
ответственность (ч.1 ст.11 УПК);
2)
делать заявления, давать показания и
(или) объяснения, заявлять ходатайства,
приносить жалобы, знакомиться с
материалами уголовного дела, выступать в
суде на своем родном языке или другом
языке, которым он владеет (ч.2 ст.18 УПК);
3)
пользоваться помощью переводчика
бесплатно (п.7 ч.4 к.с.);
4)
представлять письменные документы и
(или) предметы для приобщения их к
уголовному делу в качестве
доказательств (п.4 ч.4 к.с., ч.2 ст.86 УПК);
5)
заявлять ходатайства (п.5 ч.4 к.с.);
6)
заявлять отводы (п.5 ч.4 к.с.);
7)
приносить жалобы на действия
(бездействие) и (или) решения следователя
(дознавателя и др.), суда и (или) судьи (п.14
ч.4 к.с.).
Б.
Права обвиняемого как участника
следственного действия:
8)
быть уведомленным о применении при
производстве следственного действия
технических средств (ч.5 ст.166 УПК);
9)
знакомиться с протоколами следственных
действий, произведенных с его участием, и
(или) подавать на них замечания;
10)
требовать внесения в протокол
следственного действия уточнений;
11)
требовать дополнения протокола
следственного действия;
12)
удостоверять правильность записи
показаний и (или) всего содержания
протокола следственного действия, в
котором он принимал участие;
13)
отказаться подписать протокол
следственного действия (ч.1 ст.167 УПК);
14)
дать объяснение причин отказа подписать
протокол следственного действия,
которое заносится в данный протокол (ч.2
ст.167 УПК);
- дополнительные права
допрашиваемого обвиняемого:
15)
явиться на допрос с защитником;
16)
не сообщать никаких сведений против
самого себя, своего супруга (своей
супруги) и (или) кого-либо из близких
родственников, круг которых определен п.4
ст.5 УПК;
17)
пользоваться письменными заметками,
когда им сообщаются данные, которые
трудно удержать в памяти;
18)
читать документы, относящиеся к его
показаниям;
19)
подписать каждую страницу протокола
допроса (очной ставки).
В.
Права обвиняемого как одной из сторон:
20)
собирать письменные документы и (или)
предметы для приобщения их к уголовному
делу в качестве доказательств (ч.2 ст.86
УПК);
21)
участвовать с разрешения следователя
(дознавателя и др.) в следственных
действиях, производимых по его
ходатайству, ходатайству его защитника и
(или) законного представителя (п.10 ч.4
к.с.);
22)
участвовать в предварительном слушании
(ч.1 ст.234 УПК);
23)
участвовать в судебном разбирательстве
уголовного дела в суде первой
инстанции;
24)
принимать участие в исследовании
доказательств во время судебного
следствия (ст.274 УПК);
25)
представить суду в письменном виде
предлагаемую им формулировку решения по
вопросам, указанным в пп.1-6 ч.1 ст.299 УПК (ч.7
ст.292 УПК);
26)
знакомиться с протоколом судебного
заседания и подавать на него замечания
(п.17 ч.4 к.с.);
27)
обжаловать приговор, определение,
постановление суда (п.18 ч.4 к.с., ч.4 ст.354, ч.1
ст.402 УПК);
28)
знать о принесенных по уголовному делу
жалобах и представлениях;
29)
получать копии принесенных по
уголовному делу жалоб и представлений и
подавать возражения на эти жалобы и
представления (п.19 ч.4 к.с.);
30)
участвовать в порядке, установленном
УПК, в судебном рассмотрении принесенных
жалоб и представлений;
31)
участвовать в судебном разбирательстве
в суде апелляционной, кассационной и
(или) надзорной инстанций (п.16 ч.4 к.с.);
32)
представлять суду, рассматривающему
дело в кассационном порядке,
дополнительные материалы (ч.5 ст.377 УПК);
33)
при рассмотрении дела в кассационном
порядке после краткого изложения
содержания приговора или иного
обжалуемого судебного решения, а также
его кассационной жалобы выступить в
обоснование своих доводов (ч.3 ст.377 УПК);
34)
участвовать в рассмотрении заключения
прокурора о возобновлении производства
по уголовному делу ввиду новых или вновь
открывшихся обстоятельств, если при этом
непосредственно затрагиваются его
интересы (ч.2 ст.407, ч.3 ст.417 УПК);
35)
при рассмотрении дела в надзорном
порядке, а также ввиду новых и вновь
открывшихся обстоятельств после доклада
прокурора дать свои устные объяснения
(ст.407, 417 УПК).
Г.
Права обвиняемого, одинаковые с правами
потерпевшего:
36)
знать, в чем он обвиняется (п.1 ч.4 к.с.);
37)
знакомиться по окончании
предварительного расследования со всеми
материалами уголовного дела, выписывать
из него любые сведения и в любом объеме
(п.12 ч.4 к.с.);
38)
при ознакомлении с материалами
уголовного дела снимать за свой счет
копии с таковых, в том числе с помощью
технических средств (п.13 ч.4 к.с.).
Д.
Права обвиняемого, одинаковые с правами
подозреваемого:
- общие права, одинаковые с правами
подозреваемого:
39)
защищать свои права;
40)
пользоваться помощью защитника, в том
числе бесплатно в случаях,
предусмотренных УПК (п.8 ч.4 к.с.);
41)
в случае своего несовершеннолетия или
душевного заболевания иметь законного
представителя;
- права обвиняемого при назначении
и производстве судебной экспертизы:
42)
знакомиться с постановлением о
назначении судебной экспертизы;
43)
заявлять отвод эксперту и (или)
ходатайствовать о производстве судебной
экспертизы в другом экспертном
учреждении;
44)
ходатайствовать о привлечении в
качестве экспертов указанных ими лиц
либо о производстве судебной экспертизы
в конкретном экспертном учреждении;
45)
ходатайствовать о внесении в
постановление о назначении судебной
экспертизы дополнительных вопросов
эксперту;
46)
ставить вопросы эксперту;
47)
присутствовать с разрешения следователя
(дознавателя и др.) при производстве
судебной экспертизы, давать объяснения
эксперту;
48)
знакомиться с заключением эксперта или
сообщением о невозможности дать
заключение, а также с протоколом допроса
эксперта (ч.1 ст.198 УПК);
49)
ходатайствовать о назначении
дополнительной либо повторной судебной
экспертизы (ч.1 ст.206 УПК);
- права обвиняемого, обусловленные
избранием в отношении него меры
пресечения - заключения под стражу:
50)
участвовать в рассмотрении судом
вопроса об избрании в отношении него
меры пресечения и (или) в иных случаях,
предусмотренных пп.1-3 и 10, ч.2 ст.29 УПК (п.16
ч.4 к.с.);
51)
иметь свидания с защитником наедине и
конфиденциально, в том числе до первого
допроса обвиняемого, без ограничения их
числа и продолжительности (п.9 ч.4 к.с.), а
по разрешению следователя (дознавателя и
др.) - с родственниками и иными лицами;
52)
требовать от следователя (дознавателя и
др.) принятия мер по передаче на
попечение близких родственников,
родственников или других лиц (помещению
в соответствующие детские или
социальные учреждения), оставшихся без
присмотра и помощи несовершеннолетних
детей, других иждивенцев, а также
престарелых родителей, нуждающихся в
постороннем уходе (ч.1 ст.160 УПК);
53)
требовать от следователя (дознавателя и
др.) принятия мер по обеспечению
сохранности имущества и жилища
обвиняемого (ч.2 ст.160 УПК);
54)
хранить при себе документы и записи,
относящиеся к уголовному делу либо
касающиеся вопросов реализации своих
прав и (или) законных интересов, за
исключением тех документов и (или)
записей, которые могут быть использованы
в противоправных целях или которые
содержат сведения, составляющие
государственную и (или) иную охраняемую
законом тайну;
55)
на личную безопасность в местах
содержания под стражей;
56)
на вежливое обращение со стороны
сотрудников мест содержания под
стражей;
57)
получать информацию о режиме содержания
под стражей, дисциплинарных требованиях,
порядке подачи предложений, заявлений и
(или) жалоб;
58)
обращаться с просьбой о личном приеме к
начальнику места содержания под стражей
и (или) лицам, контролирующим
деятельность места содержания под
стражей, во время нахождения указанных
лиц на его территории;
59)
вести переписку и пользоваться
письменными принадлежностями;
60)
пользоваться ежедневной прогулкой
продолжительностью не менее одного
часа;
61)
на восьмичасовой сон в ночное время, в
течение которого запрещается
привлечение его к участию в
процессуальных и (или) иных действиях, за
исключением случаев, предусмотренных
УПК;
62)
пользоваться собственными постельными
принадлежностями, а также другими вещами
и (или) предметами, перечень и количество
которых определяются Правилами
внутреннего распорядка;
63)
получать бесплатное питание,
материально-бытовое и медико-санитарное
обеспечение, в том числе в период участия
их в следственных действиях и судебных
заседаниях;
64)
пользоваться литературой, изданиями
периодической печати из библиотеки
места содержания под стражей и (или)
приобретенными через администрацию
места содержания под стражей в торговой
сети, а также настольными играми;
65)
отправлять религиозные обряды в
помещениях места содержания под стражей
подозреваемых и обвиняемых, иметь при
себе религиозную литературу, предметы
религиозного культа - при условии
соблюдения Правил внутреннего
распорядка и прав других подозреваемых и
обвиняемых;
66)
заниматься самообразованием и
пользоваться для этого специальной
литературой;
67)
участвовать в гражданско-правовых
сделках;
- обвиняемые, которые содержатся в
следственных изоляторах и тюрьмах, имеют
также следующие права:
68)
получать и (или) отправлять денежные
переводы;
69)
заключать и (или) расторгать брак,
участвовать в иных семейно-правовых
отношениях в случае, если это не
противоречит закону;
70)
приобретать продукты питания и (или)
предметы первой необходимости в
магазине (ларьке) следственного
изолятора (тюрьмы), а также через
администрацию места содержания под
стражей в торговой сети;
71)
подписываться на газеты и (или) журналы, а
равно получать их;
72)
получать от администрации при
необходимости одежду по сезону,
разрешенную к ношению в местах
содержания под стражей;
73)
на платные телефонные разговоры при
наличии технических возможностей и под
контролем администрации с разрешения
лица или органа, в производстве которого
находится уголовное дело, либо суда;
74)
при наличии соответствующих условий
иметь возможность трудиться (ст.17
Федерального закона "О содержании под
стражей подозреваемых и обвиняемых в
совершении преступлений").
Е.
Специфические права обвиняемого:
75)
получить копию постановления о
привлечении его в качестве обвиняемого,
копию постановления об избрании (отмене,
изменении) в отношении него меры
пресечения, копию обвинительного
заключения или обвинительного акта (п.2
ч.4 к.с.);
76)
возражать против обвинения (п.3 ч.4 к.с.);
77)
давать показания по предъявленному ему
обвинению (п.3 ч.4 к.с.);
78)
отказываться от дачи показаний (п.3 ч.4
к.с.);
79)
возражать против прекращения в
отношении него уголовного дела по
основаниям, предусмотренным ч.2 ст.27 УПК
(п.15 ч.4 к.с.);
80)
знакомиться с протоколами следственных
действий, производимых по его
ходатайству, ходатайству его защитника и
(или) законного представителя, и (или)
подавать на них замечания (п.10 ч.4 к.с.);
81)
знакомиться с материалами, на основании
которых принимаются судебные решения об
избрании меры пресечения в виде
заключения под стражу или о продлении
срока содержания под стражей, если эти
решения затрагивают права и (или) свободы
обвиняемого;
См.: По жалобе гражданина
Коваля Сергея Владимировича на
нарушение его конституционных прав
положениями статей 47 и 53
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации: Определение
Конституционного Суда РФ от 12 мая 2003 года
N 173-О // Собр. законодательства РФ. - 2003. - N 27
(ч.2). - Ст.2872.
82)
право на рассмотрение его уголовного
дела в том суде и тем судьей, к
подсудности которых оно отнесено
законом (ч.1 ст.47 Конституции РФ);
83)
право на рассмотрение его уголовного
дела судом с участием присяжных
заседателей в случаях, предусмотренных
УПК (ч.2 ст.47 Конституции РФ);
84)
при наличии согласия государственного
или частного обвинителя и потерпевшего
заявить о согласии с предъявленным ему
обвинением и ходатайствовать о
постановлении приговора без проведения
судебного разбирательства по уголовным
делам о преступлениях, наказание за
которые, предусмотренное УК, не
превышает 10 лет лишения свободы (ч.1 ст.314
УПК);
85)
участвовать в прениях сторон, если
защитник в судебном заседании не
участвует (ч.1 ст.292 УПК);
86)
реализовывать свое право на последнее
слово (ст.293 УПК);
87)
получать копии приговора, определения,
постановления суда, которые он вправе
обжаловать (п.18 ч.4 к.с.);
88)
право на реабилитацию, в том числе право
на возмещение вреда, связанного с
уголовным преследованием (в
предусмотренных ч.2 ст.133 УПК случаях);
89)
право на пересмотр приговора
вышестоящим судом в порядке,
установленном УПК, а также право просить
о помиловании или смягчении наказания
(ч.3 ст.50 Конституции РФ);
90)
иные права.
5.
Правовой статус обвиняемого состоит не
только из положений, закрепленных в УПК.
В ст.6 Европейской конвенции "О защите
прав человека и основных свобод" помимо
некоторых вышеуказанных закреплены
также такие права обвиняемого, как:
- быть незамедлительно и подробно
уведомленным на понятном ему языке о
характере и основании предъявленного
ему обвинения (п."а"),
- иметь достаточное время и
возможности для подготовки своей защиты
(п."b").
6.
Большинство своих прав обвиняемый может
реализовать как лично, так и с помощью
защитника и (или) законного
представителя. Лишь давать показания,
произносить последнее слово за
обвиняемого не может никакой другой
участник уголовного процесса.
7.
Помимо прав у обвиняемого имеются и
обязанности.
А.
Общие обязанности обвиняемого:
- являться по вызову следователя
(дознавателя и др.), суда и (или) судьи;
- надлежащим образом вести себя в
соответствии с характером примененной
меры пресечения;
- подчиниться постановлению об
освидетельствовании и (или) о получении
образцов для сравнительного
исследования;
Б.
Дополнительные обязанности обвиняемого,
заключенного под стражу:
- соблюдать порядок в местах
заключения;
- выполнять требования
администрации;
B.
При рассмотрении уголовного дела в суде
обвиняемый также обязан:
- соблюдать порядок в судебном
заседании;
- подчиняться распоряжениям
председательствующего.
8.
На обвиняемого возложено исполнение и
иных обязанностей.
9.
Согласно п."б" ст.20 Федерального закона "О
гражданстве Российской Федерации"
привлеченный в качестве обвиняемого
гражданин не вправе выйти из гражданства
РФ. Ему не может быть представлено
политическое убежище (п.5 Положения о
порядке предоставления Российской
Федерацией политического убежища).
10.
Под первым допросом обвиняемого
понимается осуществляемый немедленно
после предъявления первого обвинения
допрос рассматриваемого участника
уголовного процесса. Причем первое
предъявление обвинения - это оглашение
первый раз вынесенного в отношении
данного конкретного лица по
расследуемому уголовному делу
постановления о привлечении его в
качестве обвиняемого.
11.
В последующем обвинение обвиняемому
может перепредъявляться. После
предъявления нового обвинения он вновь
будет впервые допрашиваться по новому
обвинению. Между тем, несмотря на то, что
обвиняемый допрашивается впервые по
новому обвинению, по данному уголовному
делу его уже допрашивали в качестве
обвиняемого. Значит, на него не
распространяется требование первого
предложения ч.6 к.с. Ему повторно
разъясняются права обвиняемого,
предусмотренные пп.3, 4, 7 и 8 ч.4 к.с., да и то
только в том случае, если допрос
проводится без участия защитника.
12.
См. также комментарий ст.21, 46, 49, 195, 241, 255, а
также ко всем иным упомянутым здесь
статьям УПК. 195,
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Обвиняемый: понятие, права и обязанности.
Комментарий к ст.47 УПК. - [Электронный
ресурс]. - М., 2005; Рыжаков А.П. Обвиняемый:
понятие, права и обязанности:
Научно-практическое руководство. -
Ростов-на-Дону: Феникс, 2006. - 208 с.
Комментарий к статье 48. Законные представители несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого
1.
Несмотря на то, что в к.с. речь идет "о
преступлениях", правоприменителю
рекомендуется не понимать это положение
буквально. Уголовный процесс может быть
завершен прекращением уголовного дела в
связи с отсутствием события или
отсутствием в деянии состава
преступления (к примеру, в совершении
общественно опасного деяния совместно с
малолетним не принимали участия лица,
достигшие возраста, с момента
наступления которого возможно
привлечение лица к уголовной
ответственности). В этом случае
преступления не было. Но и в такой
ситуации при осуществлении
предварительного расследования и
деятельности, присущей судебным стадиям
уголовного процесса, участие законного
представителя несовершеннолетнего лица,
в отношении которого осуществлялось
уголовное преследование, обязательно.
2.
Исходя из содержания ч.1 ст.191 УПК,
законный представитель может быть и у
несовершеннолетнего свидетеля.
Соответственно он должен допускаться к
участию в деле еще до наделения
несовершеннолетнего статусом
подозреваемого или обвиняемого. По этой
же причине законные представители
должны быть у несовершеннолетних, не
достигших возраста, с момента
наступления которого возможно
привлечение лица к уголовной
ответственности за совершение
расследуемого в рамках уголовного дела
общественно опасного деяния
(преступления).
3.
Согласно ч.2 п.3 постановления
Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000
года N 11-П "По делу о проверке
конституционности положений части
первой статьи 47 и части второй статьи 51
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР
в связи с жалобой гражданина
В.И.Маслова" "уголовное преследование", или
иначе "обвинительная деятельность",
может осуществляться и в отношении
свидетеля. Такого участника уголовного
процесса, если он не достиг
восемнадцатилетнего возраста, также
следует относить к несовершеннолетним, о
которых идет речь в к.с. Такому свидетелю
также должна быть предоставлена
возможность иметь законного
представителя.
См.: По делу о проверке
конституционности положений части
первой статьи 47 и части второй статьи 51
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР
в связи с жалобой гражданина В.И.Маслова:
Постановление Конституционного Суда РФ
от 27 июня 2000 года N 11-П // Собр.
законодательства РФ. - 2000. - N 27. - Ст.2882.
4.
К.с. требует привлечения законных
представителей несовершеннолетних "к
обязательному участию в уголовном деле".
Данное правило означает следующее.
Во-первых, законный представитель должен
быть допущен вне зависимости от того,
поступило или нет от него
соответствующее ходатайство. Во-вторых,
у каждого несовершеннолетнего
обвиняемого (подозреваемого) должен быть
хотя бы один законный представитель.
5.
Если поступили ходатайства сразу от
нескольких лиц, которые могли бы
согласно закону выполнять назначение
законного представителя в уголовном
процессе, следователь (дознаватель и др.)
обязан привлечь в качестве такового лишь
одного из них. Рекомендуется учитывать
мнение самого несовершеннолетнего по
поводу того, кто из ходатайствующих
сможет в лучшей степени осуществить
функцию его законного представителя.
6.
Следователь (дознаватель и др.) и суд
обязаны привлечь лишь одного законного
представителя для одного обвиняемого
(подозреваемого). Необходимо ли
допустить к участию в деле второго
(третьего и т.п.) законного представителя
несовершеннолетнего, будет решать
следователь (дознаватель и др.) и суд,
исходя из собственного видения данной
проблемы.
7.
Законный представитель
несовершеннолетнего обвиняемого
(подозреваемого) может обладать и
статусом свидетеля. В п.13 постановления
Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля
2011 года N 1 "О судебной практике
применения законодательства,
регламентирующего особенности
уголовной ответственности и наказания
несовершеннолетних" отмечено, что,
признав необходимым допросить законного
представителя в качестве свидетеля, и
получив на то согласие последнего, суд
выносит об этом постановление
(определение) и разъясняет ему права,
указанные в ч.4 статьи 56 УПК. В случае
допроса законного представителя из
числа лиц, указанных в п.4 ст.5 УПК, он
предупреждается об уголовной
ответственности только за дачу заведомо
ложных показаний.
См.: Комментарий к
постановлениям пленумов Верховных Судов
РФ (РСФСР) по уголовным делам. - С.13.
8.
Признанные на стадии предварительного
расследования законные представители в
соответствии с требованиями ч.1 ст.428 УПК
вызываются в судебное заседание. В
указанной статье прямо ничего не сказано
о допуске судом лица в качестве
законного представителя
несовершеннолетнего. Но исходя из логики
к.с. таковое не только возможно, это
обязанность суда в случае отсутствия у
несовершеннолетнего подсудимого
законного представителя. Суд допускает
законного представителя к участию в
деле, так же как и следователь, путем
оформления соответствующего
процессуального документа.
9.
См. также содержание и комментарий ст.5, 21,
426, 428, а также ко всем иным упомянутым
здесь статьям УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Законные представители
несовершеннолетнего в уголовном
процессе. Комментарий к ст.48 УПК. -
[Электронный ресурс]. - М., 2003.
Комментарий к статье 49. Защитник
1.
Во всех частях к.с. защитник - это
определенного рода субъект уголовного
процесса. Единственное отличие терминов
"защитник", использованных законодателем
в разных частях к.с., - это степень их
обобщенности (на уровне общего,
особенного или же единичного). Так, к
примеру, в ч.1 к.с. понятие "защитник" - это
наиболее обобщенная (общая) категория. В
ч.2 той же статьи оно уже соответствует
категории "особенное". Здесь вначале идет
речь о защитниках-адвокатах, а потом о
другой разновидности защитников. В ч.6
к.с. термином "защитник" обозначается
конкретный человек. Именно конкретному
человеку, являющемуся защитником одного,
к примеру, подозреваемого, а не
определенной их совокупности, и не всем
тем, кто наделен статусом защитника
(хотя, несомненно, одновременно каждому
из таковых, но опять же каждому в
отдельности), запрещено в то же время
защищать другое лицо, когда имеются
противоречия в интересах его
подзащитного и претендента в
подзащитные.
2.
Не только подозреваемые и (или)
обвиняемые могут выступать в качестве
подзащитных по уголовному делу. Защитник
- это физическое лицо, осуществляющее в
установленном УПК и иным
законодательством порядке защиту прав и
(или) законных интересов подозреваемых,
обвиняемых, а также не являющихся
таковыми лиц, подозреваемых в совершении
преступления и (или) совершивших
запрещенное уголовным законом деяние в
состоянии невменяемости, путем оказания
им юридической помощи в уголовном
процессе.
3.
Причем под юридической помощью
понимается не только
уголовно-процессуальная деятельность.
Конституционный Суд РФ считает, что
юридическая помощь защитника в
уголовном судопроизводстве не
ограничивается процессуальными и
временными рамками его участия в деле
при производстве расследования и
судебного разбирательства, она включает
и возможные предварительные юридические
консультации и разъяснения по
юридическим вопросам, устные и
письменные справки по законодательству,
составление заявлений, жалоб и других
документов правового характера,
осуществление представительства,
оказание иной юридической помощи.
См.: По жалобе гражданина
Паршуткина Виктора Васильевича на
нарушение его конституционных прав и
свобод пунктом 1 части второй статьи 72
УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об
адвокатуре РСФСР: Определение
Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000
года N 128-О // Рос. газета. - 2000. - 3 августа.
4.
Защитник в уголовный процесс не
допускается и статусом он не наделяется.
Статус его установлен
уголовно-процессуальным законом. А
конкретное лицо защитником с
определенного момента становится и
обычно не по воле следователя
(дознавателя и др.), суда (судьи), а по
инициативе самого подозреваемого
(обвиняемого и др.) или же с его согласия
(ч.1 ст.50 УПК).
5.
Из этого правила есть исключения. В
случае отказа подозреваемого
(обвиняемого и др.) от защитника при
одновременном требовании обязательного
участия последнего в уголовном процессе
инициатива вовлечения в уголовный
процесс защитника исходит от
должностного лица (органа), в
производстве которого находится
уголовное дело. Исключением является
также случаи ходатайства обвиняемого о
допуске в качестве защитника близком
родственнике обвиняемого или иного лица.
Такой защитник в уголовный процесс,
действительно, допускается. Этот допуск
осуществляется путем вынесения судом
соответствующего определения или
постановления.
6.
Вступая в уголовный процесс, защитник,
соответственно, вправе реализовывать
любое и каждое из предоставленных ему
законом, в том числе УПК, полномочий.
7.
При этом лицо в силу ч.6 к.с. и ст.72 УПК не
вправе участвовать в деле в качестве
защитника, если оно по данному делу
оказывает или ранее оказывало
юридическую помощь лицу, интересы
которого противоречат интересам
защищаемого им подозреваемого
(обвиняемого и др.) либо представляемого
им потерпевшего, гражданского истца,
гражданского ответчика, или если оно
ранее участвовало в производстве по
данному уголовному делу в качестве
судьи, прокурора, следователя,
дознавателя, секретаря судебного
заседания, свидетеля, эксперта,
специалиста, переводчика или понятого, а
также если оно является близким
родственником или родственником судьи,
прокурора, следователя, дознавателя,
секретаря судебного заседания,
принимавшего либо принимающего участие
в производстве по данному уголовному
делу, или другого лица, интересы которого
противоречат интересам участника
уголовного судопроизводства,
заключившего с ним соглашение об
оказании защиты. Несоблюдение этого
требования признается существенным
нарушением уголовно-процессуального
закона и может являться основанием
отмены приговора.
См.: Обзор кассационной
практики Судебной коллегии по уголовным
делам Верховного Суда РФ за 2008 год: Обзор
судебной практики Верховного Суда РФ //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2009. - N 7.
8.
Не является основанием отвода защитника
незнание им языка, на котором ведется
уголовное судопроизводство.
9.
Есть ли сейчас у суда возможность на
досудебных стадиях рассмотреть вопрос о
допуске вторым защитником лица, не
являющегося адвокатом? Законодатель в
действующем УПК значительно расширил
функции суда на стадии предварительного
расследования. В настоящее время на этой
стадии уголовного процесса
подозреваемый и (или) обвиняемый могут
принимать участие в осуществляемых в
порядке ст.107, 108, 109, 125, 224, 427, 435 УПК
судебных заседаниях. Данное
обстоятельство почему-то не учитывается
Верховным Судом РФ, когда он заключает,
что "по смыслу ст.49 УПК указанные лица
могут быть допущены наряду с адвокатом в
качестве защитников лишь по определению
и постановлению суда, то есть в стадии
судебного производства". Между тем постановление суда
может быть вынесено и на стадии
предварительного расследования.
См.: Обзор законодательства и
судебной практики Верховного Суда
Российской Федерации за IV квартал 2007
года от 27 февраля 2008 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 2008. - N 5.
10.
В ходе такого судебного заседания
обвиняемый вправе заявлять ходатайство
о допуске к участию в уголовном процессе
второго защитника. Неудовлетворение же
ходатайства о допуске вторым защитником
не подлежащего отводу лица, выбранного
подозреваемым (обвиняемым и др.), вполне
возможно, будет расценено как
предусмотренное п.4 ч.2 ст.381 УПК нарушение
уголовно-процессуального закона
(нарушение права обвиняемого
пользоваться помощью защитника). Такое
нарушение в дальнейшем может быть
признано основанием отмены или
изменения приговора. Данное
обстоятельство следует учитывать судьям
при разрешении соответствующих
ходатайств.
11.
Не являющееся адвокатом лицо может быть
допущено к участию в уголовном деле
вторым защитником и на судебных стадиях.
Между тем без адвоката один приступить к
осуществлению защиты обвиняемого лицо,
не наделенное статусом адвоката, может
только по делам, рассматриваемым мировым
судьей. Наличия у последнего документа,
удостоверяющего его личность;
доверенности, юридического образования;
каких-либо профессиональных знаний и
опыта закон не требует.
По аналогии с разъяснениями,
касающимися соответствующей статьи УПК
РСФСР. См.: По делу о проверке
конституционности части четвертой
статьи 47 Уголовно-процессуального
кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан
Б.В.Антипова, Р.Л.Гитиса и С.В.Абрамова:
Постановление Конституционного Суда РФ
от 28 января 1997 года N 2-П // Собр.
законодательства РФ. - 1997. - N 7. - Ст.871.
12.
Статус защитника лица (как не
являющегося адвокатом, так и у адвоката),
законным образом допущенного в
уголовный процесс в искомом качестве,
может быть прекращен:
- по завершении самого уголовного
процесса;
- в случае отказа подзащитного от
данного лица как от защитника;
- отвода или самоотвода защитника.
13.
Удаление защитника из зала судебного
заседания за нарушение порядка в
судебном заседании не лишает его
процессуальных полномочий как участника
процесса. Он может заявлять ходатайства,
приносить жалобы и т.п.
См.: Обзор законодательства и
судебной практики Верховного Суда
Российской Федерации за I квартал 2009 года
// Обзор судебной практики Верховного
Суда РФ от 3 июня 2009 года.
14.
Первой разновидностью момента, с
которого в уголовный процесс
"допускается" защитник, названо
вынесение постановления о привлечении
лица в качестве обвиняемого. Обвиняемый
может пригласить адвоката для участия в
уголовном деле в качестве защитника до
объявления ему постановления о
привлечении в качестве обвиняемого
(обвинительного акта), с момента
окончательного подписания (составления)
соответствующего процессуального
документа и приобщения его к материалам
уголовного дела.
15.
Второй юридический факт, с наступлением
которого в деле может появиться
защитник, - это момент возбуждения
уголовного дела в отношении конкретного
лица.
16.
В УПК предусмотрено две формы
возбуждения уголовного дела. Первая,
чаще всего встречающаяся, - это
процессуальное решение о наличии в
распоряжении следователя (дознавателя и
др.) достаточных данных, указывающих на
признаки объективной стороны состава
преступления, и предусмотренного ст.140-143
УПК источника таковых. Это решение
должно быть оформлено постановлением о
возбуждении уголовного дела.
17.
Вторая форма возбуждения уголовного
дела предусмотрена для некоторых дел
частного обвинения. Она закреплена чч.1 и
2 ст.318 УПК. Речь идет о возбуждении
уголовного дела частного обвинения
"путем подачи заявления" мировому судье
потерпевшим (его законным
представителем), а в случае смерти
потерпевшего - его близким
родственником. После подачи такого
заявления у "лица, привлекаемого к
уголовной ответственности", появляется
право пользоваться помощью защитника в
связи с п.2 ч.3 к.с.
18.
С делами частного обвинения все ясно, но
кто возбуждает уголовное дело в порядке
ст.146 УПК - следователь (дознаватель и др.),
который выносит постановление, или же
прокурор, дающий на это согласие? По
нашему мнению, моментом возбуждения
уголовного дела является момент
подписания постановления о возбуждении
уголовного дела следователем
(дознавателем и др.). После
окончательного его оформления в
отношении конкретного лица, еще до
получения согласия прокурора, в деле
есть подозреваемый и, соответственно,
может принять участие его защитник.
19.
Анализ содержания постановления
Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000
года N 11-П "По делу о проверке
конституционности положений части
первой статьи 47 и части второй статьи 51
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР
в связи с жалобой гражданина
В.И.Маслова" позволяет сделать вывод, что
пользоваться помощью адвоката
(защитника), а значит, в определенной
степени обладать правом на защиту, может
любое вовлеченное в сферу уголовного
процесса лицо независимо от его
формального процессуального статуса, в
том числе от признания задержанным и
подозреваемым, если управомоченными
органами власти в отношении этого лица
предприняты меры, которыми реально
ограничиваются свобода и личная
неприкосновенность, включая свободу
передвижения, - удержание официальными
властями, принудительный привод или
доставление в органы дознания и
предварительного следствия, содержание
в изоляции без каких-либо контактов, а
также какие-либо иные действия,
существенно ограничивающие свободу и
личную неприкосновенность.
См.: Собр. законодательства
РФ. - 2000. - N 27. - Ст.2882.
20.
Право на защиту у такого лица появляется
с того момента, когда ограничение его
прав становится реальным.
21.
В случае назначения стационарной
судебно-психиатрической экспертизы
защитник должен участвовать в уголовном
процессе с момента вынесения
постановления о ее назначении (ст.438 УПК)
или же с иного момента, предусмотренного
ч.3 к.с., если он наступил раньше.
22.
Адвокат становится защитником "по
предъявлении удостоверения адвоката и
ордера". Предъявление предполагает
личное участие в этом действии как
предъявляющего (адвоката), так
должностного лица (органа), которому
документы предъявляются (должностного
лица, уполномоченного проверить наличие
у адвоката соответствующего
удостоверения и ордера).
23.
Ордер адвокату выдается соответствующим
адвокатским образованием на исполнение
конкретно определенного поручения. В
нашем случае это ордер на осуществление
защиты в уголовном процессе (на одной из
стадий, на всех стадиях и т.п.)
конкретного подозреваемого (обвиняемого
и др.). Форма ордера утверждена также федеральным
органом юстиции.
См.: Об утверждении формы
ордера: Приказ Министерства юстиции РФ
от 8 августа 2002 года N 217.
24.
В нем отражается фамилия, имя, отчество
адвоката, его регистрационный номер в
региональном реестре, номер
удостоверения адвоката, кем и когда оно
выдано, с какого числа и на какой стадии
он участвует в качестве защитника,
основания выдачи ордера (реквизиты
соглашения), полное наименование (адрес и
телефон) адвокатского образования,
которым выдан ордер, должность, фамилия,
инициалы и подпись лица, выдавшего
ордер.
25.
Теперь следует определиться с понятием
"государственная тайна". В соответствии
со ст.2 Закона РФ "О государственной
тайне" государственная тайна - это
защищаемые государством сведения в
области его военной, внешнеполитической,
экономической, разведывательной,
контрразведывательной и
оперативно-розыскной деятельности,
распространение которых может нанести
ущерб безопасности Российской
Федерации. Перечень сведений,
составляющих государственную тайну,
определен ст.5 Закона РФ "О
государственной тайне".
26.
Закрепленное в ч.6 к.с. правило подлежит
расширительному толкованию. По нашему
мнению, оно должно быть распространено и
на случаи участия в уголовном процессе
лица в качестве адвоката потерпевшего и
(или) свидетеля (лица, в помещении
которого проводится обыск). Иначе говоря,
будучи защитником подозреваемого
(обвиняемого и др.), адвокат по должности
не вправе одновременно выступать
адвокатом потерпевшего (свидетеля, лица,
в помещении которого проводится обыск).
Возможны лишь два исключения из этого
правила. Во-первых, участие одного и того
же лица в качестве защитника
подозреваемого (обвиняемого и др.) и в то
же время в качестве адвоката свидетеля
стороны защиты, дающего показания, не
противоречащие тем, которые исходят от
самого подозреваемого (обвиняемого и
др.), причем в интересах последнего.
Во-вторых, осуществление защиты
подозреваемого (обвиняемого и др.) и
оказание юридической помощи лицу, в
помещении которого проводится обыск,
одним и тем же адвокатом допустимо, когда
бесспорно обыск производится в целях
подтверждения версии защиты, а интересы
лица, в помещении которого проводится
обыск (к примеру, родителей обвиняемого),
не противоречат интересам самого
подозреваемого (обвиняемого и др.).
27.
Данное утверждение основывается не
только на логике изложения
законодателем содержания ч.6 к.с., п.3 ч.1
ст.72 УПК, но и на требовании, закрепленном
в п.2 ч.4 ст.6 Федерального закона от 31 мая
2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации". Здесь размещен запрет
принятия адвокатом поручения от лица,
обратившегося к нему за оказанием
юридической помощи, в случаях, если он
уже оказывает юридическую помощь
доверителю, интересы которого
противоречат интересам данного лица.
28.
Запрет выполнения адвокатом
определенных действий касается не
только его отказа от принятой на себя
защиты подозреваемого (обвиняемого и
др.). Следует знать, что в соответствии с
требованиями ч.1 ст.9 Кодекса
профессиональной этики адвоката
адвокат, помимо того, не вправе:
1)
действовать вопреки законным интересам
лица, обратившегося к нему за
юридической помощью, оказывать ему
юридическую помощь, руководствуясь
соображениями собственной выгоды,
безнравственными интересами или под
воздействием давления извне;
2)
занимать по делу позицию и действовать
вопреки воле доверителя, за исключением
случаев, когда адвокат-защитник убежден
в наличии самооговора своего
подзащитного;
3)
делать публичные заявления о
доказанности вины доверителя, если он ее
отрицает;
4)
без согласия доверителя разглашать
сведения, сообщенные адвокату
доверителем в связи с оказанием ему
юридической помощи;
5)
принимать поручения на оказание
юридической помощи заведомо больше, чем
адвокат в состоянии выполнить;
6)
навязывать свою помощь лицам,
нуждающимся в юридической помощи, и
привлекать их путем использования
личных связей с работниками судов и
правоохранительных органов, обещанием
благополучного разрешения дела и
другими недостойными способами;
7)
участвуя в процессе разбирательства
дела, допускать высказывания, умаляющие
честь и достоинство других участников
разбирательства, даже в случае их
нетактичного поведения;
8)
любым способом приобретать в личных
интересах имущество и имущественные
права, являющиеся предметом спора, в
котором адвокат принимает участие в
качестве лица, оказывающего юридическую
помощь, за исключением случаев, когда
доверитель добровольно предоставляет
такое право адвокату, о чем должно быть
конкретно указано в соглашении
доверителя с адвокатом.
29.
См. также комментарий ст.5, 16, 72, а также ко
всем иным упомянутым здесь статьям УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Защитник: понятие, момент начала и
окончания его участия в уголовном
процессе. Комментарий к статье 49 УПК. -
[Электронный ресурс]. - М., 2005; Рыжаков А.П.
Защитник в уголовном процессе:
Научно-практическое руководство. - М.:
Экзамен, 2007.
Комментарий к статье 50. Приглашение, назначение и замена защитника, оплата его труда
1.
Процедура приглашения адвоката (иного
лица) для участия в качестве защитника
законным представителем подозреваемого
(обвиняемого и др.), а также другими
лицами по поручению и (или) с согласия
подозреваемого (обвиняемого и др.) обычно
такова. Законный представитель, к
примеру, отец обвиняемого, заключает
соглашение с адвокатом, после чего сам
обвиняемый дает письменное согласие или
заявляет ходатайство о допуске этого
адвоката к участию в уголовном процессе
в качестве его защитника.
См.: Постановление
Президиума Верховного Суда РФ от 2
сентября 1992 года // Бюллетень Верховного
Суда РФ. - 1993. - N 2.
2.
Если подозреваемый (обвиняемый и др.) дал
согласие на допуск к участию в уголовном
процессе одного защитника, а кто-либо из
его родственников заключил соглашение с
другим адвокатом, кто из них будет
принимать участие в производстве по
уголовному делу или будут ли они
участвовать в уголовном процессе
совместно, решать самому подозреваемому
(обвиняемому и др.), а не следователю
(дознавателю и др.).
3.
Законодатель ничего не сказал о том,
какова должна быть форма поручения. В
этой связи следует признать законным и
устное, и письменное поручение. Главное,
чтобы из содержания поручения следовало,
что подозреваемый (обвиняемый и др.)
возлагает на конкретного человека
именно выбор, приглашение адвоката
(иного лица) и заключение с последним
соглашения (получение устного на то
согласия от не являющегося адвокатом
субъекта) об оказании подозреваемому
(обвиняемому и др.) юридической помощи на
той или иной стадии уголовного процесса
(или же в ходе всего производства по
уголовному делу).
4.
Приглашение лица для участия в уголовном
процессе в качестве защитника может быть
осуществлено не только по поручению, но и
"с согласия" подозреваемого (обвиняемого
и др.). "С согласия", то есть когда
подозреваемый (обвиняемый и др.) не
возражает против того, чтобы конкретное
лицо взяло на себя функцию подыскать и
заключить соглашение с адвокатом
(договориться с иным лицом), который
будет осуществлять защиту
подозреваемого (обвиняемого и др.).
5.
Причем следует иметь в виду, что при
наличии соглашения на оказание
юридической помощи на стадии
предварительного расследования строго
определенным адвокатом (иным лицом)
участие других адвокатов (иных лиц),
согласия на участие которых в уголовном
процессе в качестве защитника
подозреваемый (обвиняемый и др.) не давал,
признается нарушением требований
уголовно-процессуального закона. Возможные исключения из этого
правила закреплены в чч.2 и 3 к.с.
См.: Определение Судебной
коллегии по уголовным делам Верховного
Суда РФ от 24 мая 1995 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1996. - N 2.
6.
Этимологический анализ слова "несколько"
выявляет одну важную характеристику
права подозреваемого (обвиняемого и др.) -
иметь "несколько" защитников. С позиции
русского языка "несколько" означает
"некоторое, небольшое количество". Соответственно, употребив
указанное числительное в ч.1 к.с.,
законодатель тем самым ввел в уголовный
процесс запрет приглашения большого
числа адвокатов (иных лиц) для участия в
качестве защитников одного
подозреваемого (обвиняемого и др.).
См.: Ожегов С.И. Указ. соч. -
С.352; и др.
7.
Участие защитника следователем
(дознавателем и др.) "обеспечивается", так
гласит ч.2 к.с. Законодатель не уточняет
способы такого обеспечения. Поэтому под
данным термином можно понимать любую
направленную на организацию
(предоставляющую соответствующую
возможность подозреваемому (обвиняемому
и др.)) участия в уголовном процессе
защитника на стороне конкретного
подозреваемого (обвиняемого и др.) не
запрещенную законом деятельность.
Обеспечение участия защитника не может
ограничиваться лишь отказом от
противодействия таковому. Обеспечение
участия защитника - это активные
действия следователя (дознавателя и др.),
результатом которых является
предоставление подозреваемому
(обвиняемому и др.) реальной возможности
воспользоваться помощью защитника.
Следователь (дознаватель и др.) должен
сделать все со своей стороны возможное,
чтобы у подозреваемого (обвиняемого и
др.) появился защитник. Если
подозреваемый (обвиняемый и др.)
защитником обеспечен не был, а заявление
соответствующего ходатайства
состоялось, следует считать, что
следователь (дознаватель и др.) не
выполнил возложенную на него
обязанность - обеспечить участие
защитника подозреваемого (обвиняемого и
др.).
8.
В ч.2 к.с. не введено никаких ограничений
по поводу количества защитников, участие
которых должен обеспечивать следователь
(дознаватель и др.) Ничего не сказано и по
поводу того, касается ли данная
обязанность обеспечения только
защитниками-адвокатами или же по просьбе
(ходатайству) подозреваемого
(обвиняемого и др.) следователь
(дознаватель и др.) обязан обеспечивать
участие в уголовном процессе наряду с
адвокатом и лица, таковым не являющегося.
В ч.1 к.с. закреплено право обвиняемого
иметь несколько защитников. В этой связи
последовательно заявить, что при
поступлении ходатайства обвиняемого
обеспечить его помощью второго, третьего
и т.п. (нескольких) защитника, у
следователя (дознавателя и др.) нет
законных оснований отказать в
удовлетворении такового.
9.
Несколько иначе обстоят дела и с
обеспечением участия в уголовном
процессе в качестве защитника наряду с
адвокатом лица, адвокатом не
являющегося. Если обвиняемый обратился к
следователю (дознавателю и др.) с
ходатайством об обеспечении участия в
уголовном процессе лица, адвокатом не
являющегося, то даже в случае, когда это
лицо не подлежит в соответствии ч.1 ст.72
УПК отводу, заявленное ходатайство не
подлежит удовлетворению. Исходя из
закрепленных в ч.2 ст.49 УПК правил, оно
выходит за пределы полномочий
следователя (дознавателя и др.). Один из
близких родственников обвиняемого или
иное не являющееся адвокатом лицо, о
допуске которого ходатайствует
обвиняемый, может быть допущено для
участия в уголовном процессе в качестве
защитника только по определению или
постановлению суда, причем лишь в случае,
когда в деле уже участвует защитник,
являющийся адвокатом.
10.
Значение понятия "следователем
(дознавателем и др.) обеспечивается
участие защитника в уголовном
судопроизводстве" не будет разъяснено
полностью, если не сказать еще об одном
важном моменте. Следователь (дознаватель
и др.) наделен полномочием принятия мер
по назначению защитника. Между тем это
последний из этапов обеспечения участия
защитника в уголовном процессе. Прежде
чем приступить к нему, следователь
(дознаватель и др.) должен предоставить
подозреваемому (обвиняемому и др.)
возможность пригласить выбранного им
лично и (или) его законным представителем
(другим лицом по поручению или с его
согласия) человека, который выступит в
качестве защитника; уведомить лиц,
которым подозреваемый (обвиняемый и др.)
поручает приглашение лица для участия в
уголовном процессе в качестве его
защитника, и т.п. И только если
подозреваемый (обвиняемый и др.)
отказывается осуществить свое право
приглашения лица для участия в уголовном
процессе в качестве защитника лично
(посредством иных лиц) или по объективным
причинам его в данный момент реализовать
невозможно, следователь (дознаватель и
др.) по просьбе подозреваемого
(обвиняемого и др.) обеспечивает участие
в уголовном процессе защитника по
назначению. Нарушение этого правило
является существенным нарушением
уголовно-процессуального закона и может
повлечь за собой отмену приговора.
См.: Обзор кассационной
практики Судебной коллегии по уголовным
делам Верховного Суда РФ за 2008 год: Обзор
судебной практики Верховного Суда РФ //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2009. - N 7.
11.
В ч.3 к.с. говорится о дне заявления
"ходатайства о приглашении защитника".
Редакция п.1 ч.1 ст.51 УПК позволяет
расширительно толковать названное
словосочетание. Под таковым стоит
понимать не только само соответствующее
ходатайство, но и при отсутствии
такового факт того, что подозреваемый
(обвиняемый и др.) после разъяснения ему
права пользоваться помощью защитника, в
том числе бесплатно в случаях,
предусмотренных УПК, пожелал, чтобы
защиту его прав и (или) законных
интересов осуществляло конкретное лицо.
Может так случиться, что пригласить
указанное лицо не будет реальной
возможности. И поэтому приглашения
собственно не состоится.
12.
В этом случае моментом, с которого
начинает течь пятисуточный срок,
позволяющий следователю (дознавателю и
др.) или суду предложить подозреваемому
(обвиняемому и др.) другого защитника, а в
случае его отказа принять меры по
назначению защитника, будет другой день.
Это день разъяснения подозреваемому
(обвиняемому и др.) права пользоваться
помощью защитника, в том числе бесплатно
в случаях, предусмотренных УПК, после
которого подозреваемый (обвиняемый и др.)
заявил о желании пригласить конкретное
лицо для участия в уголовном процессе в
качестве его защитника. Этот день может
считаться моментом, с которого начинает
течь пятисуточный срок, только в случае
своевременного уведомления адвоката
(иного лица) и желании подозреваемого
(обвиняемого и др.) иметь его в качестве
защитника.
13.
В ч.4 к.с. говорится о явке защитника,
приглашенного "им". На первый взгляд, речь
идет о подозреваемом (обвиняемом и др.).
Однако нами рекомендуется
расширительное толкование местоимения
"им". Следует распространить правила ч.4
к.с. не только на случаи невозможности
явки к следователю (дознавателю и др.)
приглашенных самим подозреваемым
(обвиняемым и др.) защитников, но и тех
защитников, с просьбой об участии в
уголовном процессе к которым обращались
законный представитель подозреваемого
(обвиняемого и др.) и (или) иное лицо по
поручению (с согласия) последнего.
14.
Следователь (дознаватель и др.) обязан
назначить задержанному (заключенному
под стражу) защитника, если в течение
двадцати четырех часов после задержания
(заключения под стражу):
- невозможно приглашение силами
подозреваемого (обвиняемого и др.)
адвоката, выбранного им (против которого
он не возражает), для участия в уголовном
процессе в качестве защитника;
- невозможно заключение соглашения
с таким адвокатом;
- по объективным причинам
невозможно получение рассматриваемым
адвокатом ордера от адвокатского
образования;
- по независящим от следователя
(дознавателя и др.) обстоятельствам явка
защитника невозможна;
- явка возможна, но защитник в
нарушение возложенной на него
обязанности к осуществлению защиты не
приступает (не является).
15.
Размер и порядок вознаграждения
адвоката, участвующего в качестве
защитника в уголовном судопроизводстве
по назначению органов дознания, органов
предварительного следствия или суда,
устанавливаются Правительством РФ (ч.8
ст.25 Федерального закона "Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации"). Данному вопросу посвящено
постановление Правительства РФ от 4 июля
2003 года N 400 "О размере оплаты труда
адвоката, участвующего в качестве
защитника в уголовном судопроизводстве
по назначению органов дознания, органов
предварительного следствия или суда", а равно приказ Минюста России N 174,
Минфина России N 122н от 5 сентября 2012 года
"Об утверждении порядка расчета
вознаграждения адвоката, участвующего в
качестве защитника в уголовном
судопроизводстве по назначению органов
дознания, органов предварительного
следствия или суда, в зависимости от
сложности уголовного дела"
.
См.: Собр. законодательства
РФ. - 2003. - N 28. - Ст.2925.
См.: Рос. газета. - 2012. 21
сентября.
16.
Действующий Порядок расчета оплаты
труда адвоката, участвующего в качестве
защитника в уголовном судопроизводстве
по назначению органов дознания, органов
предварительного следствия или суда, не
ставит решение вопроса об оплате труда
адвоката по конкретному уголовному делу
в зависимость от характера оказываемой
защитником юридической помощи. В связи с
этим посещение адвокатом подсудимого в
СИЗО должно оплачиваться так же, как и
его участие в судебном заседании по
данному делу, а участие в судебном
заседании в порядке ст.397 УПК - как
участие в рассмотрении уголовного дела
по существу.
См.: Обзор надзорнной
практики Судебной коллегии по уголовным
делам Верховного Суда Российской
Федерации за первое полугодие 2011 года //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 10.
17.
Время занятости адвоката исчисляется в
днях, в течение которых адвокат был
фактически занят ознакомлением с
материалами уголовного дела.
Действующие нормативные акты,
регламентирующие вопросы оплаты труда
адвоката, не подразумевают возможность
отказа в оплате труда адвоката по
конкретному делу по основаниям,
связанным с длительностью работы в
течение дня по данному уголовному делу.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации за
четвертый квартал 2010 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 2011. N 5.
18.
Оказание адвокатом по назначению в один
день юридической помощи разным лицам по
разным уголовным делам не препятствует
оплате его труда по каждому уголовному
делу.
См.: Обзор кассационной
практики Судебной коллегии по уголовным
делам Верховного Суда Российской
Федерации за второе полугодие 2010 года //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 6.
19.
См. также комментарий ст.16, 49, 108, 172, 317.7, 376
УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Появление защитника в уголовном
процессе и его замена, оплата труда
адвоката, участвовавшего в качестве
защитника по назначению. Комментарий к
статье 50 УПК. - [Электронный ресурс]. - М.,
2005; Рыжаков А.П. Защитник в уголовном
процессе: Научно-практическое
руководство. - М.: Экзамен, 2007.
Комментарий к статье 51. Обязательное участие защитника
1.
Участие защитника в случаях, указанных в
ч.1 к.с., должно быть безусловным.
Обязанность обеспечить такое участие
защитника возлагается на следователя
(дознавателя и др.) вне зависимости от
простоты или же сложности
предварительного расследования, наличия
или же отсутствия согласия на то
подзащитного или же его законного
представителя, а также обычно
безотносительно от того, какова тяжесть
совершенного подзащитным преступления
(общественно опасного деяния).
2.
Необеспечение обвиняемого защитником
является нарушением
уголовно-процессуального закона,
влекущим отмену судебного решения.
3.
Однако обязательное участие защитника в
уголовном судопроизводстве не означает,
что после допуска в уголовный процесс он
будет всегда рядом со следователем
(дознавателем и др.). Неверно утверждение
тех ученых, которые считают, что в
случаях, указанных в пп.2-7 ч.1 к.с.,
"проведение следственных действий без
участия защитника" "влечет за собой
признание полученных таким образом
доказательств недопустимыми".
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. - М.: Эксмо, 2003. -
С.103.
4.
С момента участия в уголовном
судопроизводстве защитник,
действительно, вправе участвовать в
допросе подозреваемого (обвиняемого и
др.), а также в иных следственных
действиях, производимых с участием его
подзащитного либо по ходатайству
последнего или по ходатайству самого
защитника в порядке, установленном УПК
(п.5 ч.1 ст.53 УПК). Нарушение данного права
защитника, как и любого другого его
права, касающегося производства
следственных действий (собирания
доказательств), вполне может быть
названо основанием признания
полученного в результате доказательства
недопустимым. Но в большей части
следственных действий, осуществляемых
следователем (дознавателем и др.),
защитник участвовать не вправе.
Отсутствие его при производстве таковых
никак не может влиять на юридическую
силу полученных (изъятых,
сформированных) в ходе следственного
действия доказательств.
5.
Пункт 1 ч.1 к.с. распространяется только на
подозреваемых или же обвиняемых. Правила
названного пункта не касаются порядка
осуществления защиты не являющихся ни
подозреваемыми (ни обвиняемыми) лиц,
подозреваемых в совершении
преступления, а также не являющихся ни
подозреваемыми (ни обвиняемыми), лиц,
совершивших запрещенное уголовным
законом деяние в состоянии
невменяемости.
6.
Правило п.1 ч.1 к.с. начинает действовать с
того названного в ч.3 ст.49 УПК момента,
который наступил в уголовном процессе
первым. Завершается же оно вместе с
прекращением уголовного преследования
(уголовного дела), осуществляемого в
отношении лица, ранее наделенного
статусом подозреваемого (обвиняемого).
7.
На всем протяжении времени действия
этого права для того, чтобы следователь
(дознаватель и др.), суд оставались
обязанными обеспечить подозреваемого
(обвиняемого и др.) защитником,
достаточно отсутствия возражений
последнего против такого участия. Причем
не являются рассматриваемыми
возражениями те заявления
подозреваемого (обвиняемого), которые
касаются лишь участия в уголовном
процессе конкретного лица, выступающего
в качестве защитника, а не вообще помощи
любого защитника.
8.
Следователь (дознаватель и др.), суд
должны в случае отказа подозреваемого
(обвиняемого) от защитника выяснить
причину такого отказа. Если отказ от
адвоката имеет место по мотивам его
некомпетентности, следователь
(дознаватель и др.), суд должны у
подозреваемого (обвиняемого) выяснить,
нужен ли ему другой адвокат.
Иначе, по мнению высшего
органа правосудия нашего государства,
будет нарушено право обвиняемого на
защиту (см.: Определение Судебной
коллегии по уголовным делам Верховного
Суда РФ от 29 ноября 1994 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1995. - N 8).
9.
Отказ от защитника может иметь место на
любой стадии процесса только по
инициативе подозреваемого (обвиняемого)
и при наличии реальной возможности
участия защитника-адвоката в уголовном
процессе. При этом следователь
(дознаватель и др.) должен выяснить, не
является ли отказ от защитника
вынужденным, например, ввиду отсутствия
средств на оплату услуг адвоката или
неявки его в судебное заседание.
Установив вынужденность отказа,
следователь (дознаватель и др.), суд
обязан обеспечить участие защитника в
уголовном процессе, принять меры к назначению
подозреваемому (обвиняемому) адвоката,
который выступит в уголовном процессе в
качестве его защитника, через
адвокатское образование.
См.: О практике применения
судами законов, обеспечивающих
обвиняемому права на защиту:
Постановление Пленума Верховного Суда
СССР от 16 июня 1978 года N 5 // Там же. - С.137.
10.
Следует иметь в виду, что судебная
практика идет по пути отмены
кассационных определений и даже
постановлений президиума, когда
рассмотрение дела судами кассационной и
надзорной инстанций было осуществлено в
отсутствие адвоката у осужденного,
который не заявлял письменного отказа от
защитника.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации за
второе полугодие 2011 года.
11.
И еще один момент, на который обращает
внимание Верховный Суд РФ применительно
к институту отказа от помощи защитника.
Согласие обвиняемого на ознакомление с
материалами дела без участия защитника
вследствие неявки последнего не может
рассматриваться как его добровольный
отказ от защитника. Такой отказ
обвиняемого от защиты является
вынужденным, а это значит, что ему не было
обеспечено право на защиту, требования п.1 ч.1 к.с. нарушены.
См.: Определение Кассационной
палаты Верховного Суда РФ от 26 апреля 1994
года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995.
- N 4.
12.
Под судебным разбирательством, о котором
упоминается в п.3.1 ч.1 к.с., понимается
рассмотрение уголовного дела судом по
первой инстанции.
13.
В случае назначения стационарной
судебно-психиатрической экспертизы
защитник должен участвовать в уголовном
процессе с момента вынесения
постановления о ее назначении или же с
иного момента, предусмотренного ч.3 ст.49
УПК, если он наступил раньше.
14.
По делам, которые подлежат рассмотрению
судом присяжных, участие защитника
обязательно не только с момента
заявления хотя бы одним из обвиняемых
ходатайства о рассмотрении уголовного
дела судом с участием присяжных
заседателей, но и при самом заявлении
данного ходатайства. То есть защитник
должен присутствовать при разъяснении
обвиняемому его права ходатайствовать о
рассмотрении уголовного дела судом с
участием присяжных заседателей, которое
имеет место по окончании
предварительного расследования во время
ознакомления обвиняемого со всеми
материалами уголовного дела.
По аналогии. См.:
Постановление Президиума Верховного
Суда РФ от 15 июня 1994 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1994. - N 9.
15.
Причем, если по уголовному делу, которое
подлежит рассмотрению судом присяжных,
обвиняется несколько лиц, все они с
указанного момента и на всех последующих
этапах (стадиях) уголовного
судопроизводства должны быть обеспечены
защитниками независимо от того, по каким
статьям УК им предъявлено обвинение.
См.: О применении судами норм
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации, регулирующих
судопроизводство с участием присяжных
заседателей: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 22 ноября 2005 года N 23
// Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2006. - N 1.
16.
В случаях, перечисленных в пп.2, 3, 3.1, 4 и 5
ч.1 к.с., участие защитника обязательно
даже тогда, когда сам обвиняемый (лицо,
подозреваемое в совершении
преступления) отказывается от помощи
адвоката или любого иного защитника.
См., к примеру: Постановление
Президиума Новгородского областного
суда от 20 декабря 1993 года, Определение
Судебной коллегии по уголовным делам
Верховного Суда РФ от 1 сентября 1993 года //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - N 1; 1994.
- N 6.
17.
Следователь (дознаватель и др.)
освобождается от предусмотренной ч.3 к.с.
обязанности обеспечивать участие в
уголовном процессе защитника, когда:
- защитник ранее уже был приглашен
самим обвиняемым (лицом, подозреваемым в
совершении преступления), его законным
представителем либо другим лицом по
поручению или с согласия обвиняемого
(лица, подозреваемого в совершении
преступления);
- защитник уже участвует в
уголовном процессе по назначению;
- защитник участвует в уголовном
процессе не по приглашению, а с согласия
обвиняемого (лица, подозреваемого в
совершении преступления) по собственной
инициативе.
18. См.
также комментарий ст.5, 16, 18, 49, 50, 52, 53, 108, 283,
317.7, 438 УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Случаи
обязательного участия защитника в
уголовном процессе. Комментарий к статье
51 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2005;
Рыжаков А.П. Защитник в уголовном
процессе: Научно-практическое
руководство. - М.: Экзамен, 2007.
Комментарий к статье 52. Отказ от защитника
1.
Не только подозреваемый (обвиняемый)
может отказаться от помощи, исходящей со
стороны какого-либо защитника. Это право
имеется у любого потенциального
подзащитного, то есть лица, которое
обладает правом пользоваться помощью
защитника и как следствие тому -
отказаться от такой помощи.
2.
Подозреваемый (обвиняемый и др.) вправе
отказаться от помощи защитника в какой
угодно момент уголовно-процессуального
производства и на любой стадии
уголовного процесса. Отказ от защитника
может быть правомерен как после того, как
он какое-то время попользовался помощью
защитника, так и до того, как защитник
подозреваемому (обвиняемому и др.) был
предоставлен.
3.
Рассматриваемое право подозреваемого
(обвиняемого и др.) начинает действовать
с того названного в ч.3 ст.49 УПК момента
допуска к участию в уголовном процессе
защитника, который наступил первым.
Завершается же действие права отказа от
помощи защитника вместе с прекращением
уголовного преследования (уголовного
дела), осуществляемого в отношении лица,
ранее наделенного статусом
подозреваемого (обвиняемого и др.).
4.
Своеобразной формой отказа от помощи
защитника суды, к примеру, признают
письменное заявление осужденного об
отзыве кассационной жалобы, поданной его
защитником.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда РФ за I квартал 1997 года //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - N 8.
5.
К.с. посвящена отказу от любой помощи и от
любого и каждого защитника. Но не
являются отказом от помощи защитника в
том смысле этого словосочетания, который
заложен в него к.с., заявления
подозреваемого (обвиняемого и др.) об
отказе от участия в уголовном процессе
конкретного лица, выступающего в
качестве защитника, а не вообще от помощи
любого защитника.
6.
Под "отказом от защитника" в чч.2 и 3 к.с.
понимается заявление подозреваемого
(обвиняемого и др.) о нежелании
пользоваться юридической помощью
названного субъекта уголовного
процесса. Причем здесь речь идет не
просто о высказанном нежелании, а о
юридическом факте, который будет иметь
место лишь в том случае, когда:
1)
отказ от помощи защитника исходил от
подозреваемого (обвиняемого и др.);
2)
отказ от защитника имеет место после
разъяснения подозреваемому (обвиняемому
и др.) права пользоваться помощью
защитника, в том числе бесплатно в
случаях, предусмотренных УПК;
3)
инициатива отказа принадлежала
подозреваемому (обвиняемому и др.),
вопрос об отказе от защитника не может
быть инициирован даже судом;
См.: Обзор судебной работы
гарнизонных военных судов по
рассмотрению уголовных дел за 2005 год.
4)
имелся защитник, который реально мог
принять участие в уголовном процессе на
стороне подозреваемого (обвиняемого и
др.) или же принимал такое участие;
5)
отказ от защитника, бесспорно, был
добровольным (не вынужденным, не
следствием применения к нему
принуждения);
6)
подозреваемый (обвиняемый и др.)
отказывается не от участия в уголовном
процессе конкретного адвоката в
качестве защитника, а вообще от помощи
любого защитника;
7)
подозреваемому (обвиняемому и др.)
разъяснены последствия отказа от помощи
защитника;
8)
отказ от защитника зафиксирован
письменно (в расписке, заявлении или
протоколе следственного действия).
7.
О праве, а не об обязанности следователя
(дознавателя и др.) обеспечить участие в
уголовном процессе защитника, несмотря
на отказ от него со стороны
подозреваемого (обвиняемого и др.), можно
говорить лишь применительно ко всем
остальным, помимо указанных в пп.2-7 ч.1
ст.51 УПК, в том числе и предусмотренном ч.4
ст.247 УПК, случаям. В тех ситуациях, когда
участие в уголовном процессе защитника
не обязательно, следователь (дознаватель
и др.) по собственной инициативе вправе
назначить подозреваемому (обвиняемому и
др.) защитника именно исходя из того, что
отказ от такового не является для него
обязательным.
8.
Положения ч.2 к.с. предоставляют
следователю (дознавателю и др.) право
обеспечить участие защитника в
уголовном процессе и в случае отказа от
помощи такового. Но вне зависимости от
того, останется ли в уголовном процессе
защитник или же нет, следователь
(дознаватель и др.) обязан рассмотреть и
разрешить каждое заявление
подозреваемого (обвиняемого и др.) об
отказе от защитника.
9.
Согласно ч.3 к.с. подозреваемый
(обвиняемый и др.) может заявить
ходатайство о допуске лица в качестве
его защитника после того, как было
реализовано предоставленное ему право
отказа от помощи защитника. Причем такое
заявление он вправе делать многократно,
так же как и неоднократно отказываться
от помощи защитника. Однако
ходатайствовать о допуске адвоката
(иного лица) в качестве защитника можно
лишь в рамках уголовного
судопроизводства.
10.
Возникает вопрос, распространяются ли
правила второго предложения ч.3 к.с. на те
процессуальные действия, во время
производства которых подозреваемый
(обвиняемый и др.) заявил ходатайство о
предоставлении ему помощи защитника?
Должен или нет следователь (дознаватель
и др.) в этом случае прекратить
производство, к примеру, следственного
действия, обеспечить прибытие защитника
и после этого производство
следственного действия начать сначала?
Думается, что закон от следователя
(дознавателя и т.п.) этого не требует.
Однако, если такая возможность имеется, и
ее реализация может быть осуществлена в
рамках назначения уголовного
судопроизводства, нами рекомендуется
все же дождаться прибытия защитника и
произвести процессуальное действие с
его участием от начала и до конца.
11.
И еще об одном значимом моменте, забывать
о котором не стоит. Исходя из содержания
п.6 ч.1 ст.53 УПК, защитник наделен правом
знакомиться с каждым из вынесенных
следователем (дознавателем и др.)
постановлением о привлечении
подзащитного в качестве обвиняемого,
протоколом задержания, постановлением
об избрании (отмене, изменении) меры
пресечения, а также с протоколами
следственных действий, произведенных с
участием подозреваемого (обвиняемого и
др.), иными документами, которые
предъявлялись и (или) должны были
предъявляться подозреваемому
(обвиняемому и др.), в том числе с
постановлением о назначении судебной
экспертизы, заключением эксперта или
сообщением о невозможности дать
заключение, а также с протоколом допроса
эксперта (ст.198 УПК). Все и каждое из
указанных процессуальных документов
должны быть предъявлены по его
требованию защитнику, допущенному в
уголовный процесс после ранее имевшего
место отказа подозреваемого
(обвиняемого и др.) от помощи защитника.
12.
См. также комментарий ст.51, 247, 317.7, 364, а
также ко всем иным упомянутым здесь
статьям УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Заявление об отказе от помощи защитника.
Комментарий к статье 52 УПК. - [Электронный
ресурс]. - М., 2005; Рыжаков А.П. Защитник в
уголовном процессе: Научно-практическое
руководство. - М.: Экзамен, 2007.
Комментарий к статье 53. Полномочия защитника
1.
Анализ уголовно-процессуального закона
указывает на то, что защитник имеет
несколько больше прав, чем перечислено в
чч.1 и 2 к.с. Все права защитника можно
подразделить на четыре группы:
А)
права, одинаковые с правами всех других
участвующих в уголовном процессе лиц;
Б)
права участника следственного
действия;
В)
права защитника, одинаковые с правами
подзащитного;
Г)
специфические права защитника.
2.
С помощью данной классификация
попробуем сформулировать максимально
полный перечень прав защитника. На наш
взгляд он выглядит следующим образом.
А.
Права защитника, одинаковые с правами
всех других участвующих в уголовном
процессе лиц таковы. Защитник имеет
право:
1)
знать свои права, обязанности и
ответственность (ч.1 ст.11 УПК);
2)
делать заявления, давать консультации и
т.п. на своем родном языке или языке,
которым владеет;
3)
пользоваться услугами переводчика;
4)
представлять доказательства,
необходимые для оказания юридической
помощи;
5)
заявлять ходатайства;
6)
заявлять отводы любому из лиц,
перечисленных в ст.61-72 УПК;
7)
приносить жалобы на действия
(бездействие) и (или) решения следователя
(дознавателя и др.), суда (судьи) и (или)
участвовать в их рассмотрении судом.
Б.
Права защитника как участника
следственного действия:
8)
быть уведомленным о применении
технических средств;
9)
знакомиться с протоколами следственных
действий, в которых он принимал
участие;
10)
требовать внесения в протокол
следственного действия поправок;
11)
требовать дополнения протоколов
следственных действий и внесения в них
уточнений;
12)
делать письменные замечания по поводу
правильности и (или) полноты записей в
протоколе следственного действия;
13)
удостоверять правильность фиксации в
протоколе хода и результатов (показаний)
следственного действия, в котором он
принимал участие.
В.
Права защитника, одинаковые с правами
подзащитного, можно подразделить на
общие права и права защитника при
назначении и производстве судебной
экспертизы:
- общие права защитника, одинаковые
с правами подзащитного следующие.
Защитник вправе:
14)
присутствовать при предъявлении
обвинения;
15)
иметь с подозреваемым (обвиняемым и др.)
свидания наедине и конфиденциально без
большего, чем предусмотрено в ч.4 ст.92 УПК,
ограничения их числа и
продолжительности;
16)
знакомиться по окончании
предварительного расследования со всеми
материалами уголовного дела,
знакомиться с материалами, на основании
которых принимаются судебные решения об
избрании меры пресечения в виде
заключения под стражу или о продлении
срока содержания под стражей, если эти
решения затрагивают права и свободы
подзащитного, выписывать из уголовного дела
любые сведения в любом объеме, снимать за
свой счет копии с материалов уголовного
дела, в том числе с помощью технических
средств;
См.: По жалобе гражданина
Коваля Сергея Владимировича на
нарушение его конституционных прав
положениями статей 47 и 53
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации: Определение
Конституционного Суда РФ от 12 мая 2003 года
N 173-О // Собр. законодательства РФ. - 2003. - N 27
(ч.2). - Ст.2872.
17)
дополнительно ознакомиться с
материалами уголовного дела на стадии
подготовки к судебному заседанию (ч.3
ст.227 УПК);
18)
участвовать в предварительном
слушании;
19)
участвовать в судебном разбирательстве
уголовного дела в судах первой,
апелляционной, кассационной, надзорной
инстанций, ввиду новых или вновь
открывшихся обстоятельств, в
рассмотрении вопросов, связанных с
исполнением приговора, а также в
рассмотрении судом вопроса об избрании в
отношении подозреваемого (обвиняемого и
др.) меры пресечения в виде заключения
под стражу, домашнего ареста; о переводе
подозреваемого (обвиняемого и др.), к
которому в качестве меры пресечения
применено содержание под стражей, в
психиатрический стационар и о
прекращении уголовного преследования в
отношении несовершеннолетнего
обвиняемого с применением к нему
принудительной меры воспитательного
воздействия;
20)
участвовать в исследовании
доказательств во время судебного
следствия;
21)
излагать суду свое мнение по существу
обвинения и его доказанности, об
обстоятельствах, смягчающих наказание
подсудимого или оправдывающих его, о
мере наказания, а также по другим
вопросам, возникающим в ходе судебного
разбирательства (ч.1 ст.248 УПК);
22)
представить суду в письменном виде
предлагаемую им формулировку решения по
вопросам, указанным в пп.1-6 ст.299 УПК (ч.7
ст.292 УПК);
23)
знакомиться с протоколом судебного
заседания и подавать на него замечания;
24)
знать о принесенных по делу жалобах и
протестах, знакомиться с содержанием
таковых (ч.2 ст.407 УПК), когда таковые
касаются интересов подзащитного, и
подавать на них возражения;
25)
представлять суду, рассматривающему
дело в кассационном, надзорном порядке,
ввиду новых или вновь открывшихся
обстоятельств дополнительные
материалы;
26)
при рассмотрении дела в кассационном,
надзорном порядке, ввиду новых или вновь
открывшихся обстоятельств, после
доклада судьи (прокурора) дать свои
устные объяснения;
- права защитника при назначении и
производстве судебной экспертизы:
27)
знакомиться с постановлением о
назначении судебной экспертизы;
28)
заявлять отвод эксперту или
ходатайствовать о производстве судебной
экспертизы в другом экспертном
учреждении;
29)
ходатайствовать о привлечении в
качестве экспертов указанных ими лиц
либо о производстве судебной экспертизы
в конкретном экспертном учреждении;
30)
ходатайствовать о внесении в
постановление о назначении судебной
экспертизы дополнительных вопросов
эксперту;
31)
присутствовать с разрешения следователя
(дознавателя и др.) при производстве
судебной экспертизы, давать объяснения
эксперту;
32)
знакомиться с заключением эксперта или
сообщением о невозможности дать
заключение, а также с протоколом допроса
эксперта (ст.198 УПК).
Г.
Специфические права защитника:
33)
знать, в чем обвиняется (подозревается)
его подзащитный;
34)
при наличии к тому оснований заявлять
самоотвод (ч.1 ст.62 УПК);
35)
лично ознакомиться с каждым из
вынесенных следователем (дознавателем и
др.) постановлением о привлечении
подзащитного в качестве обвиняемого;
36)
собирать необходимые для оказания
юридической помощи доказательства путем
получения предметов, документов и (или)
иных сведений; опроса лиц с их согласия;
истребования справок, характеристик,
иных документов от органов
государственной власти, органов
местного самоуправления, общественных
объединений и (или) организаций (ч.3 ст.86
УПК);
37)
привлекать специалиста;
38)
участвовать в допросе подозреваемого
(обвиняемого), а также в иных
следственных действиях, производимых с
участием подозреваемого (обвиняемого)
либо по его ходатайству или ходатайству
самого защитника в порядке,
установленном УПК;
39)
давать в присутствии следователя
(дознавателя и др.) во время производства
следственного действия своему
подзащитному краткие консультации по
вопросам, касающимся предмета
оказываемой им юридической помощи;
40)
в случае, если он принимает участие в
допросе (очной ставке, проверке
показаний на месте), задавать с
разрешения следователя (дознавателя и
др.) вопросы допрашиваемым лицам;
41)
требовать занесения в протокол
следственного действия, в котором он
принимал участие, каждого заданного им с
разрешения следователя (дознавателя и
др.) допрашиваемому вопроса;
42)
знакомиться с протоколом задержания,
постановлением об избрании (отмене,
изменении) меры пресечения, протоколами
следственных действий, произведенных с
участием подозреваемого (обвиняемого и
др.), иными документами, которые
предъявлялись и (или) должны были
предъявляться подозреваемому
(обвиняемому и др.);
43)
иметь время для ознакомления с
материалами уголовного дела и
подготовки к участию в судебном
разбирательстве, если он вновь вступил в
уголовное дело на судебной стадии (ч.3
ст.248 УПК);
44)
участвовать в прениях сторон;
45)
быть допущенным к сведениям,
составляющим государственную тайну, без
проведения специальных проверочных
мероприятий, если он участвует в деле,
связанном с подобного рода сведениями
(ч.1 ст.21.1 Закона РФ "О государственной
тайне");
46)
использовать иные не запрещенные УПК
средства и способы защиты.
3.
Поясним содержание некоторых прав.
Уголовно-процессуальное
законодательство не предполагает
наличия какого-либо особого -
разрешительного - порядка вступления
адвоката в уголовный процесс в качестве
защитника. От лица или органа, в
производстве которого находится
уголовное дело, не требуется принимать
правоприменительные акты, разрешающие
или же запрещающие адвокату участвовать
в уголовном процессе в качестве
защитника. У следователя (дознавателя и
др.) нет полномочий по принятию
соответствующих актов, если являющийся
адвокатом защитник не подлежит отводу.
Это правило касается и порядка
реализации права защитника-адвоката
иметь свидания с подозреваемым
(обвиняемым и др.), содержащимся под
стражей.
См.: По делу о проверке
конституционности положений,
содержащихся в статьях 47 и 51
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР
и пункте 15 части второй статьи 16
Федерального закона "О содержании под
стражей подозреваемых и обвиняемых в
совершении преступлений", в связи с
жалобами граждан А.П.Голомидова,
В.Г.Кислицина и И.В.Москвичева:
Постановление Конституционного Суда РФ
от 25 октября 2001 года N 14-П // Собр.
законодательства РФ. - 2001. - N 48. - Ст.4551.
4.
Иначе говоря, реализовать
предусмотренное п.1 ч.1 к.с. свое право
защитник-адвокат может и в том случае,
если он не получил от следователя
(дознавателя и др.), суда (судьи)
разрешения на свидание с подзащитным.
5.
Другое дело, когда в качестве защитника
допущено иное, не являющееся адвокатом
лицо. Свидание такого защитника с
подзащитным предоставляется по
предъявлении определения или
постановления суда, допустившего данное
лицо до участия в деле в качестве
защитника, а также документа,
удостоверяющего его личность (ч.1 ст.18
Федерального закона РФ "О содержании под
стражей подозреваемых и обвиняемых в
совершении преступлений").
См.: Собр. законодательства РФ. - 1995.
- N 29. - Ст.2759.
6.
Свидание с подзащитным наедине означает
"вдвоем без посторонних". При таком свидании допустимо
присутствие лишь переводчика. На данное
обстоятельство указал Конституционный
Суд РФ в своем определении от 7 декабря 2001
года N 276-О "По жалобе гражданина Исламова
Лечи Сераевича на нарушение его
конституционных прав пунктами 4 и 5 части
первой статьи 17 и статьей 18 Федерального
закона "О содержании под стражей
подозреваемых и обвиняемых в совершении
преступлений"
.
См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С.323.
См.: Собр. законодательства РФ. - 2002.
- N 7. - Ст.743.
7.
Свидания должны проходить как наедине,
так одновременно и "конфиденциально", то
есть "доверительно", без последующей
огласки, "секретно". Иначе говоря, во-первых, все, что
будет сказано и сделано во время
свидания, не должно подлежать
последующей огласке как (и прежде всего)
со стороны защитника, так и со стороны
подозреваемого (обвиняемого и др.).
Нарушение этого правила возможно лишь по
общей подозреваемого (обвиняемого и др.)
и защитника договоренности. Во-вторых,
свидания с подзащитным проводятся в
условиях, позволяющих сотруднику
правоохранительных органов видеть их, но
не слышать, о чем они говорят. В-третьих,
если во время свидания присутствовал
переводчик или иное лицо, которому стало
что-либо известно о ходе (результатах)
встречи между защитником и его
подзащитным или же услышаны какие-то
сведения (которыми он не располагал
ранее), указанное лицо (в том числе
переводчик) не имеет права кому-либо
рассказывать об увиденном (услышанном).
Данный запрет распространяется и на
передачу информации следователю
(дознавателю и др.). В-четвертых, процесс
переговоров, осуществляемых между
защитником и его подзащитным, не может
быть подвергнут прослушиванию и
оперативно-розыскному
документированию.
См.: Словарь иностранных слов. - 18-е
изд., стереотип. - М.: Рус. яз., 1989. - С.257;
Ожегов С.И. Указ. соч. - С.252.
8.
Наедине и конфиденциально должны
проходить все свидания защитника с
подзащитным, если они того пожелают.
Причем число и продолжительность
свиданий следователь (дознаватель и др.)
не может ставить в зависимость от
соблюдения защитником, подозреваемым
(обвиняемым и др.) или же нет каких бы то
ни было не предусмотренных законом
условий (правил, требований).
9.
Единственное ограничение
продолжительности свиданий защитника с
подзащитным закреплено в ч.4 ст.92 УПК. В
случае необходимости производства
процессуальных действий с участием
подозреваемого, задержанного в
соответствии со ст.91 и 92 УПК,
продолжительность свидания защитника с
таковым может быть ограничена двумя
часами. Такое ограничение возможно лишь
при соблюдении одного обязательного
условия. Следователь (дознаватель и др.)
до начала свидания должен уведомить
защитника и подозреваемого о том, что
имеется необходимость производства
процессуальных действий с участием
подозреваемого и в связи с этим их
свидание после истечения двух часов
будет прервано.
10.
На защитника уголовно-процессуальное
законодательство возложило следующие
обязанности:
1)
действовать в интересах подзащитного;
2)
согласовывать с подзащитным выбор
средств и способов защиты;
3)
отказаться от защиты двух и более
подозреваемых (обвиняемых и др.), если
интересы одного из них противоречат
интересам другого (ч.6 ст.49 УПК);
4)
явиться по вызову лица или органа, в
производстве которого находится
возбужденное уголовное дело или же
которому поручено проведение
процессуального действия с участием
защитника;
5)
заранее уведомить следователя
(дознавателя и др.) о причинах неявки;
6)
знакомиться по окончании
предварительного расследования со всеми
материалами уголовного дела;
7)
соблюдать порядок в судебном
заседании;
8)
подчиняться распоряжениям
председательствующего (ст.258 УПК);
9)
не отказываться от принятой на себя
защиты подозреваемого (обвиняемого и
др.);
10)
не разглашать сведения, сообщенные ему в
связи с осуществлением защиты и (или)
оказанием другой юридической помощи;
11)
не совершать при оказании юридической
помощи правонарушений;
12)
следовать иным предъявляемым к нему УПК
требованиям.
11.
От защитника, являющегося адвокатом,
помимо того, требуется:
13)
честно, разумно и добросовестно
отстаивать права и законные интересы
подзащитного всеми не запрещенными
законодательством Российской Федерации
средствами;
14)
исполнять требования закона об
обязательном участии адвоката в
качестве защитника в уголовном
судопроизводстве по назначению органов
дознания, органов предварительного
следствия или суда, а также оказывать
юридическую помощь гражданам Российской
Федерации бесплатно в иных случаях,
предусмотренных законодательством
Российской Федерации (ч.1 ст.7
Федерального закона "Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации");
15)
отказаться от заключения контракта о
конфиденциальном содействии (негласном
содействии) органам, осуществляющим
оперативно-розыскную деятельность (ч.5
ст.6 Федерального закона "Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации").
12.
Приведенный здесь перечень обязанностей
защитника нельзя признать
исчерпывающим.
13.
См. также комментарий ст.21, 72, 173, а также
ко всем иным упомянутым здесь статьям
УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Права,
обязанности и ответственность
защитника. Комментарий к статье 53 УПК. -
[Электронный ресурс]. - М., 2005; Рыжаков А.П.
Защитник в уголовном процессе:
Научно-практическое руководство. - М.:
Экзамен, 2007.
Комментарий к статье 54. Гражданский ответчик
1.
"Гражданский ответчик" - это физическое, а
равно юридическое лицо, в отношении
которого следователь (дознаватель и др.),
судья вынес соответствующее
постановление, а суд - определение
(постановление) о привлечении в качестве
гражданского ответчика. А названное
постановление (определение) должно быть
вынесено, если не являющееся обвиняемым
лицо в соответствии с ГК "несет
ответственность за вред, причиненный
преступлением".
2.
Следователь (дознаватель и др.) в любой
ситуации обязан установить, кто несет
имущественную ответственность за вред,
причиненный обвиняемым, и
соответственно привлечь такового в
качестве гражданского ответчика. Если
органом предварительного расследования
к участию в деле в качестве гражданских
ответчиков не были привлечены родители,
опекуны, попечители, а также лечебные
учреждения, учреждения социальной
защиты населения или другие учреждения,
которые в силу закона несут материальную
ответственность за ущерб, причиненный
преступными действиями
несовершеннолетнего, суд при наличии
исковых требований должен вынести
определение (постановление) о признании
указанных лиц и организаций
гражданскими ответчиками, разъяснить им
права гражданского ответчика, и
обеспечить условия для реализации этих
прав.
См.: О судебной практике
применения законодательства,
регламентирующего особенности
уголовной ответственности и наказания
несовершеннолетних: Постановление
Пленум Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011
года N 1 // Рос. газета. - 2011. 11 февраля.
3.
Гражданский ответчик ответственен не за
любой вред, а лишь за тот, который, как
следует из текста первого предложения ч.1
к.с., "причинен преступлением".
Сравнительный анализ ч.1 ст.54 и ч.1 ст.44 УПК
позволяет также добавить, что
гражданский ответчик ответственен не
просто за вред, "причиненный
преступлением". Если речь идет об
имущественном вреде, то гражданский
ответчик будет отвечать лишь за тот
имущественный вред, который
пострадавшему причинен преступлением
непосредственно.
4.
По мнению Верховного Суда РФ,
гражданский иск в уголовном процессе
разрешается при постановлении
обвинительного приговора и не может быть
предъявлен к лицу, подлежащему
освобождению от уголовной
ответственности за совершение
общественно опасного деяния. Иначе говоря, привлечение лица в
качестве гражданского ответчика в связи
с тем, что он ответственен за вред,
причиненный непосредственно
общественно опасным деянием, возможно
лишь в тех случаях, когда на момент
вынесения соответствующего
постановления еще точно не установлено,
имело или же нет место преступление, но
вероятность того, что данное общественно
опасное деяние все же являлось
преступлением, остается большой.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации за
III квартал 1999 года // Бюллетень Верховного
Суда РФ. - 2000. - N 5.
5.
В качестве гражданских ответчиков могут
быть привлечены родители (усыновители), попечители
несовершеннолетних обвиняемых, а также
организация для детей-сирот и детей,
оставшихся без попечения родителей, в
которую под надзор был помещен
несовершеннолетний, если последние не
докажут, что вред возник не по их вине
(ст.1074 ГК).
В том числе и лишенные
родительских прав. На родителя,
лишенного родительских прав, суд может
возложить ответственность за вред,
причиненный его несовершеннолетним
ребенком в течение трех лет после
лишения родителя родительских прав, если
поведение ребенка, повлекшее причинение
вреда, явилось следствием ненадлежащего
осуществления родительских
обязанностей (ст.1075 ГК).
6.
Причем в качестве гражданского
ответчика должен быть привлечен каждый
из родителей (усыновителей) или
попечителей, а не кто-нибудь один из
них.
См.: Определение Судебной коллегии
по уголовным делам Верховного Суда РФ от
8 мая 1996 года // Бюллетень Верховного Суда
РФ. - 1997. - N 4.
7.
В качестве гражданского ответчика не
может быть привлечен какой-либо иной,
помимо перечисленных в п.12 ст.5 УПК,
родственник несовершеннолетнего
обвиняемого.
См.: Определение Судебной коллегии
по уголовным делам Верховного Суда РФ от
13 июля 1992 года // Бюллетень Верховного
Суда РФ. - 1993. - N 9.
8.
Помимо родителей (усыновителей) и
попечителей гражданскими ответчиками
могут быть и другие лица. Согласно нормам
гражданского права к таковым должны быть
отнесены:
1)
владельцы источника повышенной
опасности:
- на праве собственности;
- на праве хозяйственного ведения;
- на праве оперативного
управления;
- на праве аренды;
- по доверенности на право
управления транспортным средством;
- в силу распоряжения
соответствующего органа о передаче ему
источника повышенной опасности;
- на иных законных основаниях (ч.1
ст.1079 ГК);
2)
лица, противоправно завладевшие
источником повышенной опасности (ч.2
ст.1079 ГК);
3)
граждане и юридические лица, заключившие
с причинителем вреда трудовой договор
(контракт) либо гражданско-правовой
договор, если последний при совершении
преступления действовал (должен был
действовать) по их заданию и под их
контролем за безопасным ведением работ
(ст.1068 ГК).
9.
К числу предприятий, учреждений и
организаций, которые в силу закона несут
материальную ответственность за ущерб,
причиненный преступными действиями
обвиняемого, судебная практика, к
примеру, относит:
- МВД субъекта Российской Федерации
- за действия сотрудника МВД, признанного
виновным в превышении власти и служебных
полномочий;
- железную дорогу как владельца
источника повышенной опасности - за
действия работников железной дороги,
нарушивших правила безопасности
движения и эксплуатации
железнодорожного транспорта (ст.263 УК).
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда РФ за I квартал 1997 года //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - N 8.
10.
Лицо может быть привлечено в качестве
гражданского ответчика как при
производстве предварительного
расследования, так и на стадиях
подготовки к судебному заседанию или
иных судебных стадиях. То
обстоятельство, что гражданский иск
может быть предъявлен лишь до окончания
судебного следствия при разбирательстве
данного уголовного дела в суде первой
инстанции (ч.2 ст.44 УПК), не говорит о том,
что на последующих стадиях уголовного
процесса лицо не может быть привлечено в
качестве гражданского ответчика, если
это решение в нарушение закона не было
вынесено на стадии судебного
разбирательства.
11.
При наличии к тому фактических оснований
следователь (дознаватель и др.), суд
(судья) обязан вынести мотивированное
постановление (определение) о
привлечении в качестве гражданского
ответчика. Когда же соответствующие
основания отсутствуют, а к следователю
(дознавателю и др.), суду (судье) поступило
соответствующее ходатайство
(ходатайство о привлечении лица в
качестве гражданского ответчика)
выносится постановление (определение) об
отказе в этом. Постановление
(определение) об отказе привлечь лицо в
качестве гражданского ответчика
объявляется лицу, заявившему
ходатайство, под расписку. Следователю
(дознавателю и др.) рекомендуется
разъяснять заявителю его право на
обжалование рассматриваемого решения
следователя (дознавателя и др.).
12.
Переходим к анализу содержания ч.2 к.с. В
ней законодатель попытался закрепить
основные права гражданского ответчика.
13.
Первое право рассматриваемого субъекта
уголовного процесса - это возможность
"знать сущность исковых требований и
обстоятельства, на которых они основаны"
(п.1 ч.2 к.с.). Данное право предполагает
возложение на следователя (дознавателя и
др.), суд (судью) обязанности
незамедлительно сообщить гражданскому
ответчику соответствующие сведения о
том, что именно требует гражданский
истец, какова сумма гражданского иска и
т.п. Не будут нарушены требования
уголовно-процессуального закона, если
гражданскому ответчику также будет
предоставлена копия искового заявления
или же ему дадут возможность прочитать
подлинник названного процессуального
документа.
14.
В п.2 ч.2 к.с. закреплено право
гражданского ответчика "возражать
против предъявленного гражданского
иска". Возражение гражданского ответчика
против предъявленного гражданского иска
может быть устными или предоставлено
следователю (дознавателю и др.) в лично
(собственноручно) письменно оформленном
документе.
15.
Определимся с понятием "гражданский иск",
которое шесть раз (по разу в пп.2, 3, 12, 14 и
два раза в п.9) в одном и том же значении
употреблено законодателем в ч.2 к.с.
Причем в п.3 ч.2 к.с. законодатель пишет об
"иске" без конкретизации того, что речь
идет об "иске гражданском". Но и в этом
случае под понятием "иск"
подразумевается один лишь гражданский
иск в уголовном процессе, а не все
возможные в правовой действительности
иски.
16.
Гражданский иск (иск) в уголовном
процессе - это письменно оформленное
требование физического (юридического)
лица о возмещении причиненного ему
непосредственно преступлением
(общественно опасным деянием)
имущественного (об имущественной
компенсации морального) вреда,
адресованное органу предварительного
расследования, судье или суду, в производстве которого
находится уголовное дело. Гражданским
иском также является письменно
оформленное требование законного
представителя о возмещении причиненного
представляемому им несовершеннолетнему
(лицу, признанному недееспособным либо
ограниченно дееспособным в порядке,
установленном гражданским
процессуальным законодательством, лицу,
которое по иным причинам не может само
защищать свои права, а также законные
интересы) непосредственно преступлением
имущественного (об имущественной
компенсации морального) вреда,
адресованное следователю (дознавателю и
др.), суду (судье), в производстве которого
находится уголовное дело.
Некоторые ученые считают, что
исковое заявление всегда адресуется
лишь суду. См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Экзамен XXI, 2002.
- С.123.
17.
Гражданский ответчик вправе возражать
лишь против "предъявленного"
гражданского иска. Предъявленным же
гражданский иск будет только после того,
как должностное лицо (орган),
уполномоченное на принятие решения о
признании гражданским истцом, получило
(выслушало, прочитало и т.п.) исходящее от
истца или его законного представителя
требование о возмещении причиненного
истцу непосредственно преступлением
имущественного вреда. Так, предъявленным
гражданский иск будет после того, как
следователь получил письменно
оформленное исковое заявление,
присланное ему по почте, а не с момента
направления истцом письма с исковым
заявлением в его адрес.
18.
Возражая против предъявленного
гражданского иска, гражданский ответчик
может:
- отрицать наличие обстоятельств,
позволяющих считать, что он несет
имущественную ответственность за вред,
причиненный преступлением;
- оспаривать существование
причинной связи между правонарушением и
наступившими последствиями;
- обосновывать меньший размер
вреда, который он должен возместить;
- доводить до сведения следователя
(дознавателя и др.), суда (судьи) иные
данные, которые не согласуются с
содержанием предъявленного
гражданского иска (опровергать исковые
требования и обстоятельства, на которых
они основаны).
18.* Переходим к анализу
следующего права гражданского ответчика
- права "давать объяснения и показания по
существу предъявленного иска" (п.3 ч.2 к.с.).
Никаких касающихся продолжительности
дачи объяснений и количества листов, на
которых они изложены, ограничений
законодателем не предусмотрено. Между
тем следователь (дознаватель и др.) в
случае необходимости, вправе указать
гражданскому ответчику на отсутствие
связи между сообщаемыми им сведениями и
предъявленным гражданским иском.
* Нумерация соответствует
оригиналу. - Примечание изготовителя
базы данных.
20.
Право давать показания гражданским
ответчиком может быть реализовано лишь
при допросе его в качестве свидетеля,
очной ставке и (или) проверке его
показаний на месте.
21.
Гражданский ответчик вправе давать
объяснения и (или) показания по всем
обстоятельствам, составляющим основное
содержание искового заявления.
22.
В п.4 ч.2 к.с. закреплено право
гражданского ответчика "отказаться"
свидетельствовать против самого себя,
своего супруга (своей супруги) и других
близких родственников, круг которых
определен п.4 ст.5 УПК. Но это право не
идентично праву получить разъяснения
положений ст.51 Конституции РФ и,
соответственно, не может ограничиться
лишь предоставлением гражданскому
ответчику названной возможности. Это
самостоятельное право. Гражданский
ответчик имеет несколько прав. Одно из
них - отказаться свидетельствовать
против самого себя, своего супруга (своей
супруги) и кого-либо из других близких
родственников, другое - получить
разъяснения своих прав (в том числе
предусмотренных ч.1 ст.51 Конституции РФ),
обязанностей и ответственности.
23.
Отказаться свидетельствовать - это
равносильно нежеланию сообщать ту или
иную информацию во время допроса (очной
ставки, проверки показаний на месте).
24.
Отказ гражданского ответчика
свидетельствовать против самого себя,
своего супруга (своей супруги) и (или)
кого-либо из других близких
родственников его право, а не
обязанность. То обстоятельство, что
гражданский ответчик воспользовался
предоставленным ему правом, ни в коем
случае не может быть расценено как факт
(обстоятельство), негативно
характеризующий его личность.
25.
Законодатель уточняет, что гражданский
ответчик может не давать показания
против "самого" себя, "своего" супруга
("своей" супруги). А вот о чьих "других
близких родственниках" он говорит, закон
прямо не указывает. Настоящая же
редакция п.4 ч.2 ст.к.с. позволяет мысль
законодателя толковать следующим
образом. Последний к числу таковых
рекомендует относить и близких
родственников самого допрашиваемого, а
также близких родственников его супруги
(супруга).
26.
Второе правило п.4 ч.2 к.с. гласит, что "при
согласии гражданского ответчика дать
показания, он должен быть предупрежден о
том, что его показания могут быть
использованы в качестве доказательств
по уголовному делу, в том числе и в случае
его последующего отказа от этих
показаний".
27.
Редакция данной нормы права указывает на
следующую структуру последовательности
ее реализации:
1)
прежде чем гражданский ответчик начнет
давать показания, следователь
(дознаватель и др.), суд (судья) разъясняет
ему его права, обязанности,
ответственность, порядок производства
следственного действия;
2)
при разъяснении прав гражданскому
ответчику зачитывается содержание ст.51
Конституции РФ;
3)
выясняется, имеются ли в тех сведениях,
для установления которых он вызван
(которые он хочет сообщить по
собственной инициативе), обстоятельства,
которые могут изобличить его самого, его
супругу (ее супруга) и (или) какого-либо
другого близкого родственника в
причастности к совершению
правонарушения (общественно вредного
деяния);
4)
выясняется, согласен ли он дать эти
показания (эту часть показаний);
5)
если он согласен, его предупреждают о
том, что его показания могут быть
использованы в качестве доказательств
по уголовному делу, в том числе и в случае
его последующего отказа от этих
показаний;
6)
факт получения соответствующего
согласия и разъяснения последствий
такового фиксируется в протоколе
следственного действия (судебного
заседания);
7)
гражданский ответчик удостоверяет своей
подписью в начале протокола
следственного действия (в протоколе
судебного заседания) то, что данный факт
действительно имел место.
28.
Допросить гражданского ответчика по
поводу обстоятельств, которые могут
изобличить его самого, его супругу (ее
супруга) и (или) какого-либо другого
близкого родственника в причастности к
совершению правонарушения (общественно
вредного деяния), можно, только если
гражданский ответчик дал на то согласие.
Заметьте, законодатель пишет не об
отсутствии с его стороны отказа давать
показания, а именно о наличии согласия.
29.
При соблюдении закрепленных в п.4 ч.2 к.с.
обязательных условий ранее данные
гражданским ответчиком показания могут
быть использованы в качестве
доказательств в уголовном процессе вне
зависимости от того, сообщает или же нет
гражданский ответчик на момент его
отказа от предшествующих показаний
какие бы то ни было новые сведения.
30.
У гражданского ответчика есть право
"иметь представителя" (п.6 ч.2 к.с.). Иначе
говоря, гражданский ответчик вправе
требовать, чтобы в уголовном процессе
принял участие субъект, представляющий
его законные интересы и соответственно
наделенный аналогичными с гражданским
ответчиком правами.
31.
Гражданский ответчик может "собирать и
представлять доказательства" (п.7 ч.2 к.с.).
Однако реально гражданский ответчик
может собирать лишь одну разновидность
доказательств - иные документы.
Вовлечение предметов (документов) с
признаками вещественных доказательств в
уголовно-процессуальное доказывание
предполагает их обязательный осмотр, а
также вынесение следователем
(дознавателем и др.) постановления о
признании таковых вещественными
доказательствами и приобщении к
уголовному делу. Эти виды действий
гражданский ответчик выполнять не
вправе. Это прерогатива следователя
(дознавателя и др.).
32.
Если при собирании гражданским
ответчиком документов (предметов) для
приобщения их к материалам уголовного
дела в качестве доказательств не были
нарушены установленные
законодательством запреты, этот вид
деятельности нельзя признать
осуществленным с нарушением требований
УПК. После этого полученный гражданским
ответчиком имеющий отношение к
уголовному делу письменный документ и
(или) предмет по общему правилу должен
быть вовлечен в уголовное
судопроизводство в порядке,
предусмотренном УПК. Вовлечение такого
документа (предмета) может быть
осуществлено, по крайней мере, тремя
путями:
- в порядке предполагаемого ч.2 ст.86
УПК получения документа (предмета),
представленного для приобщения его к
уголовному делу в качестве
доказательства;
- в процессе производства
следственного (судебного) действия;
- путем осуществления
предусмотренных УПК непроцессуальных
способов собирания доказательств (ч.1
ст.86 УПК).
33.
Представление гражданским ответчиком
документов (предметов) для приобщения их
к уголовному делу в качестве
доказательства дозволительно
осуществлять в любых не запрещенных
законом формах. Это может быть как
передача, так и вручение, пересылка
вышеуказанных предметов (документов)
следователю (дознавателю и др.), суду
(судье). Законодатель не определил,
оформляется ли документ, закрепляющий
факт получения представленного предмета
(документа). Соответственно, если таковой
не был составлен, нельзя признать
представление осуществленным с
нарушением требований УПК. Между тем
нами рекомендуется в рассматриваемом
случае все же составлять процессуальный
документ по правилам, аналогичным
порядку протоколирования следственного
действия. В этом процессуальном
документе (протоколе) следует
фиксировать факт, ход и результаты
получения представленного гражданским
ответчиком предмета (документа).
34.
Наличие у гражданского ответчика права
представлять предметы и (или) документы
для приобщения их к уголовному делу в
качестве доказательств предполагает
возложение на следователя (дознавателя и
др.) обязанности получать и приобщать к
уголовному делу представленные
гражданским ответчиком объекты. Без
обязанности нет права. Именно поэтому мы
и утверждаем о наличии у следователя
(дознавателя и др.) соответствующей
обязанности.
35.
Пунктом 8 ч.2 к.с. гражданскому ответчику
предоставлено право "заявлять
ходатайства и отводы".
36.
Порядок заявления ходатайств
урегулирован главой 15 УПК.
37.
Порядок заявления отвода урегулирован
главой 9 УПК. Гражданский ответчик вправе
заявить отвод следователю (дознавателю и
др.), суду (судье), секретарю судебного
заседания, переводчику, эксперту,
специалисту, защитнику, представителю
потерпевшего, гражданского истца и (или)
гражданского ответчика. А при наличии к
тому фактических оснований заявленный
отвод должен быть удовлетворен.
38.
Очередное право гражданского ответчика
(п.9 ч.2 к.с.) - "знакомиться по окончании
предварительного расследования с
материалами уголовного дела,
относящимися к предъявленному
гражданскому иску, и делать из
уголовного дела соответствующие
выписки, снимать за свой счет копии с тех
материалов уголовного дела, которые
касаются гражданского иска, в том числе с
использованием технических средств".
39.
Данное право предполагает наличие
обязанности следователя (дознавателя и
др.) после окончания предварительного
расследования предоставить
гражданскому ответчику возможность, по
крайней мере, осмотреть и прочитать как
все документы (протоколы следственного
действия и иные процессуальные
документы) и приобщенные к уголовному
делу вещественные доказательства в
целом, так и все элементы, их
составляющие, в отношении которых
имеется вероятность, что они относятся к
предъявленному иску, в рамках которого
знакомящийся привлечен в качестве
гражданского ответчика.
40.
Право гражданского ответчика "снимать за
свой счет копии с тех материалов
уголовного дела, которые касаются
гражданского иска" распространяется
только на момент его ознакомления с
материалами уголовного дела по
окончании предварительного
расследования. Причем снимать копии
гражданский ответчик имеет право лишь с
тех материалов, с которыми он вправе
ознакомиться.
41.
Соответственно гражданскому ответчику
законодателем предоставлено право
переписывать как отдельные части
материалов уголовного дела, по выбору,
так и скопировать все относящиеся к
предъявленному, затрагивающему его
законные имущественные интересы
гражданскому иску материалы уголовного
дела; изготавливать из них выдержки,
перечни, а равно сделать записи, в
которых вкратце бы отражалась сущность
документов, с которыми он знакомился.
42.
Представляется, что к выписке следует
относить также копирование, частей
аудио-, видео- и т.п. записей, содержащихся
в уголовном деле, а также
фотографирование гражданским
ответчиком вещественных доказательств и
документов.
43.
Гражданский ответчик наделен правом
участвовать в судебных заседаниях любой
из существующих в уголовном процессе
инстанций, а не только по первой, второй и
надзорной инстанции, как записано в п.10
ч.2 к.с.
44.
Он также имеет возможность "приносить
жалобы на действия (бездействие) и
решения дознавателя, следователя,
прокурора, суда в части, касающейся
гражданского иска, и принимать участие в
их рассмотрении судом".
45.
Под термином "приносить" понимается
любая приемлемая для уголовного
процесса, а значит не противоправная,
форма доведения жалобы до сведения
компетентного на ее рассмотрение органа
(должностного лица). Обычно принесение
жалобы осуществляется путем передачи ее
через следователя (дознавателя и др.) или
же через суд (судью), направления почтой,
нарочным или непосредственно
гражданским ответчиком (его защитником,
законным представителем) таковой в
канцелярию учреждения, где служит
должностное лицо (являющееся органом),
уполномоченное на ее разрешение.
Например, в канцелярию районной
прокуратуры при обжаловании действия
(бездействия) и (или) решения дознавателя
прокурору района.
46.
Нельзя признать незаконным, а значит не
порождающим возникновения обязанности
рассмотреть жалобу, принесение таковой
путем личного устного информирования
соответствующего (компетентного
разрешать таковую) должностного лица,
например, во время личной беседы с ним
гражданским ответчиком. Но и в этом
случае со слов рассматриваемого
субъекта уголовного процесса будет
составлен письменный документ, в котором
отражаются основные моменты, на которых
последний акцентирует внимание в своей
жалобе.
47.
Главное, что должно иметь место в
принесенном гражданским ответчиком
письменном документе (устном сообщении),
- это указание на конкретное действие
(бездействие) и (или) решение, которое им
обжалуется.
48.
Причем, по нашему, основанному на логике
изложения всего теста к.с. убеждению,
гражданский ответчик не вправе
обжаловать действия (бездействие,
решения) в части, касающейся
гражданского иска, не затрагивающего его
имущественных интересов. Такое
обжалование выходит за пределы
предоставленной ему законом
компетенции.
49.
Право лица (в нашем случае - гражданского
ответчика) участвовать в рассмотрении
судом принесенной им жалобы закреплено
ч.3 ст.125 УПК. Законодатель посчитал
необходимым продублировать это правило
и в п.12 ч.2 к.с.
50.
Все же права гражданского ответчика
можно подразделить на четыре группы:
А.
Права гражданского ответчика,
одинаковые с правами всех других
участвующих в уголовном процессе лиц;
Б.
Права гражданского ответчика как
участника следственного действия, куда
входят и права допрашиваемого;
В.
Права гражданского ответчика как одной
из сторон;
Г.
Специфические права гражданского
ответчика.
51.
Соответственно перечень прав
гражданского ответчика выглядит
следующим образом.
А.
Права гражданского ответчика,
одинаковые с правами всех других
участвующих в уголовном процессе лиц:
1)
знать свои права и обязанности (ч.1 ст.11
УПК);
2)
делать заявления, давать показания
(объяснения), заявлять ходатайства,
приносить жалобы, знакомиться с
материалами уголовного дела, выступать в
суде на родном языке или языке, которым
он владеет (ч.2 ст.18, п.5 ч.2 к.с.);
3)
пользоваться помощью переводчика
бесплатно (ч.2 ст.18, п.5 ч.2 к.с.);
4)
представлять предметы (документы) для
приобщения их к уголовному делу в
качестве доказательств (п.7 ч.2 к.с.);
5)
заявлять ходатайства (п.8 ч.2 к.с.);
6)
заявлять отводы лицам, указанным в ст.61-72
УПК (п.8 ч.2 к.с.);
7)
приносить жалобы на действия
(бездействие, решения) следователя
(дознавателя и др.), суда (судьи) в части,
касающейся гражданского иска (п.12 ч.2
к.с.).
Б.
Права гражданского ответчика как
участника следственного действия:
8)
быть уведомленным о применении при
производстве следственного действия
технических средств (ч.5 ст.166 УПК);
9)
знакомиться с протоколами следственных
действий, произведенных с его участием
(ч.6 ст.166 УПК);
10)
требовать дополнения протоколов
следственных действий, произведенных с
его участием (ч.6 ст.166 УПК);
11)
требовать внесения в протокол такого
следственного действия уточнений (ч.6
ст.166 УПК);
12)
удостоверять правильность содержания
протокола следственного действия, в
котором он принимал участие.
Дополнительные права
допрашиваемого гражданского
ответчика:
13)
явиться на допрос с адвокатом в
соответствии с ч.5 ст.189 УПК;
14)
отказаться свидетельствовать против
самого себя, своего супруга (своей
супруги) и кого-либо из других близких
родственников, круг которых определен п.4
ст.5 УПК. При согласии гражданского
ответчика дать показания он должен быть
предупрежден о том, что его показания
могут быть использованы в качестве
уголовно-процессуальных доказательств,
в том числе и в случае его последующего
отказа от этих показаний (п.4 ч.2 к.с.);
15)
пользоваться письменными заметками (ч.1
ст.279 УПК);
16)
читать документы, относящиеся к его
показаниям (ч.2 ст.279 УПК);
17)
подписать каждую страницу протокола
допроса (очной ставки).
В.
Права гражданского ответчика как одной
из сторон:
18)
осуществлять функцию защиты от
обвинения (пп.45 и 46 ст.5 УПК);
19)
собирать письменные документы и (или)
предметы для приобщения их к уголовному
делу в качестве доказательств (п.7 ч.2 ст.54,
ч.2 ст.86 УПК);
20)
участвовать в предварительном слушании
(ст.234 УПК);
21)
получить извещение о месте, дате и
времени судебного заседания не менее чем
за пять суток до его начала (ч.4 ст.231
УПК);
22)
участвовать в судебном разбирательстве
уголовного дела в суде первой инстанции
(п.10 ч.2 к.с.);
23)
принимать участие в исследовании
доказательств во время судебного
следствия;
24)
представить суду в письменном виде
предлагаемую им формулировку решения по
вопросам, указанным в пп.1-6 ч.1 ст.299 УПК (ч.7
ст.292 УПК);
25)
знакомиться с протоколом судебного
заседания (п.13 ч.2 к.с.);
26)
подавать замечания на протокол
судебного заседания (п.13 ч.2 к.с.);
27)
обжаловать приговор, определение,
постановление суда в части, касающейся
гражданского иска (п.14 ч.2 к.с.);
28)
участвовать в рассмотрении собственной
жалобы на приговор, определение,
постановление суда в части, касающейся
гражданского иска;
29)
знать о принесенных по уголовному делу
жалобах (представлениях), затрагивающих
его интересы (п.15 ч.2 к.с.);
30)
подавать возражения на принесенные по
уголовному делу жалобы (представления),
если они затрагивают его интересы (п.15 ч.2
к.с.);
31)
требовать получения и получать копии
принесенных по делу апелляционных и (или)
кассационных жалоб (представлений),
когда таковые затрагивают его законные
интересы (ч.1 ст.358 УПК);
32)
участвовать в рассмотрении судом своей
или непосредственно затрагивающей его
законные интересы жалобы на действие
(бездействие, решение) следователя
(дознавателя и др.) (п.12 ч.2 ст.54, ч.3 ст.125
УПК);
33)
участвовать в судебном разбирательстве
в суде апелляционной и (или) кассационной
инстанций (п.10 ч.2 ст.54, ст.377 УПК);
34)
представлять суду, рассматривающему
уголовное дело в кассационном порядке,
дополнительные материалы (ч.5 ст.377 УПК);
35)
при рассмотрении дела в кассационном
порядке после краткого изложения
содержания приговора или иного
обжалуемого судебного решения, а также
его кассационной жалобы выступить в
обоснование своих доводов (ч.3 ст.377 УПК).
Г.
Специфические права гражданского
ответчика:
36)
знать сущность исковых требований и
обстоятельства, на которых они основаны
(п.1 ч.2 к.с.);
37)
возражать против предъявленного
гражданского иска (п.2 ч.2 к.с.);
38)
иметь представителя (п.6 ч.2 к.с.);
39)
ходатайствовать о допуске к участию в
уголовном процессе конкретного лица в
качестве его представителя (ч.1 ст.55
УПК);
40)
знакомиться по окончании
предварительного расследования с
материалами уголовного дела,
относящимися к предъявленному,
затрагивающему его законные интересы
гражданскому иску (п.9 ч.2 к.с.);
41)
во время ознакомления делать из
представленных ему материалов
уголовного дела соответствующие
выписки, снимать за свой счет копии, в том
числе с использованием технических
средств (п.9 ч.2 к.с.);
42)
участвовать в судебном разбирательстве
в суде надзорной инстанций жалоб
(представлений), затрагивающих его
законные интересы (ч.2 ст.407 УПК);
43)
участвовать в рассмотрении заключения
прокурора о возобновлении производства
по уголовному делу ввиду новых или вновь
открывшихся обстоятельств, если при этом
непосредственно затрагиваются его
законные интересы (ст.407, 417 УПК);
44)
давать объяснения и (или) показания по
существу предъявленного иска (п.3 ч.2
к.с.);
45)
выступать в прениях сторон (п.11 ч.2 к.с.);
46)
осуществлять иные полномочия,
предусмотренные УПК.
52.
На гражданского ответчика также
возложены обязанности:
1)
возместить вред, причиненный
преступлением;
2)
явиться по вызову должностного лица
(органа), в производстве которого
находится уголовное дело, или же
которому поручено проведение
процессуального действия с участием
гражданского ответчика;
3)
заранее уведомить следователя
(дознавателя и др.), суд (судью) о причинах
неявки;
4)
не давать заведомо ложных показаний;
5)
не отказываться от дачи показаний, если
не идет речь о сведениях,
предусмотренных ст.51 Конституции РФ;
6)
нести ответственность за отказ от дачи
показаний, если показания не касаются
его самого, его супруга (его супруги) и
(или) кого-либо из близких родственников,
и за дачу заведомо ложных показаний;
7)
выполнять постановление о наложении
ареста на его имущество;
8)
не разглашать данные предварительного
расследования, ставшие ему известными в
связи с участием в уголовном процессе,
если он был об этом заранее предупрежден
в порядке, установленном ст.161 УПК;
9)
представлять по требованию следователя
(дознавателя и др.), суда (судьи) имеющиеся
в его распоряжении документы,
подтверждающие либо опровергающие те
или иные обстоятельства, имеющие
отношение к затрагивающему его законные
интересы гражданскому иску (ч.4 ст.21
УПК);
10)
предъявлять по требованию суда
используемые им во время дачи показаний
письменные заметки и (или) документы
(ст.279 УПК);
11)
соблюдать порядок в судебном
заседании;
12)
подчиняться распоряжениям
председательствующего (ст.258 УПК);
13)
соблюдать все иные требования
уголовно-процессуального закона,
касающиеся правового положения
гражданского ответчика.
53.
В случае ненадлежащего исполнения
гражданским ответчиком возложенных на
него обязанностей к нему при наличии к
тому оснований могут быть применены меры
процессуального принуждения:
обязательство о явке, привод и (или)
денежное взыскание (ч.2 ст.111 УПК).
54.
Невынесение судом определения о
признании гражданским ответчиком и
неразъяснение гражданскому ответчику
его прав - основание отмены принятого
судом решения.
См.: Определение Судебной
коллегии по уголовным делам Верховного
Суда РФ от 5 августа 1993 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1994. - N 2.
55. См. комментарий ст.18, 19, 21,
55, 69, 79, 86, 113, 120, 125, а также ко всем иным
упомянутым здесь статьям УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Гражданский ответчик и его
представитель: понятие, права и
обязанности: Научно-практическое
руководство. - М.: Экзамен, 2007.
Комментарий к статье 55. Представитель гражданского ответчика
1.
Представителем гражданского ответчика
обычно лицо становится после приобщения
к уголовному делу представленных ими
документов, удостоверяющих статус
представителя. По определению суда или
постановлению судьи, следователя
(дознавателя и др.) представителем
гражданского ответчика может быть любой
из выбранных представляемым гражданин.
2.
К участию в деле представитель
допускается на основании:
1)
ордера на исполнение поручения,
выдаваемого соответствующим
адвокатским образованием, - адвокат;
2)
документов, подтверждающих тот факт, что
он является отцом, сыном и т.п.
представляемого, - его близкий
родственник;
3)
договора-поручения или доверенности -
должностные лица предприятий,
учреждений, организаций.
3.
Позиция представителя в уголовном
процессе должна быть согласована с тем
лицом, интересы которого он
представляет.
4.
При наличии к тому оснований
представитель гражданского ответчика
вправе заявить самоотвод (ч.1 ст.62 УПК).
5.
Представителем гражданского ответчика
любое лицо становится после вынесения
постановления (определения) следователя
(дознавателя и др.), суда (судьи) о допуске
для участия в уголовном процессе лица в
качестве представителя.
6.
Фактические основания принятия
названного процессуального решения
содержатся в представляемых кандидатом
в представители документах,
удостоверяющих возможность и
необходимость допуска его в уголовный
процесс в соответствующем качестве.
Такими документами могут быть:
- для адвоката - удостоверение
адвоката и ордер на исполнение
поручения, выдаваемый соответствующим
адвокатским образованием;
- для должностных лиц предприятий,
учреждений, организаций - доверенность
или акт уполномоченного на то
государственного органа (органа
местного самоуправления и др.);
- для любого иного лица - одно лишь
ходатайство гражданского ответчика о
допуске конкретного физического лица в
качестве его представителя.
7.
Закон не запрещает следователю
(дознавателю и др.) и суду (судье)
допустить для участия в уголовном
процессе нескольких представителей
одного и того же гражданского ответчика.
Предельное количество представителей
конкретного гражданского ответчика по
одному и тому же уголовному делу законом
не определено.
8.
Между тем следователь (дознаватель и др.)
и суд (судья) при поступлении
соответствующего ходатайства
(отсутствии оснований отвода
представителя) обязаны привлечь лишь
одного представителя для одного
гражданского ответчика. Необходимо ли
допустить к участию в уголовном процессе
второго (третьего и т.п.) представителя
гражданского ответчика, будет решать
следователь (дознаватель и др.) и суд
(судья), исходя из собственного видения
данной проблемы.
9.
В российском уголовном процессе
существуют два вида представительства
гражданского ответчика: по соглашению
заинтересованных лиц (договорное) и в
силу закона (законное). В первом случае в
качестве представителей могут выступать
адвокаты и иные лица; во втором -
должностные лица (органы) предприятий,
учреждений и организаций, действующие в
соответствии с законом, иными правовыми
актами и учредительными документами (ч.1
ст.53 ГК) и представляющие законные
интересы последних в силу своего
должностного положения (руководители,
юрисконсульты и т.п.).
10.
Институт представительства в ГК
закреплен в главе 10 (ст.182, 183, 185-189 ГК).
Исходя из закрепленного в ч.1 ст.182 ГК
правила, полномочия представителя могут
быть основаны "на доверенности, указании
закона либо акте уполномоченного на то
государственного органа или органа
местного самоуправления".
Примером представительства в
соответствии с указанием закона
является участие в уголовном процессе в
качестве представителя гражданского
ответчика (редакции) главного редактора.
Последний представляет редакцию в суде
без специального оформления этих
полномочий, поскольку такое право
главного редактора основано на
положениях ч.5 ст.19 Закона РФ "О средствах
массовой информации".
См.: О практике применения
судами Закона Российской Федерации "О
средствах массовой информации":
Постановление Пленума Верховного Суда
РФ от 15 июня 2010 года N 16 // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 2010. N 8.
11.
Постановление (определение) о допуске
лица для участия в уголовном процессе в
качестве представителя гражданского
ответчика последнему должно быть
объявлено. Мы даже бы рекомендовали
выдавать представителю гражданского
ответчика копию названного
процессуального документа. Сразу же
после объявления постановления о
допуске лица для участия в уголовном
процессе в качестве представителя
гражданского ответчика последнему
следует разъяснить все его права,
обязанности и ответственность.
12.
По большому счету, представитель
гражданского ответчика в уголовный
процесс не допускается и статусом он не
наделяется. Статус его установлен
уголовно-процессуальным законом. А
конкретное лицо представителем
гражданского ответчика с определенного
момента становится и обычно не по воле
следователя (дознавателя и др.), суда
(судьи), а по инициативе самого
гражданского ответчика, хотя и в связи с
вынесением специального
процессуального документа,
удостоверяющего тот факт, что данное
лицо обладает соответствующим правовым
статусом.
13.
Наша позиция строится на том, что
Конституционным Судом РФ осужден разрешительный характер
допуска к участию в уголовном процессе
защитника подозреваемого (обвиняемого).
В этой связи представляется
последовательным распространение
данного подхода и на вовлечение в
уголовный процесс представителя
гражданского ответчика. Исходя из
редакции ч.1 к.с., мы не можем
рекомендовать правоприменителю отказ от
вынесения постановления (определения) о
допуске для участия в уголовном деле
представителя гражданского ответчика
. Однако считаем возможным
полагать, что назначение этого
процессуального документа - не разрешать
участие конкретного лица в искомом
качестве, а фиксировать факт того, что не
являющееся или, напротив, являющееся
адвокатом лицо обладает соответствующим
правовым положением - статусом
представителя гражданского ответчика.
См.: По делу о проверке
конституционности положений,
содержащихся в статьях 47 и 51
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР
и пункте 15 части второй статьи 16
Федерального закона "О содержании под
стражей подозреваемых и обвиняемых в
совершении преступлений", в связи с
жалобами граждан А.П.Голомидова,
В.Г.Кислицина и И.В.Москвичева:
Постановление Конституционного Суда РФ
от 25 октября 2001 года N 14-П // Собр.
законодательства РФ. - 2001. - N 48. - Ст.4551.
Несмотря на высказанную нами
здесь позицию (небезупречность
словосочетания "допуск представителя"), в
дальнейшем в настоящем комментарии,
чтобы следовать закрепленному в ч.1 к.с.
правилу, будем именовать
рассматриваемый процессуальный
документ постановлением (определением) о
допуске лица для участия в уголовном
процессе в качестве представителя
гражданского ответчика.
14.
Под "иным лицом", о котором упоминается во
втором предложении ч.1 к.с., понимается
любое не подлежащее отводу дееспособное
физическое лицо, не являющееся адвокатом
(для юридических лиц также лицом,
правомочным в соответствии с ГК
представлять его законные интересы) или
же близким родственником гражданского
ответчика, о допуске которого
"ходатайствует" гражданский ответчик.
15.
Получается, что представителем
гражданского ответчика при соблюдении
определенных условий может быть любое
лицо. Однако, несмотря на данное
обстоятельство, не можем все же
согласиться, по меньшей мере, с
формулировкой, которая нам
повстречалась в ряде работ
А.В.Смирнова.
16.
Ученый в своем учебнике уголовного
процесса и в некоторых иных публикациях
пишет, что право стать представителем
потерпевшего или гражданского истца
"может возникнуть у близких
родственников потерпевшего, или
гражданского истца, или иного лица, о
допуске которого ходатайствует
потерпевший или его законный
представитель, а также гражданский истец
лишь в мировом суде. Однако в качестве
представителей гражданского ответчика
указанные лица могут быть допущены в
процесс".
См.: Смирнов А.В. Уголовный
процесс: учебник для вузов / А.В.Смирнов,
К.Б.Калиновский; под общ. ред.
А.В.Смирнова. - СПб.: Питер, 2004. - С.129-130; и
др.
17.
Получается, А.В.Смирнов утверждает, что
близкие родственники потерпевшего, или
гражданского истца, или иного лица, о
допуске которого ходатайствует
потерпевший или его законный
представитель, а также гражданский истец
могут быть допущены в уголовный процесс
в качестве представителей гражданского
ответчика? Без дополнительной
аргументации ученого мы не можем
согласиться с таким его утверждением. По
нашему мнению, такие лица подлежат
отводу в соответствии с закрепленным в
п.2 ч.1 ст.72 УПК правилом: представитель
гражданского ответчика не вправе
участвовать в уголовном процессе, если
он является близким родственником или
родственником лица, интересы которого
противоречат интересам представляемого
им гражданского ответчика.
18.
В ч.2 к.с. говорится, что "представитель
гражданского ответчика имеет те же
права, что и представляемое им лицо".
Однако правовой статус гражданского
ответчика, являющегося физическим лицом,
несколько отличается от статуса
привлеченного в качестве гражданского
ответчика юридического лица. Ряд прав,
которые согласно ст.54 УПК, якобы, имеются
у гражданского ответчика, на самом деле
наличествуют лишь у физических лиц. К
уголовной ответственности юридическое
лицо привлечь невозможно, так как по
российскому уголовному
законодательству преступления
совершаются лишь физическими лицами.
Трудно представить также ознакомление
юридического лица с материалами
уголовного дела, участие его в судебном
заседании. Таким образом, стоит уточнить,
что в пп.3 4, 5, 9-15 ч.2 ст.54 УПК законодатель
под гражданским ответчиком иногда
понимает только ту разновидность
указанного субъекта уголовного
процесса, коей признаны физические
лица.
19.
Но как понимать тогда выражение
"представитель гражданского ответчика
имеет те же права, что и представляемое
им лицо"? Законодатель лишает
представителя, являющегося юридическим
лицом, гражданского ответчика тех прав,
которые не могут существовать у
юридического лица? Думаю, что нет. Более
того, возникает мысль, что права, которые
нами именуются "несуществующими", на деле
есть, но они не могут юридическим лицом
быть непосредственно реализованы.
Реализуются они опосредованно, через
представителя юридического лица
(гражданского ответчика). Получается, что
представители гражданского ответчика
наделены в основном равными правами вне
зависимости от того, физическим или же
юридическим лицом является
представляемый ими гражданский
ответчик.
20.
В то же время отличия в объеме прав
представителя гражданского ответчика и
представляемого им лица все же имеются.
21.
Анализ процессуальных прав гражданского
ответчика позволяет нам говорить о
наличии у представителя гражданского
ответчика следующих прав:
А.
Права представителя гражданского
ответчика, одинаковые с правами всех
других участвующих в уголовном процессе
лиц.
Б.
Права представителя гражданского
ответчика как участника следственного
действия, куда входят и его права как
участника допроса.
В.
Права представителя гражданского
ответчика как одной из сторон.
Г.
Специфические права представителя
гражданского ответчика.
22.
Соответственно, перечень прав
представителя гражданского ответчика
выглядит следующим образом.
А.
Права представителя гражданского
ответчика, одинаковые с правами всех
других участвующих в уголовном процессе
лиц:
1)
знать свои права и обязанности (ч.1 ст.11
УПК);
2)
делать заявления, давать показания
(объяснения), заявлять ходатайства,
отводы, приносить жалобы, знакомиться с
материалами уголовного дела, выступать в
суде на родном языке или языке, которым
он владеет (ч.2 ст.18, п.5 ч.2 ст.54, ч.2 к.с.
УПК);
3)
пользоваться помощью переводчика
бесплатно (ч.2 ст.18, п.5 ч.2 ст.54, ч.2 к.с.
УПК);
4)
представлять предметы (документы) для
приобщения их к уголовному делу в
качестве доказательств (п.7 ч.2 ст.54, ч.2 к.с.
УПК);
5)
заявлять ходатайства (п.8 ч.2 ст.54, ч.2 к.с.
УПК);
6)
заявлять отводы лицам, указанным в ст.61-72
УПК (п.8 ч.2 ст.54, ч.2 к.с. УПК);
7)
приносить жалобы на действия
(бездействие, решения), следователя
(дознавателя и др.), суда (судьи) в части,
касающейся гражданского иска (п.12 ч.2 ст.54,
ч.2 к.с. УПК).
Б.
Права представителя гражданского
ответчика как участника следственного
действия:
8)
быть уведомленным о применении при
производстве следственного действия
технических средств (ч.5 ст.166 УПК);
9)
знакомиться с протоколами следственных
действий, произведенных с его участием
(ч.6 ст.166 УПК);
10)
требовать дополнения протоколов
следственных действий, произведенных с
его участием (ч.6 ст.166 УПК);
11)
требовать внесения в протокол такого
следственного действия уточнений (ч.6
ст.166 УПК);
12)
удостоверять правильность записи
показаний и всего содержания протокола
следственного действия, в котором он
принимал участие;
- дополнительные права
представителя гражданского ответчика
как участника такого следственного
действия, коим является допрос
гражданского ответчика в качестве
свидетеля:
13)
явиться на допрос с адвокатом в
соответствии с ч.5 ст.189 УПК (ч.1 ст.78, ч.2 к.с.
УПК);
14)
пользоваться письменными заметками
(документами, записями), которые имеются
у него и (или) у представляемого им лица (у
другого представителя) (ч.1 ст.279, ч.2 к.с.
УПК);
15)
читать документы, относящиеся к
показаниям представляемого им
гражданского ответчика (ч.2 ст.279, ч.2 к.с.
УПК);
16)
изготовлять в ходе допроса схемы,
чертежи, рисунки, диаграммы, которые
приобщаются к протоколу (ч.5 ст.190, ч.2 к.с.
УПК);
17)
отдыхать один час после допроса
продолжительностью четыре часа (ч.2 ст.187,
ч.2 к.с. УПК);
18)
подписать каждую страницу протокола
допроса (очной ставки) (ч.8 ст.190, ч.2 к.с.
УПК);
- дополнительные права
допрашиваемого в качестве свидетеля
представителя гражданского ответчика:
19)
в случае его допроса отказаться
свидетельствовать против самого себя,
своего супруга (своей супруги) и других
близких родственников, круг которых
определен п.4 ст.5 УПК. При согласии
представителя гражданского ответчика
дать показания он должен быть
предупрежден о том, что его показания
могут быть использованы в качестве
доказательств в уголовном процессе, в
том числе и в случае его последующего
отказа от этих показаний (п.4 ч.2 ст.54, ч.2
к.с. УПК);
20)
не подвергаться допросу в течение дня
общей продолжительностью более 8 часов
(ч.3 ст.187 УПК).
В.
Права представителя гражданского
ответчика как одной из сторон:
21)
осуществлять функцию защиты от
обвинения (пп.45 и 46 ст.5, ч.2 к.с. УПК);
22)
собирать письменные документы и (или)
предметы для приобщения их к уголовному
делу в качестве доказательств (п.7 ч.2 ст.54,
ч.2 к.с., ч.2 ст.86 УПК);
23)
участвовать в предварительном слушании
(ч.2 к.с., ст.234 УПК);
24)
получить извещение о месте, дате и
времени судебного заседания не менее чем
за пять суток до его начала (ч.2 к.с., ч.4
ст.231 УПК);
25)
участвовать в судебном разбирательстве
уголовного дела в суде первой инстанций
(п.10 ч.2 ст.54, ч.2 к.с. УПК);
26)
принимать участие в исследовании
доказательств во время судебного
следствия;
27)
представить суду в письменном виде
предлагаемую им формулировку решения по
вопросам, указанным в пп.1-6 ч.1 ст.299 УПК (ч.2
к.с., ч.7 ст.292 УПК);
28)
знакомиться с протоколом судебного
заседания (п.13 ч.2 ст.54, ч.2 к.с. УПК);
29)
подавать замечания на протокол
судебного заседания (п.13 ч.2 ст.54, ч.2 к.с.
УПК);
30)
обжаловать приговор, определение,
постановление суда в части, касающейся
гражданского иска (п.14 ч.2 ст.54, ч.2 ст.к.с.
УПК);
31)
участвовать в рассмотрении собственной
жалобы на приговор, определение,
постановление суда в части, касающейся
гражданского иска;
32)
знать о принесенных по уголовному делу
жалобах (представлениях), затрагивающих
законные интересы представляемого им
лица (п.15 ч.2 ст.54, ч.2 к.с. УПК);
33)
подавать возражения на принесенные по
уголовному делу жалобы (представления),
если они затрагивают законные интересы
представляемого им гражданского
ответчика (п.15 ч.2 ст.54, ч.2 к.с. УПК);
34)
требовать получения и получать копии
принесенных по делу апелляционных и (или)
кассационных жалоб (представлений),
когда таковые затрагивают законные
интересы представляемого им лица (ч.2 к.с.,
ч.1 ст.358 УПК);
35)
участвовать в рассмотрении судом своей,
непосредственно затрагивающей его или
законные интересы представляемого им
гражданского ответчика жалобы на
действие (бездействие, решение)
следователя (дознавателя и др.) (п.12 ч.2
ст.54, ч.2 к.с., ч.3 ст.125 УПК);
36)
участвовать в судебном разбирательстве
в суде апелляционной кассационной и (или)
другой судебной инстанции (п.10 ч.2 ст.54, ч.2
к.с., ст.377 УПК);
37)
представлять суду, рассматривающему
уголовное дело в кассационном порядке,
дополнительные материалы (ч.2 к.с., ч.5 ст.377
УПК);
38)
при рассмотрении дела в кассационном
порядке после краткого изложения
содержания приговора или иного
обжалуемого судебного решения, а также
его кассационной жалобы выступить в
обоснование своих доводов (ч.3 ст.377 УПК);
39)
на государственную защиту (п.6 ч.1 ст.2
Федерального закона от 20 августа 2004 года
N 119-ФЗ "О государственной защите
потерпевших, свидетелей и иных
участников уголовного
судопроизводства").
Г.
Специфические права представителя
гражданского ответчика:
40)
знать сущность исковых требований и
обстоятельства, на которых они основаны
(п.1 ч.2 ст.54, ч.2 к.с. УПК);
41)
возражать против предъявленного
гражданского иска (п.2 ч.2 ст.54, ч.2 к.с.
УПК);
42)
знакомиться по окончании
предварительного расследования с
материалами уголовного дела,
относящимися к предъявленному,
затрагивающему законные интересы
представляемого им гражданского
ответчика гражданскому иску (п.9 ч.2 ст.54,
ч.2 к.с. УПК);
43)
во время ознакомления делать из
представленных ему материалов
уголовного дела соответствующие
выписки, снимать за свой счет копии, в том
числе с использованием технических
средств (п.9 ч.2 ст.54, ч.2 к.с. УПК);
44)
участвовать в судебном разбирательстве
в суде надзорной инстанций жалоб
(представлений), затрагивающих его
законные интересы (ч.2 ст.407 УПК);
45)
участвовать в рассмотрении заключения
прокурора о возобновлении производства
по уголовному делу ввиду новых или вновь
открывшихся обстоятельств, если при этом
непосредственно затрагиваются законные
интересы представляемого им
гражданского ответчика (ст.407, 417 УПК);
46)
давать объяснения (а представитель
юридического лица - и (или) показания) по
существу предъявленного иска (п.3 ч.2 ст.54,
ч.2 к.с. УПК);
47)
выступать в прениях сторон (п.11 ч.2 ст.54, ч.2
к.с. УПК);
48)
осуществлять иные полномочия,
предусмотренные УПК.
23.
Помимо прав у представителя
гражданского ответчика есть и
обязанности. И это не только те, которые
аналогичны обязанностям
представляемого им гражданского
ответчика:
1)
явиться по вызову должностного лица
(органа), в производстве которого
находится уголовное дело, или же
которому поручено проведение
процессуального действия с участием
представителя гражданского ответчика;
2)
заранее уведомить следователя
(дознавателя и др.), суд (судью) о причинах
неявки;
3)
не давать заведомо ложных показаний;
4)
не отказываться от дачи показаний, если
речь не идет о сведениях,
предусмотренных ст.51 Конституции РФ;
5)
нести ответственность за отказ от дачи
показаний, если показания не касаются
его самого, его супруга (его супруги) и
(или) кого-либо из близких родственников,
и за дачу заведомо ложных показаний;
6)
не разглашать данные предварительного
расследования, ставшие ему известными в
связи с участием в уголовном процессе,
если он был об этом заранее предупрежден
в порядке, установленном ст.161 УПК;
7)
представлять по требованию следователя
(дознавателя и др.), суда (судьи) имеющиеся
в его распоряжении документы,
подтверждающие либо опровергающие те
или иные обстоятельства, имеющие
отношение к гражданскому иску,
затрагивающему законные интересы
представляемого им гражданского
ответчика (ч.4 ст.21 УПК);
8)
предъявлять по требованию суда
используемые им во время дачи показаний
письменные заметки и (или) документы
(ст.279 УПК);
9)
соблюдать порядок в судебном
заседании;
10)
подчиняться распоряжениям
председательствующего (ст.258 УПК);
11)
соблюдать все иные требования
уголовно-процессуального закона,
касающиеся правового положения
представителя гражданского ответчика.
24.
Основной же обязанностью представителя
гражданского ответчика остается
соблюдение запрета осуществления
действий вразрез с законными интересами
представляемого им гражданского
ответчика.
О наличии такой обязанности у
представителя гражданского ответчика
пишут и другие ученые. См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция. -
С.127.
25.
Характеристика правового статуса
представителя гражданского ответчика не
будет полной, если мы не отметим то
обстоятельство, что у него отсутствует
ряд обязанностей, которые возложены на
самого гражданского ответчика. Речь
идет, к примеру, об обязанностях:
- возместить вред, причиненный
преступлением;
- выполнять постановление о
наложении ареста на его имущество.
26.
См. также комментарий ст.5, 21, 45, а также ко
всем иным упомянутым здесь статьям УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Представители гражданского ответчика в
уголовном процессе: понятие и правовой
статус. Комментарий к статье 55 УПК. -
[Электронный ресурс]. - М., 2006; Рыжаков А.П.
Гражданский ответчик и его
представитель: понятие, права и
обязанности: Научно-практическое
руководство. - М.: Экзамен, 2007.
Глава 8. Иные участники уголовного
судопроизводства
Комментарий к статье 56. Свидетель
1.
В большинстве случаев под свидетелем в
к.с. понимается не являющееся обвиняемым
(подозреваемым, потерпевшим, экспертом
или специалистом) физическое лицо,
которому могут быть известны какие-либо
обстоятельства, имеющие отношение к
возбужденному уголовному делу,
вызванное (допрашиваемое в соответствии
с ч.1 ст.187 УПК в месте его нахождения)
уполномоченным на то должностным лицом
(органом или защитником) в целях
получения от него в процессе
производства следственного (судебного)
действия показаний, вплоть до окончания
производства по уголовному делу. Именно
это лицо вызвано для "дачи показаний" (ч.1
к.с.), дает согласие на дачу показаний в
порядке п.1 ч.4 к.с., не может быть
принудительно подвергнуто судебной
экспертизе или освидетельствованию (ч.5
к.с.) и т.п.
2.
Свидетелем в конкретном уголовном деле
лицо остается и после окончания
производства следственного действия, в
процессе которого им давались показания.
Определенными правами свидетеля
указанное лицо обладает до момента
завершения уголовного процесса по
данному конкретному уголовному делу.
Речь идет о таком, к примеру, его праве,
как право знать свои права и обязанности,
получать суммы на покрытие расходов,
связанных с явкой к месту производства
процессуальных действий и проживанием, и
приносить жалобы на действия
(бездействие) и (или) решения, следователя
(дознавателя и др.).
3.
Свидетелю "могут быть" известны
определенного рода обстоятельства.
Иначе говоря, для того чтобы у
следователя (дознавателя и др.) появилось
право вызвать лицо для дачи
свидетельских показаний, не обязательно
располагать точными данными о том, что
ему известно что-либо об исследуемом
событии. Достаточно вероятности наличия
у лица имеющих отношение к уголовному
делу знаний (сведений). Причем такая
вероятность не обязательно должна
подтверждаться материалами уголовного
дела, и тем более не обязательно для
этого необходимо наличие доказательств.
Она может следовать из доведенной до
следователя (дознавателя и др.)
оперативно-розыскной, а также иного рода
информации, вплоть до той, которая
исходит из разработанной
учеными-криминалистами методики
расследования отдельных видов
преступлений, где рекомендовано
допрашивать определенную категорию
граждан при расследовании конкретного
вида преступления.
4.
Данными о возможном обладании
определенными сведениями вообще может
располагать не следователь (дознаватель
и др.), суд (судья), а подозреваемый или
обвиняемый, его защитник, а также
потерпевший, гражданский истец,
гражданский ответчик или представитель
кого-либо из них. Согласно ч.2 ст.159 УПК
указанным лицам не может быть отказано в
допросе свидетелей. Если по их
инициативе лицо явилось в суд и кто-либо
из них считает, что ему могут быть
известны определенные сведения, имеющие
отношение к уголовному делу, суд не
вправе отказать в удовлетворении
ходатайства о допросе такого свидетеля
(ч.4 ст.271 УПК).
5.
В качестве свидетеля лицо может быть
вызвано только после возбуждения
уголовного дела. До возбуждения
уголовного дела лицо, которому могут
быть известны какие-либо сведения о
преступлении, правами свидетеля не
наделено. Не возложены на него и
обязанности свидетеля. Соответственно,
оно не может нести ответственность за
действия, совершение которых свидетелем
могло повлечь наступление для
последнего неблагоприятных
последствий.
6.
Освобождая адвоката от обязанности
свидетельствовать о ставших ему
известными обстоятельствах в случаях,
когда это вызвано нежеланием разглашать
конфиденциальные сведения, п.2 ч.3 к.с.
вместе с тем не исключает его право дать
соответствующие показания в случаях,
когда сам адвокат и его подзащитный
заинтересованы в оглашении тех или иных
сведений. Данная норма также не служит
для адвоката препятствием в реализации
права выступить свидетелем по делу при
условии изменения впоследствии его
правового статуса и соблюдения прав и
законных интересов лиц, доверивших ему
информацию.
7.
В подобных случаях суды не вправе
отказывать в даче свидетельских
показаний лицам, перечисленным в ч.3 к.с.
(в том числе защитникам обвиняемого и
подозреваемого), при заявлении ими
соответствующего ходатайства.
Невозможность допроса указанных лиц -
при их согласии дать показания, а также
при согласии тех, чьих прав и законных
интересов непосредственно касаются
конфиденциально полученные адвокатом
сведения, - приводила бы к нарушению
конституционного права на судебную
защиту и искажала бы само существо
данного права.
См.: По жалобе гражданина
Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение
его конституционных прав пунктом 2 части
третьей статьи 56
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации: Определение
Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003
года N 108-О // Собр. законодательства РФ. -
2003. - N 21. - Ст.2060.
8.
Пункт 3 ч.3 к.с. распространяется не только
на тех адвокатов, которые выступают
защитниками обвиняемого
(подозреваемого), но и на адвокатов,
являющихся защитниками лиц, совершивших
запрещенное уголовным законом деяние в
состоянии невменяемости, адвокатами
свидетелей и лиц, в помещении которых
проводится обыск, представителями
потерпевшего, гражданского истца,
частного обвинителя (ч.1 ст.45 УПК) и (или)
гражданского ответчика (ч.1 ст.55 УПК).
9.
Под священнослужителем Русской
православной церкви понимается "лицо,
имеющее благодать совершать таинства
(архиереи и священники) или
непосредственно участвовать в их
совершении (дьяконы)".
См.: Покровский Д. Словарь
церковных терминов. - М., 1995. - С.137.
10.
В православии исповедь - таинство, иначе
называемое таинством покаяния. Во время
исповеди человек, исповедующий свои
грехи с искренним раскаянием, получает
разрешение и оставление грехов.
Принимает исповедь священник или
архиерей.
Там же. - С.61-62.
11.
Дьяконы сами не могут принимать
исповедь, а так как исповедь - это
таинство, в котором никто, кроме
исповедующегося и совершающего
таинство, не присутствует, то им,
дьяконам, в частности, и не может быть
что-либо известно из исповеди. Соответственно на дьяконов п.4 ч.3
к.с. и ч.7 ст.3 Федерального закона "О
свободе совести и о религиозных
объединениях" не распространяются
.
Данный вывод является результатом
исследований, проведенных С.Ю.
Прозоровым.
Исповедь связана не только с
православием.
12.
В ч.3 к.с. закреплен круг лиц, которые не
подлежат допросу, а значит, и очной
ставке (проверке показаний на месте) в
качестве свидетеля. Между тем
законодатель не говорит, что указанные
лица не являются свидетелями и что имеет
место запрет вызывать их в надлежащем
качестве. Так как им может быть известна
определенная информация, имеющая
отношение к возбужденному уголовному
делу, они могут быть вызваны для дачи
показаний. На них также возлагается
обязанность явиться по вызову. Но,
явившись по вызову, они могут заявить о
своем свидетельском иммунитете (о
запрете допроса их об определенных
фактах). И как только у следователя
(дознавателя и др.) появятся сведения,
согласно которым перед ним находится
лицо, о котором идет речь в ч.3 к.с.,
начинает реализовываться запрет допроса
такого лица.
13.
В юридической литературе встречаются
высказывания о том, что в ч.3 к.с. приведен
исчерпывающий перечень лиц, которые не
могут быть допрошены в качестве
свидетеля. Между тем мы не можем с этим
согласиться, пока действует ч.2 ст.24
Федерального конституционного закона от
26 февраля 1997 года N 1-ФКЗ "Об
уполномоченном по правам человека в
Российской Федерации"
. Согласно указанной норме права
отказаться от дачи свидетельских
показаний по уголовному делу об
обстоятельствах, ставших ему известными
в связи с выполнением служебных
обязанностей, вправе также
уполномоченный по правам человека в РФ.
См., к примеру: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н.Козак,
Е.Б.Мизулина. - М.: Юристъ, 2002. - С.180.
См.: Собр. законодательства РФ. - 1997.
- N 9. - Ст.1011.
14.
Свидетельским иммунитетом, помимо того,
наделены лица, пользующиеся иммунитетом
от дачи показаний в соответствии с
общепризнанными принципами и нормами
международного права и международными
договорами Российской Федерации. Допрос
(очная ставка и т.п.) указанных лиц может
быть проведен только с согласия
иностранного государства, на службе
которого находится или находилось лицо,
пользующееся иммунитетом, или
международной организации, членом
персонала которой оно является или
являлось. Информация о том, пользуется ли
соответствующее лицо иммунитетом и
каков объем такого иммунитета,
предоставляется Министерством
иностранных дел РФ (ч.2 ст.3 УПК).
15.
К тому же в соответствии с ч.2 ст.205 УПК
эксперт не может быть допрошен по поводу
сведений, ставших ему известными в связи
с производством судебной экспертизы,
если они не относятся к предмету данной
судебной экспертизы.
16.
Согласно ч.1 ст.11 УПК свидетелю должны
разъясняться все имеющиеся у данного
участника уголовного процесса права.
Чтобы облегчить решение поставленной
перед правоприменителем задачи,
попробуем привести здесь более полный,
чем закреплен в к.с., перечень прав
свидетеля. Он выглядит следующим
образом.
17.
Свидетель имеет право:
1)
знать цель и порядок производства
следственного действия (если он
участвует в таковом), свои права,
обязанности и ответственность (ч.1 ст.11,
ч.5 ст.164, ч.10 ст.166, ч.1 ст.189 УПК);
2)
не подвергаться унижению его чести,
человеческого достоинства и (или)
опасности для его жизни и (или) здоровья
(ч.1 ст.9 УПК);
3)
не подвергаться насилию, пыткам, другому
жестокому или унижающему человеческое
достоинство обращению (ч.2 ст.9 УПК);
4)
отдыхать один час после допроса
продолжительностью четыре часа (ч.2 ст.187
УПК);
5)
не подвергаться допросу в течение дня
общей продолжительностью более 8 часов
(ч.3 ст.187 УПК);
6)
ходатайствовать о применении мер
безопасности, предусмотренных ч.9 ст.166,
ч.2 ст.186, ч.8 ст.193, п.4 ч.2 ст.241 и ч.5 ст.278
УПК;
7)
являться на допрос (очную ставку, а также
на обыск в его помещении) с адвокатом;
8)
быть уведомленным о применении в ходе
следственного действия технических
средств (ч.5 ст.166 УПК);
9)
делать заявления, показания по делу на
родном языке или языке, которым он
владеет;
10)
пользоваться помощью переводчика
бесплатно (ч.2 ст.18 УПК);
11)
заявлять отвод переводчику,
участвующему вместе с ним в следственном
действии;
12)
отказаться свидетельствовать против
самого себя, своего супруга (своей
супруги) и (или) кого-либо из других
близких родственников;
13)
заявлять ходатайства;
14)
пользоваться письменными заметками
(документами, записями), которые имеются
у него и его представителей (законных
представителей) (ч.3 ст.189, ч.1 ст.279 УПК).
Свидетель при допросе на суде не обязан
просить разрешения использовать
имеющиеся у него заметки. Между тем,
когда заметки, бесспорно, содержат в себе
данные, которые, если бы он был лицом, за
кого себя выдает, легко удержать в
памяти, судья вправе учесть это
обстоятельство при оценке полученного
доказательства. Рассматриваемые заметки
могут быть выполнены как письменно, так и
содержаться на магнитном носителе, к
примеру, на дискете, в электронной
записной книжке, жестком диске
ноутбука;
15)
читать документы, относящиеся к его
показаниям (ч.2 ст.279 УПК);
16)
изготовлять в ходе допроса схемы,
чертежи, рисунки, диаграммы, которые
приобщаются к протоколу (ч.5 ст.190 УПК);
17)
задавать вопросы участникам
следственного действия с разрешения
следователя (дознавателя и др.);
18)
знакомиться с протоколами следственного
действия, в котором он принял участие;
19)
требовать дополнения протокола
следственного действия, участником
которого он был, и (или) внесения в него
уточнений (ст.166 УПК);
20)
удостоверять правильность записи
показаний и всего содержания протокола
следственного действия, в котором он
принимал участие;
21)
дать объяснение причин отказа подписать
протокол следственного действия,
которое заносится в данный протокол (ч.2
ст.167 УПК);
22)
отказаться от проведения в отношении
него судебной экспертизы и (или)
освидетельствования, за исключением
случаев, предусмотренных ч.1 ст.179 УПК;
23)
участвовать (в случае вызова) в судебном
разбирательстве в суде первой и
апелляционной инстанции;
24)
на возмещение понесенных расходов,
связанных с явкой к месту производства
следственного (судебного) действия и
проживанием;
25)
на возмещение недополученной работающим
свидетелям заработной платы за время,
затраченное ими в связи с вызовом к
следователю (дознавателю и др.);
26)
на выплату не имеющим постоянной
заработной платы свидетелям суммы за
отвлечение их от обычных занятий (ч.2 ст.131
УПК);
27)
приносить жалобы на действия
(бездействие) и (или) решения следователя
(дознавателя и др.);
28)
реализовывать иные предоставленные
законодательством возможности.
18.
Анализ положений, касающихся правового
статуса свидетеля, позволяет
сформулировать более полный перечень
его обязанностей. По нашему мнению, на
свидетеля возложены следующие
обязанности:
1)
явиться по вызову лица или органа, в
производстве которого находится
возбужденное уголовное дело, или же
которому поручено проведение
следственного действия с участием
свидетеля;
2)
заранее уведомить следователя
(дознавателя и др.) о причинах неявки (ч.3
ст.188 УПК);
3)
давать правдивые показания: сообщить все
известное ему по делу и ответить на
поставленные имеющие отношение к
расследованию и (или) разрешению
уголовного дела вопросы;
4)
не разглашать без разрешения данные
предварительного расследования, ставшие
ему известными в связи с участием в
производстве по уголовному делу, если он
был об этом заранее предупрежден в
установленном ст.161 УПК порядке;
5)
предъявлять по требованию суда
используемые им письменные заметки и
(или) документы;
6)
подчиниться постановлению об:
- освидетельствовании с целью
оценки достоверности его показаний (ч.1
ст.179 УПК);
- получении образцов для
сравнительного исследования (ч.3 ст.202
УПК);
7)
соблюдать порядок в судебном
заседании;
8)
подчиняться распоряжениям
председательствующего (ст.258 УПК);
9)
если ему уже исполнилось шестнадцать
лет, нести ответственность за отказ от
дачи показаний, когда показания не
касаются его самого, его супруга и (или)
кого-либо из близких родственников, и за
дачу заведомо ложных показаний;
10)
следовать иным предъявляемым к нему УПК
требованиям.
19.
См. также комментарий ст.11, 21, 53, 58, 72, 112, 113,
187-191, 198, 279, а также ко всем иным
упомянутым здесь статьям УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Свидетель в российском уголовном
процессе: понятие, права, обязанности и
ответственность. Комментарий к ст.56 УПК. -
[Электронный ресурс]. - М., 2004; Рыжаков А.П.
Свидетель и понятой: понятие, права,
обязанности. Показания свидетеля:
Научно-практическое руководство. - М.:
Экзамен, 2007.
Комментарий к статье 57. Эксперт
1.
В уголовном процессе термин "эксперт"
используется в узком, широком и
предельно широких (употребленных в п.2 ч.3
к.с., ч.3 ст.199 УПК) смыслах слова. В первых
двух случаях лицо, обладающее
специальными знаниями, становится
экспертом с момента подписания
следователем (дознавателем и др.), судом
(судьей) постановления (определения) о
назначении именно ему производства
судебной экспертизы. А если в
постановлении такая информация
отсутствует, - с момента подписания
руководителем экспертного учреждения
распоряжения о поручении именно этому
лицу производства назначенной
следователем (дознавателем и др.), судом
(судьей) судебной экспертизы и
подготовки соответствующего
заключения.
2.
В том смысле, который заложен в понятие
"эксперт" п.2 ч.3 к.с., ч.3 ст.199 УПК, экспертом
лицо становится с момента, когда у
следователя (дознавателя и др.), суда
(судьи) появляется необходимость в
назначении (привлечении к участию в уже
назначенной) судебной экспертизы,
провести которую может лишь лицо,
обладающее определенными специальными
знаниями. Такая необходимость возникает
до того, как лицо становится экспертом с
позиции ч.1 к.с. Такое представление об
эксперте, бесспорно, не соответствует
общетеоретическим воззрениям на
субъекта (участника) правоотношений, в
нашем случае - уголовно-процессуальных
правоотношений.
3.
Во-первых, таких "экспертов" (лиц,
обладающих необходимыми специальными
знаниями или же, напротив, не обладающих
таковыми) будет множество. Вряд ли кто-то
рискнет всех их именовать субъектами
уголовного процесса. Во-вторых, пока лицу
не поручено производство судебной
экспертизы и подготовка
соответствующего заключения, у него нет
ни уголовно-процессуальных прав, ни
соответственно уголовно-процессуальных
обязанностей, без которых субъектом, а
тем более участником уголовного
процесса он быть не может.
4.
Подводя итог, исходя из формулировок,
использованных в действующем
уголовно-процессуальном
законодательстве, можно утверждать, что
экспертом законодатель именует в
определенной степени разные группы лиц.
Между тем чаще всего под таковым
понимается все же лицо, располагающее
необходимыми по делу специальными
знаниями, которому в предусмотренном УПК
порядке было поручено производство
судебной экспертизы и подготовка
соответствующего заключения.
5.
Обычно эксперт обладает специальными
познаниями в науке, технике, искусстве и
(или) ремесле. Между тем формулировки,
использованные в действующем УПК,
позволяют говорить, что в настоящее
время в качестве эксперта может быть
приглашено лицо, которое обладает
знаниями, выходящими за пределы тех,
которые принято считать общеизвестными
для следователей (дознавателей и др.).
Соответственно, если появилась
необходимость провести исследование, к
примеру, международно-правового
института, вполне может быть назначена
соответствующая судебная экспертиза.
6.
У следователя (дознавателя и др.) есть
право вызвать эксперта. Вызов может быть
осуществлен как минимум для
производства допроса эксперта, давшего
заключение в ходе предварительного
расследования, для разъяснения или
дополнения данного им заключения.
Комплексный же анализ ст.456, ч.1 ст.271, ч.3
ст.363 и п.2 ч.1 ст.364 УПК позволяет признать
законным вызов эксперта не только для
допроса, но и для назначения и
производства судебной экспертизы, а
также для производства иных
процессуальных действий. Главное, чтобы
порядок его вызова отвечал общим
правилам приглашения соответствующего
субъекта уголовного процесса и не
противопоставлялся тем положениям,
которые закреплены в ст.195-207, 269, 282 и 283
УПК.
7.
При необходимости у эксперта может быть
взято обязательство о явке. В случае
неявки лица, приглашаемого в качестве
эксперта, по вызову без уважительных
причин, он может быть подвергнут приводу.
Помимо того, неявка такого лица по вызову
может иметь следствием наложение на
эксперта денежного взыскания в размере
до 2,5 тыс.руб. в порядке, установленном
ст.118 УПК. К этому выводу приводит анализ
ч.2 ст.111 УПК, в которой закреплено право
следователя (дознавателя и др.) и суда в
случаях, предусмотренных УПК, применять
к эксперту такие меры процессуального
принуждения, как обязательство о явке,
привод и денежное взыскание.
8.
В к.с. закреплены основные права и
обязанности эксперта. Но тем не менее это
не все права и обязанности данного
участника уголовного судопроизводства.
Анализ положений, касающихся правового
статуса эксперта, закрепленных не только
в к.с., но и в других статьях УПК,
позволяет сформулировать более полный
перечень прав эксперта. Его следует
дополнить, как минимум, следующими
правами:
1)
знать свои права и обязанности (ч.1 ст.11
УПК), в том числе основания отвода;
2)
делать заявления, давать заключение и
показания на родном языке или языке,
которым он владеет;
3)
пользоваться услугами переводчика;
4)
знакомиться с протоколами следственных
действий, произведенных с его участием;
5)
требовать дополнения протоколов таких
следственных действий и внесения в них
уточнений;
6)
делать подлежащие занесению в протокол
следственного действия, в котором он
принимал участие, заявления. Некоторые
ученые конкретизируют, что эти заявления
касаются "неправильного истолкования
его заключения или показаний". Между тем
это не только подобного рода заявления.
Эксперт вправе участвовать не только в
следственном действии, именуемом допрос
эксперта. С разрешения следователя
(дознавателя и др.) он может участвовать и
в других следственных действиях. И в этом
случае он не лишается права делать
подлежащие занесению в протокол
следственного действия заявления;
7)
удостоверять правильность содержания
данного протокола следственного
действия;
8)
при наличии к тому оснований заявить
самоотвод (ч.1 ст.62 УПК);
9)
на возмещение понесенных расходов по
явке;
10)
на вознаграждение за выполнение своих
обязанностей, кроме выполнения их в
порядке служебного задания.
9.
Помимо прав у эксперта есть и
обязанности. И это не только те, которые
следуют из содержания чч.4-6 к.с.
Дополнительно на эксперта возложены, по
меньшей мере, еще шесть обязанностей:
1)
не принимать участие в производстве по
делу, когда есть основания его отвода;
2)
заявлять самоотвод;
3)
давать объективное заключение по
поставленным перед ним вопросам;
4)
давать показания, когда он приглашен на
допрос;
5)
подчиняться распоряжениям
председательствующего;
6)
соблюдать порядок в судебном
разбирательстве.
10. См. также комментарий
ст.21, 80, 56, 131, 195-207, 269, 282, 283, а также ко всем
иным упомянутым здесь статьям УПК..
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Эксперт
в уголовном процессе России. Комментарий
к ст.57 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2003;
Рыжаков А.П. Эксперт в уголовном
процессе: Научно-практическое
руководство. - М.: Экзамен, 2007.
Комментарий к статье 58. Специалист
1.
Специалист, о котором идет речь в к.с., -
это всегда обладающее определенными,
выходящими за пределы общеизвестных для
следователя (дознавателя и др.) знаниями
физическое лицо, вызванное
(приглашенное) в порядке, установленном
УПК для содействия в обнаружении,
закреплении и (или) изъятии предметов
(иных объектов), применении технических
средств в исследовании материалов
уголовного дела, для постановки вопросов
эксперту, а также для разъяснения
сторонам и (или) суду вопросов, входящих в
его профессиональную компетенцию", при
производстве процессуальных действий, и
(или) осуществляющее хотя бы один из
названных видов деятельности.
2.
Предлагается использование термина
специалист в узком, широком и предельно
широком (употребленном в ч.1 ст.168 УПК)
смысле слова. В первых двух случаях
специалистом лицо становится с момента
получения лицом, обладающим
специальными знаниями, вызова
(приглашения) к следователю (дознавателю
и др.) для участия его в процессуальном
действии в соответствующем качестве. В
том смысле, который заложен в понятие
"специалист" ч.1 ст.168 УПК, специалистом
лицо, обладающее определенного рода
специальными знаниями, становится с
момента, когда у следователя
(дознавателя и др.) появляется
необходимость в использовании таких
знаний в порядке, предусмотренном ст.168
УПК. Такое представление о специалисте,
бесспорно, не соответствует
общетеоретическим воззрениям на
субъекта (участника) правоотношений, в
нашем случае - уголовно-процессуальных
правоотношений.
3.
Во-первых, таких "специалистов" (лиц,
обладающих необходимыми специальными
знаниями) будет множество. Вряд ли кто-то
рискнет всех их именовать субъектами
уголовного процесса. Во-вторых, пока они
не получили вызова (приглашения) принять
участие в производстве процессуального
действия, у них нет ни
уголовно-процессуальных прав, ни
соответственно уголовно-процессуальных
обязанностей, без которых субъектом, а
тем более участником уголовного
процесса они быть не могут.
4.
Термин "специалист" в главе 9 УПК, которая
называется "Обстоятельства, исключающие
участие в уголовном судопроизводстве",
законодателем употребляется в узком
смысле этого слова.
5.
Привлекать (вызывать) лицо, обладающее
специальными знаниями, к участию в
процессуальных действиях вправе
следователь, дознаватель, орган
дознания, руководитель (член)
следственной группы (группы
дознавателей), руководитель
следственного органа, суд, судья и
защитник.
6.
В ч.3 к.с. приведены основные права
специалиста. Однако это не полный
перечень прав данного участника
уголовного процесса. Более полный, чем
закреплен в к.с., перечень прав
специалиста выглядит следующим
образом.
7.
Привлеченный в качестве специалиста
гражданин вправе:
1)
знать цель и порядок производства
следственного действия (если он
привлечен к участию в таковом), свои
права, обязанности и ответственность (ч.1
ст.11, ч.5 ст.164, ч.10 ст.166, ч.2 ст.168 УПК);
2)
отказаться от участия в производстве
процессуального действия, если он не
обладает соответствующими специальными
знаниями;
3)
при наличии к тому фактических оснований
заявлять самоотвод (ч.1 ст.62 УПК);
4)
пользоваться помощью переводчика;
5)
заявлять отвод переводчику (ч.2 ст.69
УПК);
6)
быть предупрежденным о применении
технических средств (ч.5 ст.166 УПК);
7)
участвовать в следственном действии и
присутствовать при всех его
составляющих действиях следователя
(дознавателя и др.);
8)
задавать вопросы участникам
следственного действия с разрешения
следователя (дознавателя и др.);
9)
делать подлежащие занесению в протокол
заявления, связанные с обнаружением,
закреплением и (или) изъятием
доказательств, а также иные заявления и
(или) замечания, которые подлежат
занесению в протокол;
10)
знакомиться с протоколами следственных
действий, произведенных с его участием;
11)
требовать дополнения протоколов
следственных действий и (или) внесения в
них уточнений;
12)
делать заявления (замечания), задавать
вопросы и (или) давать пояснения на
родном языке или языке, которым он
владеет;
13)
удостоверять правильность содержания
протокола следственного действия;
14)
давать объяснение причин отказа
подписать протокол следственного
действия, которое заносится в данный
протокол (ч.2 ст.167 УПК);
15)
получать вознаграждение за выполнение
своих обязанностей, кроме случаев
исполнения их в порядке служебного
задания (п.4 ч.2 ст.131 УПК);
16)
на возмещение понесенных расходов,
связанных с явкой к месту производства
следственного действия и проживанием;
17)
приносить жалобы на действия
(бездействие) и (или) решения следователя
(дознавателя и др.), ограничивающие его
права;
18)
реализовывать иные предусмотренные
уголовно-процессуальным законом
возможности.
8.
В ч.4 к.с. закреплены основные обязанности
специалиста. Обязанности также здесь
названы не все. Анализ положений,
касающихся правового статуса
специалиста, позволяет сформулировать
более полный перечень таковых. По нашему
мнению, специалист также обязан:
1)
явиться по вызову следователя
(дознавателя и др.);
2)
участвовать в производстве
процессуального действия, используя
свои специальные знания и навыки для
содействия следователю (дознавателю и
др.) в обнаружении, закреплении и (или)
изъятии доказательств; применении
технических средств, постановке
вопросов эксперту, а также для
разъяснения сторонам и (или) суду
вопросов, входящих в его
профессиональную компетенцию;
3)
обращать внимание следователя
(дознавателя и др.) на обстоятельства,
связанные с обнаружением, закреплением и
(или) изъятием предметов (иных
объектов);
4)
давать пояснения по поводу выполняемых
им действий;
5)
давать объективное заключение по
поставленным перед ним вопросам (ч.3 ст.80
УПК);
6)
давать показания, когда он приглашен на
допрос (ч.4 ст.80 УПК);
7)
не разглашать без разрешения данные
предварительного расследования, ставшие
ему известными в связи с участием в
производстве по данному конкретному
уголовному делу, если он был об этом
заранее предупрежден в порядке,
установленном ст.161 УПК.
9.
Специалист, участвовавший в
производстве какого-либо следственного
действия, при необходимости может быть
допрошен в судебном заседании об
обстоятельствах его производства в
качестве свидетеля. Показания
специалиста, приглашенного сторонами,
даются им по правилам, предусмотренным
для допроса лица в качестве свидетеля.
См.: О судебной экспертизе по
уголовным делам: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 года N
28 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N
2.
10.
В случае ненадлежащего исполнения
специалистом возложенных на него
обязанностей к нему при наличии к тому
фактических оснований могут быть
применены меры процессуального
принуждения: обязательство о явке,
привод и (или) денежное взыскание (ч.2 ст.111
УПК).
11. См. также комментарий
ст.21, 71, 80, 161, 168, 270, а также ко всем иным
упомянутым здесь статьям УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Понятие
и правовой статус специалиста в
современном российском уголовном
процессе. Комментарий к ст.58 УПК. -
[Электронный ресурс]. - М., 2004; Рыжаков А.П.
Специалист в уголовном процессе:
Научно-практическое руководство. - М.:
Экзамен, 2007.
Комментарий к статье 59. Переводчик
1.
Термин "переводчик" семь раз употреблен
законодателем в к.с. И не всегда его
значение одинаково. Переводчик, о
котором идет речь в к.с., - это всегда
физическое лицо, свободно владеющее
языком, знание которого необходимо для
перевода, в отношении которого
уполномоченным на то должностным лицом
(органом) вынесено постановление
(определение) о назначении его
переводчиком (привлеченное защитником к
участию в деле в этом качестве).
2.
Законодателем используется термин
"переводчик" в узком, широком и предельно
широком (употребленном в ч.1 ст.169 УПК)
смысле слова. В первых двух случаях
переводчиком лицо становится с момента
вынесения постановления (определения) о
назначении его переводчиком. В том
смысле, который заложен в понятие
"переводчик" ч.1 ст.169 УПК, переводчиком
лицо, свободно владеющее языком, знание
которого необходимо для перевода,
становится с момента, когда у
следователя (дознавателя и др.)
появляется необходимость в
использовании его знаний в порядке,
предусмотренном ст.169 УПК.
3.
Термин "переводчик" в главе 9 УПК, которая
называется "Обстоятельства, исключающие
участие в уголовном судопроизводстве",
законодателем употребляется в узком
смысле этого слова. Под переводчиком
здесь понимается лицо, свободно
владеющее языком, знание которого
необходимо для перевода, привлеченное к
участию (участвующее) в процессуальных
действиях в порядке, установленном УПК, -
лицо, в отношении которого вынесено
постановление (определение) о назначении
переводчиком.
4.
Согласно ч.1 к.с. переводчик - это лицо,
"свободно" владеющее языком. Термин
"свободно" в этом случае используется в
значении пользования языком легко,
непринужденно, без словаря, без помощи со
стороны и без наличия каких-либо своих
внутренних, личностных препятствий для
перевода.
5.
Словосочетание "владеть языком" в к.с.
употреблено в значении знать язык,
твердо помнить, как на этом языке следует
говорить, читать, писать и уметь
осуществлять перевод с этого языка на
тот, на котором ведется
судопроизводство, а также в обратном
направлении.
6.
Закон не требует от переводчика
документального подтверждения того, что
он свободно владеет тем или иным языком.
Достаточно внутреннего убеждения
следователя (дознавателя и др.), суда
(судьи) в возможности допуска лица в
качестве переводчика и предупреждения
последнего об уголовной ответственности
за заведомо неправильный перевод по ст.307
УК, о чем у переводчика отбирается
подписка.
7.
Знания языка необходимы для перевода (ч.1
к.с.). Под переводом в ч.1 к.с. понимается
деятельность переводчика - вид языкового
посредничества, при котором содержание
иноязычного текста оригинала передается
на другой язык путем создания на этом
языке коммуникативно равноценного
текста. Однако не всегда термином
"перевод" законодатель характеризует
деятельность. Нам представляется, в
четырех других случаях (два раза в ч.3, а
также по одному разу в ч.4 и ч.5 к.с.) под
переводом понимается не процесс, а его
результат - информация, определенным
образом выраженная на языке, на котором
ведется судопроизводство.
http://encycl.yandex.ru/yandsearch?rpt=encyc&text=%EF%E5%F0%E5%E2%EE%
E4.
8.
Итак, переводчик должен свободно владеть
языком, знание которого необходимо для
перевода. Он, несомненно, должен владеть
также и языком, на котором ведется
судопроизводство. Но знания лишь языка,
на котором осуществляется
судопроизводство, недостаточно для того,
чтобы лицо могло быть назначено
переводчиком.
9.
Согласно ч.1 ст.11 УПК переводчику должны
разъясняться все его права. Чтобы
облегчить решение поставленной перед
правоприменителем задачи, попробуем
привести здесь более полный, чем
закреплен в к.с., перечень прав
переводчика. Он выглядит следующим
образом.
10.
Назначенный переводчиком гражданин
вправе:
1)
знать цель и порядок производства
следственного действия (если он
привлечен к участию в таковом), свои
права, обязанности и ответственность (ч.1
ст.11, ч.5 ст.164, ч.10 ст.166, ч.2 ст.169 УПК);
2)
отказаться от участия в производстве
процессуального действия, если он не
владеет свободно необходимым языком;
3)
быть предупрежденным о применении
технических средств (ч.5 ст.166 УПК);
4)
задавать вопросы участникам уголовного
судопроизводства в целях уточнения
перевода;
5)
задавать иные вопросы участникам
следственного действия с разрешения
следователя (дознавателя и др.);
6)
присутствовать на всех составляющих
следственное действие, в котором он
принимал участие, этапах;
7)
знакомиться с протоколом следственного
действия, в котором он участвовал, а
также с протоколом судебного
заседания;
8)
делать замечания по поводу правильности
записи перевода, подлежащие занесению в
протокол;
9)
требовать дополнения протоколов
следственных действий, произведенных с
его участием, и внесения в них поправок;
10)
удостоверять правильность записи
показаний и всего содержания протокола
следственного действия, в котором он
принимал участие;
11)
на возмещение понесенных расходов,
связанных с явкой к месту производства
следственного (судебного) действия и
проживанием;
12)
получать вознаграждение за выполнение
своих обязанностей, кроме случаев
исполнения их в порядке служебного
задания (п.4 ч.2 ст.131 УПК);
13)
приносить жалобы на действия
(бездействие) и (или) решения следователя
(дознавателя и др.) и (или) суда,
ограничивающие его права;
14)
иные права.
11.
Анализ положений, касающихся правового
статуса переводчика, позволяет
сформулировать более полный перечень
его обязанностей. По нашему мнению,
переводчик также должен:
1)
явиться по вызову следователя
(дознавателя и др.) и (или) суда;
2)
выполнить полно и точно порученный ему
перевод;
3)
при наличии к тому фактических оснований
заявлять самоотвод (ч.1 ст.62 УПК);
4)
не разглашать без разрешения данные
предварительного расследования, ставшие
ему известными в связи с участием в
производстве по данному конкретному
уголовному делу, если он был об этом
заранее предупрежден в порядке,
установленном ст.161 УПК;
5)
соблюдать порядок в зале судебного
заседания;
6)
следовать иным предъявляемым к нему УПК
требованиям.
12.
Часть 5 к.с. посвящена ответственности
переводчика. Однако в ней указаны не все
виды ответственности этого участника
уголовного процесса за неисполнение
возложенных на него обязанностей. Помимо
уголовной переводчик может быть
привлечен и к уголовно-процессуальной
ответственности. Согласно ч.2 ст.111 УПК в
случае ненадлежащего исполнения
переводчиком возложенных на него
обязанностей к нему при наличии к тому
фактических оснований могут быть
применены меры процессуального
принуждения: обязательство о явке,
привод и (или) денежное взыскание (ч.2 ст.111
УПК).
13.
Последняя часть (ч.6) к.с. посвящена
специфическому виду перевода -
сурдопереводу. Сурдоперевод - это
перевод устной речи посредством
жестового языка, так называемый прямой
перевод. Он необходим глухим участникам
уголовного процесса.
14.
Лицо, владеющее навыками сурдоперевода,
осуществляет перевод жестовой либо
воспроизводимой пальцами рук речи
посредством жестового языка глухих и
дактилологии при общении глухих (немых,
глухонемых) граждан. Оно, кроме того,
должно владеть способностями обратного
перевода жестовой речи глухих (немых,
глухонемых) свидетелей и иных участников
уголовного процесса и дактилологии в
устную речь.
15.
См. также комментарий ст.21, 58, 169, 263, а
также ко всем иным упомянутым здесь
статьям УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Переводчик в уголовном процессе:
понятие, права, обязанности и
ответственность Комментарий к ст.59 УПК. -
[Электронный ресурс]. - М., 2004; Рыжаков А.П.
Переводчик в уголовном процессе:
Научно-практическое руководство. - М.:
Экзамен, 2007.
Комментарий к статье 60. Понятой
1.
Понятой - это не заинтересованное в
исходе уголовного дела физическое лицо,
вызванное (приглашенное) в порядке,
установленном УПК, следователем
(дознавателем и др.) для удостоверения
факта производства, содержания, хода и
результатов следственного действия, а
также осуществляющее в процессе
производства следственного действия
указанную функцию.
2.
В одной из Комментариев к УПК записано,
что "понятой исполняет роль одного из
гарантов правильности
непосредственного восприятия при
производстве" следственного действия
"обстоятельств и фактов, имеющих
значение для" уголовного дела". Вряд ли кто-то может
гарантировать (контролировать) чье-либо
"восприятие". И какое восприятие следует
считать правильным? Понятой - гарант не
"восприятия", а отражения в протоколе
всего того, что имело место при
производстве следственного действия. Он
не знаком с уголовно-процессуальными
требованиями, предъявляемыми к
процедуре производства следственного
действия, и уже только в связи с данным
обстоятельством не может знать,
правильно оно осуществлено или нет. Но
понятой может соотнести содержание
протокола следственного действия с тем,
что в реальности имело место. В этой
части он гарант того, что содержание
протокола следственного действия будет
точно соответствовать тому, что делал
следователь (дознаватель и др.), а также
иные участники следственного действия в
ходе его осуществления.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юристъ, 2002. -
С.189.
3.
В ч.3 к.с. приведены основные права
понятого. Однако это не полный перечень
прав данного участника уголовного
процесса. Наиболее полный перечень его
прав выглядит следующим образом.
4.
Привлеченный в качестве понятого
гражданин имеет право:
1)
знать цель и порядок производства
следственного действия, свои права,
обязанности и ответственность (ч.1 ст.11,
ч.10 ст.166, ч.4 ст.170 УПК);
2)
пользоваться помощью переводчика (ч.2
ст.18 УПК);
3)
участвовать в следственном действии и
присутствовать при всех его
составляющих действиях следователя
(дознавателя и др.);
4)
быть предупрежденным о применении
технических средств (ч.5 ст.166 УПК);
5)
делать по поводу произведенных действий
подлежащие занесению в протокол
заявления и (или) замечания (п.1 ч.3 к.с., ч.4
ст.166 УПК);
6)
делать заявления (замечания) на своем
родном языке или языке, которым он
владеет (ч.2 ст.18 УПК);
7)
знакомиться с протоколами следственных
действий, в производстве которых он
участвовал (п.2 ч.3 к.с., ч.6 ст.166 УПК);
8)
требовать дополнения протоколов
следственных действий и (или) внесения в
них уточнений (ч.6 ст.166 УПК);
9)
удостоверять правильность содержания
протокола следственного действия (ч.1
к.с., ч.1 ст.170 УПК);
10)
дать объяснение причин отказа подписать
протокол следственного действия,
которое заносится в данный протокол (ч.2
ст.167 УПК);
11)
на возмещение понесенных расходов,
связанных с явкой к месту производства
следственного действия и проживанием;
12)
на возмещение недополученной работающим
понятым заработной платы за время,
затраченное ими в связи с вызовом к
следователю (дознавателю и др.);
13)
на выплату не имеющим постоянной
заработной платы понятым суммы за
отвлечение их от обычных занятий (ч.2 ст.131
УПК);
14)
приносить жалобы на действия
(бездействие) и (или) решения следователя
(дознавателя и др.), ограничивающие его
права (п.3 ч.3 к.с.).
5.
В к.с. помимо прав понятого и мер
ответственности приведены его основные
обязанности. Между тем даже анализ
содержания данной статьи не дает
правоприменителю полного представления
обо всех обязанностях понятых. Мы же
постараемся изложить здесь более полный
перечень обязанностей понятого. Понятой
обязан:
1)
выполнить требование следователя
(дознавателя и др.) о привлечении его к
участию в следственном действии для
удостоверения факта производства
следственного действия, а также
содержания, хода и результатов
следственного действия (ч.4 ст.21 УПК);
2)
удостоверить своей подписью:
а)
факт, содержание и результаты
следственного действия, в производстве
которого он участвовал,
б)
все внесенные замечания о дополнении и
(или) уточнении протокола (ч.6 ст.166 УПК),
в)
запись следователя (дознавателя и др.) об
отказе лица, участвующего в следственном
действии, подписать протокол
следственного действия, если такой отказ
имел место (ч.1 ст.167 УПК),
г)
факт невозможности подписания протокола
следственного действия подозреваемым,
обвиняемым, потерпевшим и (или)
свидетелем, который в силу физических
недостатков или состояния здоровья не
может подписать протокол (ч.3 ст.167 УПК);
3)
не разглашать без разрешения данные
предварительного расследования, если он
был об этом заранее предупрежден в
порядке, установленном ст.161 УПК (ч.4
к.с.).
6.
См. также комментарий ст.21, 170, 177, 180, а
также ко всем иным упомянутым здесь
статьям УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Понятой
в уголовном процессе. Комментарий к ст.60
УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2004;
Рыжаков А.П. Свидетель и понятой: понятие,
права, обязанности. Показания свидетеля:
Научно-практическое руководство. - М.:
Экзамен, 2007.
Глава 9. Обстоятельства,
исключающие участие в уголовном
судопроизводстве
Комментарий к статье 61. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу
1.
Под судьей в данной статье
подразумевается и присяжный
заседатель.
По аналогии. См.: Определение
Судебной коллегии по уголовным делам
Верховного Суда РФ от 27 февраля 1997 года //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - N 9.
2.
Правила к.с. распространяются и на
руководителя, и члена следственной
группы (группы дознавателей), а также
принявшего дело к своему производству
руководителя следственного органа,
начальника подразделения дознания.
3.
По смыслу к.с. судья, присяжный
заседатель, следователь (дознаватель и
др.) не может принимать участие в
рассмотрении дела как в случае вынесения
постановления (определения) о признании
его потерпевшим, гражданским истцом,
гражданским ответчиком или их законным
представителем по делу, так и при наличии
фактических оснований для такого
признания, а также если он допрошен в
качестве свидетеля по делу или
фактически является таковым.
4.
Любое из вышеуказанных должностных лиц
не имеет права не только разрешать, но и
расследовать (рассматривать) дело:
- если ему преступлением причинен
моральный, физический или имущественный
вред, вне зависимости от того, было ли в
отношении него вынесено постановление о
признании его потерпевшим;
- если он понес имущественный вред
от преступления и предъявил требование о
его возмещении, вне зависимости от того,
было ли в отношении него вынесено
постановление о признании его
гражданским истцом;
- если он в силу закона должен нести
материальную ответственность за ущерб,
причиненный преступными действиями
обвиняемого, вне зависимости оттого, был
ли он специальным постановлением
привлечен в качестве гражданского
ответчика;
- если он является очевидцем
преступления или вызывался в качестве
свидетеля, эксперта, специалиста,
переводчика по делу, даже если в деле
отсутствует протокол его допроса,
составленное от его имени заключение
эксперта, справка специалиста, протокол
следственного действия, где отмечено,
что он принимал в нем участие как
эксперт, специалист или переводчик;
- если он является родственником
пострадавшего, и в тех случаях, когда
последний умер или по иным причинам
потерпевшим его не признали;
- если он является родственником
лиц, которых следовало признать или
признали гражданским истцом, привлекли в
качестве гражданского ответчика или их
представителей, а также лиц, которые
согласно закону обязаны представлять
права гражданского истца или
гражданского ответчика;
- если он является родственником
лица, принимавшего участие в совершении
преступления, в отношении которого
уголовное дело прекращено по
нереабилитирующим основаниям;
- если он является родственником
обвиняемого или его законного
представителя, родственником
обвинителя, защитника, следователя
(дознавателя и др.);
- если он участвовал в данном деле в
качестве защитника, законного
представителя обвиняемого,
представителя потерпевшего,
гражданского истца или гражданского
ответчика; а судья также - если он
участвовал в данном деле в качестве
следователя (дознавателя и др.),
начальника органа дознания.
5.
И не обязательно, чтобы следователь
(дознаватель и др.), родственником
которого является судья, завершил
предварительное расследование с
направлением уголовного дела в суд.
Судья не вправе рассмотреть и разрешить
уголовное дело, возбужденное его
родственником, по которому последний
провел несколько следственных
действий.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации за
второе полугодие 2011 года.
6.
Законодателем четко очерчен лишь круг
близких родственников (см. содержание и
комментарий п.4 ст.5 УПК). В соответствии с
п.37 ст.5 УПК родственниками признаются
все иные помимо близких родственников
лица, состоящие в родстве. Иначе говоря,
степень родства, о которой идет речь в п.3
ч.1 к.с., законом не определена. Основанием
отвода может служить любая степень
родства. Судебной практике известны
случаи, когда признавалось наличие
оснований отвода, если, к примеру,
потерпевшая являлась двоюродной
племянницей супруга судьи или обвиняемый и следователь
приходились друг другу троюродными
братьями
.
См.: Определение Судебной коллегии
по уголовным делам Верховного Суда РФ от
27 февраля 1997 года // Бюллетень Верховного
Суда РФ. - 1997. - N 9.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда РФ за II квартал 1996 года //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - N 3.
7.
Под упомянутыми в названных статьях
родственными отношениями, исключающими
участие судьи, прокурора и других
перечисленных в ч.1 к.с. лиц, в
производстве по уголовному делу, следует
понимать не только наличие близкого
родства, но и родства более дальних
степеней (двоюродные братья, сестры и
др.), а равно отношения свойства (родители
и родственники супруга, отчим, мачеха и
т.п.).
См.: О соблюдении
законодательства, регламентирующего
участие народных заседателей в
осуществлении правосудия: Постановление
Пленума Верховного Суда СССР от 3 апреля
1987 года N 1 // Там же. - С.294.
8.
К "иным обстоятельствам", дающим
основания считать, что указанные в части
1 к.с. лица лично, прямо или косвенно,
заинтересованы в исходе дела, могут быть
отнесены служебная зависимость,
подотчетность или подконтрольность
указанных лиц; родственные отношения
судьи с оперативным работником, который
проводил оперативно-розыскные
мероприятия по раскрытию преступления,
послужившие предпосылкой возбуждения
уголовного дела; а также любые другие
обстоятельства, вызывающие сомнения в
беспристрастности отводимых лиц
.
См.: Определение Судебной коллегии
по уголовным делам Верховного Суда РФ от
4 августа 1998 года // Бюллетень Верховного
Суда РФ. - 1999. - N 6.
См.: О соблюдении законодательства,
регламентирующего участие народных
заседателей в осуществлении правосудия:
Постановление Пленума Верховного Суда
СССР от 3 апреля 1987 года N 1 // Там же. - С.294.
9.
В ходе судебного разбирательства судьи
обязаны воздерживаться от высказывания
любых оценок и выводов по существу
рассматриваемого дела, вплоть до
удаления суда в совещательную комнату
для постановления приговора, исключив
любые проявления предвзятости и
необъективности.
10.
Судья вправе участвовать в рассмотрении
дела, если ранее он принимал участие в
рассмотрении другого дела в отношении
этого же лица в порядке надзора.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации за
второе полугодие 1997 года// Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1998. - N 4.
11. См. также комментарий
ст.66 УПК.
Комментарий к статье 62. Недопустимость участия в производстве по уголовному делу лиц, подлежащих отводу
1.
Личное самоустранение от участия в
производстве по уголовному делу
именуется самоотводом.
2.
Как заявление об отводе, так и о
самоотводе должны найти свое письменное
отражение в материалах уголовного
дела.
3.
См. также комментарий ст.45, 53, 54, 55, 57, 58, 61,
63-72 УПК.
Комментарий к статье 63. Недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела
1.
Изложенный в к.с. правовой институт
обеспечивает такое состояние
судопроизводства, когда судья принимает
решение по делу, а тем более о вине лица и
о назначении ему наказания единожды. В
случае нарушения этого правила нельзя
утверждать, что выводы судьи не
поставлены в зависимость от чьего-либо
постороннего мнения.
2.
Если судья принимал участие в
рассмотрении дела по первой или
кассационной инстанции либо в порядке
надзора в составе Судебной коллегии по
уголовным делам Верховного Суда РФ, то
его участие в рассмотрении данного дела
в составе президиума суда является
основанием отмены принятого президиумом
судебного решения.
См., к примеру: Определение
Судебной коллегии по уголовным делам
Верховного Суда РФ от 28 декабря 1995 года //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - N 12.
3.
Часть 1 к.с. допускает возможность
повторного участия судьи в заседании
суда кассационной инстанции в случаях,
не связанных с отменой вынесенного с его
участием приговора, определения или
постановления. В то же время она
исключает такое его участие, когда по
вопросам, касающимся существа
рассматриваемого дела, затронутым в
кассационной жалобе или представлении и
подлежащим рассмотрению в судебном
заседании, этим судьей уже принималось
соответствующее решение.
4.
С другой стороны участие в заседании
суда надзорной инстанции заместителя
председателя областного суда, который
ранее, исполняя обязанности
председателя этого суда, при
рассмотрении надзорной жалобы
осужденного в порядке ч.4 ст.406 УПК
высказал свое мнение об обоснованности
осуждения лица, влечет отмену решения
суда надзорной инстанции.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации за
второе полугодие 2011 года.
5.
В рамках рассмотрения уголовного дела по
первой инстанции судья может вынести
постановление или суд, в состав которого
он входит, определение:
- об отложении (приостановлении)
судебного разбирательства (ст.253 УПК);
- об избрании, изменении или отмене
меры пресечения в отношении подсудимого
(ч.1 ст.255 УПК);
- о продлении срока содержания
подсудимого под стражей (ч.3 ст.255 УПК);
- о возвращении уголовного дела
прокурору в соответствии со ст.237 УПК,
- об отводе,
- о назначении судебной экспертизы
(ч.2 ст.256 УПК).
6.
Вынесение указанных постановлений
(определений) не является препятствием
для нового (дальнейшего) осуществления
данным судьей (судом, в состав которого
он входит) по тому же уголовному делу
судебного разбирательства. Несомненно,
это утверждение верно лишь в случае, что
тем же судьей не был вынесен (он не
являлся членом состава суда, который
вынес) отмененный приговор либо
определение, постановление о
прекращении уголовного дела.
7.
Это одно правило. Но есть и другое, к
которому пришла судебная практика по
аналогии с положениями, закрепленными в
ч.1 ст.63 УПК. Так, по мнению Верховного
Суда РФ, закрепленные здесь требования
закона в полной мере распространимы и на
судебный порядок рассмотрения жалоб,
предусмотренный ст.125 УПК. Лицо, которое в
качестве судьи рассмотрело жалобу, не
вправе вновь в той же инстанции ее
рассматривать в случае отмены
вынесенного им по жалобе решения.
См.: Определение Верховного Суда
РФ от 15 февраля 2006 года N 37-д05-46.
8.
И еще один важный момент. В порядке
надзора в суде может "принять участие"
судья, являющийся докладчиком, но не
членом состава суда, принимающего
решение, предусмотренное ст.408 УПК. Таким
судьей согласно ч.3 ст.407 УПК запрещено
быть лицу, которое ранее участвовало в
рассмотрении данного уголовного дела. И
второе, правила ч.3 ст.63 УПК рекомендуется
распространять и на судью, участие
которого в рассмотрении уголовного дела
в порядке надзора ограничилось докладом
уголовного дела суду надзорной
инстанции. Об этом же пишут и другие
процессуалисты.
См.: Завидов Б.Д., Шумилин С.Ф.
Статья 63. Недопустимость повторного
участия судьи в рассмотрении уголовного
дела // Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации:
Научно-практическое издание / Под общ.
ред. В.В.Мозякова, Г.В.Мальцева,
И.Н.Барцица. - М.: Книга-Сервис, 2003. - С.283.
9.
Но всегда речь должна идти об одном и том
же уголовном деле. Верховный Суд РФ
признал, что "судья вправе участвовать в
рассмотрении дела, если ранее он
принимал участие в рассмотрении другого
дела в отношении этого же лица в порядке
надзора".
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации за
второе полугодие 1997 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1998. - N 4.
10.
Причем судья, возбудивший надзорное
производство, вправе войти в состав суда,
которым данное уголовное дело будет
рассмотрено в надзорном порядке. По этому пути идет судебная
практика, которая и не позволяет нам
согласиться с суждением Т.С.Османова.
Последний придерживается
противоположного мнения
.
См.: Определение Верховного Суда
РФ от 14 февраля 2006 года N 74-Д05-16.
См.: Османов Т.С. Судья - докладчик
в суде надзорной инстанции в уголовном
процессе // Российский судья. - 2006. - N 2.
11.
В настоящее время не действует
положение, согласно которому судья не
вправе также рассматривать, быть членом
состава суда, рассматривающего
уголовное дело в суде первой или второй
инстанции либо в порядке надзора, а равно
рассматривать либо входить в состав
суда, вновь рассматривающего уголовное
дело в суде первой или второй инстанции,
если он в ходе досудебного производства
принимал решение:
1)
о применении к подозреваемому,
обвиняемому меры пресечения в виде
заключения под стражу и (или) о продлении
срока содержания обвиняемого под
стражей;
2)
по результатам проверки законности и
обоснованности применения в отношении
подозреваемого или обвиняемого
задержания, заключения под стражу, а
также продления срока его содержания под
стражей.
12.
Данное правовое положение Федеральным
законом от 29 мая 2002 года N 58-ФЗ "О внесении
изменений и дополнений в
Уголовно-процессуальный кодекс
Российской Федерации" исключено из ст.63 УПК и поэтому в
настоящее время не действует. Хотя
упоминание о нем можно встретить в ряде
комментариев, выпущенных ранее
.
См.: Собр. законодательства
РФ. - 2002. - N 22. - Ст.2027.
См.: Королев Г.Н. Глава 9.
Обстоятельства, исключающие участие в
уголовном судопроизводстве //
Комментарий к уголовно-процессуальному
кодексу Российской Федерации / Отв. ред.
В.И.Радченко; науч. ред. В.Т.Томин,
М.П.Поляков. - М.: Юрайт-Издат, 2004. - С.239;
Кондратов П.Е. Глава 9. Обстоятельства,
исключающие участие в уголовном
судопроизводстве // Научно-практический
комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу Российской Федерации / Под общ.
ред. В.М.Лебедева; науч. ред. В.П. Божьев. -
М.: Спарк, 2002. - С.143; Загорский Г.И. Глава 9.
Обстоятельства, исключающие участие в
уголовном судопроизводстве //
Комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу Российской Федерации. Новая
редакция. - М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. - С.142;
Загорский Г.И. Глава 9. Обстоятельства,
исключающие участие в уголовном
судопроизводстве // Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Постатейный / Под
ред. Н.А.Петухова, Г.И.Загорского. - М.: ИКФ
"ЭКМОС", 2002. - С.142; Безлепкин Б.Т.
Комментарий к уголовно-процессуальному
кодексу Российской Федерации... - С.96.
13.
А вот запрета рассмотрения судьей
единолично или же участия его в составе
суда, рассматривающего уголовное дело по
первой, апелляционной, кассационной или
надзорной инстанции, когда ранее по тому
же уголовному делу он:
1)
разрешал производство следственного
действия;
2)
разрешал применение других, помимо
вышеуказанных, мер принуждения;
3)
рассматривал жалобы на действия
(бездействие, решения) следователя
(дознавателя и др.);
4)
реализовывал функции судьи на стадии
подготовки к судебному заседанию
законодатель никогда в УПК не
предусматривал. Аналогичного мнения
придерживаются и другие ученые.
См.: Башкатов Л.Н., Ветрова Г.Н.
Глава 9. Обстоятельства, исключающие
участие в уголовном судопроизводстве //
Комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу Российской Федерации / Под ред.
И.Л.Петрухина. - М.: ТК "Велби", 2002. - С.120;
Кондратов П.Е. Глава 9. Обстоятельства,
исключающие участие в уголовном
судопроизводстве // Научно-практический
комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу Российской Федерации / Под общ.
ред. В.М.Лебедева; науч. ред. В.П.Божьев. -
М.: Спарк, 2002. - С.143; и др.
14.
Следует отметить также, что ст.63 УПК не
содержит запрета на рассмотрение
уголовного дела в суде первой инстанции
судьей, участвовавшим в рассмотрении в
суде второй инстанции жалобы
обвиняемого на продление срока
содержания его под стражей.
См.: Обзор законодательства и
судебной практики Верховного Суда
Российской Федерации за II квартал 2006
года: Обзор судебной практики Верховного
Суда РФ от 27 сентября 2006 года.
15.
А наоборот? По мнению Б.Д.Завидова и
С.Ф.Шумилина, "судья, принимавший участие
в рассмотрении уголовного дела в суде
второй инстанции, в случае возвращения
дела на новое судебное разбирательство
не может принимать по данному делу
решение о назначении судебного
заседания и принимать участие в
предварительном слушании по данному
делу". Свое утверждение ученые
аргументируют ссылкой на судебную
практику
. Каково наше отношение к
приведенному суждению? Оно таково.
Думается, что прямого подобного рода
запрета УПК не содержит. Однако обычно
назначает судебное заседание тот судья,
который рассматривает его по первой
инстанции. А вот рассматривать уголовное
дело по первой инстанции "судья,
принимавший участие в рассмотрении" того
же уголовного дела в суде второй
инстанции, не имеет права.
См.: Завидов Б.Д., Шумилин С.Ф.
Статья 63. Недопустимость повторного
участия судьи в рассмотрении уголовного
дела // Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации:
Научно-практическое издание / Под общ.
ред. В.В.Мозякова, Г.В.Мальцева,
И.Н.Барцица. - М.: Книга-Сервис, 2003. - С.282.
Авторы ссылаются на книгу
"Постановления и определения по
уголовным делам Верховного Суда РСФСР
(1981-1988 гг.)" (под ред. Е.А.Смоленцева. - М.:
Юрид. лит., 1989. - С.379, 379-380).
16.
В силу конституционных принципов
независимости, объективности и
беспристрастности судей, а также по
смыслу положений к.с. судья, принимавший
участие в рассмотрении уголовного дела в
отношении лица, с которым заключено
досудебное соглашение о сотрудничестве,
не может участвовать в рассмотрении
уголовного дела в отношении
соучастников преступления, в совершении
которого обвинялось такое лицо, в том
числе и тех, с которыми также заключено
досудебное соглашение о сотрудничестве.
Судья, принимавший участие в
рассмотрении уголовного дела в
отношении соучастников преступления, в
совершении которого обвиняется лицо, с
которым заключено досудебное соглашение
о сотрудничестве, не может участвовать в
рассмотрении уголовного дела в
отношении такого лица.
См.: О практике применения
судами особого порядка судебного
разбирательства уголовных дел при
заключении досудебного соглашения о
сотрудничестве: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 года N 16 //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2012. - N 9. -
[Электронный ресурс]. - ...: Информационный
банк ВерсияПроф. - М., 2012.
17.
См. также комментарий ст.61, 396 УПК.
Комментарий к статье 64. Заявление об отводе судьи
1.
В тот же день, как судье стало известно о
наличии обстоятельств, перечисленных в
ст.61 и 63 УПК, он обязан заявить себе
самоотвод. Несоблюдение этого правила
является нарушением
уголовно-процессуального закона.
2.
Самоотвод - это обязанность судьи,
заявление об отводе - право участников
уголовного процесса.
3.
Когда судье неизвестно о наличии
обстоятельств, перечисленных в ст.61 и 63
УПК, или он знал о таковых, но по
каким-либо причинам своевременно не
заявил самоотвод, отвод судье вправе
заявить прокурор, защитник, подсудимый и
его законный представитель, а также
потерпевший и его представитель, частный
обвинитель, гражданский истец,
гражданский ответчик или их
представители.
4.
Исходя из буквального толкования к.с.
остальные участники уголовного
судопроизводства, коими являются
свидетель, эксперт, специалист и
переводчик, также могут заявить отвод
судье.
5.
Отвод может быть как устным, тогда его
содержание заносится в протокол
судебного заседания, и письменным (в виде
отдельного документа), но в любом случае
он должен быть мотивирован.
6.
Письменный отвод приобщается к
материалам уголовного дела.
7.
По общему правилу отвод судье должен
быть заявлен до начала судебного
следствия. В исключительных же случаях,
когда основание для него сделалось
известным лицу, заявляющему отвод, после
начала судебного следствия, допускается
более позднее заявление отвода.
8. См. также комментарий
ст.61 УПК.
Комментарий к статье 65. Порядок рассмотрения заявления об отводе судьи
1.
Отвод, заявленный судье, разрешается
остальными судьями. Так что два судьи
должны рассматривать вопрос об отводе
председательствующего.
2.
При коллегиальном составе суда вопрос об
отводе судьи рассматривается в
отсутствие отводимого, который, однако,
вправе предварительно устно изложить
остальным судьям свое объяснение по
поводу заявленного ему отвода. Если
отводимый судья не дал никаких
объяснений, вопрос о его отводе все равно
должен быть рассмотрен.
3.
Если при голосовании двух судей по
вопросу об отводе один судья
проголосовал за отвод, а другой против,
судья считается отведенным. Когда вопрос
об отводе разрешает большее число судей,
действует правило - при равенстве
голосов судья считается отведенным.
4.
Вопрос об отводе разрешается судом в
совещательной комнате во всех случаях.
Отвод, заявленный судье,
рассматривающему дело единолично,
разрешается тем же судьей и также в
совещательной комнате.
5.
Постановление об отказе в
удовлетворении ходатайства об отводе
судьи самостоятельному кассационному
обжалованию не подлежит. Проверка
законности и обоснованности такого
промежуточного судебного решения может
осуществляться лишь после завершения
производства в суде первой инстанции
одновременно и в связи с обжалованным
приговором или иным итоговым решением.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации за
первый квартал 2011 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 2011. N 9.
6.
Нарушение судом порядка разрешения
отвода, заявленного судье, влечет отмену
приговора.
См.: Определение Судебной
коллегии по уголовным делам Верховного
Суда РФ от 17 декабря 1992 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1993. - N 8.
Комментарий к статье 66. Отвод прокурора
1.
В ч.1 к.с. законодатель попытался
закрепить право вышестоящего прокурора
(суда, судьи) разрешать заявления
(ходатайства) об отводе нижестоящего
прокурора и по собственной инициативе
принимать решение об отводе такового или
решение об отказе в удовлетворении
соответствующего заявления
(ходатайства).
В дальнейшем в комментарии к
настоящей статье для краткости, если
иное специально не оговорено, под
решением об отводе прокурора будет
подразумеваться сразу два решения: об
отводе прокурора и об отказе в
удовлетворении заявления (ходатайства) о
его отводе.
2.
"Решение об отводе" - это закрепленное в
процессуальном документе властное
веление об отстранении в нашем случае
прокурора от участия в уголовном
процессе.
3.
Прежде чем будет принято решение об
отводе прокурора, может иметь место
несколько ситуаций:
- заявление самоотвода;
- заявление отвода;
- выявление фактических оснований
отвода непосредственно самим
вышестоящим прокурором (судом, судьей).
4.
Когда прокурору неизвестно о наличии
обстоятельств, перечисленных в ст.61 УПК,
или он знал о таковых, но по каким-либо
причинам своевременно не заявил
самоотвод, отвод прокурору в
соответствии с правилами, закрепленными
в п.5 ч.2 ст.42, п.4 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45, п.5 ч.4 ст.46,
п.5 ч.4 ст.47, п.8 ч.1 ст.53, п.8 ч.2 ст.54, ч.2 ст.55, ч.1
ст.64, ст.244 п.5 ч.2 ст.426, п.1 ч.2 ст.428, п.2 ч.2
ст.437 УПК, может быть заявлен
подозреваемым, обвиняемым, его законным
представителем, законным представителем
лица, в отношении которого
осуществляется производство о
применении принудительных мер
медицинского характера, защитником, а
также потерпевшим, гражданским истцом,
гражданским ответчиком и (или) их
представителями (законными
представителями). Правовой основы
заявления отвода иными участниками
уголовного процесса УПК не содержит.
5.
На досудебных стадиях уголовного
процесса заявление (ходатайство) об
отводе может поступить как
непосредственно к вышестоящему
прокурору, так и к самому прокурору,
которому заявляется отвод, а равно к
следователю (дознавателю и др.), в
производстве которого находится
уголовное дело. Чаще всего заявление
(ходатайство) приносится путем передачи
его вышестоящему прокурору через
следователя (дознавателя и др.) или же
самого прокурора, который, по мнению
заявителя, подлежит отводу, направления
почтой, нарочным или непосредственно
заявителем в канцелярию
соответствующего учреждения, в штате
которого находится орган
предварительного расследования,
расследующий уголовное дело (в
канцелярию органа прокуратуры, например,
в канцелярию прокуратуры области при
заявлении отвода прокурору района).
6.
Нельзя признать незаконным, а значит не
порождающим возникновения обязанности
рассмотреть заявление (ходатайство),
принесение такового путем личного
устного информирования
соответствующего прокурора, например, во
время личной беседы с ним гражданского
ответчика. Но и в этом случае со слов
рассматриваемого субъекта уголовного
процесса должен быть составлен
письменный документ, в котором будут
отражены основные моменты, на которых
последний акцентирует внимание в своем
заявлении (ходатайстве) об отводе.
7.
Следователь (дознаватель и др.), к
которому в ходе досудебного
производства обратились с заявлением
(ходатайством) об отводе прокурора,
обязан принять данное заявление
(ходатайство). Устное ходатайство,
заявленное в процессе производства
следственного (иного процессуального)
действия, заносится в протокол этого
действия. Процессуальный документ, в
котором зафиксировано заявление
(ходатайство) об отводе прокурора,
следователь (дознаватель и др.) передает
надзирающему прокурору. Последний
вместе со своими письменными
объяснениями направляет его
вышестоящему прокурору для принятия по
заявлению (ходатайству) решения.
8.
При наличии к тому фактических оснований
заявленный отвод должен быть
удовлетворен. Правда, пока отвод не
удовлетворен, прокурор, которому таковой
заявлен, вправе продолжать
осуществление уголовно-процессуальной
деятельности. Заявление отвода не
приостанавливает ни уголовного
процесса, ни уголовно-процессуальных
полномочий прокурора.
9.
По общему правилу полномочия прокурора в
данном конкретном уголовном процессе
прекращаются после принятия решения об
отводе. При существующей
законодательной базе обжалование
прокурором района Генеральному
прокурору РФ решения прокурора области о
его отводе не является препятствием для
отстранения прокурора от участия в
досудебном производстве. Прокурор
района вправе обжаловать решение
прокурора области. Он даже может
предоставить Генеральному прокурору РФ
уголовное дело с письменным изложением
своих возражений против решения
непосредственно вышестоящего по
отношению к нему прокурора. Однако, даже
приняв к производству уголовное дело, он
не является следователем, он есть иной
орган предварительного расследования, и
поэтому на него не распространимы
правила п.7 ч.3 ст.38 УПК.
10.
В отличие от ст.69 УПК, где закреплен
порядок отвода переводчика, в ч.1 к.с.
отсутствует уточнение, что решение об
отводе прокурора в суде присяжных
принимает не суд, а судья,
председательствующий в суде с участием
присяжных заседателей. Что же, в суде
присяжных вопрос отвода прокурора
ставится перед присяжными заседателями?
Несомненно, нет. И эта разновидность
отвода в суде присяжных разрешена может
быть только председательствующим -
профессиональным судьей, а не коллегией
присяжных заседателей и не совместно
всем составом суда.
11.
Судьей разрешается отвод прокурора
также на стадии подготовки к судебному
заседанию. Думается, им же должен
разрешаться отвод прокурора и в
осуществляемых судьей судебных
заседаниях на стадии предварительного
расследования.
12.
Каково значение словосочетания "участие"
прокурора "в производстве
предварительного расследования", а равно
"в судебном разбирательстве"?
13.
Согласно ч.2 к.с. "участие прокурора в
производстве предварительного
расследования, а равно его участие в
судебном разбирательстве, не является
препятствием для дальнейшего участия
прокурора в производстве по данному
уголовному делу". Видами такого "участия"
могут быть:
- предварительная проверка
сообщения о преступлении или оказание
помощи в этой проверке (получение
объяснений, участие в осмотре места
происшествия и т.п.);
- производство неотложных
следственных действий или оказание
помощи в производстве хотя бы одного из
таковых;
- исполнение поручений (указаний)
органа предварительного расследования,
в том числе участие в следственных
действиях, производимых следователями
(дознавателями и др.);
- дополнительное расследование;
- не являющееся выше названными
видами деятельности предварительное
расследование;
- осуществление от имени
государства уголовного преследования;
- надзор за процессуальной
деятельностью органов дознания и (или)
органов предварительного следствия;
- поддержание государственного
обвинения.
14.
Специфика статуса прокурора позволяет
говорить о возможности его участия в
уголовном процессе и в других формах.
Так, прокурор вправе:
1)
проверять исполнение требований
федерального закона при приеме,
регистрации и разрешении сообщений о
преступлениях;
2)
возбуждать уголовное дело и в порядке,
установленном УПК, поручать его
расследование дознавателю, следователю,
нижестоящему прокурору либо принимать
его к своему производству;
3)
давать письменные указания о
направлении предварительного
расследования, производстве
следственных и (или) иных процессуальных
действий либо лично производить
отдельные следственные, а равно иные
процессуальные действия;
4)
давать согласие следователю
(дознавателю и др.) на возбуждение уголовного дела в
соответствии со ст.146 УПК;
Согласие не берется лишь в
случае возбуждения уголовного дела
самим прокурором.
5)
давать согласие следователю
(дознавателю и др.) на возбуждение перед судом
ходатайства об избрании, отмене или
изменении меры пресечения либо о
производстве иного процессуального
действия, которое допускается на
основании судебного решения;
Согласие не берется лишь
тогда, когда ходатайство исходит от
самого прокурора.
6)
разрешать отводы, заявленные
нижестоящему прокурору, следователю
(дознавателю и др.), а также их
самоотводы;
7)
отстранять следователя (дознавателя и
др.) от дальнейшего производства
расследования, если ими допущено
нарушение требований УПК при
производстве предварительного
расследования;
8)
изымать любое уголовное дело у органа
дознания и передавать его следователю,
передавать уголовное дело от одного
следователя прокуратуры другому с
обязательным указанием оснований такой
передачи;
9)
передавать уголовное дело от одного
органа предварительного расследования
другому в соответствии с правилами,
установленными ст.151 УПК, изымать любое
уголовное дело у органа
предварительного расследования и
передавать его следователю прокуратуры
с обязательным указанием оснований
такой передачи;
10)
отменять незаконные и (или)
необоснованные постановления
нижестоящего прокурора, следователя
(дознавателя и др.) в порядке,
установленном УПК;
11)
поручать органу дознания производство
следственных действий, а также давать
ему указания о проведении
оперативно-розыскных мероприятий;
12)
продлевать срок предварительного
расследования;
13)
утверждать постановление следователя
(дознавателя и др.) о прекращении
производства по уголовному делу;
14)
утверждать обвинительное заключение или
обвинительный акт и направлять
уголовное дело в суд;
15)
возвращать уголовное дело следователю
(дознавателю и др.) со своими указаниями о
производстве дополнительного
расследования;
16)
приостанавливать или прекращать
производство по уголовному делу;
17)
поручать поддержание от имени
государства обвинения в суде
дознавателю либо следователю,
производившему дознание по данному
уголовному делу;
18)
осуществлять иные полномочия,
предусмотренные УПК.
15.
То обстоятельство, что прокурор ранее
или же в настоящее время в уголовном
процессе реализовывал либо
реализовывает одно, а равно несколько из
указанных своих полномочий, не является
фактическим основанием его отвода.
16.
А вот факт осуществления по уголовному
делу полномочий, которыми
уголовно-процессуальное
законодательство прокурора не наделяет,
вполне может свидетельствовать о
косвенной заинтересованности прокурора
в исходе осуществляемой им
уголовно-процессуальной деятельности.
17.
И еще одно обстоятельство, свидетелем
возможности которого на практике был сам
автор. В соответствии с требованиями ч.2
ст.41 УПК не допускается возложение
полномочий по проведению дознания на то
лицо, которое проводило или проводит по
данному уголовному делу
оперативно-розыскные мероприятия.
Соответственно, если прокурор в
нарушение закона (а законно прокурор не
может применять оперативно-розыскные
меры) осуществлял по конкретному факту
оперативно-розыскные мероприятия как во
время предварительного расследования,
так и до него, вплоть до начала
уголовного процесса, он не имеет права
производить по делу
уголовно-процессуальную деятельность.
18.
От участия прокурора в производстве
предварительного следствия и дознания
следует отличать его действия по
организации или непосредственному
участию в получении обвинительных
доказательств с нарушением закона. Тем
более когда им или подчиненным ему
следователем прокуратуры в нарушение
требований ч.1 ст.75 УПК данные
доказательства положены в основу
обвинения.
19.
Подлежит, к примеру, отводу прокурор,
который под видом оперативно-розыскного
мероприятия в нарушение требований ст.2,
ч.6 ст.6 и ст.13 Федерального закона "Об
оперативно-розыскной деятельности" организовал осуществление
мероприятия, содержащего в себе признаки
объективной стороны провокации взятки
(ст.304 УК), а затем основывал свои решения
о предъявлении обвинения в получении
взятки (ч.2 ст.290 УК), о возбуждении перед
судом ходатайства о заключении
обвиняемого под стражу, утверждении
обвинительного заключения и направлении
дела в суд на не имеющих юридической силы
доказательствах. Такой прокурор
подлежит отводу, даже если сам он считает
необходимым поддерживать в суде
обвинение. Согласно определению
Судебной коллегии по уголовным делам
Верховного Суда РФ от 1 июля 1998 года
сомнения в беспристрастности и
объективности (а не сама
беспристрастность или необъективность. -
Прим. авт.) признаны фактом, достаточным
для отвода при рассмотрении уголовного
дела
.
"Оперативно-розыскным
мероприятием" провоцировалось
совершение преступления - получение
взятки. До того как они были проведены,
преступления не было и оно не готовилось,
не было сведений и о вымогательстве
взятки. "Оперативно-розыскные
мероприятия" проводил следователь
прокуратуры.
См.: Определение Судебной
коллегии по уголовным делам Верховного
Суда РФ от 1 июля 1998 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1999. - N 3.
20.
Формулировка ч.2 к.с. порождает
возникновение вопроса. Что же, участие
должностного лица в качестве прокурора в
одном процессе препятствует его участию
в каком-либо другом уголовном
судопроизводстве? Конечно же, нет.
Словосочетание "по данному уголовному
делу" употреблено здесь не в целях
закрепления еще одного фактического
основания отвода прокурора, коим может
показаться является участие его в
предварительном расследовании (на одной
из судебных стадий) по другому
уголовному делу. Рассматриваемое
словосочетание, напротив, размещено
здесь в целях уточнения, что фактическим
основанием отвода не будет являться даже
предыдущее участие прокурора в
предварительной проверке сообщения о
преступлении, предварительном
расследовании и (или) судебном заседании
по тому же самому факту, по которому
должностное лицо вновь приступило к
осуществлению уголовно-процессуальной
деятельности в качестве прокурора.
21.
См. также комментарий ст.61, 62, 64, 65, 54, а
также ко всем иным упомянутым здесь
статьям УПК.
Комментарий к статье 67. Отвод следователя или дознавателя
1.
"Решение об отводе" - это закрепленное в
процессуальном документе волевое
веление об отстранении, в нашем случае
должностного, лица, осуществляющего
предварительную проверку сообщения о
преступлении, предварительное
(дополнительное) расследование,
исполняющего поручение (указание)
другого органа предварительного
расследования.
2.
Исходя из буквального толкования ч.1 к.с.
отвод следователя может быть разрешен
руководителем следственного органа, а
отвод дознавателя - прокурором, в каком
бы качестве в уголовном процессе
следователь или дознаватель ни выступал.
Руководитель следственного органа
вправе принять решение об отводе
следователя, а прокурор - дознавателя, в
производстве которого находится
уголовное дело, осуществляющего
предварительную проверку сообщения о
преступлении, а равно исполняющего
поручение (указание) другого органа
предварительного расследования.
3.
В ч.1 ст.67 УПК речь идет об отводе
"следователя или дознавателя". Однако
правила к.с. распространимы и на других
должностных лиц, осуществляющих
уголовно-процессуальную деятельность на
досудебных стадиях. Полный список таких
должностных лиц следующий:
- начальник подразделения
дознания;
- руководитель группы
дознавателей;
- член группы дознавателей;
- дознаватель;
- представитель органа дознания,
исполняющий поручение (указания) органа
предварительного расследования, в
производстве которого находится
уголовное дело, в том числе привлеченное
в порядке ч.7 ст.164 УПК к участию в
следственном действии должностное лицо
органа, осуществляющего
оперативно-розыскную деятельность;
- следователь;
- руководитель следственной
группы;
- член следственной группы;
- руководитель следственного
органа;
- следователь-криминалист.
4.
При этом следует помнить и еще одно
правило. Закон не предусмотрел института
отвода для осуществляющих контроль над
деятельностью следователей
(дознавателей и др.) руководителя
следственного органа, начальника
подразделения дознания и начальника
органа дознания. Если руководитель
следственного органа, начальник
подразделения дознания или же начальник
органа дознания сам осуществляет
предварительное расследование
(предварительную проверку сообщения о
преступлении и т.п.), он может быть
отведен. Когда названные виды
деятельности осуществляются иным
должностным лицом, пусть и подчиненным
руководителю следственного органа,
начальнику подразделения дознания или
же начальнику органа дознания,
должностных лиц, осуществляющих
процессуальный контроль над досудебным
производством, отвести нельзя, даже если
к тому есть предусмотренные ст.61 УПК
фактические основания.
5.
Видами предыдущего участия в
производстве предварительного
расследования, о которых идет речь в ч.2
к.с., могут быть:
- предварительная проверка
сообщения о преступлении или оказание
помощи в этой проверке (получение
объяснений, участие в осмотре места
происшествия и т.п.);
- производство неотложных
следственных действий или оказание
помощи в производстве хотя бы одного из
них;
- исполнение поручений (указаний)
органа предварительного расследования,
в том числе участие в следственных
действиях, производимых другими
следователями (дознавателями и др.);
- дополнительное расследование;
- не являющееся вышеназванными
видами деятельности предварительное
расследование.
6.
Специфика статуса руководителя
следственного органа и руководителя
следственной группы позволяет говорить
о возможности их участия в
предварительном расследовании и в
других формах. Так, руководитель
следственного органа вправе:
1)
поручать производство предварительного
следствия следователю либо нескольким
следователям, а также изымать уголовное
дело у следователя и передавать его
другому следователю с обязательным
указанием оснований такой передачи,
создавать следственную группу, изменять
ее состав либо принимать уголовное дело
к своему производству;
2)
проверять материалы проверки сообщения
о преступлении или материалы уголовного
дела, отменять незаконные или
необоснованные постановления
следователя;
3)
давать следователю указания о
направлении расследования, производстве
отдельных следственных действий,
привлечении лица в качестве обвиняемого,
об избрании в отношении подозреваемого,
обвиняемого меры пресечения, о
квалификации преступления и об объеме
обвинения, лично рассматривать
сообщения о преступлении, участвовать в
проверке сообщения о преступлении;
4)
давать согласие следователю на
возбуждение перед судом ходатайства об
избрании, о продлении, об отмене или
изменении меры пресечения либо о
производстве иного процессуального
действия, которое допускается на
основании судебного решения, лично
допрашивать подозреваемого, обвиняемого
без принятия уголовного дела к своему
производству при рассмотрении вопроса о
даче согласия следователю на
возбуждение перед судом указанного
ходатайства;
5)
разрешать отводы, заявленные
следователю, а также его самоотводы;
6)
отстранять следователя от дальнейшего
производства расследования, если им
допущено нарушение требований УПК;
7)
отменять незаконные или необоснованные
постановления нижестоящего
руководителя следственного органа в
порядке, установленном УПК;
8)
продлевать срок предварительного
расследования;
9)
утверждать постановление следователя о
прекращении производства по уголовному
делу;
10)
давать согласие следователю,
производившему предварительное
следствие по уголовному делу, на
обжалование в порядке, установленном ч.4
ст.221 УПК, решения прокурора, вынесенного
в соответствии с п.2 ч.1 ст.221 УПК;
11)
возвращать уголовное дело следователю
со своими указаниями о производстве
дополнительного расследования; и др.
7.
Руководитель следственной группы в свою
очередь мог ранее:
- организовывать работу
следственной группы;
- руководить действиями других
следователей.
8.
То обстоятельство, что руководитель
следственного органа и (или)
руководитель следственной группы прежде
реализовывал одно либо несколько из
указанных своих полномочий, не является
фактическим основанием его отвода.
9. См. также комментарий
ст.37, 54, 61, 62, 64, 66, а также ко всем иным
упомянутым здесь статьям УПК.
Комментарий к статье 68. Отвод секретаря судебного заседания
1.
Секретарь судебного заседания, хотя сам
и не разрешает дело, составляя протокол
судебного заседания, способен повлиять
на объективность изложения в материалах
дела истинного хода процесса. Поэтому
секретарь судебного заседания должен
быть лицом незаинтересованным в той же
степени, в какой таковым должен быть
судья.
2.
В к.с. не изложены основания отвода
секретаря судебного заседания, как это
было сделано в ее прототипе - ст.65 УПК
РСФСР 1960 года. Данное обстоятельство
может привести на практике к отводу
секретаря по одному лишь волеизъявлению
суда. В настоящее время буквальное
толкование содержания данной статьи
позволяет это делать. Признать
осуществленный судом отвод секретаря
судебного заседания необоснованным в
настоящее время невозможно, так как
оснований такового законодатель не
предусмотрел, но предоставил суду право
такого отвода.
3.
Между тем если секретарь судебного
заседания уже ранее вел протокол
судебного заседания, это обстоятельство
ни в коей мере не свидетельствует о его
заинтересованности. Поэтому
законодатель и обращает внимание на то,
что предыдущее его участие в деле в
качестве секретаря судебного заседания
не является основанием для отвода.
4.
Отвод секретаря судебного заседания
разрешается простым большинством
голосов в совещательной комнате всем
составом суда или судьей,
председательствующим в суде присяжных
заседателей, рассматривающего уголовное
дело.
5.
Присяжные заседатели в принятии решения
об отводе секретаря судебного заседания
участия не принимают.
6. См. также комментарий
ст.61, 62, 65, 66, а также ко всем иным
упомянутым здесь статьям УПК
Комментарий к статье 69. Отвод переводчика
1.
Решение об отводе переводчика в пределах
своей компетенции вправе принять
следователь, дознаватель, начальник
подразделения дознания, руководитель
(член) следственной группы (группы
дознавателей), руководитель
следственного органа, а также
рассматривающий в судебном заседании в
порядке, предусмотренном ст.108, 118, 125, или
165 УПК, ходатайство (протокол об имевшем
место нарушении) органа
предварительного расследования
(соответствующую жалобу) судья.
2.
Право сторон заявлять отвод переводчику
проистекает также из положений,
закрепленных в п.5 ч.2 ст.42, п.4 ч.4 ст.44, ч.3
ст.45, п.5 ч.4 ст.46, п.5 ч.4 ст.47, п.8 ч.1 ст.53, п.8 ч.2
ст.54, ч.2 ст.55, ст.244, ч.1 ст.266, ч.3 ст.399, п.5 ч.2
ст.426, п.1 ч.1 ст.428, п.2 ч.2 ст.437 УПК.
3.
В первом предложении ч.1 ст.69 УПК речь
идет о ситуациях, предусмотренных ст.165
УПК. Но не только в этих случаях
процессуальное решение на стадии
предварительного расследования в рамках
специфического судебного заседания
принимает "суд".
4.
В порядке, предусмотренном чч.4-7 ст.108 УПК,
судом рассматриваются также ходатайства
следователя (дознавателя и др.) об
избрании подозреваемому (обвиняемому)
залога (ч.2 ст.106 УПК), домашнего ареста (ч.2
ст.107 УПК), о заключении подозреваемого
(обвиняемого) под стражу (ст.108 УПК), о
продлении срока содержания обвиняемого
под стражей (ч.2 ст.109 УПК), о применении к
несовершеннолетнему обвиняемому
принудительной меры воспитательного
воздействия, предусмотренной ч.2 ст.90 УК
(ч.2 ст.427 УПК) или же о переводе в
психиатрический стационар заключенного
под стражу лица, у которого установлено
наличие психического заболевания (ч.1
ст.435 УПК). Кроме того, на стадии
предварительного расследования в
порядке ст.118 УПК суд рассматривает
протокол органа предварительного
расследования об имевшем место
нарушении, за которое на нарушителя
может быть наложено денежное взыскание.
В порядке, предусмотренном ст.125 УПК, суд
в судебном заседании рассматривает и
разрешает жалобы на постановления,
следователя (дознавателя и др.) об отказе
в возбуждении уголовного дела, о
прекращении уголовного дела, а равно на
иные их решения и (или) действия
(бездействие), которые способны
причинить ущерб конституционным правам
и свободам участников уголовного
судопроизводства, а также затруднить
доступ граждан к правосудию.
5.
В этой связи напрашивается вопрос, кто
уполномочен принимать решение об отводе
переводчика в ходе таких судебных
заседаний? Данные процессуальные
решения следственными действиями не
являются и, соответственно, при
существующей редакции ч.1 ст.69 УПК
судебные заседания, в ходе которых
выносятся соответствующие
постановления, мы не можем без каких-либо
оговорок отнести к случаям,
предусмотренным ст.165 УПК. Между тем, не
нарушая основных идей, заложенных
законодателем в главу 9 УПК и
соответственно в ст.69 УПК, мы в то же
время не в состоянии запретить суду
принимать вышеперечисленные решения и в
предложенной ситуации.
6.
Будучи не вполне согласными с той
позицией, которая сейчас будет
высказана, все же хотели бы заметить
следующее. Так как законодатель прямо не
указал на то обстоятельство, что при
рассмотрении ходатайства следователя
(дознавателя и др.) в порядке,
предусмотренном чч.4-7 ст.108 УПК (вынесении
постановлений в порядке, установленном
ст.118 и 125 УПК), решение об отводе
принимает только суд, нельзя признать
незаконным вынесение соответствующего
постановления и органом
предварительного расследования.
7.
Переходим к анализу ч.2 к.с. Закрепленный
здесь перечень лиц, которые вправе
заявить отвод переводчику, вряд ли можно
признать безукоризненным. Не все из
указанных субъектов наделены правом
"заявить отвод переводчику". Ряд
субъектов со стороны обвинения не
заявляет, а разрешает заявленные отводы.
Правда, формулировка ч.2 ст.69 УПК
позволяет говорить о предоставленной им
законодателем возможности также заявить
отвод. Отвод переводчику следователь
(дознаватель и др.), по крайней мере, может
заявить в ходе судебного заседания,
производимого в порядке ст.165 УПК. Как
известно, в таком судебном заседании
отвод переводчику разрешается судом.
8.
Попробуем также выяснить, что понимается
законодателем под некомпетентностью
переводчика. Исходя из закрепленного в
ч.1 ст.59 УПК определения переводчика,
некомпетентный переводчик - это вообще
нонсенс. Переводчик - это определенного
рода лицо, свободно владеющее языком,
знание которого необходимо для перевода.
Может существовать человек, который не в
состоянии (не имеет на то права)
выступать в качестве переводчика.
Некомпетентность такого лица выражается
в том, что оно не владеет или же не
владеет свободно языком, знание которого
необходимо для перевода.
9.
О.А.Зайцевым высказано мнение, согласно
которому некомпетентность лица,
приглашенного в качестве переводчика,
может заключаться также в том, что оно "не
владеет или недостаточно владеет":
- "юридической, а при необходимости
и иной терминологией;
- методикой перевода и др.".
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу... - М.:
Экзамен XXI, 2002. - С.180.
10.
Что значит, недостаточно владеет
"юридической" и "иной терминологией"? Да и
вообще можно ли найти юриста, а тем более
лицо, свободно владеющее необходимым для
перевода языком, которое одновременно
знало бы ("достаточно" владело) и всю
юридическую, а также "иную" терминологию.
Но не только трудности, связанные с
поиском людей со столь широким
кругозором, не дают нам возможности
согласиться с точкой зрения автора. Вряд
ли где-либо закреплена правовая основа
рассматриваемого суждения. В отсутствие
же таковой принятое следователем
(дознавателем и др.), судом (судьей)
решение об отводе переводчика в связи с
недостаточным владением (невладением) им
юридической и (или) иной терминологией
может быть признано незаконным. Уже
только поэтому мы не можем рекомендовать
правоприменителю принятие в исследуемой
ситуации предлагаемого О.А.Зайцевым
решения.
11.
Несколько слов о невладении или
недостаточном владении методикой
перевода как об основании отвода лица от
участия в уголовном процессе в качестве
переводчика. Если речь идет о
несвободном владении языком,
необходимым для перевода, то здесь нет
ничего нового. Но то, как О.А.Зайцев
излагает свою точку зрения, приводит к
мысли, что невладение или недостаточное
владение методикой перевода может быть
основанием отвода переводчика и в том
случае, когда последний свободно владеет
необходимым для перевода языком. Без
дополнительных разъяснений со стороны
автора (а таковые в работе отсутствуют)
нам трудно представить такую ситуацию,
когда лицо, знающее язык, твердо
помнящее, как на этом языке следует
говорить, читать, писать и умеющее
осуществлять перевод с этого языка на
тот, на котором ведется
судопроизводство, а также в обратном
направлении, одновременно не владеет или
же недостаточно владеет методикой
перевода.
12.
О.А.Зайцев считает, что некомпетентность
лица, приглашенного в качестве
переводчика, может заключаться и в чем-то
другом. Анализируемое его суждение
заканчивается словосочетанием "и др.".
Что же это за "другие" обстоятельства,
автор не разъясняет. Нам они не известны.
Думаю, если бы они были известны
О.А.Зайцеву, он бы их указал. Поэтому мы
некомпетентность, о которой идет речь в
ч.2 к.с., позволим себе ограничить лишь
имеющимися у лица трудностями с
владением (свободным владением) либо
языком, на котором ведется уголовное
судопроизводство, либо с одним из тех
(других) языков, знание которого
необходимо для перевода.
13.
Закрепленный в ч.2 к.с. перечень,
состоящий из свидетелей, экспертов или
специалистов, следует признать
исчерпывающим. Иначе говоря,
закрепленным в ч.2 к.с. правом не наделены:
адвокат свидетеля, приглашенный для
участия в допросе несовершеннолетнего
свидетеля педагог и все другие, не
являющиеся сторонами участники
уголовного процесса, сколь ни был бы
похож их правовой статус на правовое
положение свидетеля, эксперта или же
специалиста. Исключением из этого
правила, думается, может быть лишь
правовой статус законного представителя
несовершеннолетнего свидетеля. Законный
представитель несовершеннолетнего
свидетеля обладает всем комплексом прав,
предоставленных несовершеннолетнему
свидетелю. Поэтому нами и рекомендуется
распространение на его правовой статус
права заявления отвода переводчику в
случае обнаружения некомпетентности
последнего.
14.
И еще одно уточнение. Самоотвод в связи
со своей некомпетентностью, думается,
вправе заявить и сам переводчик (лицо,
привлекаемое к участию в уголовном
процессе в искомом качестве).
15.
В ч.3 к.с речь идет о предыдущем участии
лица в производстве по уголовному делу в
качестве переводчика. Данный вид
"участия" имеет и свою специфику. "Участие
в производстве по уголовному делу"
предполагает осуществление
определенного рода деятельности.
Рассматриваемая деятельность обычно
представляет собой процесс участия лица
в качестве переводчика лишь в отдельно
взятом процессуальном действии.
"Участие" в таком действии предполагает,
по крайней мере, предоставление
переводчику возможности присутствовать
при каждом осуществленном следователем
(дознавателем и др.), судом (судьей)
действии, которые в своей совокупности
составляют то более крупное
процессуальное действие, в котором он
принимает участие. Например, если
переводчик участвовал в допросе, он имел
право в процессе этого процессуального
действия слышать не только показания
допрашиваемого, но и все задаваемые
последнему вопросы, заявления
(замечания) всех присутствующих при
следственном действии лиц, наблюдать за
совершением каждого действия
следователя (дознавателя и др.), вплоть до
непосредственного осмотра
представленных (изготовленных) в
процессе допроса объектов, требовать
дополнения протокола следственного
действия и внесения в него уточнений,
удостоверять правильность содержания
протокола допроса.
16.
Все это он делает одновременно с
осуществлением собственно перевода на
язык, на котором ведется
судопроизводство (обратного перевода)
как устно, так и иным образом сообщенных
(закрепленных в документах) сведений.
17.
Переводчик обладает и иными правами,
реализация которых может указывать на
его предыдущее участие в уголовном
судопроизводстве.
18.
И еще об одном моменте. Несмотря на то,
что участие переводчика может
ограничиться участием лишь в одном
процессуальном действии, если в искомом
качестве лицо принимает участие в
нескольких допросах, очных ставках и т.п.,
закон не требует каждый раз выносить
новое постановление (определение) о
назначении его переводчиком. Для
привлечения одного лица, свободно
владеющего языком, знание которого
необходимо для перевода, для участия в
уголовном судопроизводстве в качестве
переводчика достаточно вынесения одного
названного процессуального документа.
19.
См. также комментарий ст.61, 62, 65, 66, 271, а
также ко всем иным упомянутым здесь
статьям УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Основания и порядок отвода переводчика в
российском уголовном процессе.
Комментарий к статье 69 УПК. - [Электронный
ресурс]. - - М., 2005; Рыжаков А.П. Переводчик в
уголовном процессе: Научно-практическое
руководство. - М.: Экзамен, 2007.
Комментарий к статье 70. Отвод эксперта
1.
В ч.1 к.с. приведен неисчерпывающий
перечень статей УПК, которые в той или
иной степени регулируют порядок
принятия решения об отводе эксперта.
Порядка принятия решения об отводе
эксперта касаются, по меньшей мере, также
положения, закрепленные в п.5 ч.2 ст.42, п.4
ч.4 ст.44, п.5 ч.4 ст.46, п.5 ч.4 ст.47, п.8 ч.1 ст.53, п.8
ч.2 ст.54, ст.61, 62, п.2 ч.1 ст.198, ст.244, ч.2 ст.256,
ст.266, ч.2 ст.377, п.5 ч.2 ст.426, п.1 ч.1 ст.428, п.2 ч.2
ст.437 УПК.
2.
Отвод эксперта на стадии
предварительного расследования
разрешается дознавателем, начальником
подразделения дознания, следователем,
руководителем (членом) следственной
группы (группы дознавателей),
руководителем следственного органа, а в
судебном заседании, осуществляемом в
порядке, предусмотренном ст.108, 118, 125 или
165 УПК, - судом. На судебных стадиях
названный вопрос разрешается судом,
рассматривающим данное уголовное дело,
или судьей, председательствующим в суде
с участием присяжных заседателей.
3.
А теперь обратимся к содержанию ч.2 к.с.
Участие в уголовном процессе одного и
того же лица как в качестве специалиста,
так и в качестве эксперта не запрещается
уголовно-процессуальным законом, если
гражданин сначала был в уголовном
процессе специалистом, а затем
приглашается в качестве эксперта, но не
наоборот. Выступив в уголовном процессе
экспертом, лицо уже не может поменять
этот статус на правовое положение
специалиста, иначе будут нарушены
требования ч.1 ст.61 и ч.2 ст.71 УПК.
4.
Обычно подразумевается ситуация, когда
специалист оказывает помощь в изъятии
предметов и (или) веществ при
производстве следственного действия, а
затем возникает вопрос о проведении им
же судебной экспертизы. Такой эксперт не
подлежит отводу.
5.
Предыдущее участие в уголовном процессе
по данному факту лица в качестве
специалиста и (или) эксперта ни в каких
ситуациях не является фактическим
основанием для отвода такого эксперта.
Если лицо принимало участие в осмотре
места происшествия в качестве
специалиста, а затем проводило
исследование или судебную экспертизу по
изъятым с этого места происшествия
предметам и (или) веществам, справка по
результатам исследования может быть
доказательством по делу - такой его
разновидностью, как "иной документ", а
результаты судебной экспертизы -
заключением эксперта.
6.
Определимся теперь с понятием
"некомпетентность". "Компетентный" - это
"знающий, осведомленный, авторитетный в
какой-нибудь области". Причем компетенция есть "круг
вопросов, в которых кто-нибудь хорошо
осведомлен"
. Если исходить из данных посылок,
то "некомпетентность", о которой идет
речь в п.3 ч.2 к.с., - это такое свойство
личности, которое не позволяет его
отнести к числу тех, кто является, по
крайней мере, знающим или достаточно
осведомленным в той области знаний,
которая необходима для производства
полного и объективного исследования
(судебной экспертизы) и подготовки
необходимого заключения эксперта.
См.: Ожегов С.И. Указ. соч. -
С.248.
См.: Там же. - С.248.
7.
"На некомпетентность эксперта, - как
верно замечает В.С.Шадрин, - может
указывать отсутствие у него
специального образования, квалификации,
достаточного стажа работы, опыта
проведения определенного вида
экспертных исследований и т.п.".
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации в редакции
Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под
общ. и науч. ред. А.Я.Сухарева. - М.: Норма,
Инфра-М, 2002. - С.137.
8.
Компетентен или нет эксперт (лицо,
обладающее специальными знаниями)
отвечать на поставленные перед ним
вопросы, решает сам следователь
(дознаватель и др.), суд (судья) по своему
внутреннему убеждению. Их мнение может
расходиться с суждениями
подозреваемого, обвиняемого, защитника,
государственного обвинителя, а также
потерпевшего и его представителя,
гражданского истца, гражданского
ответчика или их представителей и др.
Между тем, отказывая в удовлетворении
ходатайства об отводе эксперта, они
обязаны мотивировать свое решение и
аргументировать свое несогласие с
мнением лица, заявившего отвод.
9.
В соответствии с ч.5 ст.199 УПК эксперт
вправе возвратить без исполнения
постановление о назначении судебной
экспертизы, если он считает, что не
обладает достаточными знаниями для ее
производства. Согласно ч.1 ст.16
Федерального закона "О государственной
судебно-экспертной деятельности в
Российской Федерации" государственный судебный эксперт
обязан составить мотивированное
письменное сообщение о невозможности
дать заключение и направить данное
сообщение в орган или лицу, которые
назначили судебную экспертизу, если
поставленные перед ним вопросы выходят
за пределы специальных знаний эксперта,
объекты исследований и (или) материалы
дела непригодны или недостаточны для
проведения исследований и дачи
заключения и эксперту отказано в их
дополнении, современный уровень
развития науки не позволяет ответить на
поставленные вопросы.
См.: Собр. законодательства
РФ. - 2001. - N 23. - Ст.2291.
10.
Некоторые ученые полагают, что в этом
случае речь не должна идти об отводе
эксперта. Мы же считаем, напротив, - должна. И
в рассматриваемой ситуации лицо было
экспертом. Оно таковым стало сразу после
поручения ему производства судебной
экспертизы. Для того чтобы такое лицо
перестало обладать процессуальным
статусом эксперта, думается, должно быть
принято решение об его отводе. Как после,
к примеру, незаконного и необоснованного
возбуждения уголовного дела должно быть
принято решение о прекращении
уголовного дела (иное завершающее
уголовный процесс решение), так,
думается, факт появления в уголовном
процессе такого субъекта, как эксперт,
предполагает, что в последующем лицо
может быть лишено соответствующего
статуса либо с завершением самого
уголовного процесса, либо путем
вынесения специального процессуального
решения.
См.: Научно-практический
комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу... - М.: Спарк, 2002. - С.149; и др.
11.
Нам не известно другого решения, помимо
решения об отводе, с принятием которого
эксперт мог бы быть отстранен от участия
в уголовном судопроизводстве по
конкретному уголовному делу. Поэтому мы
и считаем, что вслед за возвращением без
исполнения постановления о назначении
судебной экспертизы, когда эксперт не
обладает достаточными знаниями для ее
производства, следователем
(дознавателем и др.), судом (судьей) должен
быть разрешен вопрос об отводе этого
эксперта. И экспертом он перестанет быть,
то есть у него не останется
соответствующих прав и не будет
обязанностей эксперта, не вслед за
направлением следователю (дознавателю и
др.), суду (судье) письменного сообщения о
невозможности дать заключение, а после
вынесения в отношении него
постановления (определения) об отводе
эксперта.
12.
Решение об отводе и такого эксперта
принимает следователь (дознаватель и
др.), суд (судья), а не сам эксперт.
Принимается оно по соответствующему
сообщению самого эксперта. Закрепленное
в ч.1 ст.16 Федерального закона "О
государственной судебно-экспертной
деятельности в Российской Федерации"
правило касается лишь государственных
судебных экспертов. Однако, думается,
последовательно было бы его
распространить и на всех иных экспертов.
Если эксперт видит, что поставленные
перед ним вопросы выходят за пределы
специальных знаний, которыми он
обладает, либо современный уровень
развития науки не позволяет ответить на
поставленные вопросы, то, по крайней
мере, у него есть право составить
мотивированное письменное сообщение о
невозможности дать заключение и
направить данное сообщение в орган или
лицу, которые назначили судебную
экспертизу. Если же вспомнить то, что
перед производством судебной экспертизы
любой и каждый эксперт предупреждается о
предусмотренной ст.307 УК уголовной
ответственности (ч.5 ст.164 УПК) за
подготовку заведомо ложного заключения
эксперта в суде либо при производстве
предварительного расследования, то
отказ от обращения к следователю
(дознавателю и др.), суду (судье) с
соответствующим сообщением, когда лицо
не обладает необходимыми для
производства судебной экспертизы
знаниями, может быть расценен как
неисполнение возложенной на эксперта
обязанности.
13.
Направление экспертом следователю
(дознавателю и др.), суду (судье)
рассматриваемого сообщения
предлагается считать одной из форм
заявления указанным участником
уголовного процесса самоотвода.
14.
Фактическое основание отвода эксперта
имеет место и тогда, когда на момент
участия его в уголовном процессе он уже
не находится в зависимом от сторон
(стороны) состоянии, но ранее был зависим
от кого-либо из таковых. Закон указывает
на то, что фактические основания отвода
эксперта имеют место и тогда, когда на
момент рассмотрения вопроса о его отводе
зависимости эксперта от сторон "в
наличии" уже нет.
15.
В п.2 ч.2 к.с. речь идет о "служебной или
иной зависимости". Что значит "служебная"?
Служебная зависимость - это зависимость,
обусловленная местом работы (службы)
лица, обладающего специальными знаниями
(эксперта), или же, по крайней мере,
каким-либо образом относящаяся к его
работе, занятиям служащего, месту его
работы. "Иная" зависимость - это любая
другая, помимо служебной, зависимость.
16.
Слово "зависимость" в свою очередь
представляет собой "положение, при
котором подчиняются чужой воле, власти"
кого-нибудь. С.И.Ожегов, с одной стороны,
характеризует это понятие как
"подчиненность другим, чужой воле, чужой
власти", с другой - добавляет, что
зависимость имеет место "при отсутствии
самостоятельности, свободы"
. Не знаем, насколько данное
уточнение важно для правильности
понимания значений слов в русском языке,
но для уголовного процесса, и в частности
для уяснения смысла п.2 ч.2 к.с., наличие
или же отсутствие этого второго
уточнения (признака) очень даже
значимо.
См.: Краткий толковый словарь
русского языка. - С.60.
См.: Ожегов С.И. Указ. соч. -
С.172.
17.
Если признать, что зависимость имеет
место лишь "при отсутствии
самостоятельности, свободы", а
самостоятельным лицо может считаться,
когда оно свое поведение осуществляет
собственными силами, без посторонних
влияний, без чужой помощи, свободу же понимать как
"отсутствие каких-нибудь ограничений,
стеснений в чем-нибудь"
, то вполне можно заключить, что в
ряде случаев, когда "подчиненность
другим, чужой воле, чужой власти" имела
место, зависимости лица все же не было,
потому что лицо не было лишено
самостоятельности и свободы.
См.: Там же. - С.604.
См.: Там же. - С.611.
18.
Возникает вопрос: что, в такой ситуации
нет фактических оснований отвода
эксперта (лица, в отношении которого
решается вопрос о вовлечении его в
уголовный процесс в искомом качестве)?
Думается, нет. И в такой ситуации есть
основания не только заявить отвод
указанному субъекту, но и удовлетворить
соответствующее ходатайство. В
рассматриваемой ситуации действует
правило толкования всех сомнений в
пользу объективности исследования
обстоятельств происшествия. Сомнения в
объективности лица, подчиненного одной
из сторон, ее воле и (или) власти, будут и в
том случае, когда на первый взгляд
кажется, что этот человек не лишен
самостоятельности и свободы.
19.
Даже если мы будем считать такое лицо не
подпадающим под признаки п.2 ч.2 к.с., оно
не может выступать в качестве эксперта в
соответствии с требованиями,
закрепленными в ч.2 ст.61 УПК. Напоминаем,
что согласно содержанию зафиксированной
там нормы права эксперт не может
участвовать в уголовном процессе в
случаях, если имеются обстоятельства,
дающие основание полагать, что он лично,
прямо или косвенно, заинтересован в
исходе данного уголовного дела.
20.
Сторонами являются как лица, имеющие
самостоятельный интерес в уголовном
процессе, так и их представители, поэтому
ни указание на представителей, ни
использование в рассматриваемом месте
союза "или" не имеет смыслового значения.
Остается неясным один вопрос: только ли
от сторон не должен зависеть эксперт?
Если говорить об эксперте как субъекте
уголовного процесса, то скорее да, чем
нет. Но часто субъект, наделенный
статусом эксперта в уголовном процессе,
одновременно является аттестованным
работником государственного
судебно-экспертного учреждения -
государственным судебным экспертом.
Судебную экспертизу он производит в
порядке исполнения своих должностных
обязанностей.
21.
На такого эксперта распространяются
положения Федерального закона от 31 мая
2001 года N 73-ФЗ "О государственной
судебно-экспертной деятельности в
Российской Федерации". Согласно же первому предложению
ч.1 ст.7 указанного закона при
производстве судебной экспертизы
государственный судебный эксперт
независим, он не может находиться в
какой-либо зависимости от органа или
лица, назначивших судебную экспертизу,
сторон и других лиц, заинтересованных в
исходе дела.
См.: Собр. законодательства
РФ. - 2001. - N 23. - Ст.2291.
22.
По нашему мнению, в п.2 ч.2 к.с., так же как и
в ч.1 ст.7 Федерального закона "О
государственной судебно-экспертной
деятельности в Российской Федерации",
содержится не дополнительное
фактическое основание отвода эксперта, а
разновидность иных обстоятельств,
позволяющих полагать, что лицо,
обладающее специальными знаниями, лично,
прямо и (или) косвенно, заинтересовано в
исходе данного уголовного дела.
23.
Посвятив обстоятельствам, упомянутым в
п.2 ч.2 к.с., специальный пункт,
законодатель тем самым предписал
правоприменителю, как таковые должны
быть восприняты, что они не могут быть
оценены иначе, как фактическое основание
отвода эксперта.
24.
Конкретизации разновидностей
предусмотренного ч.2 ст.61 УПК
фактического основания отвода эксперта
законодатель посвятил не только п.2 ч.2
к.с. Они закреплены и в некоторых иных
нормативных правовых актах. Так,
согласно ч.1 ст.18 Федерального закона "О
государственной судебно-экспертной
деятельности в Российской Федерации" ни
одному из экспертов государственного
судебно-экспертного учреждения не может
быть поручено производство судебной
экспертизы, а в случаях, когда
производство судебной экспертизы
начато, оно немедленно прекращается,
если установлены обстоятельства,
подтверждающие заинтересованность в
исходе дела руководителя данного
учреждения. Все государственные
судебные эксперты, работающие в таком
государственном судебно-экспертном
учреждении, подлежат отводу.
25.
И еще одно правило, о котором следует
сказать. В соответствии с ч.3 ст.18
Федерального закона "О государственной
судебно-экспертной деятельности в
Российской Федерации" в производстве
судебной экспертизы в отношении живого
лица не может участвовать врач, который
до ее назначения оказывал указанному
лицу медицинскую помощь. Указанное
ограничение действует также при
производстве судебно-медицинской или
судебно-психиатрической экспертизы,
осуществляемой без непосредственного
обследования лица. Соответственно
указанные категории врачей также
подлежат отводу.
26.
При вынесении процессуального решения
об отводе названных государственных
судебных экспертов и (или) врачей
следователь (дознаватель и др.) суд
(судья) должны ссылаться на ч.2 ст.61 УПК и
ст.18 Федерального закона "О
государственной судебно-экспертной
деятельности в Российской Федерации".
27.
См. также комментарий ст.61, 62, 65, 69, 271, 283, а
также ко всем иным упомянутым здесь
статьям УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Порядок
и основания отвода эксперта в российском
уголовном судопроизводстве. Комментарий
к статье 70 УПК. - [Электронный ресурс]. - М.,
2005; Рыжаков А.П. Эксперт в уголовном
процессе: Научно-практическое
руководство. - М.: Экзамен, 2007..
Комментарий к статье 71. Отвод специалиста
1.
Отвод специалиста в ходе досудебного
производства разрешается дознавателем,
начальником подразделения дознания,
следователем, руководителем (членом)
следственной группы (группы
дознавателей), руководителем
следственного органа, а в судебном
заседании, осуществляемом в порядке,
предусмотренном ст.108, 118, 125 или 165 УПК, -
судом. На судебных стадиях названный
вопрос разрешается судом,
рассматривающим данное уголовное дело,
или судьей, председательствующим в суде
с участием присяжных заседателей.
2.
Специалист при наличии указанных в ч.2
ст.70 УПК обстоятельств не может
"принимать участие" в уголовном процессе.
Используя словосочетание "не может
принимать участие", законодатель тем
самым установил запрет любого как
единовременного, так и неоднократного
участия подлежащего отводу лица в
качестве специалиста в уголовном
процессе.
3.
"Некомпетентность", о которой идет речь в
п.3 ч.2 ст.70 УПК, применительно к
специалисту - это такое свойство
личности, которое не позволяет его
отнести к числу тех, кто является, по
крайней мере, знающим или достаточно
осведомленным в той области знаний,
которая необходима для оказания
содействия следователю (дознавателю и
др.), суду (судье) в обнаружении,
закреплении и (или) изъятии предметов
(иных объектов), применении технических
средств в исследовании материалов
уголовного дела, постановке вопросов
эксперту, а также в разъяснении сторонам
и (или) суду тех или иных специальных
вопросов.
4.
Думается, специалист вправе сообщить
следователю (дознавателю и др.) суду
(судье), привлекающему его в искомом
качестве для участия в процессуальном
действии, что не обладает достаточными
знаниями для реализации назначения
специалиста (если, конечно, он считает,
что таковыми не располагает). Такое
сообщение, по нашему мнению, является
поводом для рассмотрения и разрешения
вопроса о его отводе.
5.
Ведь то обстоятельство, что следователь
(дознаватель и др.), суд (судья) пригласил
лицо для участия в уголовном процессе в
качестве специалиста, делает из
последнего соответствующего субъекта
уголовного процесса (специалиста). Для
того чтобы такое лицо перестало обладать
процессуальным статусом специалиста,
думается, должно быть принято решение о
его отводе. Как после, к примеру,
незаконного и необоснованного
возбуждения уголовного дела должно быть
принято решение о прекращении
уголовного дела (иное завершающее
уголовный процесс решение), так,
думается, факт появления в уголовном
процессе такого субъекта, как
специалист, предполагает, что в
последующем лицо может быть лишено
соответствующего статуса либо с
завершением самого уголовного процесса,
либо путем вынесения специального
процессуального решения.
6.
Нам не известно другого решения, помимо
решения об отводе, с принятием которого
специалист мог бы быть отстранен от
участия в уголовном судопроизводстве по
конкретному уголовному делу. Поэтому мы
и считаем, что вслед за сообщением
специалиста об отсутствии у него
необходимых специальных знаний,
следователем (дознавателем и др.), судом
(судьей) должен быть разрешен вопрос об
отводе этого специалиста. И специалистом
он перестанет быть, то есть у него не
останется соответствующих прав и не
будет обязанностей специалиста, не вслед
за направлением следователю
(дознавателю и др.), суду (судье)
письменного сообщения об отсутствии у
него необходимых знаний, а после
вынесения в отношении него
постановления (определения) об отводе
специалиста.
7.
Решение об отводе и такого специалиста
принимает следователь (дознаватель и
др.), суд (судья), а не сам специалист.
Принимается оно по соответствующему
сообщению специалиста. Направление
специалистом следователю (дознавателю и
др.), суду (судье) рассматриваемого
сообщения предлагается считать одной из
форм заявления указанным участником
уголовного процесса самоотвода.
8.
Не любое лицо, ранее участвовавшее в
уголовном процессе в качестве
специалиста, не подлежит отводу, а только
такой субъект уголовно-процессуальной
деятельности, коим является специалист.
Иначе говоря, под понятием "лицо",
употребленном законодателем во втором
предложении ч.2 к.с., понимается один лишь
специалист.
9.
"Лицом" в том значении, которое данному
термину присуще в рассматриваемом месте
к.с., не может быть даже тот, в отношении
которого решается вопрос о привлечении
его к участию в уголовном процессе в
качестве специалиста. Если конкретный
человек уже выступил в
уголовно-процессуальном производстве в
качестве специалиста, то пока он не будет
отведен или же пока не закончится данный
конкретный уголовный процесс, он
остается специалистом и соответственно
не может быть лицом, в отношении которого
решается вопрос о привлечении его к
участию в уголовном процессе в качестве
специалиста. Он уже привлечен в искомом
качестве, он уже специалист.
10.
Выступив в уголовном процессе экспертом,
лицо не может поменять этот статус на
правовое положение специалиста. Поэтому
мы не можем согласиться и с
В.В.Вандышевым, который утверждает, что
"современный отечественный
уголовно-процессуальный закон разрешает
совмещение функций эксперта и
специалиста в одном лице по одному и тому
же уголовному делу". Такое совмещение возможно в одном
"направлении": специалист - эксперт. Как
только лицо стало экспертом, оно уже не
является специалистом и не сможет им
стать в дальнейшем в том же
уголовно-процессуальном производстве.
Да и будучи до этого специалистом,
экспертом оно не являлось. Не может одно
и то же лицо единовременно обладать
двумя статусами: специалиста и эксперта.
Соответственно, вряд ли можно назвать
верным суждение, согласно которому закон
разрешает совмещение функций эксперта и
специалиста в одном лице.
См.: Вандышев В.В. Уголовный
процесс: Курс лекций. - СПб.: Юридический
центр Пресс, 2004. - С.140.
11.
См. также комментарий ст.61, 62, 65, 69, 70, 271, а
также ко всем иным упомянутым здесь
статьям УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Специалист в уголовном процессе:
Научно-практическое руководство. - М.:
Экзамен, 2007.
Комментарий к статье 72. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика
1.
Правила к.с. распространимы не только на
отвод защитников, представителей
потерпевших, гражданских истцов или
гражданских ответчиков. В ст.45 УПК
упоминается о такой процессуальной
фигуре, как представитель частного
обвинителя. Представляется возможным
отвод такого представителя по аналогии с
положениями, закрепленными в к.с.
2.
Возникает вопрос, а возможен ли отвод по
аналогии? Бесспорно, возможен. И ни у кого
по этому поводу никогда не возникало
никаких вопросов, когда речь шла, к
примеру, об отводе руководителя и (или)
члена следственной группы (группы
дознавателей). Прямо в законе не
закреплены фактические основания и
порядок отвода указанных субъектов
уголовного процесса. Поэтому их отвод
всегда решался по аналогии с нормами, в
которых закреплен институт отвода
следователя. То же самое можно сказать об
отводе руководителя следственного
органа, когда им реализуется его
предусмотренное ч.2 ст.39 УПК полномочие, о
враче, о котором упоминается в ч.6 ст.113, ч.1
ст.178, ч.4 ст.187 УПК, и др. Таким образом,
считаем последовательным рекомендовать
распространение требований к.с. и на
отвод представителя частного обвинителя
(по аналогии с отводом представителя
потерпевшего).
3.
Использованный законодателем в ч.2 к.с.
термин "судья" рекомендуется толковать
расширительно. К таким "судьям" следует
относить и присяжного заседателя.
Защитником, представителем гражданского
ответчика, представителем потерпевшего
(представителем частного обвинителя) и
(или) представителем гражданского истца
не может быть лицо, ранее обладавшее в
том же уголовном процессе правом
принятия процессуальных решений. Не
может стать (участвовать) в уголовном
процессе в искомом качестве лицо,
являющееся близким родственником или
родственником субъекта, принимавшего
процессуальные решения по данному
уголовному делу.
4.
В пп.1 и 2 ч.1 к.с., говоря о должностных
лицах, осуществляющих уголовный процесс
на досудебных стадиях, законодатель
вспоминает лишь прокурора, следователя и
дознавателя. Но только ли предыдущее
участие (наличие родства с таковым) в
деле в качестве данной разновидности
должностных лиц, осуществляющих
уголовно-процессуальную деятельность,
является обстоятельством, исключающим
его дальнейшее вступление (участие) в тот
же уголовный процесс в качестве
защитника, представителя гражданского
ответчика, представителя потерпевшего
(представителя частного обвинителя) и
(или) представителя гражданского истца?
Думается, нет.
5.
Защитник, представитель гражданского
ответчика, представитель потерпевшего
(представитель частного обвинителя) и
(или) представитель гражданского истца
не вправе участвовать в уголовном
процесс и в том случае, когда он до этого
по тому же уголовному делу выступал:
- представителем органа дознания,
исполняющим поручение (указания) органа
предварительного расследования, в
производстве которого находится
уголовное дело, в том числе привлеченным
в порядке ч.7 ст.164 УПК к участию в
следственном действии должностным лицом
органа, осуществляющего
оперативно-розыскную деятельность;
- руководителем следственной
группы (группы дознавателей);
- членом следственной группы
(группы дознавателей);
- руководителем следственного
органа (начальником подразделения
дознания), возбудившим уголовное дело,
принявшим его к своему производству и
(или) производившим по делу
предварительное расследование в полном
объеме.
6.
Защитник, представитель потерпевшего,
гражданского истца или гражданского
ответчика не вправе участвовать в
производстве по уголовному делу, если он
ранее участвовал в производстве по
данному уголовному делу в качестве
секретаря судебного заседания. Помимо
секретаря судебного заседания,
уголовно-процессуальному
законодательству известен институт
помощника судьи. Из текста ст.326-328 УПК
видно, что те действия, которые по ряду
дел осуществляет помощник судьи, вправе
производить и секретарь судебного
заседания. Соответственно, часть
правового статуса помощника судьи
аналогична статусу секретаря судебного
заседания. Однако статус последнего не
позволяет ему в дальнейшем выступить по
тому же уголовному делу защитником,
представителем гражданского ответчика,
представителем потерпевшего
(представителем частного обвинителя) и
(или) представителем гражданского истца.
Последовательно данное закрепленное в
ч.1 ст.72 УПК требование распространить по
аналогии и на тех защитников,
представителей гражданского ответчика,
представителей потерпевшего
(представителей частного обвинителя) и
(или) представителей гражданского истца,
которые ранее по тому же уголовному делу
выступали в качестве помощника судьи.
7.
Если лицо выступило свидетелем, то оно по
тому же делу не может быть защитником,
представителем гражданского ответчика,
представителем потерпевшего
(представителем частного обвинителя) и
(или) представителем гражданского истца.
А когда оно является по делу потеплевшим,
почему же редакция п.1 ч.1 к.с. позволяет
ему в том же уголовном процессе быть
защитником, представителем гражданского
ответчика, представителем другого
потерпевшего (представителем частного
обвинителя) и (или) представителем
гражданского истца? Что же, потерпевший
может в последующем стать защитником
обвиняемого, представителем
гражданского ответчика и т.п. ?
8.
Если буквально толковать закрепленные в
п.1 ч.1 к.с. требования, то - да. Но такое
толкование не укладывается в общую
концепцию уголовно-процессуального
института отвода. Именно поэтому мы
рекомендуем правоприменителю
расширительное толкование
использованного законодателем в п.1 ч.1
ст.к.с. термина "свидетель" - включать в
содержание такового как собственно
"свидетеля", так и потерпевшего. По нашему
мнению, потерпевший, по крайней мере, не
вправе в последующем по тому же
уголовному делу выступить защитником
(представителем гражданского ответчика),
а также представителем другого
потерпевшего (представителем
гражданского истца), законные интересы
которого противоречат законным
интересам самого потерпевшего. И,
соответственно, такие защитник
(представитель гражданского ответчика),
представитель другого потерпевшего
(представитель гражданского истца)
подлежат отводу, если они "ранее"
участвовали в том же уголовном процессе
в качестве потерпевшего.
9.
Если лицо, обладающее необходимыми по
уголовному делу специальными знаниями,
вызвано (приглашено) для участия в
уголовном процессе в качестве
специалиста, оно не имеет права
выступать по этому же уголовному делу
защитником, представителем гражданского
ответчика, представителем потерпевшего
(представителем частного обвинителя) и
(или) представителем гражданского истца.
В этой связи возникает вопрос: как быть в
ситуации, когда, до того как стать
защитником, представителем гражданского
ответчика, представителем потерпевшего
(представителем частного обвинителя) и
(или) представителем гражданского истца,
лицо выступало в том же уголовном
процессе в качестве врача, педагога или
же психолога? Если исходить из точки
зрения, согласно которой это
разновидность специалиста, то такой защитник, представитель
гражданского ответчика, представитель
потерпевшего (представитель частного
обвинителя) и (или) представитель
гражданского истца подлежит отводу.
См., к примеру: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу... - М.:
Экзамен XXI, 2002. - С.584-585; и др.
10.
А если придерживаться позиции, согласно
которой законодатель потому и именует
субъекта врачом, педагогом, психологом,
потому что хочет указать на то, что это не
разновидность специалиста? Даже если
врач, педагог, психолог, о которых
упоминается в УПК, не являются
специалистами, все равно мы бы
рекомендовали распространять и на них
правила п.1 ч.1 к.с. Иначе говоря, если лицо
ранее выступало (выступает) по делу в
качестве врача, педагога (психолога), оно
не может в рамках того же уголовного
процесса быть защитником,
представителем гражданского ответчика,
представителем потерпевшего
(представителем частного обвинителя) и
(или) представителем гражданского
истца.
11.
То же самое закон говорит о предыдущем
участии лица в качестве переводчика и
понятого. А если защитник, представитель
гражданского ответчика, представитель
потерпевшего (представитель частного
обвинителя) и (или) представитель
гражданского истца ранее был не понятым,
а участвовал в опознании обвиняемого в
качестве статиста, подлежит ли он отводу?
Буквальное толкование рассматриваемой
нормы права не позволяет нам
безоговорочно заявить, что и в такой
ситуации он подлежит отводу. Данный
вопрос остается спорным. Хотя мы бы
рекомендовали не допускать в уголовный
процесс в качестве защитника,
представителя гражданского ответчика,
представителя потерпевшего
(представителя частного обвинителя) и
(или) представителя гражданского истца
лиц, которые ранее в ходе
осуществляемого по тому же делу
опознания выступали статистами.
12.
В п.2 ч.1 к.с. говорится о лице, законные
интересы которого "противоречат
интересам" другого участника уголовного
судопроизводства. Противоречие законных
интересов в рассматриваемом контексте
предполагает не только положение, когда
одно (показания, мысли, поступки)
подозреваемого (обвиняемого и др.)
исключает другое, не совместимое с ним.
Это, прежде всего, противоположность,
совершенная несхожесть указанных
законных интересов.
13.
Противоречия, о которых идет речь в п.2 ч.1
к.с., не обязательно должны быть
существенными. Это основание не
устраняется и в случае проведения между
участниками уголовного процесса очной
ставки в целях устранения существующих
противоречий в их показаниях.
Противоречия в законных интересах
участников уголовного судопроизводства
могут иметь место и тогда, когда
противоречий в их показаниях нет.
14.
Один и тот же человек не может быть
допущен к уголовному делу в качестве
защитника, представителя гражданского
ответчика, представителя потерпевшего
(представителя частного обвинителя) и
(или) представителя гражданского истца
двух и более участников уголовного
процесса, если есть хотя бы вероятность
того, что законные интересы нового
подзащитного (представляемого лица)
противоречат законным интересам того
(тех), защиту которого он уже
осуществляет.
15.
Типичные же примеры наличия
противоречий в законных интересах
подзащитных были сформулированы еще в ч.2
п.14 постановления Пленума Верховного
Суда СССР от 16 июня 1978 года N 5 "О практике
применения судами законов,
обеспечивающих обвиняемому право на
защиту". К таковым были отнесены
следующие ситуации:
- признание обвинения одним и
оспаривание другим;
- изобличение одним подсудимым
другого;
- противоречия, вызванные
характером обвинения, предъявленного
каждому из них;
- иные противоречия.
16.
К таковым также можно отнести
противоречия в показаниях, касающихся
роли каждого из участников в совершении
преступления; формы вины, мотивов, целей;
размера причиненного ущерба; вплоть до
обстоятельств, характеризующих личность
того или иного обвиняемого; смягчающих и
отягчающих наказание обстоятельств; и
т.п.
17.
И последнее, что касается противоречий в
законных интересах различных участников
уголовного процесса, которые могут иметь
следствием отвод, по крайней мере,
защитника. В соответствии с ч.1 ст.13
Кодекса профессиональной этики адвоката
помимо случаев, предусмотренных
законодательством об адвокатской
деятельности и адвокатуре, адвокат не
вправе принимать поручение на
осуществление защиты по уголовному делу
двух и более лиц, не только когда
законные интересы одного из них
противоречат законным интересам
другого, но и в случае, если:
- законные интересы одного хотя и не
противоречат законным интересам
другого, но эти лица придерживаются
различных позиций по одним и тем же
эпизодам дела;
- по одному делу необходимо
осуществлять защиту лиц, достигших и не
достигших совершеннолетия.
18.
Использованное в п.2 ч.1 к.с.
словосочетание "об оказании защиты"
подлежит расширительному толкованию.
Защитник, представитель потерпевшего,
гражданского истца и (или) гражданского
ответчика не вправе участвовать в
производстве по уголовному делу, если он
является близким родственником или
родственником лица, законные интересы
которого противоречат законным
интересам участника уголовного
судопроизводства, заключившего с ним
соглашение об оказании любого вида
юридической помощи в уголовном процессе,
как собственно защиты, так и
представительства гражданского
ответчика, потерпевшего (частного
обвинителя), гражданского истца.
19.
Расширительному толкованию также
подлежит словосочетание "участника
уголовного судопроизводства,
заключившего с ним соглашение". Известно,
что, к примеру, согласно ч.1 ст.50 УПК
защитник может быть приглашен не
подозреваемым (обвиняемым) и не его
законным представителем, а другим лицом
с согласия подозреваемого (обвиняемого).
Не участник уголовного
судопроизводства, заключивший "с ним
соглашение об оказании защиты" здесь
законодателем подразумевается, а
участник уголовного процесса, "которому
он оказывает юридическую помощь". Только
в этом случае при разрешении заявления
об отводе (самоотводе) по второму
закрепленному в п.2 ч.1 к.с. основанию
будет выясняться наличие (отсутствие)
противоречий между законными интересами
лица, которому защитник, представитель
гражданского ответчика, представитель
потерпевшего (представитель частного
обвинителя) и (или) представитель
гражданского истца в рамках одного и
того же уголовного дела оказывает
юридическую помощь (защиту) и законными
интересами являющегося его близким
родственником или родственником иного
участника того же уголовного процесса.
20.
Разъясняя текст п.3 ч.1 к.с., следует
отметить, что под юридической помощью в
п.3 ч.1 к.с. понимается не только
уголовно-процессуальная деятельность.
21.
Как считает Конституционный Суд РФ,
юридическая помощь адвоката (защитника)
в уголовном судопроизводстве не
ограничивается процессуальными и
временными рамками его участия в деле
при производстве расследования и
судебного разбирательства, она включает
и возможные предварительные юридические
консультации, и разъяснения по
юридическим вопросам, устные и
письменные справки по законодательству,
составление заявлений, жалоб и других
документов правового характера,
осуществление представительства,
оказание иной юридической помощи.
См.: По жалобе гражданина
Паршуткина Виктора Васильевича на
нарушение его конституционных прав и
свобод пунктом 1 части второй статьи 72
УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об
адвокатуре РСФСР: Определение
Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000
года N 128-О // Собр. законодательства РФ. -
2000. - N 33. - Ст.3433.
22.
Представительство адвокатом доверителя
может осуществляться в:
1)
конституционном судопроизводстве (ст.53
Федерального конституционного закона "О
Конституционном Суде Российской
Федерации");
2)
уголовном процессе;
3)
гражданском и арбитражном
судопроизводстве;
4)
производстве по делам об
административных правонарушениях;
5)
разбирательстве дел в третейском суде,
международном коммерческом арбитраже
(суде) и иных органах разрешения
конфликтов;
6)
органах государственной власти, органах
местного самоуправления, общественных
объединениях и иных организациях;
7)
органах государственной власти, судах и
правоохранительных органах иностранных
государств, международных судебных
органах, негосударственных органах
иностранных государств;
8)
исполнительном производстве, а также при
исполнении уголовного наказания;
9)
налоговых правоотношениях.
23.
Разновидностями же иной юридической
помощи, о которых ведет речь
Конституционный Суд РФ, являются:
1)
участие в качестве защитника лица,
совершившего запрещенное уголовным
законом деяние в состоянии
невменяемости, и адвоката доверителя
(потерпевшего, свидетеля, лица, в
помещении которого проводится обыск)
(назначенного им лица) в уголовном
процессе;
2)
участие в качестве защитника доверителя
(назначенного им лица) в производстве по
делам об административных
правонарушениях;
3)
правовая работа по обеспечению
хозяйственной и иной деятельности
предприятий, учреждений и организаций
любой организационно-правовой формы;
4)
оказание юридической помощи не
подлежащим уголовной ответственности
несовершеннолетним, в отношении которых
рассматривается вопрос о возможности их
помещения в специальные
учебно-воспитательные учреждения
закрытого типа, их родителям или
законным представителям;
5)
защита прав и законных интересов
гражданина при оказании ему
психиатрической помощи (ч.3 ст.7 Закона РФ
"О психиатрической помощи и гарантиях
прав граждан при ее оказании");
6)
подбор и систематизация нормативных
актов, составление справочников по
юридическим вопросам;
7)
научно-исследовательская работа в
области права;
8)
оказание другой юридической помощи.
24.
Причем если к адвокату (иному лицу) ранее
обращалось за оказанием юридической
помощи лицо, законные интересы которого
противоречат законным интересам
защищаемого им подозреваемого
(обвиняемого и др.) либо представляемого
им потерпевшего, частного обвинителя,
гражданского истца, гражданского
ответчика, но соглашения (договора) на
осуществление этого вида деятельности
не заключалось (деятельность не
производилась), то и правила п.3 ч.1 ст.72
УПК на такого защитника, представителя
гражданского ответчика, представителя
потерпевшего (представителя частного
обвинителя) и (или) представителя
гражданского истца не
распространяются.
25.
В случаях, когда при защите адвокатом
двух или более лиц, между законными
интересами которых выявляются
противоречия (признание обвинения одним
и оспаривание другим; изобличение одним
подсудимым другого; противоречия,
вызванные характером обвинения,
предъявленного каждому из них, и т.п.),
судам, а значит и следователю
(дознавателю и др.), надлежит обеспечить
защитником каждого из подсудимых.
См.: О практике применения
судами законов, обеспечивающих
обвиняемому права на защиту:
Постановление Пленума Верховного Суда
СССР от 16 июня 1978 года N 5 // Там же. - С.137.
26.
Один и тот же защитник не вправе защищать
двух обвиняемых и тогда, когда в
настоящий момент противоречий в их
показаниях нет, но в уголовном деле
содержатся доказательства, исходя из
содержания которых, можно сделать вывод,
что на определенном этапе
предварительного расследования
противоречия в их законных интересах
существовали.
27.
Здесь речь идет о защищаемом
подозреваемом, обвиняемом. Между тем к
подзащитным, на которых
распространяется п.3 ч.1 к.с., следует
относить также: не являющихся
подозреваемыми или же обвиняемыми, "лиц,
подозреваемых в совершении
преступления", а равно не являющихся ни
подозреваемыми, ни обвиняемыми, лиц,
совершивших запрещенное уголовным
законом деяние в состоянии
невменяемости. Защитник не вправе
участвовать в уголовном процессе, если
он оказывает и (или) ранее оказывал
юридическую помощь лицу, законные
интересы которого противоречат законным
интересам защищаемого им
подозреваемого, обвиняемого, а также не
являющегося таковым лица,
подозреваемого в совершении
преступления, и (или) совершившего
запрещенное уголовным законом деяние в
состоянии невменяемости
28.
И еще пара уточнений. Отстранение
адвоката от участия в деле в связи с
отсутствием допуска к государственной
тайне не соответствует Конституции РФ,
что подтверждено постановлением
Конституционного Суда Российской
Федерации от 27 марта 1996 года "По делу о
проверке конституционности статей 1 и 21
Закона Российской Федерации от 21 июля 1993
года "О государственной тайне" в связи с
жалобами граждан В.М.Гурджиянца,
В.Н.Синцова, В.Н.Бугрова и А.К.Никитина".
См.: Собр. законодательства
РФ. - 1996. - N 15. - Ст.1768.
29.
Незнание защитником языка, на котором
ведется судопроизводство, также не может
служить фактическим основанием для
устранения его от участия в уголовном
процессе. В таких случаях следователь
(дознаватель и др.), суд (судья) должны
обеспечить участие в уголовном процессе
переводчика.
См.: О практике применения
судами законов, обеспечивающих
обвиняемому права на защиту:
Постановление Пленума Верховного Суда
СССР от 16 июня 1978 года N 5 // Там же. - С.137.
30.
См. также комментарий ст.45, 53, 61, 62, 65, 69, а
также ко всем иным упомянутым здесь
статьям УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Представители потерпевшего,
гражданского истца, частного обвинителя:
Научно-практическое руководство. - М.:
Экзамен, 2007; Рыжаков А.П. Гражданский
ответчик и его представитель: понятие,
права и обязанности: Научно-практическое
руководство. - М.: Экзамен, 2007.
Раздел III. Доказательства и
доказывание
Глава 10. Доказательства в
уголовном судопроизводстве
Комментарий к статье 73. Обстоятельства, подлежащие доказыванию
1.
В к.с. закреплен предмет доказывания -
полный перечень обстоятельств, в
обязательном порядке подлежащих
установлению и подтверждению (их наличия
либо отсутствия) с использованием
доказательств по каждому направляемому
в суд уголовному делу.
2.
Событие преступления - это то, как
проявляется преступление в объективной
реальности. В самом общем виде событие
преступления - это совершенное в
определенном месте, в определенное время
и определенным образом и т.п. действие
(телодвижение) либо бездействие
(невыполнение обязанности), приведшее к
наступлению ущерба или угрозе
возникновения такового.
3.
Место, время, способ и другие элементы
события подлежат установлению и
подтверждению по каждому уголовному
делу независимо от того, являются ли они
обязательными признаками состава
преступления, иначе, имеют ли эти
элементы значение для квалификации
общественно опасного деяния или нет.
Судебной практике известны случаи
исключения из "осуждения" состава
преступления в связи с неустановлением
органами предварительного
расследования времени, места, способа и
некоторых других подлежащих в
соответствии с к.с. доказыванию
обстоятельств совершения
преступления.
См.: Обзор кассационной
практики Судебной коллегии по уголовным
делам Верховного Суда Российской
Федерации за первое полугодие 2011 года //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 10.
4.
Знания о времени совершения
преступления обычно устанавливаются с
относительной точностью. Иногда
достаточно доказать, что преступление
совершено зимой определенного года,
иногда нужно знать конкретное число или
даже час (минуту) совершения
преступления. Точность выявления
времени и места совершения преступления
зависит от того, что за дело расследуется
(разбирается). К примеру, если по делу о
продолжительном, многоэпизодном хищении
чужого имущества с предприятия
достаточно определить день, а то и месяц
каждого эпизода, то по факту убийства
иногда время совершения преступления
важно знать с точностью до минуты. Только
такая четкая хронология поведения
подозреваемого позволяет иногда
доказать несостоятельность его алиби и
причастность его к совершению
преступления.
5.
По делам о некоторых преступлениях,
например об оскорблении военнослужащего
(ст.336 УК) или о насильственных действиях
в отношении начальника (ст.334 УК), время
(исполнения им обязанностей военной
службы) является признаком состава
преступления. Также обстоят дела с
преступлениями, совершенными в военное
время (ч.3 ст.331 УК). Здесь время влияет на
квалификацию преступления именно по
данной конкретной статье, а значит,
должно быть доказано абсолютно точно.
6.
"Время" - это не только, в какой день и час
совершено преступление, но и сколько лет
в этот день и час было тому, кто его
совершил, а равно какой материальный
закон тогда действовал. От установления
этих обстоятельств может зависеть
решение вопроса о том, достиг ли
обвиняемый к моменту совершения
преступления возраста, с наступлением
которого возможно привлечение его к
уголовной ответственности, а также (при
изменениях в законодательстве, к
примеру, в введении в действие нового УК)
для решения вопроса о том, какой
уголовный закон (статья закона) по
данному делу должен подлежать
применению.
7.
Способ совершения преступления - это
система каких-то действий (бездействие),
послуживших причиной наступления
преступного результата. Выявленные
компетентными органами признаки,
характеризующие способ, могут
отграничивать одно преступление от
другого. К примеру, когда лицо убило
человека с особой жестокостью, заживо
сожгло, преступление квалифицируется по
ч.2 ст.105 УК (наказание вплоть до
пожизненного лишения свободы или
смертной казни). Напротив, когда тот же
человек совершил преступление из
ревности и привел свой "приговор" в
исполнение, будучи с жертвой наедине,
одним выстрелом из ружья, его действия
будут квалифицированы как умышленное
убийство без отягчающих обстоятельств
по ч.1 ст.105 УК. За совершение такого
преступления 15 лет лишения свободы -
максимальный срок наказания. Именно
способ совершения преступления отличает
кражу от грабежа и разбоя.
8.
Способ совершения преступления может
играть роль отягчающего наказание
обстоятельства. К примеру, совершение
преступления с использованием форменной
одежды или документов представителя
власти (п."н" ст.63 УК) и др. В определенной
мере именно способ совершения
преступления позволяет говорить о
наличии некоторых смягчающих наказание
обстоятельствах. Речь идет о п."ж" ст.61 УК -
нарушение условий правомерности,
допустим, задержания лица, совершившего
преступление.
9.
Содержание понятия "другие
обстоятельства совершения преступления"
для различных преступлений может быть
неодинаково. Тем не менее к таким фактам
принято относить:
1)
общественную опасность деяния;
2)
противоправность;
3)
средства и орудия преступления;
4)
данные о потерпевшем от преступления, а
иногда и характере его действий;
5)
предпринятые обвиняемым меры сокрытия
преступления и тому подобные
обстоятельства, необходимость
установления которых проистекает не
только из конструкции состава
преступления, по поводу которого
приступили к доказыванию, но и из
требований уголовно-процессуального
закона о полноте, объективности и
всесторонности исследования
фактических обстоятельств дела и т.п.
10.
Общественная опасность деяния в
значении одного из "других обстоятельств
совершения преступления" имеет особое
значение при решении вопроса о
прекращении уголовного дела по
нереабилитирующим основаниям (ст.25, 28, 427
УПК). Решение о прекращении уголовного
процесса в таких ситуациях принимается,
лишь когда имело место преступление
небольшой или средней тяжести, а по
делам, возбуждаемым лишь по
преследованию по заявлению коммерческой
или иной организации, не причинило вред
интересам других организаций, а также
интересам граждан, общества или
государства (ст.23 УПК). Аналогичным
образом вынужден поступить
правоприменитель при прекращении
уголовного дела по ч.2 ст.14 УК, где
закреплено, что не является
преступлением действие (бездействие),
хотя формально и содержащее признаки
какого-либо деяния, предусмотренного УК,
но в силу малозначительности не
представляющее общественной
опасности.
11.
Противоправность - обязательный признак
любого преступления, один из наиболее
важных элементов, по которому
осуществляется юридическая оценка
деяния. Обычно не возникает
необходимости собирать доказательства,
подтверждающие противоправность
расследуемого события. Однако
применительно к процессу доказывания
преступлений, предусмотренных
бланкетными статьями Особенной части УК,
ответственность за совершение которых
наступает лишь при нарушении лицом
определенных правил (правил перемещения
через таможенную границу РФ, к примеру,
огнестрельного оружия или боеприпасов,
правил безопасности движения и
эксплуатации железнодорожного,
воздушного или водного транспорта и т.п.),
уголовное дело должно в себе содержать
доказательство наличия нарушенной
нормы. Обычно им служит выписка из того
нормативного акта, в котором приводятся
соответствующие правила.
12.
Средства и орудия преступления также
характеризуют общественную опасность и
противоправность деяния. В некоторых
случаях именно это обстоятельство
позволяет отграничить один состав
преступления от другого; например,
грабеж от разбоя. Законодатель факт
совершения преступления с
использованием оружия, боевых припасов,
взрывчатых веществ, взрывных или
имитирующих их устройств, специально
изготовленных технических средств,
ядовитых и радиоактивных веществ,
лекарственных и иных
химико-фармакологических препаратов
признает квалифицирующим признаком ряда
преступлений (допустим, п."г" ч.2 ст.126 УК -
похищение человека с применением оружия
или предметов, используемых в качестве
оружия) и, как минимум, обстоятельством,
отягчающим наказание обвиняемого (п."к"
ст.63 УК).
13.
Данные о потерпевшем от преступления и
характере его действий также иногда
могут свидетельствовать о наличии того
или иного состава преступления,
квалифицирующего признака, смягчающего
или отягчающего обстоятельства. Так,
совершение преступления в отношении
женщины, заведомо для виновного
находящейся в состоянии беременности,
применительно к похищению человека -
квалифицирующий признак (п."е" ч.2 ст.126 УК)
и в любом случае отягчающее наказание
обстоятельство (п."з" ст.63 УК).
14.
Понятие "виновность лица в совершении
преступления" включает несколько
составляющих. Доказать виновность
обвиняемого, о которой идет речь в п.2 ч.1
ст.73 УПК, - это значит установить и
подтвердить доказательствами следующие
обстоятельства:
а)
что речь идет о человеке (физическом, а
не, к примеру, юридическом лице);
б)
что этот человек вменяем, достиг
возраста, с наступлением которого
возможно привлечение лица к уголовной
ответственности;
в)
что данное преступление совершено
именно им (с его участием), а никаким иным
лицом;
г)
что обвиняемый действовал виновно, то
есть умышленно или по неосторожности;
д)
что его можно отнести (если такой вопрос
возникает) к группе специальных
субъектов.
15.
Характеристика использованного
законодателем в к.с. термина "виновность"
обычно ограничивается первыми четырьмя
признаками. Однако не всегда ими
исчерпывается. По некоторым уголовным
делам важно доказать, что обвиняемый
обладает так называемыми признаками
специального субъекта преступления
(должностное лицо, ответственное за
пожарную безопасность, военнослужащий и
т.д.), что оно действовало в специфических
условиях, например совершение
преступления при нарушении условий
правомерности задержания преступника,
крайней необходимости, обоснованного
риска, исполнения приказа и т.п.
16.
Помимо виновности лица в совершении
преступления, формы его вины и мотивов
доказыванию подлежит и цель, которую
преследует преступник. Без корыстной
цели не может быть, к примеру, хищения.
Преследуемая лицом цель, так же как и
мотив преступления, должна
устанавливаться и доказываться
независимо от того, имеют ли они
уголовно-правовое значение для
квалификации деяния.
17.
Среди обстоятельств, подлежащих
доказыванию, названы также
обстоятельства, характеризующие
личность обвиняемого. Они играют важную
роль при разрешении судом вопросов:
а)
подлежит ли подсудимый наказанию за
совершенное преступление или его
следует освободить от уголовной
ответственности;
б)
какое именно наказание должно быть
назначено подсудимому и подлежит ли оно
назначению либо отбыванию;
г)* какой вид исправительного
учреждения с соответствующим режимом
должен быть определен подсудимому при
назначении ему наказания в виде лишения
свободы;
* Нумерация соответствует
оригиналу. - Примечание изготовителя
базы данных.
д)
заслуживает ли подсудимый
снисхождения;
е)
может ли быть применена санкция ниже
низшего предела или условное осуждение
за совершение данного преступления;
ж)
какие именно принудительные меры
воспитательного воздействия подлежат
применению к освобожденному от
уголовной ответственности в порядке ст.90
УК несовершеннолетнему.
18.
К числу данных, характеризующих личность
подсудимого, могут быть отнесены:
а)
фамилия, имя, отчество, день, месяц, год
рождения, национальность, семейное
положение, характер и род деятельности,
место работы и жительства
(устанавливаются так называемые
анкетные данные личности);
б)
данные о состоянии здоровья (наличие
заболеваний, психических расстройств
или иных болезненных состояний психики,
обстоятельств, которые могут повлечь за
собой освобождение от уголовной
ответственности и наказания), о трудоспособности;
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации за
четвертый квартал 2011 года.
в)
наличие государственных наград,
почетных званий, ранений;
г)
наличие (отсутствие) судимости, срок
отбывания наказания в местах лишения
свободы, дата освобождения;
д)
факты, характеризующие его как члена
общества (по месту жительства, работы,
увлечениям и т.п.);
е)
события его биографии (к примеру,
участвовал в предотвращении последствий
аварии в Чернобыле, землетрясения в
Армении, в боевых действиях по защите
Родины, то есть может в последующем быть
признан заслуживающим снисхождения при
назначении наказания) и др.
19.
Следует иметь в виду, невыяснение судом
состояния здоровья подсудимого, а также
обстоятельств, которые могли повлечь за
собой освобождение его от наказания,
вполне может стать причиной отмены
обвинительного приговора.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации за
четвертый квартал 2011 года.
20.
От характера и размера вреда, о котором
идет речь в п.4 ч.1 к.с., в ряде случаев
зависит решение уголовно-правовых
вопросов:
а)
о квалификации преступления (к примеру,
есть тяжкие последствия - обязательный
признак данного состава - или нет);
б)
об определении стадии реализации
преступного умысла (имело место
покушение или оконченное
преступление);
в)
о наличии смягчающего наказание
обстоятельства (оказание медицинской и
иной помощи потерпевшему
непосредственно после совершения
преступления, добровольное возмещение
имущественного ущерба и морального
вреда, причиненных в результате
преступления, иные действия,
направленные на заглаживание вреда,
причиненного потерпевшему);
г)
о размере подлежащей взысканию с
обвиняемого суммы;
д)
о возможности прекращения уголовного
дела по нереабилитирующим основаниям;
е)
о мере наказания.
21.
Несомненно, между причиненным обществу
вредом и объемом применяемых к виновному
ограничений, необходимых для
восстановления справедливости, прямо
пропорциональная связь.
22.
Подлежащий доказыванию ущерб
подразделяется на виды:
1)
моральный (см. комментарий ст.136 УПК);
2)
физический (вред здоровью, лишение
жизни);
3)
имущественный (см. комментарий ст.230
УПК).
23.
Размер имущественного, а в некоторых
случаях материального выражения иного
ущерба должен быть установлен и в
итоговом процессуальном документе
зафиксирован в виде конкретной денежной
суммы. Неправильно указывать, что ущерб
причинен на сумму "не менее" такого-то
количества рублей.
См.: Определение Судебной
коллегии по уголовным делам Верховного
Суда РФ от 31 августа 1994 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1995. - N 1.
24.
Стоимость предмета преступного
посягательства должна определяться не в
долларах США и не в мировых ценах, а в
российских рублях.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда РФ за I квартал 1997 года //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - N 8.
25.
Без установления характера и размера
вреда, причиненного преступлением, в
ряде случаев просто невозможно сказать,
было ли это преступление или же деяние,
хотя формально и подпадало под признаки
преступления, предусмотренного статьей
Особенной части УК, тем не менее, не
являлось таковым в силу своей
малозначительности.
26.
Обстоятельства, исключающие
преступность и наказуемость деяния, - это
те обстоятельства, о которых идет речь в
ч.2 ст.20, ст.24, 27 УПК, а также отсутствие
согласия указанного в законе органа
(должностного лица) на привлечение лица к
уголовной ответственности. Наличие
данного обстоятельства не должно
рассматриваться как основание
перекладывания бремени доказывания на
сторону защиты.
27.
Обстоятельствами, которые могут повлечь
за собой освобождение от уголовной
ответственности и наказания, являются
все остальные основания прекращения
уголовного дела и уголовного
преследования. К таковым относятся:
а)
обстоятельства, дающие следователю
(дознавателю и др.) право освободить лицо,
совершившее преступление, от уголовной
ответственности:
- примирение с потерпевшим (ст.25
УПК),
- деятельное раскаяние (ст.28 УПК),
- несовершеннолетие лица,
совершившего преступление небольшой или
средней тяжести, если его исправление
может быть достигнуто путем применения
принудительных мер воспитательного
воздействия (ст.427 УПК);
б)
доказательства отсутствия для общества,
себя или других лиц опасности,
проистекающей со стороны лица,
совершившего общественно опасное
деяние, исходя из характера этого деяния
и его психического расстройства лица (п.1
ч.1 ст.439 УПК);
в)
акт помилования (о нем идет речь в ч.3 ст.310
и ч.5 ст.413 УПК).
28.
Пунктом 6 ч.1 к.с. к предмету доказывания
отнесены смягчающие и отягчающие
наказание обстоятельства, перечисленные
соответственно в ст.61 и 63 УК.
29.
Согласно уголовному закону смягчающими
обстоятельствами признаются:
а)
совершение впервые преступления
небольшой или средней тяжести
вследствие случайного стечения
обстоятельств;
б)
несовершеннолетие виновного;
в)
беременность;
г)
наличие малолетних детей у виновного;
д)
совершение преступления в силу стечения
тяжелых жизненных обстоятельств либо по
мотиву сострадания;
е)
совершение преступления в результате
физического или психического
принуждения либо в силу материальной,
служебной или иной зависимости;
ж)
совершение преступления при нарушении
условий правомерности необходимой
обороны, задержания лица, совершившего
преступление, крайней необходимости,
обоснованного риска, исполнения приказа
или распоряжения;
з)
противоправность или аморальность
поведения потерпевшего, явившегося
поводом для преступления;
и)
явка с повинной, активное
способствование раскрытию и
расследованию преступления, изобличению
и уголовному преследованию других
соучастников преступления, розыску
имущества, добытого в результате
преступления;
к)
оказание медицинской и иной помощи
потерпевшему непосредственно после
совершения преступления, добровольное
возмещение имущественного ущерба и
морального вреда, причиненных в
результате преступления, иные действия,
направленные на заглаживание вреда,
причиненного потерпевшему.
30.
Отягчающими обстоятельствами
признаются:
а)
неоднократность преступлений, рецидив
преступлений;
б)
наступление тяжких последствий в
результате совершения преступления;
в)
совершение преступления в составе
группы лиц, группы лиц по
предварительному сговору,
организованной группы или преступного
сообщества (преступной организации);
г)
особо активная роль в совершении
преступления;
д)
привлечение к совершению преступления
лиц, которые страдают тяжелыми
психическими расстройствами либо
находятся в состоянии опьянения, а также
лиц, не достигших возраста, с которого
наступает уголовная ответственность;
е)
совершение преступления по мотивам
политической, идеологической, расовой,
национальной или религиозной ненависти
или вражды либо по мотивам ненависти или
вражды в отношении какой-либо социальной
группы;
ж)
совершение преступления из мести за
правомерные действия других лиц, а также
с целью скрыть другое преступление или
облегчить его совершение;
з)
совершение преступления в отношении
лица или его близких в связи с
осуществлением данным лицом служебной
деятельности или выполнением
общественного долга;
и)
совершение преступления в отношении
женщины, заведомо для виновного
находящейся в состоянии беременности, а
также в отношении малолетнего, другого
беззащитного или беспомощного лица либо
лица, находящегося в зависимости от
виновного;
к)
совершение преступления с особой
жестокостью, садизмом, издевательством,
а также мучениями для потерпевшего;
л)
совершение преступления с
использованием оружия, боевых припасов,
взрывчатых веществ, взрывных или
имитирующих их устройств, специально
изготовленных технических средств,
наркотических средств, психотропных,
сильнодействующих, ядовитых и
радиоактивных веществ, лекарственных и
иных химико-фармакологических
препаратов, а также с применением
физического или психического
принуждения;
м)
совершение преступления в условиях
чрезвычайного положения, стихийного или
иного общественного бедствия, а также
при массовых беспорядках;
н)
совершение преступления с
использованием доверия, оказанного
виновному в силу его служебного
положения или договора;
о)
совершение преступления с
использованием форменной одежды или
документов представителя власти;
п)
совершение умышленного преступления
сотрудником органа внутренних дел;
р)
совершение преступления в отношении
несовершеннолетнего
(несовершеннолетней) родителем или иным
лицом, на которое законом возложены
обязанности по воспитанию
несовершеннолетнего
(несовершеннолетней), а равно педагогом
или другим работником образовательного,
воспитательного, лечебного либо иного
учреждения, обязанным осуществлять
надзор за несовершеннолетним
(несовершеннолетней).
31.
Верховный Суд РФ обращает внимание на то,
что содержащийся в ст.63 УК перечень
отягчающих обстоятельств является
исчерпывающим.
См.: О судебном приговоре:
Постановление Пленума Верховного Суда
РФ от 29 апреля 1996 года // Там же. - С.156.
32.
Верховный Суд РФ обращает внимание судов
на то обстоятельство, что квалификация
преступлений против жизни и здоровья,
совершенных по мотивам политической,
идеологической, расовой, национальной
или религиозной ненависти или вражды
либо по мотивам ненависти или вражды в
отношении какой-либо социальной группы,
по п."л" ч.2 ст.105, или по п."е" ч.2 ст.111, или по
п."е" ч.2 ст.112, или по п."б" ч.2 ст.115, или по
п."б" ч.2 ст.116 УК исключает возможность
одновременной квалификации содеянного
по другим пунктам указанных частей этих
статей, предусматривающим иной мотив или
цель преступления (например, из
хулиганских побуждений).
33.
Преступления, совершенные по мотивам
политической, идеологической, расовой,
национальной или религиозной ненависти
или вражды либо по мотивам ненависти или
вражды в отношении какой-либо социальной
группы, следует отграничивать от
преступлений, совершенных на почве
личных неприязненных отношений. Для
правильного установления мотива
преступления следует учитывать, в
частности, длительность межличностных
отношений подсудимого с потерпевшим,
наличие с ним конфликтов, не связанных с
национальными, религиозными,
идеологическими, политическими
взглядами, принадлежностью к той или
иной расе, социальной группе.
См.: О судебной практике по
уголовным делам о преступлениях
экстремистской направленности:
Постановление Пленума Верховного Суда
РФ от 28 июня 2011 года N 11 // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 2011. N 8.
34.
Исходя из содержания ст.104.1 УК, на которую
ссылается законодатель в п.8 к.с.,
доказыванию по уголовному делу также
подлежит наличие (отсутствие) фактов,
исходя из которых можно сделать вывод о
том, что деньги, ценности, иное имущество,
орудия, оборудование и (или) иные
принадлежащие обвиняемому средства
получены в результате совершения
преступления или являются доходами от
этого имущества либо использовались или
предназначались для использования в
качестве орудия преступления либо для
финансирования терроризма,
организованной группы, незаконного
вооруженного формирования, преступного
сообщества (преступной организации).
35.
Наличие обстоятельств, способствовавших
совершению преступления, должно быть
доказано с помощью имеющихся в деле
уголовно-процессуальных доказательств.
Только принятие мер по устранению
доказанных обстоятельств, а не
предполагаемых, может быть признано
законным.
36.
Суд обязан всесторонне и объективно
исследовать сведения, относящиеся к
обстоятельствам, способствовавшим
совершению преступления. В этих целях
при необходимости следует вызывать в
судебное заседание дополнительных
свидетелей, истребовать иные
доказательства. Для выяснения
специфических обстоятельств (нарушение
технологии производства, техническая
неисправность механизмов и т.п.) и
принятия должных мер по их устранению
суд вправе прибегнуть к помощи
специалистов, а при производстве
судебной экспертизы поставить вопросы,
решение которых требует специальных
познаний.
См.: О дальнейшем
совершенствовании судебной
деятельности по предупреждению
преступлений: Постановление Пленума
Верховного Суда СССР от 3 декабря 1976 года
N 15 // Там же. - С.118.
37.
Если в процессе судебного
разбирательства будут выявлены такие
обстоятельства, способствовавшие
совершению преступления, которые
обусловлены нарушением закона или
недобросовестным исполнением служебных
обязанностей должностными лицами, а
также в случаях, когда имеются данные,
свидетельствующие о неправильном
поведении отдельных граждан на
производстве или в быту, о нарушении ими
общественного долга, этих должностных
лиц и граждан следует, как правило,
допрашивать в судебном заседании в
качестве свидетелей.
См.: О дальнейшем
совершенствовании судебной
деятельности по предупреждению
преступлений: Постановление Пленума
Верховного Суда СССР от 3 декабря 1976 года
N 15 // Там же. - С.118-119.
38.
Почти каждое постановление Пленума
Верховного Суда РФ о судебной практике
расследования той или иной категории дел
включает требования выявления
обстоятельств, способствовавших
совершению преступления.
Сборник постановлений
Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР
(Российской Федерации) по уголовным
делам. - 1997. - С.132, 349, 358, 362, 365, 372, 376 и др.
39.
В нормативных актах обращается внимание
на необходимость дальнейшего
совершенствования деятельности судов по
предупреждению преступлений.
Действенность этой работы зависит от
правильного и своевременного
рассмотрения и разрешения уголовных дел,
неуклонного выполнения требований
закона о выявлении обстоятельств,
способствовавших совершению
преступлений, и принятии мер к их
устранению.
См.: О дальнейшем
совершенствовании судебной
деятельности по предупреждению
преступлений: Постановление Пленума
Верховного Суда СССР от 3 декабря 1976 года
N 15 // Там же. - С.117.
40.
Если обстоятельства, способствовавшие
совершению преступления, явились
следствием неправомерных действий
(бездействия) должностного или иного
лица, которые содержат признаки уголовно
наказуемого деяния, суд должен
направлять соответствующие материалы в
орган предварительного расследования
для проведения необходимой проверки.
См.: О практике вынесения
судами частных определений
(постановлений): Постановление Пленума
Верховного Суда СССР от 29 сентября 1988
года N 11 // Там же. - С.302.
41.
Необходимо более широко использовать
для выявления обстоятельств,
способствовавших совершению
преступлений, наряду с другими
исследованными по делу доказательствами
данных, полученных в результате
проведения судебных экспертиз.
42.
При назначении судебной экспертизы суд
вправе исходить из того, что специальные
познания экспертов могут быть
использованы для установления
обстоятельств, способствовавших
совершению преступления. Вопросы,
поставленные перед экспертом, не могут
выходить за пределы его специальных
познаний и компетенции. Эти же
требования относятся к вопросам об
обстоятельствах, способствовавших
совершению преступления, а также к
ответам на них эксперта.
43.
Вывод эксперта об обстоятельствах,
способствовавших совершению
преступления, подлежит оценке в
соответствии со ст.88 УПК и, при наличии к
тому оснований, учитывается судом при
вынесении частного определения
(постановления).
См.: О повышении роли судов в
выполнении требований закона,
направленных на выявление и устранение
причин и условий, способствовавших
совершению преступлений и других
правонарушений: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 1 сентября 1987 года N
5 // Там же. - С.371.
44.
Предмет доказывания один и тот же (если
не брать в счет стадию возбуждения
уголовного дела) на всех стадиях
уголовного процесса. А значит, к примеру,
на стадии предварительного
расследования (если не доказано наличие
обстоятельства, исключающего
преступность и наказуемость деяния)
доказыванию подлежит каждое из
закрепленных в ст.73 УПК обстоятельство.
Нельзя откладывать их установление до
момента осуществления деятельности на
судебных стадиях. Не влияет на структуру
и содержание предмета доказывания и
квалификация преступления. Исключением
из данного правила являются лишь
преступления несовершеннолетних,
невменяемых и лиц, заболевших душевной
болезнью после совершения преступления,
предмет доказывания по которым
несколько расширен.
45. См. также комментарий
ст.24, 27, 29, 158, 231, 243, 291, 421, 434, а также ко всем
иным упомянутым здесь статьям УПК.
Комментарий к статье 74. Доказательства
1.
Доказательство представляет собой
единство сведений и процессуального
источника. Не содержащий в себе сведений,
имеющих отношение к делу, протокол
допроса (источник) так же не будет
доказательством, как и имеющие отношение
к происшествию сведения
оперативно-розыскного, а не
процессуального характера. Когда же
информация, о которой сначала было
известно из оперативно-розыскного
мероприятия, будет закреплена в одном из
источников, указанных в ч.2 к.с., на свет
появится доказательство.
2.
Верховный Суд РФ оперирует и таким
понятием, как "факт", в значении
доказательства. Несмотря на высказываемый
большинством процессуалистов иной
взгляд на понятие доказательства,
невозможно безразлично относиться пусть
даже и к отличающейся от общепринятой
практике высшего органа правосудия
нашего государства.
См., к примеру: Определение
Судебной коллегии по уголовным делам
Верховного Суда РФ от 28 апреля 1992 года //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. - N 5.
3.
Понятиеобразующие признаки
доказательств:
1)
в доказательствах содержатся сведения;
2)
сведения - это информация об
обстоятельствах, имеющих значение для
дела;
3)
сведения должны быть "собраны" на
предусмотренный законом источник;
4)
в уголовно-процессуальное доказывание
сведения вовлекаются в определенном
законом порядке.
4.
Сведения - это содержание доказательства
- информация о расследуемом
(рассматриваемом и разрешаемом)
происшествии.
5.
Показания свидетеля, показания
потерпевшего, показания подозреваемого,
показания обвиняемого, заключение и
показания эксперта, заключение и
показания специалиста, вещественные
доказательства, протоколы следственных
и судебных действий и иные документы -
это форма доказательств, их принято
называть процессуальными источниками
сведений или источниками
доказательств.
6.
Установленный законом перечень
источников сведений является
окончательным и расширенному толкованию
не подлежит.
7.
Доказательства обязательно должны
содержать какие-либо сведения, имеющие
значение для правильного разрешения
дела. Они должны обладать свойством
относимости. Относимость доказательств -
это обязательное свойство сведений (без
его наличия нет доказательства),
проявляющееся в их возможной связи с
исследуемым в уголовном процессе
происшествием.
8.
Поэтому, когда, к примеру, протокол
следственного действия в целом или его
часть не содержат такого рода
информации, председательствующий в суде
присяжных вправе не разрешить присяжным
заседателям знакомиться с содержанием
такого протокола (прилагаемой к
протоколу фото таблицы, фотографий и
т.п.).
См.: Определение
Кассационной палаты Верховного Суда РФ
от 2 марта 1994 года // Бюллетень Верховного
Суда РФ. - 1994. - N 5.
9.
В постановлении Пленума Верховного Суда
РФ страны от 29 апреля 1996 года "О судебном
приговоре" (п.3) разъясняется, что,
ссылаясь в приговоре на показания
допрошенных по делу лиц, заключение
эксперта, протоколы следственных и
судебных действий и иные документы,
подтверждающие, по мнению суда, те или
иные фактические обстоятельства,
необходимо раскрыть их содержание,
например, не только перечислить фамилии
потерпевших, свидетелей, но и изложить
существо их показаний
. С точки зрения теории
доказательств это разъяснение означает,
что высший судебный орган страны
ориентирует нижестоящие суды на то,
чтобы в приговоре не ограничиваться
перечислением источников (формы
закрепления) сведений, но и
анализировать содержание
доказательств.
Здесь можно было бы говорить
и о заключении, и о показаниях
специалиста.
См.: О судебном приговоре:
Постановление Пленума Верховного Суда
РФ от 29 апреля 1996 года N 1 // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1994. - N 5. - С.150.
10.
См. также комментарий ст.80, 173, 240 УПК.
Комментарий к статье 75. Недопустимые доказательства
1.
Правильнее было бы настоящую статью
именовать "Недопустимые сведения". Все
доказательства должны обладать
свойством допустимости. Если сведения,
которые обнаружены (собраны)
следователем (дознавателем и др.),
недопустимы (получены с нарушением
закона), значит, в данном конкретном
случае орган предварительного
расследования не располагает
доказательством по уголовному делу.
2.
При осуществлении правосудия не
допускается использование
доказательств, полученных с нарушением
закона не только в силу ст.75 УПК, но и в
соответствии с положениями ст.50
Конституции РФ.
3.
Допустимость доказательств - это их
соответствие нормам нравственности,
истинности, а равно требованиям закона
относительно источника, способа
собирания и вовлечения в уголовный
процесс сведений.
4.
Решая вопрос о допустимости того или
иного доказательства, суды могут
руководствоваться разъяснением,
содержащимся в п.2 постановления Пленума
Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 года N 1 "О
применении судами норм
уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации" и п.16 постановления Пленума
Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года N 8
"О некоторых вопросах применения судами
Конституции Российской Федерации при
осуществлении правосудия".
См.: Бюллетень Верховного
Суда РФ. - 2004. - N 5.
5.
Решая вопрос о том, является ли
доказательство по уголовному делу
недопустимым по основаниям, указанным в
п.3 ч.2 к.с., суд должен в каждом случае
выяснять, в чем конкретно выразилось
допущенное нарушение. В силу ч.7 ст.235 УПК
при рассмотрении уголовного дела по
существу суд по ходатайству стороны
вправе повторно рассмотреть вопрос о
признании исключенного доказательства
допустимым.
См.: О применении судами норм
уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации: Постановление
Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004
года N 1 // Там же.
6.
Процессуальные источники, в которых
содержатся сведения, не отвечающие
нормам истинности или нравственности, не
должны признаваться доказательствами.
Примером доказательства, не
соответствующего нормам истинности,
могут быть показания допрошенного в
качестве свидетеля экстрасенса о месте,
где зарыт труп, или о приметах
преступника, если, с его слов, он узнал
эти сведения с помощью магии. Уровень
развития нашего общества и
представлений об иррациональных
явлениях не позволяет протокол
следственного действия, содержащий
такую информацию, даже правильно с точки
зрения закона оформленный, признать
допустимым доказательством.
7.
Вполне правомерно признать недопустимым
доказательством протокол допроса,
содержание которого изложено в
нецензурных выражениях, даже когда он
полностью соответствует сказанному на
допросе.
8.
Доказательства должны признаваться
полученными с нарушением закона
(недопустимыми), если при их собирании и
закреплении были нарушены
гарантированные Конституцией РФ права
человека и гражданина или установленный
уголовно-процессуальным
законодательством порядок их собирания
и закрепления, а также если собирание и
закрепление доказательств осуществлено
ненадлежащим лицом или органом либо в
результате действий, не предусмотренных
процессуальными нормами.
9.
Не любое нарушение требований УПК
приводит к тому, что доказательство
становится недопустимым.
Несущественные, бесспорно не влияющие на
доказательственное значение
закрепленных в доказательстве сведений
нарушение не должно влечь за собой
признания доказательства недопустимым.
Не следует, к примеру, признавать
недопустимым протокол следственного
действия, если вместо имени и отчества,
как требует п.3 ч.3 ст.166 УПК, участвующего
в нем должностного лица органа дознания
в протоколе указаны лишь инициалы
последнего.
10.
В соответствии с ч.2 ст.48 Конституции РФ и
на основании ст.49 УПК каждый задержанный,
заключенный под стражу, имеет право
пользоваться помощью адвоката
(защитника) с момента фактического его
задержания и даже на более раннем этапе
расследования, а каждый обвиняемый в
силу указанной конституционной нормы и
на основании ст.47 УПК имеет право
пользоваться помощью адвоката
(защитника) с момента предъявления
обвинения. При нарушении этого
конституционного права все показания
задержанного, заключенного под стражу,
обвиняемого и результаты следственных
действий, проведенных с его участием,
должны рассматриваться судом как
доказательства, полученные с нарушением
закона.
11.
Примером доказательства, полученного с
нарушением закона, может служить
протокол допроса подозреваемого,
обвиняемого, его супруга и близкого
родственника, без разъяснения им ст.51
Конституции РФ и с одновременным
предупреждением об уголовной
ответственности за отказ от дачи
показаний; заключение эксперта, когда
постановление о назначении судебной
экспертизы не было своевременно (до
производства судебной экспертизы)
предоставлено обвиняемому, чтобы он мог
заявить отвод эксперту; представить
дополнительные вопросы для получения по
ним заключения эксперта и т.д.
(см. также комментарий ст.282 УПК).
См.: О некоторых вопросах
применения судами Конституции
Российской Федерации при осуществлении
правосудия: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года N 8
// Там же. - С.188-189; Определение
Кассационной палаты Верховного Суда РФ
от 2 марта 1994 года // Бюллетень Верховного
Суда РФ. - 1994. - N 5.
См.: Определение
Кассационной палаты Верховного Суда РФ
от 31 мая 1995 года // Российская юстиция. -
1995. - N 11.
12.
В случае признания доказательства
полученным с нарушением закона суд
должен мотивировать свое решение об
исключении его из совокупности
доказательств по делу, указав, в чем
выразилось нарушение закона.
См.: О судебном приговоре:
Постановление Пленума Верховного Суда
РФ от 29 апреля 1996 года // Там же. - С.150.
13.
По общему правилу недопустимые
доказательства не должны участвовать в
процессе доказывания не только при
рассмотрении дела судом присяжных, но и в
обычном порядке, не только в судебных, но
и в досудебных стадиях.
14.
Не только обвинительные, но и
оправдательные сведения должны
фиксироваться без нарушения закона.
Между тем признание доказательства
недопустимым - это не обязанность, а
право суда. В связи с чем суд может,
исходя из обстоятельств дела и хода его
расследования, не признавать
недопустимым оправдательное или
смягчающее наказание доказательство.
15.
Показания обвиняемого (подозреваемого),
данные в ходе досудебного производства
по уголовному делу в отсутствие
защитника и не подтвержденные
подсудимым в суде, не имеют юридической
силы и тогда, когда участие в данном деле
и, соответственно, в данном допросе
защитника было обязательно, и когда
обвиняемый (подозреваемый) по
собственной инициативе отказался от
помощи защитника на предварительном
следствии. О случаях, когда участие
защитника в деле обязательно, см.
содержание и комментарий ст.51 УПК.
16.
См. также комментарий ст.7, 39, 73, 74, 335, 425, а
также ко всем иным упомянутым здесь
статьям УПК.
Комментарий к статье 76. Показания подозреваемого
1.
Показания подозреваемого - это
полученная в соответствии с
требованиями УПК, содержащая имеющие
отношение к уголовному делу сведения
устная речь (реже, при невозможности
устно сообщить информацию, - жестовая
речь, дактилология либо содержание
написанной собственноручно
подозреваемым описательной части
протокола допроса) подозреваемого,
правильность отражения которой в
протоколе допроса (очной ставки,
проверки показаний на месте) он готов
удостоверить своей подписью на каждой из
страниц протокола следственного
действия.
2.
Показания подозреваемого от других
видов доказательств отличают следующие
понятиеобразующие признаки:
а)
показания подозреваемого - это, как
правило, устная речь указанного лица
(реже, при невозможности устно сообщить
информацию, - жестовая речь, дактилология
либо содержание написанной
собственноручно допрашиваемым
описательной части протокола допроса
подозреваемого);
б)
это устная (иная) речь лица, наделенного
статусом подозреваемого;
в)
показания подозреваемого могут быть
даны только на допросе, очной ставке или
во время проверки его показаний на
месте;
г)
повторный допрос подозреваемого в
отношении того же преступления, в
совершении которого он подозревается, в
случае его отказа от дачи показаний на
первом допросе может проводиться только
по просьбе самого подозреваемого.
3.
Предмет показаний подозреваемого,
прежде всего, состоит из тех
обстоятельств, которые послужили
основанием возникновения юридического
факта, наделившего лицо статусом
подозреваемого: его задержания в
соответствии со ст.91 и 92 УПК либо
возбуждения в отношении него уголовного
дела, или же применения (избрания) к нему
меры пресечения в порядке ст.100 УПК.
4.
В процессе допроса (очной ставки и др.) у
него также могут устанавливаться
сведения об иных обстоятельствах,
подлежащих доказыванию (ст.73 УПК).
5.
Часть ученых полагает, что показания
подозреваемого - это всегда лишь "его
устное сообщение". "Подозреваемый вправе изложить
показания в протоколе собственноручно,
но лишь после дачи их в устной форме"
. Это правило касается большинства,
но не всех без исключения случаев
получения (дачи) показаний
подозреваемым. "Устный" означает
"произносимый"
, "такой, который произносят"
. "Произношение" же - это
"воспроизведение звуков речи"
. "Произносить" - "говорить"
что-нибудь, как-нибудь
. "Говорить", в свою очередь,
означает "с помощью языка выражать
словами свои мысли, сообщать"
что-нибудь
.
См.: Вандышев В.В. Указ. соч. -
С.216.
См.: Научно-практический
комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу... - М.: Спарк, 2002. - С.167; и др.
См.: Ожегов С.И. Указ. соч. -
С.730.
См.: Краткий толковый словарь
русского языка... - С.206.
См.: Ожегов С.И. Указ. соч. -
С.530.
См.: Краткий толковый словарь
русского языка... - С.156.
См.: Там же. - С.40.
6.
Таким образом, немой (глухонемой)
подозреваемый не может дать показания
устно. Он не имеет физической
возможности с помощью языка выразить
словами свои мысли, сообщить следователю
(дознавателю и др.) имеющие отношения к
уголовному делу сведения. Обычно такой
подозреваемый в состоянии дать
показания с помощью жестов или
дактилологии. Тогда его показания - это
не устная, а жестовая либо
воспроизводимая пальцами рук речь. Но
нельзя отрицать ситуацию, когда
подозреваемый стал немым (глухонемым)
недавно. Он в состоянии изложить
письменно в протоколе допроса свои
показания, но не владеет техникой
жестовой речи и (или) дактилологии. Что
же, в такой ситуации он должен быть лишен
закрепленного в п.2 ч.4 ст.46 УПК своего
права давать показания? Конечно же, нет.
Он показания все равно дать вправе.
Показания в этом и только в этом случае
он может дать письменно, собственноручно
записав их в протоколе допроса. В такой
ситуации показаниями последовательно
именовать письменно, с соблюдением
требований уголовно-процессуального
законодательства сообщенные, имеющие
отношение к уголовному делу сведения.
7.
Показания подозреваемым могут быть даны
(сообщены имеющие отношение к предмету
доказывания сведения) не только во время
допроса. Закрепленное в п.2 ч.4 ст.46 УПК
право подозреваемого давать показания
может быть реализовано также во время
очной ставки и (или) проверки показаний
подозреваемого на месте. Подозреваемый
"дает" показания, когда произносит устную
речь (жестовую речь, дактилологию, а при
невозможности данной формы дачи
показаний - когда собственноручно
записывает свои показания в
описательной части протокола) при
производстве любого из вышеуказанных
следственных действий: сообщает
сведения путем свободного рассказа и
(или) отвечает на заданные ему
участниками следственного действия
вопросы.
8.
Показания подозреваемый может дать лишь
в интервале времени от возбуждения в
отношении него уголовного дела
(задержания его в соответствии со ст.91 и 92
УПК либо применения к нему меры
пресечения в порядке ст.100 УПК) до
вынесения постановления о привлечении
его в качестве обвиняемого либо
прекращения в отношении него уголовного
преследования (уголовного дела).
9.
В к.с. говорится о допросе, проведенном в
соответствии с требованиями лишь ст.187-190
УПК. Между тем при получении показаний
подозреваемого должны соблюдаться также
правила, закрепленные в ст.9, 11, 46, 53, 92, 164,
166-169, 425 и в некоторых других статьях
УПК.
10.
См. также комментарий ст.73-75, 79, 187-190, а
также ко всем иным упомянутым здесь
статьям УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Показания подозреваемого. Комментарий к
статье 76 УПК. - [Электронный ресурс]. - М.,
2006; Рыжаков А.П. Собирание (проверка)
доказательств. Показания как средство
доказывания: Научно-практическое
руководство. - М.: Экзамен, 2007.
Комментарий к статье 77. Показания обвиняемого
1.
Показания обвиняемого - это содержащая
имеющие отношение к уголовному делу
сведения устная речь (реже, при
невозможности устно сообщить
информацию, - жестовая речь, дактилология
либо содержание написанной
собственноручно свидетелем
описательной части протокола допроса)
допрашиваемого в порядке ст.173, 174, 187-190 и
275 УПК (без нарушения норм
нравственности, истинности) обвиняемого,
правильность отражения которой в
протоколе допроса (очной ставки,
проверки показаний на месте) он готов
удостоверить своей подписью на каждой из
страниц протокола следственного
действия.
2.
На доказательственное значение данной
разновидности доказательств никак не
влияет их наименование. Хотя правильнее
во всех процессуальных документах
именовать их именно показаниями
обвиняемого, практические работники
иногда не видят разницы между
процессуальным действием, "дачей
объяснений по предъявленному обвинению"
и результатом таковых - "показаниями
обвиняемого". Даже высший орган
правосудия нашего государства ссылается
на "объяснение" обвиняемого как на разновидность
доказательства.
См., к примеру: Определение
Судебной коллегии по уголовным делам
Верховного Суда РФ от 28 марта 1994 года //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - N 11.
3.
Критерии показаний обвиняемого как
самостоятельного вида доказательств.
а)
показания обвиняемого - это всегда
устная речь (реже, при невозможности
устно сообщить информацию, - жестовая
речь, дактилология либо содержание
написанной собственноручно свидетелем
описательной части протокола допроса)
указанных лиц;
б)
это устная речь лица, в отношении
которого вынесено постановление о
привлечении его в качестве обвиняемого
или же обвинительный акт, а по делам
частного обвинения, когда по заявлению
не проводилось досудебного
производства, лица, в отношении которого
подана жалоба, с момента констатации
наличия в распоряжении мирового судьи
оснований для назначения судебного
заседания или же после соединения
встречного заявления с первоначальным.
Соответственно предполагается, он будет
нести уголовную ответственность за
событие, являющееся предметом
исследования по делу;
в)
показания обвиняемого могут быть даны
только на допросе (очной ставке, проверке
показаний на месте);
г)
повторный допрос обвиняемого по тому же
обвинению в случае его отказа от дачи
показаний на первом допросе может
проводиться только по просьбе самого
обвиняемого.
4.
Обвиняемые сообщают на допросах и очных
ставках сведения, которые ими восприняты
как вне, так и в рамках уголовного
процесса. В отличие от показаний
свидетеля законодатель не предусмотрел
случаев, когда бы обвиняемый не имел
права давать показания.
5.
О каждом допросе обвиняемого
следователь (дознаватель и др.) обязан
составлять протокол с соблюдением
общеобязательных для всех протоколов
следственных действий требований.
6.
При получении показаний у обвиняемого
узнают сведения о всех и каждом из
обстоятельств, подлежащих доказыванию
(ст.73 УПК).
7.
Обвиняемый не несет ответственности за
отказ от дачи показаний и за дачу
заведомо ложных показаний. Отказ от дачи
показаний не является обвинительным
доказательством и не лишает обвиняемого
его процессуальных прав, а также не
освобождает следователя (дознавателя и
др.) от обязанности обеспечить
возможность реализации последних.
8.
См. также комментарий ст.73-75, 79, 173, 174, 187-190,
275, 425 УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Собирание (проверка) доказательств.
Показания как средство доказывания:
Научно-практическое руководство. - М.:
Экзамен, 2007.
Комментарий к статье 78. Показания потерпевшего
1.
Показания потерпевшего - это содержащая
имеющие отношение к уголовному делу
сведения устная речь (реже, при
невозможности устно сообщить
информацию, - жестовая речь, дактилология
либо собственноручно сделанная в
протоколе следственного действия
допрашиваемым потерпевшим, содержащая
имеющие отношение к уголовному делу
сведения запись) допрашиваемого в
порядке ст.187-192, 277, 279, 280 и некоторых
других статей УПК (без нарушения норм
нравственности, истинности) признанного
потерпевшим лица, правильность
отражения которой в протоколе допроса
(очной ставки, проверки показаний на
месте) он готов удостоверить своей
подписью на каждой из страниц протокола
следственного действия.
2.
Потерпевший, так же как и свидетель, не
несет уголовной ответственности за
совершение расследуемого преступления.
Именно поэтому у показаний потерпевшего
и свидетеля очень много общего.
3.
Понятиеобразующие признаки, предмет
показаний, условия, порядок собирания,
оформления и оценки показаний, а также
процедура осуществления привода
потерпевшего такие же, как и у
свидетеля.
4.
Полагаем, существует, по меньшей мере,
два вида показаний потерпевшего:
- устная речь допрашиваемого
потерпевшего;
- иная форма изложения
допрашиваемым потерпевшим имеющих
отношение к делу сведений.
5.
Последняя допустима лишь в тех случаях,
когда потерпевший объективно лишен
возможности устно сообщить следователю
(дознавателю и др.) имеющую отношение к
уголовному делу информацию.
6.
Вторая разновидность показаний может
быть выражена в двух формах:
- жестовая речь, дактилология
допрашиваемого потерпевшего;
- собственноручно сделанная в
протоколе следственного действия
допрашиваемым потерпевшим, содержащая
имеющие отношение к уголовному делу
сведения запись.
7.
У каждого из названных видов (форм)
показаний потерпевшего свой собственный
момент появления их в
уголовно-процессуальном доказывании
(уголовном процессе). Этим моментом
является та временнaя грань, после
которой имеющие отношение к уголовному
делу сведения становятся содержанием
уголовно-процессуального
доказательства, именуемого показаниями
потерпевшего, причем именно показаний, а
не протокола следственного действия,
коим является протокол такого
следственного действия, как допрос
(очная ставка, проверка показаний на
месте).
8.
Как определить момент, с которого в
уголовном процессе появляются показания
потерпевшего? Нам представляется, что
для этого следует понять, что существует
разница между показаниями потерпевшего
и протоколом его допроса. На то, что это
не одно и то же, указывает анализ УПК. В
названном законе законодатель ни разу не
усомнился в том, что допрос, очная ставка
- это следственные действия, а протокол
допроса (очной ставки) - это протокол
следственного действия. Причем он же
видит различия между показаниями, в том
числе показаниями потерпевшего, и
протоколом следственного действия
(протоколом допроса). И это не только те
отличия, которые следуют из редакции ч.2
ст.74 УПК, но и те выражения, которые им
используются в других статьях УПК. К
примеру, в ст.190 УПК законодатель требует
показания допрашиваемого лица
записывать в протоколе допроса
(протоколе, составляемом в соответствии
со ст.166 и 167 УПК) от первого лица и по
возможности дословно; "факт ознакомления
с показаниями и правильность их записи
допрашиваемое лицо удостоверяет своей
подписью в конце протокол" и т.п.
9.
Из сказанного напрашивается вывод, что
есть показания, а есть протокол допроса.
И это разные виды доказательств. Тогда
возникает вопрос, а одновременно или же в
разное время они становятся
доказательствами с позиции
уголовно-процессуального закона? Почему
мы задаем такой вопрос? Да потому, что в
юридической литературе встречаются
высказывания, согласно которым "дача
показаний... означает изложение в устной,
письменной или конклюдентной форме
информации о любых обстоятельствах,
имеющих существенное значение для
разбирательства по делу, завершающееся
подписанием соответствующего
протокола". Получается, пока нет протокола
следственного действия, нет и показаний
потерпевшего. Но все ли так просто?
См.: Сверчков В. Заведомо
ложные показание, заключение эксперта
или неправильный перевод // Законность. -
2002. - N 11.
10.
Если представить ситуацию, что на
допросе показания дает потерпевший, то
временные рубежи, которые проходят
имеющие отношения сведения и у показаний
потерпевшего, и у протокола допроса
(протокола следственного действия),
одинаковы. Различаться они могут лишь по
форме, причем той форме, которая должна
быть у показаний потерпевшего и которая
должна соблюдаться при оформлении
протокола следственного действия.
11.
Нам представляется доказательство, вне
зависимости от того, о какой
разновидности источника таковых идет
речь, появляется с того момента, когда в
уголовный процесс вовлекается объект,
содержание которого составляют имеющие
отношение к данному уголовному делу
сведения, а форма полностью
соответствует признакам одного из
источников доказательств. Все упирается
в систему этих признаков.
12.
Думается, что применительно к показаниям
потерпевшего таковые имеются еще до
завершения оформления протокола допроса
(очной ставки). И поэтому мы считаем
последовательным применительно к
некоторой разновидности доказательств,
в том числе и к показаниям потерпевшего,
вычленять элемент - закрепление
доказательств. Те, кто отрицает
существование такого элемента процесса
доказывания, сами того не подозревая, к
признакам показаний потерпевшего должны
будут относить составление протокола
следственного действия (протокола
допроса). А не получается ли, что мы таким
образом "телегу ставим впереди лошади"?
Не в протокол следственного действия
заносятся показания потерпевшего, а
показания потерпевшего, якобы, имеют
место только, если следователь
(дознаватель и др.) соизволит их занести в
протокол следственного действия. А если
следователь (дознаватель и др.) окажется
не вполне добросовестным, что же,
потерпевший, сообщавший на допросе
имеющие отношение к уголовном делу
сведения, не давал показаний? А если
показаний не было, то что фиксировалось в
протоколе допроса? Если считать, что
показания потерпевшего и протокол его
допроса в уголовном процессе появляются
одновременно - с момента окончательного
оформления последнего, то не получится
ли, что следователь (дознаватель и др.)
просто не будет иметь возможности
занести показания потерпевшего в
протокол следственного действия
(протокол допроса). Налицо замкнутый
круг. Без показаний потерпевшего
протокол его допроса невозможен, а
показаний не может быть без протокола
допроса. Данные рассуждения и приводят
нас к мысли, что в
уголовно-процессуальном доказывании
сначала появляется доказательство
показания потерпевшего, а затем после
фиксации таковых в протоколе допроса -
новое, пусть и производное, но все же
другое доказательство - протокол
следственного действия, коим является
протокол допроса потерпевшего.
13.
И еще один важный момент. Доказывание
осуществляет следователь (дознаватель и
др.), суд (судья). Без него нет доказывания.
Соответственно, пока хотя бы один из
названных субъектов не узнал о
существовании имеющих отношение к
уголовному делу сведений,
уголовно-процессуального
доказательства быть не может. Он может не
быть уверенным в том, что имеет дело
именно с доказательством, так как
сведения им еще не проверены и не
оценены. Но о том, что есть сведения,
имеющие отношение к уголовному делу, он
должен знать точно. Кто-то может сказать,
что пока он не убедился в относимости и,
что еще более важно, в допустимости
использования данных сведений в
качестве уголовно-процессуального
доказательства, нет самого
доказательства. Между тем мы бы
возразили. Во-первых, от того, что
известно следователю (дознавателю и др.),
объективная реальность не меняется.
Доказательства могут быть еще не
проверены и не оценены, но уже иметься в
деле. Во-вторых, если говорить о том, что
до проверки и оценки доказательств нет
доказательств, то проверка и оценка
станут элементом собирания таковых, а
весь процесс доказывания сведется к
одному элементу - "собиранию
доказательств" или, как таковой именует
В.А. Семенцов, "формированию
доказательств".
См.: Семенцов В.А.
Формирование доказательств в структуре
уголовно-процессуального доказывания //
Актуальные проблемы права России и стран
СНГ: Тез. докл. (Челябинск, 29-30 марта 2007
года). - Челябинск, 2007.
14.
Если исходить из указанной посылки, то
можно заключить, что показания
потерпевшего в уголовном процессе
появляются в следующие моменты:
- выраженные в устной речи - тогда,
когда производящий допрос (очную ставку,
проверку показаний на месте) следователь
(дознаватель и др.) услышал от
допрашиваемого потерпевшего имеющие
отношение к уголовному делу сведения;
- выраженные в жестовой речи,
дактилологии - когда производящий допрос
(очную ставку, проверку показаний на
месте) следователь (дознаватель и др.)
узнал (обычно от переводчика), какие
именно имеющие отношение к уголовному
делу сведения сообщил допрашиваемый
потерпевший;
- выраженные в собственноручно
сделанной в протоколе следственного
действия допрашиваемым потерпевшим
(когда до этого в рамках того же
следственного действия им эти показания
не давались ни в устной, ни в жестовой
форме) записи - после того как
следователь (дознаватель и др.) прочитал
то, что написал в протоколе допроса
допрашиваемый потерпевший.
15.
После этого в уголовном процессе уже
имеются показания потерпевшего, которые
согласно ч.2 ст.190 УПК "записываются" в
протокол следственного действия "от
первого лица и по возможности дословно".
Фиксация показаний потерпевшего в
протоколе допроса осуществляется уже
после их формирования, и, соответственно,
это уже элемент другой части процесса
доказывания. Нами таковая именуется
закреплением доказательств.
16.
Спецификой оценки показаний
потерпевшего является учет следователем
(дознавателем и др.) и судом
эмоциональной нагрузки, которая всегда
сопровождает, в особенности первые,
показания потерпевшего. Потерпевший
иногда заинтересован в преувеличении
размера причиненного ему ущерба и
результатах разрешения уголовного дела.
Условия, в которых он наблюдал
преступление, могут влиять на его
восприятие события, примет преступника,
места его совершения. В отличие от
свидетеля, который по общему правилу
обязан давать показания, потерпевшему к
указанной обязанности добавляется еще и
право давать таковые. Все эти и многие
другие обстоятельства должны
учитываться следователем (дознавателем
и др.) и судом при оценке показаний
потерпевшего.
17. См. также комментарий
ст.42, 73-75, 79, 113, 187-192, 277 УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Собирание (проверка) доказательств.
Показания как средство доказывания:
Научно-практическое руководство. - М.:
Экзамен, 2007..
Комментарий к статье 79. Показания свидетеля
1.
Показания свидетеля - это содержащая
имеющие отношение к уголовному делу
сведения устная речь (реже, при
невозможности устно сообщить
информацию, - жестовая речь, дактилология
либо содержание написанной
собственноручно свидетелем
описательной части протокола допроса)
допрашиваемого в порядке ст.187-192 и 278 УПК
(без нарушения норм нравственности,
истинности) не являющегося обвиняемым
(подозреваемым, потерпевшим, экспертом
или специалистом) лица, которому могут
быть известны какие-либо обстоятельства,
подлежащие установлению по уголовному
делу, правильность отражения которой в
протоколе допроса (очной ставки,
проверки показаний на месте) он готов
удостоверить своей подписью на каждой из
страниц протокола следственного
действия.
2.
Понятиеобразующими признаками
показаний свидетеля являются следующие
положения:
а)
показания свидетеля - это всегда устная
речь (реже, при невозможности устно
сообщить информацию, - жестовая речь,
дактилология либо содержание написанной
собственноручно свидетелем
описательной части протокола допроса);
б)
это устная речь (реже, при невозможности
устно сообщить информацию, - жестовая
речь, дактилология либо содержание
написанной собственноручно свидетелем
описательной части протокола допроса),
во-первых, лица, которое не является
обвиняемым (подозреваемым, потерпевшим,
экспертом или специалистом); во-вторых,
она содержит в себе сведения, имеющие
отношение к данному конкретному
уголовному делу;
в)
правильность отражения сообщенной
свидетелем информации в протоколе
допроса, очной ставки или проверки
показаний на месте свидетель готов
удостоверить своей подписью на каждой из
страниц протокола следственного
действия;
г)
показания свидетеля могут быть даны
только в порядке, предусмотренном УПК
для допроса, очной ставки или проверки
показаний на месте;
д)
при сообщении свидетелем сведений не
были нарушены нормы нравственности и
(или) истинности.
3.
В ч.2 к.с. сказано, что свидетель "может
быть" допрошен об определенного рода
обстоятельствах. Использование здесь
словосочетания "может быть" указывает на
то, что, во-первых, допрос свидетеля - это
не обязанность, а право следователя
(дознавателя и др.); во-вторых, свидетеля
нельзя допрашивать об иных, не указанных
в ч.2 ст.79 УПК обстоятельствах.
4.
Под "обстоятельствами" здесь понимаются
явления, имевшие место в прошлом, или
иначе "событие, факт, который влияет на"
что-нибудь. Обстоятельства обладают
определенными отличительными
признаками, свойствами. Часть из таковых
имеет значение для расследования и (или)
разрешения уголовного дела, часть - нет.
Те, которые имеют значение для
производства по уголовному делу, и
составляют содержание термина
"обстоятельства", о котором идет речь в ч.2
к.с.
См.: Краткий толковый словарь
русского языка... - С.112.
5.
Причем обстоятельствами в
рассматриваемом смысле этого слова
являются лишь те факты, события, которые
лицо наблюдало лично. Показания
свидетеля, основанные на догадке,
предположении, слухе, а также показания
свидетеля, который не может указать
источник своей осведомленности,
доказательствами не являются в связи с
отсутствием в них такого свойства
доказательств, как допустимость (п.2 ч.2
ст.75 УПК).
6.
Обстоятельства, о которых может быть
допрошен свидетель, в обязательном
случае должны быть "относящимися к
уголовному делу". "Относящиеся" - это
значит, которые могут иметь связь с
исследуемым в ходе
уголовно-процессуального производства
явлением. Не обязательно они имеют эту
связь. Достаточно наличия вероятности
таковой. В ч.1 ст.56 УПК, где законодатель
пытается сформулировать понятие
"свидетель", речь идет об
"обстоятельствах, имеющих значение для
расследования и разрешения уголовного
дела". Это те же самые обстоятельства.
7.
В данном случае речь идет о двух видах
обстоятельств:
- обстоятельства, составляющие
предмет доказывания (ст.73, 421, 434 УПК);
- не отнесенные к предмету
доказывания, однако, имеющие отношение к
уголовному делу обстоятельства.
8.
Вторая группа обстоятельств, в свою
очередь, может быть разделена также на
две самостоятельные группы:
- обстоятельства, имевшие место до
возбуждения уголовного дела;
- имеющие значение для
расследования и (или) разрешения
уголовного дела обстоятельства
собирания фактических данных
субъектами, о которых идет речь в ст.86
УПК.
9.
Не являющиеся элементом предмета
доказывания обстоятельства, имевшие
место до возбуждения уголовного дела, -
это те обстоятельства, сведения о
которых являются содержанием косвенных
доказательств. Сведения об определенной
совокупности таких обстоятельств
позволяют установить наличие иного, но
уже являющегося элементом предмета
доказывания обстоятельства.
10.
Сведения об обстоятельствах собирания
фактических данных субъектами, о которых
идет речь в ст.86 УПК, позволяют
определить, допустимо или нет "имеющееся
в уголовном деле доказательство". В ряде
случаев без показаний свидетелей,
которые могут располагать указанного
вида информацией, в такой ситуации
обойтись достаточно трудно. Именно
поэтому следователь (дознаватель и др.) в
такой ситуации вынужден принять меры к
получению и указанного рода показаний
свидетеля.
11.
Обстоятельства известны посредством
отражения в сознании гражданина
сведений о них. Соответственно,
свидетелю известны сведения (данные,
информация), а не сами обстоятельства,
которых на момент, когда лицо обладает
статусом свидетеля, вообще уже не
существует. На этот момент есть лишь
фактические данные, которыми
располагает свидетель, так как именно
они запечатлелись в его сознании. Мы
говорим "обстоятельства", подразумеваем
данные, мы говорим "данные",
подразумеваем обстоятельства. Причем
характеристики "обстоятельств",
заложенные законодателем в ч.2 к.с.
("любые", "относящиеся к уголовному делу" и
др.), касаются не только самих
обстоятельств, но и, бесспорно, сведений
об этих обстоятельствах.
12.
Из свидетельских показаний может
выясняться, когда, где и по какому поводу
свидетель встречался с обвиняемым,
потерпевшим и (или) другим свидетелем, в
чем выражалось и на какой почве
состоялось их общение, имеются ли у них
общие интересы и т.п.
13.
Показания свидетеля - это источник
доказательств. Они должны быть оценены и
проверены. Свои выводы компетентный
орган (должностное лицо) строит на
анализе:
1)
личности самого свидетеля: свойств его
памяти, психического и психологического
состояния, возраста, здоровья,
определенного опыта, темперамента,
склонности к преувеличению или
приуменьшению увиденного и т.п.;
2)
природных условий, при которых он
воспринимал явление: времени, места,
погоды, освещения, видимости, слышимости,
продолжительности восприятия,
расстояния до объекта;
3)
размера промежутка времени, который
прошел с момента, когда лицо
воспринимало явление;
4)
обстановки дачи показаний.
14.
Показания свидетелей - это равнозначные
другим источникам сведений
доказательства. Между тем не стоит
забывать, практика показывает, что самый
добросовестный свидетель вполне может
сообщать не отвечающие истине сведения.
Ведь человеку свойственно
заблуждаться.
15.
См. также комментарий ст.73-75, 187-191, 278 УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Показания свидетеля - самый
распространенный вид доказательств.
Комментарий к статье 79 УПК. - [Электронный
ресурс]. - М., 2006; Рыжаков А.П. Свидетель и
понятой: понятие, права, обязанности.
Показания свидетеля:
Научно-практическое руководство. - М.:
Экзамен, 2007.
Комментарий к статье 80. Заключение и показания эксперта и специалиста
1.
Справки, акты, заключения и иные формы
фиксации результатов ведомственного или
другого исследования, полученные по
запросу органов предварительного
следствия или суда, не могут
рассматриваться как заключение эксперта
и служить основанием к отказу в
проведении судебной экспертизы (см.
также комментарий ст.к 196 УПК).
Указанные положения не
препятствуют приобщению к материалам
уголовного дела и использованию в
процессе доказывания заключения
специалиста, полученного в соответствии
с ч.3 к.с.
См.: О судебной экспертизе по
уголовным делам: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 года N
28 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N
2.
2.
Заключение же эксперта - это
составленный должным образом экспертом
в связи с вынесенным компетентным
органом постановлением о назначении
судебной экспертизы письменный
документ, в котором он (эксперт) излагает
ход проведенного исследования и свои
выводы (вероятного или категоричного
характера) по вопросам, требующим
специальных познаний, обычно - в науке,
технике, искусстве или ремесле. В
заключении эксперта могут излагаться
проведенные им исследования и выводы не
только по вопросам, поставленным перед
экспертом лицом, ведущим производство по
уголовному делу, или сторонами, но и по
обстоятельствам, которые имеют значение
для уголовного дела, но по поводу которых
ему не были поставлены вопросы (ч.2 ст.204
УПК).
3.
Заключение эксперта от всех других
доказательств отличается следующими
признаками:
1)
заключение эксперта может быть
составлено лишь в связи с назначением
экспертизы посредством специально
вынесенного постановления;
2)
производит и оформляет результаты
процессуального действия не следователь
(дознаватель и др.), суд, а иной субъект -
лицо, обладающее специальными знаниями,
обычно в области науки, техники,
искусства или ремесла;
3)
в заключении эксперта могут
фиксироваться результаты опытных
действий.
4.
Заключение эксперта является в
соответствии с законом одним из видов
доказательства и дается на основании
произведенных исследований. Эксперту
могут быть поставлены вопросы, входящие
в компетенцию специалиста; постановка
перед специалистом вопросов,
относящихся к компетенции эксперта,
недопустима, его мнение не может быть
приравнено к заключению эксперта.
См.: О соблюдении судами РФ
процессуального законодательства при
судебном разбирательстве уголовных дел:
Постановление Пленума Верховного Суда
РФ от 17 сентября 1975 года N 5 // Там же. -
С.422-423.
5.
В необходимых случаях, когда
установление того или иного
обстоятельства невозможно путем
проведения отдельных судебных экспертиз
либо это выходит за пределы компетенции
одного эксперта или комиссии экспертов,
может быть назначена комплексная
судебная экспертиза.
6.
Комплексная судебная экспертиза
представляет собой проведение ряда
исследований, осуществляемых
несколькими экспертами на основе
использования разных специальных
познаний.
7.
Результат проведения комплексной
судебной экспертизы может быть оформлен
совместным экспертным заключением. В
заключении экспертов должно быть
указано, какие исследования провел
каждый эксперт, какие факты он лично
установил и к каким выводам пришел.
Каждый эксперт вправе подписать лишь ту
часть заключения, которая отражает ход и
результаты проведенных им лично
исследований. Если основанием
окончательного вывода являются факты,
установленные другим экспертом, то об
этом также должно быть указано в
заключении.
8.
Требование закона о том, что эксперт дает
заключение от своего имени на основании
исследований, проведенных им в
соответствии с его специальными
знаниями, и несет за данное им заключение
личную ответственность, полностью
распространяется на лиц, участвовавших в
производстве комплексной судебной
экспертизы.
9.
При оценке судом заключения эксперта
следует иметь в виду, что оно не имеет
заранее установленной силы, не обладает
преимуществом перед другими
доказательствами и, как все иные
доказательства, оценивается по общим
правилам в совокупности с другими
доказательствами. Одновременно следует
учитывать квалификацию эксперта,
выяснять, были ли ему представлены
достаточные материалы и надлежащие
объекты исследования.
См.: О судебной экспертизе по
уголовным делам: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 года N
28 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N
2.
10.
Игнорирование этого правила,
некритическое отношение к сведениям,
содержащимся в заключении эксперта
может привести к принятию незаконного
решения по делу. Аналогичны правила оценки
заключения специалиста, которое также не
имеет заранее установленной силы.
См., к примеру: Определение
Судебной коллегии по уголовным делам
Верховного Суда РФ от 17 марта 1992 года //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. - N 2.
11.
Для оказания помощи в оценке заключения
эксперта и допросе эксперта по
ходатайству стороны или по инициативе
суда может привлекаться специалист.
Разъяснения специалист дает в форме
устных показаний или письменного
заключения.
См.: О судебной экспертизе по
уголовным делам: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 года N
28 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N
2.
12.
После того как экспертом подготовлено
заключение эксперта, он может быть
допрошен. Допрос эксперта возможен по
инициативе следователя (дознавателя и
др.), суда либо по ходатайству
подозреваемого, обвиняемого или его
защитника. В ходе допроса формируется
такое доказательство, как показания
эксперта.
13.
Показания эксперта - это разъясняющая
или уточняющая подготовленное им
заключение (часть такового) устная речь
допрашиваемого в порядке ст.205 и 282 УПК
(без нарушения норм нравственности,
истинности) эксперта, правильность
отражения которой в протоколе допроса он
готов удостоверить своей подписью на
каждой из страниц протокола
следственного действия.
14.
Понятиеобразующими признаками такой
разновидности доказательств, как
показания эксперта, являются следующие
положения:
а)
показания эксперта - это всегда устная
речь;
б)
это устная речь лица, которое провело
назначенное лицом, ведущим производство
по уголовному делу, исследование и
подготовившего письменное заключение
(заключение эксперта);
в)
содержание показаний - сведения,
разъясняющие заключение (или его часть)
данного эксперта;
г)
показания эксперта могут быть даны
только в порядке, предусмотренном УПК
для допроса;
д)
правильность отражения сообщенной
экспертом информации в протоколе
допроса эксперт готов удостоверить
своей подписью на каждой из страниц
протокола следственного действия;
е)
при сообщении экспертом сведений не были
нарушены нормы нравственности и (или)
истинности.
15.
Заключение специалиста - это документ,
составленный должным образом
специалистом в связи с поставленными
перед ним сторонами вопросами,
задаваемыми обычно в области науки,
техники, искусства или ремесла, в котором
он (специалист) излагает свои суждения
(вероятного или категоричного характера)
по данным вопросам. В заключении
специалиста могут излагаться суждения
не только по вопросам, поставленным
перед экспертом сторонами, но и по
обстоятельствам, которые имеют значение
для уголовного дела, но по поводу которых
ему не были поставлены вопросы (по
аналогии с ч.2 ст.204 УПК, касающейся
заключения эксперта).
16.
Заключение специалиста от заключения
эксперта отличается следующими
признаками:
а)
законом не урегулирован порядок
вынесения постановления, в котором бы
излагались поставленные перед
специалистом вопросы, а также самого
заключения специалиста;
б)
специалист не подлежит ответственности
и соответственно не предупреждается о
таковой по ст.307 УК за дачу заведомо
ложного заключения;
в)
законом не предусмотрено проведение
опытных действий в целях формирования
своих суждений специалистом.
17.
Специалиста следователь (дознаватель и
др.) по собственной инициативе либо по
ходатайству одной из сторон вправе
допросить как после дачи им заключения,
так и до (вместо) этого. В ходе допроса
специалиста создается такое
доказательство, как показания
специалиста.
18.
Показания специалиста - это содержащия
имеющие отношение к уголовному делу
сведения об обстоятельствах, требующих
специальных познаний, и (или) разъяснения
своего мнения устная речь
допрашиваемого (без нарушения норм
нравственности, истинности) специалиста,
правильность отражения которой в
протоколе допроса он готов удостоверить
своей подписью на каждой из страниц
протокола следственного действия.
19.
Понятиеобразующими признаками такой
разновидности доказательств, как
показания специалиста, являются
следующие положения:
а)
показания специалиста - это всегда
устная речь;
б)
это устная речь лица, привлеченного к
участию в уголовном процессе в качестве
специалиста, то есть обладающего
определенными, выходящими за пределы
общеизвестных для следователя
(дознавателя и др.) знаниями физического
лица, вызванного (приглашенного)
уполномоченным на то должностным лицом
(органом или защитником) для дачи
показаний об обстоятельствах, требующих
специальных познаний, и (или) разъяснения
своего мнения, изложенного в его
заключении (высказанного во время
участия в искомом качестве в
производстве процессуального
действия);
в)
содержание показаний специалиста -
сведения об обстоятельствах, требующих
специальных познаний, и (или)
разъясняющие его мнение, высказанное в
составленном им заключении специалиста
(во время участия в качестве специалиста
в производстве процессуального
действия);
г)
показания специалиста могут быть даны
только в порядке, предусмотренном УПК
для допроса;
д)
правильность отражения сообщенной
специалистом информации в протоколе
допроса эксперт готов удостоверить
своей подписью на каждой из страниц
протокола следственного действия;
е)
при сообщении специалистом сведений не
были нарушены нормы нравственности и
(или) истинности.
20.
Заключение и показания специалиста
даются на основе использования
специальных знаний и, также как
заключение и показания эксперта в суде,
являются доказательствами по делу (ч.2
ст.74 УПК). При этом следует иметь в виду,
что специалист не проводит исследование
вещественных доказательств и не
формулирует выводы, а лишь высказывает
суждение по вопросам, поставленным перед
ним сторонами. Поэтому в случае
необходимости проведения исследования
должна быть произведена судебная
экспертиза.
21.
Заключение и показания специалиста
подлежат проверке и оценке по общим
правилам (его компетентность и
незаинтересованность в исходе дела,
обоснованность суждения и др.) и могут
быть приняты судом или отвергнуты, как и
любое другое доказательство.
См.: О судебной экспертизе по
уголовным делам: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 года N
28 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N
2.
22.
См. также комментарий ст.58, 195, 204, 205, 240, 271,
282, 389.2, а также ко всем иным упомянутым
здесь статьям УПК.
Более полный комментарий
института показаний эксперта и
специалиста см.: Рыжаков А.П. Собирание
(проверка) доказательств. Показания как
средство доказывания:
Научно-практическое руководство. - М.:
Экзамен, 2007.
Комментарий к статье 81. Вещественные доказательства
1.
Вещественные доказательства - это
вовлеченные в уголовный процесс орудия
преступления, предметы, на которые были
направлены преступные действия, деньги,
ценности и иное имущество, полученные в
результате совершения преступления
(указанные в ч.1 ст.104.1 УК), а также все иные
предметы и (или) документы, отобразившие
на себе вне уголовного процесса
информацию (следы) о событии
преступления.
2.
Признаки, отличающие вещественные
доказательства от иных разновидностей
источников сведений (протоколов
следственных действий, иных документов и
др.), следующие:
1)
имеющая отношение к делу информация
отражается на предмете (документе) не в
момент производства следственного
(судебного) действия, а за рамками
уголовного процесса;
2)
в процесс отражения на предмете и (или)
документе сведений, имеющих отношение к
делу, не вовлечено сознание человека;
3)
третий критерий подробно
рассматривается при характеристике
понятиеобразующих признаков иных
документов (см. комментарий ст.84 УПК).
3.
Все предметы, которые никак нельзя
признать документами даже в
общежитейском смысле этого слова, равно
как имущество, деньги и ценности,
полученные в результате преступления
(указанные в ч.1 ст.104.1 УК), на которых
отражена имеющая отношение к делу
информация, должны выступать в уголовном
процессе как вещественные
доказательства. Таковыми следует
признавать и носители имеющей отношение
к делу информации, которые представляют
для следователя (дознавателя и др.), суда
интерес в связи со своими внешними
признаками (цвет, размер, вес и т.д.), любое
орудие преступления или предмет, на
которые были направлены преступные
действия, а равно документы,
запечатлевшие на себе событие
преступления.
4.
В качестве вещественного доказательства
может быть использована аудио-, видео-,
кинозапись, на которой зафиксировано
событие преступления, к примеру, факт
передачи взятки, вымогательства
и др.
На такие носители
информации, как на доказательства
обвинения, ссылается в своей практике
высший орган правосудия нашего
государства. См.: Определение Судебной
коллегии по уголовным делам Верховного
Суда РФ от 29 декабря 1993 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1994. - N 11.
См.: Определение Судебной
коллегии по уголовным делам Верховного
Суда РФ от 17 ноября 1994 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1995. - N 5.
5.
Изъятые предметы, документы, ценности, о
которых идет речь в части 1 к.с., должны
быть осмотрены (в необходимых случаях - с
участием специалиста), подробно описаны
в протоколе осмотра. В протоколе
указываются количественные и
качественные характеристики предметов,
все другие индивидуальные признаки,
позволяющие выделить объект из числа ему
подобных и обусловливающие его
доказательственное значение.
6.
Определение при осмотре разновидности
драгоценного металла (золото, серебро,
платина и металлы платиновой группы),
драгоценных камней и жемчуга
производится с учетом мнения
специалиста или заключения эксперта. В
иных случаях в протоколе осмотра
отражается только цвет металла и камней,
а также их индивидуальные признаки.
7.
После осмотра предметы специальным
постановлением следователя (дознавателя
и др.) о признании и приобщении к
уголовному делу вещественных
доказательств признаются вещественными
доказательствами и соответственно
приобщаются к делу.
8.
В приговоре суда, постановлении или
определении о прекращении уголовного
дела должен быть решен вопрос о судьбе
вещественных доказательств, при этом:
1)
орудия преступления, принадлежащие
обвиняемому, подлежат конфискации или
уничтожаются; предметы, представляющие
интерес с точки зрения криминалистики,
могут быть переданы в кабинеты
криминалистики,
экспертно-криминалистические
подразделения и музеи органов
внутренних дел, органов ФСБ;
2)
вещи, запрещенные к обращению, подлежат
передаче в соответствующие учреждения
или уничтожаются;
3)
вещи, не представляющие никакой ценности
и не могущие быть использованными в
качестве утиля, подлежат уничтожению, а в
случае ходатайства заинтересованных лиц
или учреждений могут быть выданы им;
4)
деньги, ценности и иное имущество,
полученные в результате совершения
преступления, и доходы от этого
имущества подлежат возвращению
законному владельцу;
5)
подлежат конфискации в порядке,
установленном Правительством РФ (за
исключением тех, что названы в
предыдущем пункте):
а)
деньги, ценности и иное имущество,
полученные в результате совершения
предусмотренных ч.2 ст.105, ч.ч.2-4 ст.111, ч.2
ст.126, ст.127.1, 127.2, ч.2 ст.141, ст.141.1, ч.2 ст.142,
ст.145.1 (если преступление совершено из
корыстных побуждений), ст.146, 147, ст.ст.153-155
(если преступления совершены из
корыстных побуждений), ст.171.2, 183, ч.ч.3 и 4
ст.184, ст.186, 187, 189, ч.ч.3 и 4 ст.204, ст.205, 205.1,
205.2, 206, 208, 209, 210, 212, 222, 227, 228.1, 229, 231, 232, 234, 240,
241, 242, 242.1, 275, 276, 277, 278, 279, 281, 282.1, 282.2, 285, 290, 295,
307-309, 355, ч.3 ст.359 УК общественно опасных
деяний (преступлений), или являющиеся
предметом незаконного перемещения через
таможенную границу Российской
Федерации, ответственность за которое
установлена ст.188 УК, и любых доходов от
этого имущества, за исключением
имущества и доходов от него, подлежащих
возвращению законному владельцу;
б)
деньги, ценности и иное имущество, в
которые имущество, полученное в
результате совершения хотя бы одного из
запрещенных уголовным законом деяний
(преступлений), предусмотренных в
предыдущем подпункте статьями УК, и
доходы от этого имущества были частично
или полностью превращены или
преобразованы;
в)
деньги, ценности и иное имущество,
используемые или предназначенные для
финансирования терроризма,
организованной группы, незаконного
вооруженного формирования, преступного
сообщества (преступной организации);
6)
документы, являющиеся вещественными
доказательствами, остаются при деле в
течение всего срока хранения последнего
либо передаются заинтересованным
учреждениям. Вопрос о возврате
документов из дела решается в
зависимости от характера последних и их
значения;
7)
остальные вещи возвращаются законным
владельцам, а при неустановлении
последних переходят в собственность
государства; в случае спора о
принадлежности этих вещей спор этот
подлежит разрешению в порядке
гражданского судопроизводства.
9.
Принадлежащие осужденному предметы,
признанные вещественными
доказательствами, могут быть
конфискованы на основании п.1 к.с. лишь в
случае умышленного использования их
самим осужденным либо его соучастниками
в качестве орудий преступления для
достижения преступного результата.
См.: О конфискации орудий
преступления, признанных вещественными
доказательствами по делу: Постановление
Пленума Верховного Суда СССР от 16
августа 1984 года N 19 // Сборник
постановлений Пленумов Верховных Судов
СССР и РСФСР (Российской Федерации) по
уголовным делам. - М.: Спарк, 1997. - С.222.
10.
Орудие преступления - автомобиль, не
принадлежащий осужденному, которым
последний пользовался по доверенности,
не может быть конфискован на основании
п.1 к.с.
См.: Определение Судебной
коллегии по уголовным делам Верховного
Суда РФ от 12 августа 1992 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1993. - N 2.
11.
Принадлежащее обвиняемому транспортное
средство в соответствии с к.с. подлежит
конфискации только в случаях, когда оно
использовалось в качестве орудия
умышленного преступления. При
совершении преступления лицом,
признанным виновным в содеянном по ст.264
УК, транспортное средство не может быть
признано орудием преступления.
См.: О судебной практике по
делам о преступлениях, связанных с
нарушением правил дорожного движения и
эксплуатации транспортных средств, а
также с их неправомерным завладением без
цели хищения: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 9 декабря 2008 года N 25
// Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2009. - N 2.
12.
Суд не должен принимать решение об
уничтожении вещественного
доказательства - оружия. Огнестрельное
оружие передается в органы внутренних
дел. Оружие и боеприпасы, приобщенные
к делу в качестве вещественных
доказательств, после постановления
приговора передаются в органы
внутренних дел, которые сами решают их
судьбу
.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации за
второе полугодие 1997 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1998. - N 4.
См.: Обзор законодательства и
судебной практики Верховного Суда
Российской Федерации за III квартал 2007
года от 7 ноября 2007 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 2008. - N 2.
13.
В случае прекращения уголовного дела за
отсутствием события преступления
владельцам могут быть возвращены по их
просьбе документы, являвшиеся
вещественными доказательствами и
послужившие основанием для возбуждения
дела и привлечения к уголовной
ответственности (литературные
произведения, заявления, обращения и др.,
в том числе и изготовленные авторами).
14.
После вынесения приговора (определения),
постановления о прекращении уголовного
дела в книге учета вещественных
доказательств делается отметка о
состоявшемся решении в отношении
вещественных доказательств и иного
имущества с указанием содержания и даты
решения.
15.
Решение в отношении вещественных
доказательств обращается к исполнению
после вступления приговора (определения)
в законную силу или истечения срока
обжалования определения, постановления
о прекращении дела.
16.
Если вещественные доказательства и иное
имущество находятся на специальном
хранении, по месту их хранения
направляется копия или выписка из
приговора, определения, постановления, в
которой указано о дальнейшей судьбе этих
объектов. Принятое решение является
обязательным для руководителей
учреждений, где находятся на хранении
вещественные доказательства.
17.
Вещественные доказательства и иное
имущество, подлежащее возвращению
владельцам, выдаются им в натуре под
расписку, которая подшивается в
уголовное дело и нумеруется очередным
его листом. О возможности получения
заинтересованными лицами изъятых у них
предметов и ценностей им сообщается
письменно, копия уведомления
подшивается в уголовном деле. В расписке
получатель указывает данные своего
паспорта или иного удостоверяющего его
личность документа, место проживания. В
случае невозможности личной явки
владельца предметов и ценностей они
могут быть получены по его доверенности
другим лицом, расписка которого также
приобщается к делу. Если владельцем
является предприятие, учреждение,
организация, предметы и ценности
передаются их представителям при
наличии доверенности, удостоверяющего
их личность документа и под расписку.
18.
В отдельных случаях орган
предварительного следствия, дознания,
суд может возвратить владельцам изъятые
у них вещи и до принятия решения по делу,
если будет признано, что это не явится
препятствием для его правильного
разрешения.
19.
Лицам, в отношении которых дела
прекращены производством в стадии
предварительного расследования, возврат
изъятого у них имущества и ценностей
производится в порядке, предусмотренном
п.15 Инструкции по применению Положения о
порядке возмещения ущерба, причиненного
гражданину незаконными действиями
органов дознания, предварительного
следствия, прокуратуры и суда,
утвержденной 2 марта 1982 года Минюстом
СССР, Прокуратурой СССР и Минфином СССР
по согласованию с Верховным Судом СССР,
МВД СССР и КГБ СССР и разделом IV
Инструкции Минфина СССР от 19 декабря 1984
года N 185.
20.
О принятом решении лица, в отношении
которых вынесено постановление о
прекращении дела, незамедлительно
уведомляются письменно.
21.
Изъятые ценности (деньги) владелец может
получить под расписку в течение шести
месяцев со дня уведомления его о
прекращении дела.
22.
По истечении этого срока суммы,
вырученные от реализации ценностей,
зачисляются в доход федерального
бюджета.
23.
Для обращения к исполнению приговора в
части реализации конфискованных судом
орудий преступления, которые находятся
на хранении в учреждениях, организациях
и т.д., выписывается исполнительный лист,
который направляется для исполнения в
районный суд по месту нахождения
вещественных доказательств. Копия
сопроводительного письма подшивается в
дело. В журнале учета вещественных
доказательств отмечается, кому и когда
направлен исполнительный лист.
24.
Если вещественные доказательства,
подлежащие реализации, хранятся в суде,
секретарь под расписку передает
исполнительный лист и вещественные
доказательства судебному
приставу-исполнителю для исполнения.
Расписка судебного пристава-исполнителя
подшивается в дело и нумеруется
очередным его листом. В журнал вносится
запись о передаче вещественных
доказательств судебному
приставу-исполнителю.
25.
В случаях, когда возврату владельцу
подлежат изъятые у них промтовары, они
возвращаются по решению следователя
(дознавателя и др.), суда. Лицу, которому
возвращаются изъятые у него промтовары,
направляется уведомление, копия
которого подшивается в уголовное дело,
возврат вещей производится под расписку,
в журнале делается соответствующая
отметка.
26.
В случае освобождения из-под стражи или
прекращения уголовного дела, при
вынесении оправдательного приговора
владельцам возвращаются все их личные
документы.
27.
Уничтожение вещественных доказательств,
подлежащих уничтожению в соответствии с
действующим законодательством,
производится особой комиссией. В органах
Следственного комитета РФ, органах ФСБ,
органах внутренних дел комиссии
создаются в составе трех человек, в том
числе следователя (дознавателя и др.), в
производстве которого находится данное
уголовное дело, работника канцелярии,
работника финансового подразделения, в
судах - в составе судьи (председателя
суда, члена суда) и секретаря суда.
28.
Об уничтожении вещественных
доказательств составляется акт, который
приобщается к материалам дела. В книге
делается соответствующая отметка об
исполнении.
29.
В отдельных случаях, если это вызывается
особыми свойствами вещественных
доказательств, они передаются для
уничтожения специальным органам других
ведомств (органам внутренних дел,
здравоохранения, представителям
войсковых частей и т.д.). Вместе с
вещественным доказательством,
подлежащим уничтожению, направляется
копия постановления, приговора
(определения) или выписка из него и
сопроводительное письмо. Копия
сопроводительного письма и документ,
подтверждающий получение ведомством
вещественного доказательства,
подшиваются в дело. В книге делается
отметка об исполнении.
30.
Если вещественное доказательство,
подлежащее выдаче владельцу или
уничтожению, находится на хранении в
органе МВД, органе ФСБ, Следственном
комитете РФ, Федеральной службе РФ по
контролю за оборотом наркотиков суд
направляет в эти органы копию приговора
или выписку из него. В сопроводительном
письме указывается дата вступления
приговора в законную силу и предлагается
сообщить суду об исполнении. Копия
сопроводительного письма и ответ об
исполнении подшиваются в дело.
31.
Вещественные доказательства, другие
предметы и ценности, подлежащие возврату
их владельцам, хранятся после вступления
приговора (определения) в законную силу,
истечения срока обжалования
постановления следователя (дознавателя
и др.) в течение шести месяцев со дня
извещения владельца о возможности их
возврата. Если в течение этого срока
ходатайство о возврате указанных
объектов не поступило, они передаются
специальной комиссии, которая совместно
с финансовыми органами производит их
реализацию либо уничтожение. О
состоявшемся уничтожении составляется
акт, который подшивается в дело.
32.
При вынесении постановления о
приостановлении предварительного
следствия в нем определяется место
хранения вещественных доказательств,
ценностей и иного имущества, изъятых по
приостанавливаемому делу. Хранение
данных объектов производится по месту
ведения следствия, если они не подлежат
передаче на специальное хранение, в
течение всего времени нахождения
приостановленного уголовного дела в
данном следственном органе и передаются
вместе с делом одновременно с его
передачей в другой следственный орган.
33.
По приостановленным уголовным делам в
отношении подозреваемых или обвиняемых,
местопребывание которых не установлено,
изъятое лично им принадлежащее
имущество, подвергнутое аресту в целях
обеспечения возможной конфискации по
приговору суда, может быть после
экспертной оценки реализовано в
установленном порядке через торговые
организации с последующим зачислением
вырученных от продажи денег на
депозитный счет органа, в производстве
которого находится уголовное дело.
См.: Инструкция о порядке
изъятия, учета и хранения и передачи
вещественных доказательств по уголовным
делам, ценностей и иного имущества
органами предварительного следствия,
дознания и судами от 18 октября 1989 года N
34/15.
34.
10 августа 2012 года введен в действие
Федеральный закон от 28 июля 2012 года N 143-ФЗ
"О внесении изменений в
Уголовно-процессуальный кодекс
Российской Федерации". Им внесены изменения в ч.4 к.с., в
которой и ранее указывалось, что следует
делать с "предметами", изъятыми в ходе
досудебного производства, но не
признанными вещественными
доказательствами. Но только с
предметами. Теперь тот же порядок
законодатель распространил и на
электронные носители информации, а равно
на документы. Причем уточнил, что возврат
таковых должен быть осуществлен "с
учетом требований статьи 6.1 настоящего
Кодекса".
См.: Собр. законодательства
РФ. - 2012. - N 31. - Ст.4332.
35.
В ч.4 к.с. речь идет об объектах, изъятых в
промежуток времени между началом
уголовного процесса и поступлением
уголовного дела в суд (отказом в
возбуждении уголовного дела,
прекращением такового органом
предварительного расследования).
Причем под изъятием здесь, как
впрочем и в ст.ст.182, 183 и др. УПК,
подразумевается, прежде всего, лишение
лица возможности реализации им своего
права владеть, а зачастую также
пользоваться и распоряжаться предметом
(документом).
36.
Именно поэтому "формами"
предусмотренного ч.4 к.с. "изъятия" не
обязательно должны быть только
принудительные действия. Предметы
(документы) могут быть представлены
следователю (дознавателю и др.)
участниками следственного действия,
получены по запросу органа
предварительного расследования,
получены в результате реализации иного
предусмотренного УПК, но не являющегося
следственным действием, средства
доказывания (переданы по требованию
прокурора, получены в ходе ревизии,
документальной проверки и т.п.).
37.
Любой вовлеченный в уголовный процесс
предмет (документ), не признанный
вещественным доказательством, подлежит
возврату лицу, у которого он был изъят
либо от которого он был получен, если
владелец (собственник) объекта
ходатайствует об этом. А изъятый в ходе
производства следственного действия
объект, не признанный вещественным
доказательством, должен быть предложен
его владельцу для возврата и в случае
отсутствия такого ходатайства. Только
если владелец предмета (документа)
удостоверил своей подписью письменный
отказ от получения изъятого у него
предмета (документа), последний может
быть ему не возвращен. В этом случае на
такие объекты распространимы правила,
закрепленные в п.3 ч.3 ст.81 УПК. Данные
предметы (документы) могут быть
уничтожены, а в случае ходатайства
заинтересованных лиц или учреждений
могут быть переданы им.
38.
И еще, сразу хотелось бы пояснить, почему
мы наряду с прекращением уголовного дела
постоянно вспоминаем и об отказе в
возбуждении уголовного дела. Да потому
что в процессе проверки заявления
(сообщения) о преступлении могут быть
произведены такие следственные
действия, как осмотр места происшествия,
осмотр трупа и освидетельствование. Не
исключена возможность изъятия
предметов, в том числе электронных
носителей информации, и документов в
ходе производства названных
следственных действий. Закрепленные в
действующей редакции ч.4 к.с. требования в
полной мере распространимы и на процесс
возврата указанных объектов.
39.
Возврату в порядке ч.4 к.с. подлежат и
изъятые в ходе уголовно-процессуального
производства документы, не содержащие в
себе имеющей отношение к уголовному делу
информации, в том числе электронные
носители таковой.
Однако не на все документы по
уголовному делу распространяются
требования ч.4 к.с. Не подлежат возврату
оформленные в ходе производства по
данному уголовному делу заключения
эксперта и (или) специалиста (ст.80 УПК), а
также протоколы следственных (судебных)
действий (ст.83 УПК), несмотря на то, что
указанные объекты и являются
документами в общежитейском смысле
этого слова. Так же обстоят дела с
документами, в которых должным образом
оформлены процессуальные решения по
уголовному делу (материалу
осуществляемой в порядке ст.144 УПК
проверки). Речь идет об
уголовно-процессуальных документах
властно-распорядительного характера:
постановлениях, обвинительных
заключениях, определениях, приговорах и
т.п. следователей (дознавателей и др.) и
судов (судей).
40.
Изъятие данных носители информации при
определенных обстоятельствах возможно,
но только по другому уголовному делу, где
они уже не будут иметь значения
заключения эксперта (специалиста) или
протокола следственного (судебного)
действия. Если они не будут в этой
ситуации признаны вещественным
доказательством, то также должны будут
согласно требованиям ч.4 к.с. возвращены в
уголовное дело, из которого были изъяты.
Но уже не обязательно тому следователю
(дознавателю и др.), судье, который ранее
вел это дело, а тому должностному лицу, у
которого данное уголовное дело
находится в производстве в настоящее
время. Если же производство по делу
завершено и дело хранится в архиве,
документы передаются руководителю
учреждения, в архиве которого дело
хранится.
41.
При толковании ч.4 к.с. следует помнить
наименование самой статьи. Она
называется "Вещественные
доказательства". Соответственно
рассматриваемая статья закона посвящена
только вещественным доказательствам.
Указанное обстоятельство позволяет
заявить, что в ней не должно быть
закреплено порядка возвращения
владельцу изъятых у него иных
документов. Более того, данный порядок
предусмотрен не к.с., а ч.3 ст.84 УПК. В части
же 4 ст.81 УПК сформулированы правила,
регулирующие процесс возвращения лицу
предметов и документов, которые на
момент изъятия у него предполагалось,
обладают признаками вещественных
доказательств, но таковыми признаны не
были именно из-за того, что составляющая
их содержание информация не имеет
значения для уголовного дела. Если же
объекты не были признаны вещественными
доказательствами, однако являются иными
документами, на них распространяются
правила ст.84 УПК. Их возврат также может
быть осуществлен, но только по
ходатайству их законного владельца.
В настоящее время толкование ч.4
ст.81 УПК должно осуществляться с учетом
данной посылки.
42.
А теперь несколько слов о понятии
"электронные носители информации".
Согласно п.3.1.15 веденной приказом
Федерального агентства по техническому
регулированию и метрологии Министерства
промышленности и энергетики РФ от 22 июня
2006 года N 119-ст Единой системы
конструкторской документации
электронный носитель - это материальный
носитель, используемый для записи,
хранения и воспроизведения информации,
обрабатываемых с помощью средств
вычислительной техники. Аналогичное определение понятию
электронный носитель закреплено и в
других нормативных актах
.
См.: Единая система
конструкторской документации.
Электронные документы. Общие положения.
ГОСТ 2.051-2006. - М., Стандартинформ. 2006.
См., к примеру: Об утверждении
новой редакции Регламента ввода в
автоматизированную информационную
систему налоговых органов данных,
представляемых налогоплательщиками (их
представителями) налоговых деклараций
(расчетов) и иных документов, служащих
основанием для исчисления и уплаты
налогов: Приказ Федеральной налоговой
службы Министерства финансов РФ от 18
июля 2012 года N ММВ-7-1/505.
Обычно таковыми являются дискеты,
USB-устройства флеш-памяти, CD, DVD, HD диски,
магнитная лента и т.п.
43.
"Информация" это "сообщения,
осведомляющие о положении дел, о
состоянии" чего-нибудь, "сведения о" чем-нибудь
. Иначе говоря, под словом
"информация" обычно подразумеваются
сведения, на основе которых суд (судья),
следователь (дознаватель и др.) в порядке,
определенном УПК, устанавливает наличие
или отсутствие обстоятельств,
подлежащих доказыванию при производстве
по уголовному делу, а также иных
обстоятельств, имеющих значение для
уголовного дела. Именно это значение
термина "информация" использовано
законодателем в п.5 ч.2, ч.2.1 ст.82 УПК.
См.: Ожегов С.И. Словарь
русского языка... - С.217.
См.: Краткий толковый словарь
русского языка... - С.72.
44.
В ч.4 к.с. речь идет о совершенно другой
информации. Таковой, напротив, могут быть
любые данные, но только не имеющие
значения для уголовного дела.
45.
Но в других случаях под информацией,
содержащейся на электронном носителе,
подразумеваются вообще любые сведения.
Таковые могут, как иметь отношение к
уголовному делу, так и не иметь такового.
Речь идет, к примеру, о ч.8 ст.166 УПК. В
процессе следственного действия
зачастую изымается такое количество
электронных носителей информации, что
среди них есть как содержащие в себе
данные об обстоятельствах, подлежащих
доказыванию и (или) иных имеющих значение
для предварительного расследования
фактах, так и не содержащие таковых.
Между тем все они прилагаются к
протоколу следственного действия, в
процессе которого были изъяты. То же
самое можно сказать и о ч.9.1 ст.182 и ч.3.1
ст.183 УПК. Здесь также речь идет об
электронных носителях информации,
которые могут содержать в себе различные
сведения, в том числе иногда и не имеющие
отношения к уголовному делу.
46.
Объекты, о которых идет речь в ч.4 к.с.,
"подлежат возврату". В данном случае речь
идет не о праве, а об обязанности
следователя (дознавателя и др.), суда. Как
только стало известно, что к уголовному
делу приобщены изъятые в ходе
досудебного производства не имеющие
отношение к делу предметы (документы),
таковые должны быть отданы обратно тем, у
кого они были взяты.
47.
Возврат объектов лицам, у которых они
были изъяты, может быть осуществлен лишь
в отношении физических лиц. Причем
следует иметь в виду и возможность
ситуации, когда у определенного лица был
изъят предмет (документ), принадлежащий
другому лицу. Кому в этом случае следует
возвратить изъятый предмет (документ)?
Полагаем, если в этом случае законный
владелец (собственник) изъятого объекта
не заявил своих требований о возврате
именно ему принадлежащего ему предмета
(документа), последний должен быть
возвращен тому лицу, у кого он был
изъят.
Если законный владелец
(собственник) вещи заявил ходатайство
(требует) о возврате предмета (документа)
именно ему, а не тому лицу, в помещении
которого временно находилась на момент
изъятия объект, следователь (дознаватель
и др.) обязан рассмотреть и разрешить
заявленное ходатайство. И при наличии к
тому оснований последнее
удовлетворить.
48.
И последнее. Возврат предметов
(документов) должен быть осуществлен в
разумные сроки. Соответственно, если
законный владелец предмета (документа)
(лицо, у которого он был изъят) полагает,
что разумные сроки возврата изъятого у
него объекта нарушены, он вправе
обжаловать данное бездействие
следователя руководителю следственного
органа, а дознавателя (начальника
подразделения дознания) прокурору
(начальнику органа дознания).
49.
См. также комментарий ст.82, 230, 309 УПК.
Комментарий к статье 82. Хранение вещественных доказательств
1.
При хранении и передаче вещественных
доказательств, наград, ценностей,
документов и иного имущества
принимаются меры, обеспечивающие
сохранение у изъятых объектов признаков
и свойств, в силу которых они имеют
значение вещественных доказательств по
уголовным делам, а также имеющихся на них
следов, а равно сохранность самих
вещественных доказательств, ценностей,
документов и иного имущества (если они не
могут быть переданы на хранение
потерпевшим, их родственникам либо
другим лицам, а также организациям).
2.
Для хранения вещественных доказательств
в органах внутренних дел, органах ФСБ,
органах Следственного комитета РФ, судах
оборудуются специальные помещения со
стеллажами, обитой металлом дверью,
зарешеченными окнами, охранной и
противопожарной сигнализацией. При
отсутствии такого помещения выделяется
специальное хранилище (сейф,
металлический шкаф достаточного размера
и т.п.).
3.
Ответственным за сохранность
вещественных доказательств, приобщенных
к делу, является лицо, ведущее следствие
или дознание, а в суде - судья или
председатель суда.
4.
Основанием для помещения вещественных
доказательств на хранение является
постановление следователя (дознавателя
и др.), определение суда.
5.
Хранение изъятого в ходе
предварительного следствия, дознания
или судебного разбирательства
огнестрельного и холодного оружия,
боеприпасов производится только в
органах внутренних дел и органах ФСБ в их
хозяйственных подразделениях после
проверки в экспертно-криминалистических
подразделениях.
6.
Вещественные доказательства в виде
взрывчатых веществ передаются на
хранение на склады войсковых частей или
соответствующих государственных
предприятий (организаций), яды и
сильнодействующие препараты передаются
на склады аптекоуправлений, других
организаций, где имеются надлежащие
условия для хранения, по согласованию и с
ведома их руководства (командования).
7.
В случаях изъятия оружия, боеприпасов,
воинского снаряжения, принадлежащего
войсковым частям и учреждениям
Министерства обороны РФ, ФСБ РФ, МВД
России и т.п., они подлежат сдаче на
хранение по принадлежности, если это не
затруднит проведение предварительного
расследования или судебного
разбирательства.
8.
По всем делам о преступлениях, связанных
с применением огнестрельного нарезного
оружия, органы предварительного
следствия и дознания, суды обязаны после
изъятия, осмотра и проведения
соответствующих исследований
направлять пули, гильзы и патроны со
следами оружия, а также нарезное
огнестрельное оружие через органы
внутренних дел в Федеральную
пулегильзотеку МВД России.
9.
Одновременно с проверкой нарезного
огнестрельного оружия по всероссийской
пулегильзотеке оно проверяется по
оперативному учету утраченного и
выявленного оружия информационных
центров МВД - УВД, ГИЦ МВД России.
10.
При обнаружении и изъятии других
объектов и документов, принадлежность
которых не установлена и розыск которых
может осуществляться по соответствующим
оперативно-розыскным и
криминалистическим учетам органов
внутренних дел, незамедлительно
принимаются меры к проверке названных
объектов по этим учетам.
11.
Изъятые награды и документы к ним не
позднее чем в суточный срок после
изъятия передаются на хранение либо
направляются спецсвязью в кассу
бухгалтерии органа, ведущего
предварительное следствие или дознание
(за исключением случаев, когда
необходимо их исследование), с
протоколом обыска (выемки, осмотра) и
описью в двух экземплярах. На втором
экземпляре кассир расписывается в
получении наград и документов к ним, и он
приобщается к делу. В справке к
обвинительному заключению указываются
сведения об изъятии у обвиняемого наград
и документов к ним и месте их хранения.
12.
Если изъятые награды и документы к ним
являются вещественными
доказательствами или в отношении их
назначается судебная экспертиза, они
могут находиться в органе
предварительного следствия, дознания,
суде для производства необходимых
следственных и иных действий.
13.
Хранение автомашин, мотоциклов и иных
транспортных (в том числе плавучих)
средств, использовавшихся в качестве
орудий совершения преступлений и
признанных потому вещественными
доказательствами, а также транспортных
средств, на которые наложен арест,
производится по письменному поручению
следователя (дознавателя и др.), суда в
течение предварительного следствия или
судебного разбирательства
соответствующими службами органов
внутренних дел, органов ФСБ (если они не
могут быть переданы на хранение
владельцу, его родственникам или другим
лицам, а также организациям),
руководители которых выдают об этом
сохранную расписку, приобщаемую к делу. В
расписке указывается, кто является
персонально ответственным за
сохранность принятого транспортного
средства.
14.
При изъятии, а также при передаче на
хранение транспортного средства с
участием сотрудника ГИБДД или
специалиста, а по возможности и при
участии его владельца составляется акт
технического состояния данного
средства.
15.
Сдача и передача изъятых в ходе
следствия, дознания, судебного
разбирательства наркотических средств,
психотропных веществ, растений,
содержащих наркотические средства или
психотропные вещества либо их
прекурсоры, или их частей, содержащих
наркотические средства или психотропные
вещества либо их прекурсоры,
производится в соответствии с
Инструкцией о порядке изъятия из
незаконного оборота наркотических
средств, психотропных веществ и их
прекурсоров, инструментов и
оборудования, находящихся под
специальным контролем и используемых
для производства и изготовления
наркотических средств и психотропных
веществ, а также их учета, хранения,
передачи, использования и уничтожения,
утвержденной приказом МВД России N 840,
Минюста России N 320, Минздрава России N 388,
Минэкономики России N 472, ГТК России N 726,
ФСБ России N 530, ФПС России N 585 от 9 ноября
1999 года, а равно с Правилами хранения,
учета и передачи вещественных
доказательств, относящихся к категории
наркотических средств, психотропных
веществ, их аналогов и прекурсоров,
сильнодействующих и ядовитых веществ, а
также инструментов и оборудования,
находящихся под специальным контролем и
используемых для производства и
изготовления наркотических средств и
психотропных веществ, утвержденными
постановлением Правительства РФ от 12
апреля 2010 года N 224.
16.
Паспорта, военные билеты (свидетельства
о рождении, приписные свидетельства
несовершеннолетних) арестованных
обвиняемых приобщаются к уголовному
делу и хранятся в отдельном опечатанном
пакете, подшитом к делу и
пронумерованном очередным его листом.
17.
Изделия из драгоценных металлов (лом
этих изделий), драгоценных камней и
жемчуга, а также драгоценные камни,
кустарные ювелирные изделия, монеты из
драгоценных металлов и иностранная
валюта, изъятые у граждан
следственно-судебными органами и
подлежащие конфискации на основании
приговора суда, регистрируются в журнале
учета вещественных доказательств и
вместе с описью сдаются на временное
хранение в упакованном виде в специально
оборудованное для хранения вещественных
доказательств и ценностей помещение
либо в учреждение специализированного
банка РФ.
18.
Изъятые из обращения драгоценные
металлы (золото, серебро, платина и
другие металлы платиновой группы) в
слитках, шлихе, самородках, ломе,
полуфабрикатах, изделиях
производственного или лабораторного
назначения, а также алмазы и иные
природные драгоценные камни, изъятые у
граждан следственно-судебными органами,
после соответствующих исследований
сдаются для зачисления в доход
государственного бюджета в
Государственное хранилище ценностей
(Гохран), если они не являются
вещественными доказательствами и не
подлежат специальному исследованию.
19.
Решение суда об обращении в доход
государства вещественных доказательств
должно быть мотивировано. В соответствии
с п.4.1 ст.307 УПК
описательно-мотивировочная часть
обвинительного приговора должна
содержать доказательства, на которых
основаны выводы суда о том, что
имущество, подлежащее конфискации,
получено в результате совершения
преступления или является доходами от
этого имущества.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации за
второе полугодие 2011 года.
20.
Денежные суммы в российской валюте,
облигации государственных займов,
билеты денежно-вещевых лотерей,
сберегательные книжки, сертификаты,
аккредитивы, чеки и чековые книжки
Сберегательного банка РФ, сохранные
свидетельства, выданные учреждениями
Сберегательного банка РФ в приеме на
хранение облигаций государственных
займов, сертификатов и других ценных
бумаг, изъятые у граждан
судебно-следственными органами, до
вступления приговора в законную силу
хранятся в следующем порядке (если они не
являются вещественными
доказательствами, подлежащими
специальному исследованию), за
исключением случаев, предусмотренных
подп."б" и (или) "в" п.4 ч.2 к.с.:
- денежные суммы в российской
валюте хранятся как правило, в
финансовом подразделении органа,
изъявшего их, либо сдаются на хранение в
местные учреждения специализированных
банков РФ;
- облигации государственных займов,
сберегательные книжки, сертификаты,
аккредитивы, чеки и чековые книжки,
билеты денежно-вещевых лотерей, а также
сохранные свидетельства хранятся в
органе, который производил их изъятие,
при условии обеспечения их сохранности,
либо сдаются на хранение в ближайшее
учреждение Сберегательного банка РФ.
21.
Одновременно с изъятием сберегательных
книжек и сохранных свидетельств
судебно-следственные органы направляют
соответствующим отделениям
Сберегательного банка РФ копии
постановлений о наложении ареста на
вклады и сбережения других видов,
внесенные в учреждения Сберегательного
банка РФ. В тексте постановления об
аресте указывается номер находящегося в
производстве уголовного дела, в
предусмотренных законом случаях - дела о
конфискации имущества либо гражданского
дела, вытекающего из уголовного.
22.
После изъятия денег, не являющихся
вещественными доказательствами, и
проведения с ними необходимых
следственных и иных действий по
определению их значения для
расследуемого уголовного дела
следователи (дознаватели и др.), в
3-дневный срок сдают их в кассу
финансово-хозяйственного подразделения
органа, проводящего следствие или
дознание, предварительно
зарегистрировав их в книге учета
вещественных доказательств. Взамен
кассир выдает следователю (дознавателю и
др.) квитанцию к приходному ордеру с
указанием его номера.
23.
Принятые деньги кассир не позднее
следующего дня сдает в местное
учреждение специализированного банка
РФ. Доставка денег в банковское
учреждение в каждом случае
обеспечивается охраной.
24.
В соответствии с п.4 ч.3 ст.81 УПК деньги,
имущество, полученные в результате
совершения преступления, и доходы от
этого имущества подлежат возвращению
законному владельцу. Поэтому, признав
заявленный потерпевшим гражданский иск
о взыскании материального ущерба,
подлежащим удовлетворению полностью,
суд изъятые у осужденного денежные
средства, полученные им, как установлено
приговором, от продажи похищенного у
потерпевшего имущества, не вправе
обратить в доход государства. При таких
обстоятельствах, учитывая положения
ст.1082 ГК о способах возмещения вреда,
руководствуясь требованиями закона о
справедливости и разумности решений в
части гражданского иска, деньги, изъятые
у обвиняемого и находящиеся на
депозитном счету органа
предварительного расследования,
подлежат передаче потерпевшему в счет
частичного возмещения материального
ущерба, причиненного ему
преступлением.
См.: Обзор кассационной
практики Судебной коллегии по уголовным
делам Верховного Суда РФ за 2008 год: Обзор
судебной практики Верховного Суда РФ //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2009. - N 7.
25.
В тех случаях, когда денежные знаки,
валюта и другие ценные бумаги, монеты или
другие ценности являются вещественными
доказательствами, они не позднее чем в
3-дневный срок после проведения
необходимых исследований сдаются
материально ответственному лицу для
хранения в специально оборудованных для
этих целей помещениях или в местное
учреждение специализированного банка
РФ, но в отдельных опечатанных пакетах с
описью вложения. В таких случаях в
сопроводительном письме оговаривается,
что направляемые ценности являются
вещественными доказательствами и
хранятся до особого распоряжения органа,
направившего их на хранение.
26.
Документы, письма и другие записи,
приобщенные к делу в качестве
вещественных доказательств, должны
храниться в конвертах, вложенных между
чистыми листами бумаги. На них
запрещается делать какие-либо пометки,
надписи и перегибать их. Конверты
опечатываются, подшиваются в деле и
нумеруются очередным его листом. При
большом количестве приобщаемых к делу
писем и документов они помещаются в
отдельный пакет, прилагаемый к делу. На
конверте или пакете должна быть надпись
с перечнем вложенных в него документов.
27.
Изъятые документы, чертежи, фотоснимки,
содержащие данные секретного характера,
но не являющиеся вещественными
доказательствами, направляются через
спецчасти и 1-е отделы в организации и
учреждения по принадлежности.
28.
Запрещается помещение на хранение
вещественных доказательств и иных
объектов в увлажненном и т.п. состоянии,
могущем повлечь их порчу и невозможность
дальнейшего исследования и
использования в качестве доказательств.
При необходимости должны быть приняты
безотлагательные меры по приведению
изъятых объектов в состояние,
позволяющее их дальнейшее хранение.
29.
Объекты биологического происхождения, в
том числе подлежащие микроскопическому
или химическому исследованию,
подвергающиеся быстрой порче, должны
быть упакованы в герметически
закупоренные емкости. Упаковка таких
объектов (в том числе требующих
дальнейшего исследования частей трупов)
производится работниками
судебно-медицинских учреждений.
30.
При завершении экспертного исследования
хранение биологических объектов
производится по месту проведения
предварительного следствия.
31.
Если для хранения биологических
объектов требуются специальные условия,
оно осуществляется в
судебно-медицинском учреждении по
согласованию с его руководством.
32.
Продукты или промтовары, которые служили
объектами преступных действий или
сохранили на себе следы преступления,
передаются для экспертного исследования
полностью или в необходимой части (проба,
образец). При возможности помимо пробы
или образца, направляемых на
исследование, выделяются проба или
образец, которые в опечатанном виде
приобщаются к делу для обеспечения
возможности повторного исследования.
33.
Произведения искусства и антиквариат, на
которые наложен арест, могут быть
переданы на хранение в музеи.
34.
Вещественные доказательства по
конкретным уголовным делам хранятся
отдельно от вещественных доказательств
по другим делам. Вещественные
доказательства по приостановленным
производством делам о нераскрытых
преступлениях хранятся по месту их
расследования отдельно от вещественных
доказательств по действующим делам в
упакованном и опечатанном виде,
обеспечивающем их сохранность и
возможность дальнейшего использования.
Каждый пакет с такими объектами
снабжается пояснительной надписью с
указанием номера дела, его фабулы и даты
возбуждения, наименованием находящегося
в упаковке объекта.
35.
Условия хранения избираются
применительно к категориям объектов.
36.
Биологические объекты по
приостановленным делам, требующие
специальных условий хранения, находятся
в архивах судебно-медицинских
учреждений. Основанием для помещения
биологических объектов в архив
судебно-медицинского учреждения
является письмо следователя
(дознавателя и др.), суда, направляемое
руководителю соответствующего
учреждения.
37.
Приобщенные к уголовному делу
вещественные доказательства по
окончании следствия или дознания и
направлении дела в суд, а также при
передаче дела в другой орган для
дальнейшего расследования или
проведения дознания передаются
одновременно с уголовным делом. Об этом в
отношении каждого передаваемого объекта
в книге учета вещественных
доказательств производится
соответствующая запись. Не допускается
передача с уголовным делом предметов, не
признанных вещественными
доказательствами в установленном
порядке.
38.
Работник канцелярии, секретарь суда,
принимающий вещественные
доказательства вместе с делом,
расписывается в их приеме в книге учета,
разборчиво указывая свою должность и
фамилию, удостоверяет подпись штампом
соответствующего учреждения. Все
вещественные доказательства
регистрируются в день поступления.
Регистрация вещественных доказательств,
приобщенных к делу судом, производится в
день вынесения определения.
39.
Вещественные доказательства, помещенные
в особые хранилища, а также не
находящиеся вместе с делом, числятся за
тем органом, куда передается уголовное
дело, о чем направляется уведомление по
месту хранения вещественных
доказательств и делается отметка в книге
и справочном листе по уголовному делу о
том, у кого они находятся на хранении.
40.
Секретарь суда, работник канцелярии
органа, в который направляется уголовное
дело с вещественными доказательствами,
принимая эти объекты, проверяет
целостность (сохранность) упаковки и
печатей на ней.
41.
При нарушении упаковки и печати
секретарь суда в присутствии
председателя суда (члена суда), работник
канцелярии органа следствия или
дознания в присутствии его руководителя
или заместителя, а также лица,
доставившего дело и вещественные
доказательства, вскрывает упаковку и
сверяет наличие вещей, содержащихся в
ней, с записью о вещественных
доказательствах в справке к
обвинительному заключению и с
постановлением о приобщении к делу
вещественных доказательств.
42.
Если наличие вещественных доказательств
соответствует записи в справке к
обвинительному заключению и
постановлению о приобщении к делу
вещественных доказательств, они вновь
упаковываются и опечатываются. О
произведенном вскрытии упаковки
составляется акт, который подшивается в
дело.
43.
В тех случаях, когда при вскрытии
нарушенной упаковки или печати
установлено несоответствие
фактического наличия вещественных
доказательств записи в справке к
обвинительному заключению и
постановлению о приобщении к делу
вещественных доказательств, а также
когда запись на упаковке (опись
содержимого) не соответствует этим
записям, дело не принимается до
выяснения причин несоответствия
должностными лицами заинтересованных
ведомств.
44.
Об установленных нарушениях
составляется акт, который подписывается
председателем суда (членом суда),
прокурором, начальником органа
внутренних дел, органа ФСБ
(руководителями следственных органов
этих учреждений) и работником
канцелярии, а также лицом, доставившим
дело.
45.
Копия акта высылается органу,
направившему дело.
46.
Предметы и вещи, в том числе одежда
обвиняемых, часы, деньги и другие,
поступившие в суд вместе с делом, но не
признанные в установленном порядке
вещественными доказательствами, судами
не принимаются. О возвращении таких
вещей и предметов составляется акт,
который подписывается председателем
суда (членом суда), секретарем и лицом,
доставившим дело в суд. Копия акта вместе
с вещами направляется органу,
направившему их в суд.
47.
При регистрации вещественного
доказательства в суде ему присваивается
номер (порядковый номер по книге), где
указываются дата поступления,
наименование вещественного
доказательства, количество, номер дела, к
которому оно приобщено, фамилия, имя и
отчество обвиняемого. После регистрации
вещественного доказательства на его
упаковке проставляется номер, за которым
уголовное дело зарегистрировано в суде,
а также указывается номер вещественного
доказательства.
48.
При передаче уголовного дела и
вещественных доказательств в другой суд
или орган предварительного
расследования в отношении каждого из
передаваемых вещественных
доказательств должна быть сделана
соответствующая запись в книге.
49.
Если вещественные доказательства и иные
изъятые ценности в суд не направлялись, а
находятся на хранении в органе дознания,
предварительного следствия или ином
учреждении, секретарь суда вносит в
книгу запись о месте их нахождения.
50.
При передаче уголовного дела от одного к
другому следователю в том же
подразделении Следственного комитета
РФ, в том же органе внутренних дел, органе
ФСБ первый обязан сдать, а второй принять
с проверкой наличия все изъятые по делу
предметы и ценности, расписаться в их
приеме в книге учета вещественных
доказательств в присутствии
ответственного за их хранение лица.
См.: Инструкция о порядке
изъятия, учета и хранения и передачи
вещественных доказательств по уголовным
делам, ценностей и иного имущества
органами предварительного следствия,
дознания и судами от 18 октября 1989 года N
34/15.
51.
Личные документы обвиняемых (помимо
паспорта, военного билета, свидетельства
о рождении, приписного свидетельства
несовершеннолетних арестованных
обвиняемых), если они не имеют значения
для дела, возвращаются обвиняемым или с
их согласия родственникам.
52.
Основанием для передачи в целях
последующей технической переработки
наркотических средств, психотропных
веществ, растений, содержащих
наркотические средства или психотропные
вещества либо их прекурсоры, или их
частей, содержащих наркотические
средства или психотропные вещества либо
их прекурсоры, является соответствующее
постановление следователя (дознавателя
и др.).
53.
Для отнесения изъятого вещества к
наркотическим проводится судебная
экспертиза.
54.
Героин, опий в порошке, морфин
технический, морфин солянокислый в
порошке, эбаин, кодеин основание, кодеин
фосфат, текодин, этилморфина гидрохлорид
и наркотикосодержащее вещество -
опий-сырец, коробочки масличного мака
сдаются на химико-фармацевтический
завод. Их пересылка на указанный завод
осуществляется фельдсвязью.
56.* Изъятые скоропортящиеся
и другие продовольственные товары,
требующие специальных условий хранения,
немедленно после изъятия, осмотра и
проверки их качества органами
государственной инспекции по качеству
товаров (или органами санитарного
надзора) передаются специально
выделенным магазинам.
* Нумерация соответствует
оригиналу. - Примечание изготовителя
базы данных.
57.
Возврату в натуре продукты не подлежат.
58.
Изъятые спиртные напитки кустарного
изготовления, а также спиртные напитки
заводского изготовления, хранящиеся в
таре с признаками нарушения или
фальсификации закупорки, подлежат по
решению суда уничтожению в присутствии
понятых (после соответствующих
исследований), о чем составляется
протокол, приобщаемый к делу.
59.
Рабочий и домашний скот, изъятый в
качестве вещественных доказательств, до
решения судебно-следственных органов
выдается потерпевшим лицам или
организациям, при их отсутствии -
сельской, поселковой администрации,
колхозу или совхозу по
территориальности с оформлением
соответствующего документа.
Там же.
60.
Инструкция о порядке изъятия, учета,
хранения и передачи вещественных
доказательств по уголовным делам,
ценностей и иного имущества органами
предварительного следствия, дознания и
судами от 18 октября 1989 года N
34/15/01-16/7-90/1/1002/К-8-106/441/Б, утвержденная
Генеральной прокуратурой СССР,
Министерством внутренних дел СССР,
Министерством юстиции СССР, Верховным
Судом СССР, Комитетом государственной
безопасности СССР, так же как и
комментарий к настоящей статье,
применяется в части, не противоречащей
УПК, Положению о реализации или
уничтожении предметов, являющихся
вещественными доказательствами,
хранение которых до окончания
уголовного дела или при уголовном деле
затруднено, утвержденному
постановлением Правительства РФ от 23
августа 2012 года N 848, Положению о направлении на
переработку или уничтожение изъятых из
незаконного оборота либо конфискованных
этилового спирта, алкогольной и
спиртосодержащей продукции,
утвержденному постановлением
Правительства РФ от 11 декабря 2002 года N 883,
и Инструкции о порядке изъятия, учета,
хранения и передачи вещественных
доказательств, ценностей и иного
имущества по уголовным делам в
Следственном комитете Российской
Федерации, утвержденной приказом
Следственного комитета РФ от 30 сентября
2011 года N 142.
См.: Собр. законодательства
РФ. - 2012. - N 36. - Ст.4900.
61.
В к.с. определены требования к хранению и
возврату электронных носителей
информации и копированию содержащихся в
таковых данных. Где будут храниться
электронные носители информации,
определяет следователь (дознаватель и
др.). Но где бы "на хранении" они ни
находились, они обязательно должны быть
опечатаны. Опечатывание таковых должно
осуществляться, по меньшей мере, дважды.
В первый раз в ходе протоколирования
результатов следственного действия, в
ходе которого электронные носители
информации были изъяты. Второй раз во
время предусмотренного ч.2 ст.81 УПК
осмотра электронных носителей
информации, осуществляемого перед
признанием таковых вещественным
доказательством.
См.: Ожегов С.И. Словарь
русского языка. - С.755.
Причем перед опечатыванием
рекомендуется упаковывать данные
объекты. Это делается для того, чтобы
исключить возможность их повреждения, а
иногда и обеспечить сохранность
имеющихся на них следов (микроследов).
62.
"Посторонним лицом" в подп."а" п.5 ч.2 к.с.
именуется любое физическое лицо, которое
не получило разрешения следователя
(дознавателя и др.), суда, в производстве
которого находится уголовное дело, на
ознакомление с содержащейся на
электронном носителе информацией.
63.
Следователь (дознаватель и др.), суд, в
производстве которого находится
уголовное дело, обязан беречь, содержать
в безопасности и целостности не только
форму, но и содержание электронных
носителей информации, не только их
внешние признаки, заключенную в них
информацию.
64.
Признанные вещественными
доказательствами электронные носители
информации возвращаются их законному
владельцу. Но не трудно представить
ситуацию, когда владельцем электронного
носителя будет одно лицо, к примеру,
юридическое, а собственником информации
другое - физическое. Такая ситуация может
возникнуть, к примеру, при использовании
на своем рабочем месте сотрудником
компьютера в личных целях. Кому в этом
случае следует возвращать признанный
вещественным доказательством
электронный носитель информации? Мы бы
рекомендовали в искомой ситуации
отдавать электронный носитель
информации законному владельцу этого
носителя. В предложенной ситуации на
следователя (дознавателя и др.), суд не
возложено обязанности даже сообщить
собственнику информации об
осуществленном возврате. Отношения
между законным владельцем электронного
носителя и собственником самой
информации выходят за пределы
уголовного процесса.
65.
Другое дело ситуация, о которой идет речь
в ч.2.1 к.с. Здесь под законным владельцем,
возбудившим ходатайство о копировании
содержащейся на электронном носителе
информации, является скорее владелец
самой информации, а не электронного
носителя. Хотя мы полагаем, что и тот и
другой вправе заявить ходатайство о
копировании такого рода информации,
когда возврат электронного носителя
информации невозможен. И при наличии к
тому оснований и соблюдении
обязательных условий и ходатайство
законного владельца электронного
носителя информации, и ходатайство
законного владельца самой копируемой
информации следователем (дознавателем и
др.) могут быть удовлетворены. Причем
вполне может быть осуществлено два
копирования. Одно для законного
владельца электронного носителя
информации, другое для законного
владельца информации.
66.
Возврат признанного вещественным
доказательством электронного носителя
информации его законному владельцу
невозможен, если он способен
отрицательно сказаться на результатах
предварительного расследования, на
собирании, проверке и (или) оценке
доказательств. Причем наступление
указанных последствий может быть и не
безусловным. Если есть вероятность того,
что возврат рассматриваемого
вещественного доказательства может
причинить ущерб доказыванию, мы бы не
рекомендовали отдавать электронный
носитель информации его законному
владельцу.
67.
Использованное законодателем в ч.2.1 к.с.
словосочетание "невозможен возврат"
рекомендуется толковать расширительно.
Следователь (дознаватель и др.), суд
обязан удовлетворить ходатайство
законного владельца о копировании
информации, также если отсутствие ущерба
доказыванию от такого копирования
бесспорно, однако после поступления
такого ходатайства:
- возврат изъятых в ходе
производства следственных действий
электронных носителей информации
возможен, однако не произведен по
независящим от самого следователя
(дознавателя и др.), суда обстоятельствам,
а копирование возможно;
- возврат изъятых в ходе
производства следственных действий
электронных носителей информации
возможен, но только через какое-то время,
а законный владелец электронного
носителя информации (информации),
ссылаясь на ст.121 УПК, требует либо
вернуть ему электронный носитель
информации, либо принять решение о
немедленном копировании содержащейся на
нем информации;
- возврат электронных носителей
информации произведен их законному
владельцу, а о копировании информации с
имеющегося в распоряжении следователя
(дознавателя и др.), суда электронного
носителя с той же информацией
ходатайствует законный владелец
информации;
- иные случаи.
68.
Копирование информации пусть и по
ходатайству законного ее владельца - это
право, а не обязанность следователя
(дознавателя и др.), суда. Последний сам
должен решить, разрешить такое
копирование или же нет. Использование
законодателем в данной норме выражения
"информация может быть скопирована"
позволяет следователю (дознавателю и
др.), суду отказать законному владельцу в
удовлетворении его ходатайства о
копировании информации с электронного
носителя без мотивировки принятого
решения. Основанием его принятия в этом
случае будет ссылка на дозволение,
предусмотренное ч.2.1 к.с.
69.
Согласно ч.2.1 к.с. копирование информации
может быть произведено лишь "в
подразделении органа предварительного
расследования или в суде". Сразу же
заметим, что здесь подразумевается орган
представительного расследования
(подразделение, в штате которого он
состоит), в производстве которого
находится уголовное дело.
Соответственно "в суде" копирование
осуществляется после того, как в этот суд
передано уголовное дело.
70.
Подразделение органа предварительного
расследование - это следственное
подразделение или подразделение
дознания. Иначе говоря, законодатель
позволяет производить копирование
только в тех помещениях, где расположены
кабинеты следователей и (или)
дознавателей, когда уголовное дело
находится в их производстве. Буквально
получается, копирование нельзя
производить в стенах экспертного,
учебного, научно-исследовательского или
любого иного учреждения, не являющегося
подразделением органа предварительного
расследования. Несомненно, незаконным
будет копирование и в помещении,
принадлежащем (арендуемым) физическим
лицом. Даже если это квартира самого
следователя (дознавателя и др.),
законного владельца электронного
носителя информации (информации).
71.
Рекомендуется расширительно толковать
требование о предоставлении другого
электронного носителя информации
законным владельцем изъятых электронных
носителей информации. Думается, по
меньше мере, тогда, когда при
производстве копирования со стороны
законного владельца изъятых электронных
носителей информации присутствует лишь
представитель, последний и станет
представлять другие электронные
носители информации. На возможность
представителя передать таковые
указывает и общее правило, согласно
которому представитель наделен правами,
предоставленными представляемому им
лицу. Именно поэтому он может
участвовать в копировании информации.
Последовательно утверждать, что таковой
вправе и представить необходимый для
производства копирования другой
электронный носитель информации.
72.
Несмотря на небезупречность редакции
ч.2.1 к.с., следователь (дознаватель и др.),
судья обязаны обеспечить такие условия,
при которых изменения (утраты)
информации не будет ни в процессе
копирования, ни, из-за неправильно
организованного и (или) проведенного
копирования, после завершения
протоколирования рассматриваемого
процессуального действия.
73.
Следователь (дознаватель и др.), суд
(судья) должен сделать все со своей
стороны допустимое, чтобы исключить
возможность производства копирования в
тех случаях, когда проведение этого
процессуального действия нельзя
осуществить без пусть даже малейшей
угрозы сохранности информации. Более
того, он обязан провести копирование так,
чтобы не допустить действий, как со своей
стороны, так и со стороны любых других
лиц, которые могут иметь следствием
изменение или уничтожение информации,
содержащейся в вещественном
доказательстве, с которого таковая
копируется.
Если информация по тем или иным
причинам была изменена или утрачена, вне
зависимости от того, по чьей вине это
произошло, следует признать возложенную
на следователя (дознавателя и др.), судью
обязанность невыполненной.
74.
Следователь (дознаватель и др.), суд не
вправе удовлетворить ходатайство
законного владельца о копировании
информации, когда такое копирование
может отрицательно повлиять на
результаты ("воспрепятствовать")
предварительного расследования. Поможет
стороне обвинения сфабриковать
доказательства, подготовить
лжесвидетелей, фиктивные документы и
и.п.
Мы бы также не рекомендовали
удовлетворение ходатайства о
копировании информации, когда осталась
необходимость производства
следственного действия, которое должно
быть произведено в отсутствие у
законного владельца точного содержания
информации, запечатленной на
электронном носителе.
75.
Законодатель не ограничивает временные
рамки, в течение которых может быть
произведено искомое копирование.
Соответственно оно должно быть
осуществлено сразу (с соблюдением
требований ст.121 УПК) после заявленного
законным владельцем соответствующего
ходатайства, конечно же, при наличии
фактических оснований к его
удовлетворению. Само же ходатайство
может поступить на любом этапе
предварительного расследования или даже
в суде.
76.
Решение о возврате вещественных
доказательств в виде электронных
носителей информации их законному
владельцу и решение о производстве
копирования информации и передаче
электронных носителей информации,
содержащих скопированную информацию,
законному владельцу изъятых электронных
носителей информации должно быть
оформлено постановлением следователя
(дознавателя и др.) или судьи.
77.
См. также комментарий ст.81, 166 УПК.
Комментарий к статье 83. Протоколы следственных действий и судебного заседания
1.
Под такими источниками сведений, как
протокол следственного или судебного
действия, подразумеваются надлежащим
образом оформленные письменные
процессуальные акты и их приложения,
которые содержат информацию об
определенных следственных (судебных)
действиях, о фактах и обстоятельствах,
чувственно воспринимаемых следователем
(дознавателем и др.), судом или судьями
при производстве этих действий. Приложениями могут быть не только
схемы и рисунки, но и видео-, аудиозаписи
и т.п.
См.: Фаткуллин Ф.Н. Общие
проблемы процессуального доказывания. -
Казань: Изд-во Казан. Ун-та, 1976. - С.149.
2.
Критерии протоколов следственных
(судебных) действий подразделяются на
два подвида:
а)
критерии самих следственных действий,
которые не могут не раскрывать специфики
данного источника сведений;
б)
критерии, характеризующие протоколы
следственных действий лишь как
разновидность источников сведений.
3.
Критерии следственного действия.
1)
познавательная направленность.
Следственное действие всегда направлено
на собирание и проверку доказательств (а
не любой информации), даже если в его
результате доказательства и не
получено;
2)
обеспечение государственным
принуждением. Применительно к протоколу
следственного действия этот
понятиеобразующий признак выражается в
обязанности свидетеля и потерпевшего
давать показания, а равно в возможности
получения этого вида доказательств и в
случае отказа некоторых из участников
следственного действия от удостоверения
своей подписью правильности
содержащихся в протоколе сведений;
3)
следственное действие существенно
затрагивает права и законные интересы
граждан;
4)
наличие детально разработанной и
закрепленной в уголовно-процессуальном
законе процедуры.
Вторая группа критериев дополняет
вышеприведенный перечень
понятиеобразующих признаков протокола
следственного действия. Речь идет о
следующих положениях:
5)
содержание протокола следственного
(судебного) действия - имеющие отношение
к делу сведения всегда появляются
(получаются) в рамках уголовного
процесса;
6)
фиксировать эту информацию могут лишь
субъекты, осуществляющие уголовный
процесс - следователи (дознаватели и
др.).
4. О порядке оформления
протоколов следственного действия см.
комментарий ст.166 УПК.
5.
Кино-, звуко-, видеозапись и т.п. хода
следственного действия, изготовляемые
во время производства следственного
действия слепки, оттиски следов,
составляемые при этом схемы, чертежи,
списки являются приложением к протоколу
следственного действия - составной
частью названной разновидности
доказательств.
6. См. также комментарий
ст.84, 167, 259 УПК.
Комментарий к статье 84. Иные документы
1.
Под иными документами в
уголовно-процессуальном доказывании
подразумеваются не являющиеся
вещественными доказательствами, а равно
протоколами следственных (судебных)
действий (заключениями эксперта либо
специалиста) "любые письменные или
оформленные иным способом акты,
удостоверяющие или излагающие факты и
обстоятельства, которые имеют значение
по делу".
См.: Фаткуллин Ф.Н. Указ. соч. -
С.151.
2.
Признаки, которые отличают "иные
документы" от других источников
сведений, следующие:
1)
сведения, имеющие отношение к делу, в
иных документах появляются (фиксируются)
вне уголовного процесса;
2)
в случаях, когда документы обладают
признаками вещественных доказательств
(имеют исправления и подчистки, явились
предметом, на который были направлены
преступные действия, и т.д.), они являются
вещественными доказательствами.
3.
Исходя из содержания ч.8 ст.186 и ч.6 ст.186.1
УПК, полученные в результате проведения
таких следственных действий, как
контроль и запись переговоров, а равно
получение информации о соединениях
между абонентами и (или) абонентскими
устройствами имеющие отношение к делу
фонограмма телефонных или иных
переговоров, а равно представленные
осуществляющей услуги связи
организацией документы, содержащие
информацию о соединениях между
абонентами и (или) абонентскими
устройствами, всегда являются
вещественным доказательством.
Вещественным доказательством всегда
признаются также деньги, ценности и иное
имущество, полученные в результате
совершения преступления. Кроме того, все
доказательства, являющиеся предметами,
но не документами, то есть не
закрепляющие на себе письменной,
цифровой, магнитной, фото, видео и т.п.
информации, следует признавать
вещественными. К таковым относятся также
часть доказательств, по внешним
признакам подпадающих под общежитейское
понятие "документ". Однако такого рода
"документы" имеют отношение к делу за
счет своих внешних признаков,
безотносительно от того, что конкретно в
них закреплено.
4.
В ряде случаев "документ" (в
общежитейском смысле этого слова) имеет
отношение к делу именно за счет
содержащейся в нем информации, тем не
менее, все же должен быть признан
вещественным доказательством, а значит,
приобщен к делу соответствующим
постановлением и осмотрен с
составлением протокола следственного
действия. Речь идет о тех случаях, когда
сама закрепленная в "документе"
информация была использована как орудие
преступления (например, при
использовании заведомо подложного
документа по внешним признакам как бы
составленного по закону), как предмет, на
которые были направлены преступные
действия (похищение документа,
содержащего государственную тайну), или
содержит в себе следы события
преступления, именно события, а не любые
следы преступления (видеозапись в банке,
на которой запечатлено разбойное
нападение; фотография момента передачи
взятки и т.д.).
5.
Все остальные "документы", в содержание
которых занесена информация, имеющая
отношение к делу, иначе, которые отражают
любой другой, помимо деяния, признак
состава преступления, должны быть
признаны с позиций
уголовно-процессуальной науки и
уголовно-процессуального закона "иными
документами".
6.
Видео- или звукозапись может быть не
только иным документом. Так, звукозапись
допроса обычно является приложением к
протоколу следственного действия
(составной частью названной
разновидности доказательств). Если же
аудиозапись устной речи производилась
вне уголовного процесса, например,
потерпевшим записан характеризующий
личность обвиняемого разговор, такая
магнитофонная кассета может быть
признана иным документом. Когда на
аудиокассете отражено событие
преступления - это вещественное
доказательство. Соответственно тому,
каким видом доказательства является
видео- и звукозапись, к ее собиранию
(оформлению) предъявляются те или иные
требования.
7.
Документы, которые на территории
иностранных государств составлены или
удостоверены в соответствующей форме
компетентным государственным органом
или официальным лицом и скреплены
гербовой печатью, принимаются в
соответствии с условиями договоров на
территории РФ без какого-либо иного
удостоверения (легализации).
8.
Документы, которые на территории
иностранных государств рассматриваются
как официальные документы, пользуются,
согласно условиям договора, на
территории РФ доказательственной силой
официальных документов.
См.: О вопросах, связанных с
выполнением судами договоров с
иностранными государствами об оказании
правовой помощи по гражданским, семейным
и уголовным делам: Постановление Пленума
Верховного Суда СССР от 19 июня 1959 года N 2
// Сборник постановлений пленумов
Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской
Федерации) по уголовным делам. - 1997. - С.15.
9. См. также комментарий
ст.73, 81-83, 86 УПК.
Глава 11. Доказывание
Комментарий к статье 85. Доказывание
1.
Под доказыванием в уголовном процессе
понимается урегулированная
уголовно-процессуальным
законодательством деятельность
компетентных на то органов и должностных
лиц по собиранию, проверке и оценке
зафиксированных в процессуальном
источнике сведений, имеющих отношение к
делу, а равно по удостоверению наличия
таковых от имени государства.
2.
Критерии уголовно-процессуального
доказывания:
1)
доказывание в уголовном
судопроизводстве урегулировано
уголовно-процессуальным законом;
2)
его обязательным элементом является
удостоверительный момент, как бы он
учеными ни именовался.
3.
Субъекты доказывания:
- орган дознания в лице:
дознавателя, должностного лица органа
дознания, исполняющего поручение
другого органа предварительного
расследования, начальника подразделения
дознания, руководителя и члена группы
дознавателей и начальника органа
дознания;
- следователь, в том числе
следователь-криминалист, следственная
группа, расследующая одно уголовное
дело, руководитель (член) следственной
группы и руководитель следственного
органа;
- судья (председательствующий, член
суда, присяжный заседатель) и суд.
4.
Такой элемент доказывания, как собирание
доказательств, может осуществляться
также подозреваемым, обвиняемым и его
защитником, а также потерпевшим,
гражданским истцом, гражданским
ответчиком и их представителями.
5.
Принято считать, что
уголовно-процессуальное доказывание
состоит из трех этапов. А именно из:
1)
собирания (ст.86 УПК);
2)
проверки (ст.87 УПК);
3)
оценки (ст.17, 88 УПК).
6.
Удостоверительный момент проходит
красной линией по всем этапам процесса
доказывания.
7.
См. также комментарий ст.17, 73, 86-88 УПК.
Комментарий к статье 86. Собирание доказательств
1.
Под собиранием доказательств
большинством процессуалистов
понимается поиск, обнаружение, получение
(извлечение, истребование) могущих иметь
отношение к уголовному делу сведений, а
также закрепление их в предусмотренных
ч.2 ст.74 УПК источниках или же какая-либо часть указанных
действий.
См., к примеру: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Отв. ред. В.И.
Радченко; науч. ред. В.Т.Томин, М.П.Поляков.
- М.: Юрайт-Издат, 2004. - С.274; и др.
2.
При собирании доказательств обнаружению
подлежат сведения. Они закрепляются в
источники доказательств. В совокупности
все это составляет процесс собирания
доказательств. Но в ходе такового
осуществляется деятельность,
направленная на обнаружение (получение)
не доказательств, а соответствующих
сведений, которые можно было бы облачить
("закрепить") в приемлемую для
уголовно-процессуального доказывания
форму. После осуществления такого
закрепления и появляется
доказательство.
3.
К субъектам, которых законодатель
наделил полномочиями, закрепленными в ч.1
к.с., относятся следователь, дознаватель,
руководитель и член группы дознавателей,
начальник подразделения дознания, орган
дознания, руководитель (член)
следственной группы, руководитель
следственного органа, суд и судья. В
перечне ч.1 к.с. указан и прокурор. Однако
в настоящее время процессуальные
действия, направленные на собирание
доказательств, прокурор не
осуществляет.
4.
Собирание доказательств осуществляется
путем "производства" следственных и иных
процессуальных действий, гласит ч.1 к.с.
"Производством" в данном случае
именуется порядок осуществления
действия и принятия промежуточных
решений, которые в своей совокупности и
составляют содержание конкретного
следственного (судебного, иного
процессуального) действия.
5.
Причем под порядком производства
следственного (судебного) действия
подразумеваются не только общие
требования к собиранию доказательств, но
и конкретные - в отдельности к каждому
действию (осмотру, выемке и т.п.).
Следственное действие и его результаты
будут незаконными и при несоблюдении
требований о производстве его после
возбуждения уголовного дела (исключение
составляет осмотр места происшествия),
неоформлении (неправильном оформлении)
специального постановления (когда этого
требует закон) или протокола
следственного (судебного) действия.
Подробное изучение правоприменителем
порядка, оснований и условий
производства всех и каждого из
следственных (судебных) действий поможет
избежать указанных ошибок.
6.
Право производства следственных
(судебных и иных процессуальных)
действий, о которых идет речь в ч.1 к.с.,
предоставлено лишь следователям
(дознавателям и др.). Такое право
отсутствует у подозреваемых, обвиняемых,
их защитников, потерпевших, гражданских
истцов, гражданских ответчиков и их
представителей. Это прямо следует из
структуры и содержания ст.86 УПК.
7.
Законодатель предоставил следователю
(дознавателю и др.) право осуществлять не
только следственные (судебные) действия,
но и иные действия, направленные на
собирание доказательств, однако не
являющиеся следственными действиями. От
следственных действий последние
отличаются, прежде всего, тем, что
порядок производства следственных
действий урегулирован
уголовно-процессуальным законом, а
порядок применения любого иного, помимо
следственного (судебного), действия
способа собирания доказательств в
законе не прописан.
8.
Именно в связи с данным обстоятельством
представляется некорректным именовать
таковые "процессуальными" действиями.
Действительно, ряд действий,
направленных на собирание
доказательств, указан в УПК. Между тем
процессуальным действие становится не
после того, как его наименование будет
размещено в уголовно-процессуальном
законе (или как записано в п.32 ст.5 УПК -
"предусмотрено" УПК), а лишь после того,
как порядок его производства будет этим
законом урегулирован. Если бы порядок
производства такого действия был
урегулирован УПК, оно сразу бы стало
следственным действием. Именно поэтому
нельзя согласиться с П.А.Лупинской,
которая пишет, что порядок проведения
иных процессуальных действий "указан в
законе". Напрашивается вывод, что все те
действия, которые в ч.1 к.с. законодатель
назвал "иными процессуальными
действиями", не являются
процессуальными.
См.: Уголовно-процессуальное
право Российской Федерации: Учебник /
Отв. ред. П.А.Лупинская. - М.: Юристъ, 2003. -
С.252.
9.
Уголовно-процессуальным законом
урегулирована процедура производства
следственных (судебных) действий. Все это
процессуальные действия. Лишь эти
процессуальные действия обладают
познавательной направленностью. Но не
они в ч.1 ст.86 УПК именуются "иными
процессуальными действиями". "Иные
процессуальные действия" - это другие
помимо следственных (судебных) действий
способы собирания доказательств.
Таковые также имеются. Но все они не
процессуальные.
10.
Их можно разделить на две группы. Первая
группа - действия, предусмотренные
уголовно-процессуальным законом. Именно
на них обращает внимание законодатель в
ч.1 к.с. Вторая группа - способы (действия),
не предусмотренные
уголовно-процессуальным законом.
11.
К предусмотренным УПК, используемым
следователями (дознавателями и др.)
средствам собирания доказательств
некоторые ученые причисляют лишь
"истребование документов, а также их
приобщение к делу". Однако это не полный перечень.
Более полный перечень не являющихся
следственными (судебными) действиями, но
предусмотренных УПК и имеющих
познавательную направленность действий,
выглядит следующим образом:
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: ТК "Велби". -
С.148.
- проверка сообщения о преступлении
(ч.1 ст.144 УПК);
- требование о производстве
документальных проверок, ревизий,
исследований документов, предметов,
трупов и привлекать к участию в этих
проверках, ревизиях, исследованиях
специалистов (ч.1 ст.144 УПК);
- требование о передаче документов
и (или) материалов (ч.2 ст.144 УПК);
- составление протокола устного
заявления о преступлении (ст.141 УПК);
- составление протокола явки с
повинной (ст.142 УПК);
- истребование документов (ст.286
УПК);
- приобщение объектов, обладающих
признаками иных документов, к уголовному
делу (ч.3 ст.84, ч.2 ст.86, ч.3 ст.235, ч.2 ст.279,
ст.286 УПК);
- вовлечение объектов, обладающих
признаками вещественных доказательств,
в уголовный процесс (ч.2 ст.86 УПК) и др.
12.
Предусмотренные УПК непроцессуальные
способы собирания доказательств
занимают промежуточное место между
следственными действиями и иными
непроцессуальными (даже не упоминаемыми
в УПК) способами собирания сведений,
имеющих отношение к уголовному делу. В
отличие от следственных действий,
применительно к рассматриваемой
разновидности способов собирания
доказательств, законодатель
урегулировал лишь порядок вовлечения (но
не поиска и обнаружения) в уголовный
процесс обладающей свойством
относимости информации. Таким образом,
законодатель предусмотрел упрощенный
путь вовлечения в уголовный процесс
выявленных вне уголовного процесса, но
имеющих отношение к делу сведений.
Наличие в деле запроса, письменного
требования и иных документов,
фиксирующих факт проверки сообщения о
преступлении, а также протокола
представления со ссылкой на
соответствующие статьи УПК, допустим,
того или иного документа устраняет
необходимость проведения дополнительно
следственного действия в целях его
изъятия и приобщения к уголовному делу
(материалу проверки).
13.
Помимо вышеназванных существуют способы
собирания имеющих отношение к делу
сведений, о которых не упоминается в
уголовно-процессуальном законе.
Последние, как правило, урегулированы
источниками других отраслей права или же
вообще не правовые. Для вовлечения в
уголовный процесс полученных в
результате применения таких средств
(собирания сведений) предметов и (или)
документов необходимо оформить
уголовно-процессуальный акт,
закрепляющий данный факт "вовлечения".
Обычно это протокол выемки, обыска,
осмотра (с изъятием) и т.п. Однако нельзя
признать нарушением закона приобщение к
уголовному делу (материалу проверки)
указанных предметов и (или) документов и
в ходе предусмотренной ч.1 ст.144 УПК
проверки сообщения о преступлении, а
также путем применения иных
неурегулированных, но предусмотренных
УПК средств собирания доказательств.
14.
К способам собирания сведений, не
упомянутым в уголовно-процессуальном
законе, относятся:
а)
гласные оперативно-розыскные
мероприятия;
б)
гласные розыскные действия, в том числе
сбор частным детективом сведений по
уголовным делам на договорной основе с
участниками процесса (устный опрос
граждан и (или) должностных лиц (с их
согласия), наведение справок, изучение
предметов и (или) документов (с
письменного согласия их владельцев),
внешний осмотр строений, помещений и
(или) других объектов, наблюдение для
получения необходимой информации) (п.7 ч.2
ст.3 Закона РФ от 11 марта 1992 года N 2487-1 "О
частной детективной и охранной
деятельности в Российской Федерации");
См.: Ведомости Совета
народных депутатов и Верховного Совета
РФ. - 1992. - N 17. - Ст.888.
в)
судебно-медицинское
освидетельствование;
г)
освидетельствование лиц, подозреваемых
в совершении административного
правонарушения, по поводу наличия в
организме алкоголя или наркотических
средств (п.14 ч.1 ст.13 Федерального закона
"О полиции");
д)
исследование следов и (или) иных
объектов;
е)
административное изъятие (ст.27.1, 27.10
КоАП);
ж)
досмотр (ст.27.1, 27.7, 27.9 КоАП);
з)
осмотр принадлежащих юридическому лицу
или индивидуальному предпринимателю
помещений, территорий и находящихся там
вещей и (или) документов (ст.27.1, 27.8 КоАП);
и)
акт добровольной сдачи наркотического
средства, психотропного вещества, их
аналогов, огнестрельного оружия, его
основных частей, комплектующих деталей к
нему, боеприпасов, взрывчатых веществ и
взрывных устройств (ст.222, 223, 228 УК).
15.
Приведенный круг непроцессуальных
способов собирания сведений лишь
примерный. Дать исчерпывающий перечень
не представляется возможным из-за
многообразия вариантов и видов
рассматриваемых действий.
16.
Переходим к анализу содержания ч.2 к.с.
Приведенный здесь перечень субъектов,
имеющих право собирать доказательства,
не исчерпывающий. Помимо указанных здесь
лиц представлять документы (предметы)
для приобщения их к уголовному делу в
качестве доказательств вправе также
частный обвинитель (ч.2 ст.43 УПК) и
законный представитель (п.6 ч.2 ст.426, п.3 ч.2
ст.437 УПК).
В дальнейшем для краткости,
если иное специально не оговорено, все
субъекты, на которых распространяется
закрепленное в ч.2 ст.86 УПК, право будут
именоваться "подозреваемый (потерпевший
и др.)".
17.
Право собирать и (или) представлять
имеющие отношение к уголовному делу
предметы (документы) у подозреваемого
(потерпевшего и др.) присутствует на
протяжении всего уголовного процесса. Но
это не обязанность. Такой обязанности
нет даже у таких участников уголовного
процесса со стороны обвинения, как
потерпевший (гражданский истец) и его
представитель.
18.
Подозреваемый, обвиняемый, а также
потерпевший, гражданский истец,
гражданский ответчик и (или) их
представители наделены правом собирать
и (или) представлять имеющие отношение к
уголовному делу письменные документы и
(или) предметы, но не доказательства.
19.
Поэтому даже в случае признания им
необходимости собирания и (или)
представления документа (предмета) для
приобщения его к уголовному делу в
качестве доказательства окончательное
решение о производстве любого из данных
видов деятельности принимает он сам. И
законодатель подозреваемому
(потерпевшему и др.) даже в такой ситуации
позволяет собрать предметы (документы),
но не представлять их следователю
(дознавателю и др.), а также, имея
возможность собирания предметов
(документов), отказаться от
осуществления этого вида деятельности.
20.
Закон не содержит перечня и
соответственно правил производства
подозреваемым (потерпевшим и др.)
действий, направленных на собирание, так
же как и на представление письменных
документов и (или) предметов для
приобщения их к уголовному делу в
качестве доказательств. Поэтому, если
при собирании подозреваемым
(потерпевшим и др.) документов (предметов)
для приобщения их к уголовному делу в
качестве доказательств не были нарушены
установленные законодательством
запреты, этот вид деятельности нельзя
признать осуществленным с нарушением
требований УПК. После этого полученный
подозреваемым (потерпевшим и др.) имеющий
отношение письменный документ и (или)
предмет должен быть вовлечен в уголовное
судопроизводство в порядке,
предусмотренном УПК. Вовлечение такого
документа (предмета) может быть
осуществлено, по крайней мере, тремя
путями:
- в порядке предполагаемого ч.2 ст.86
УПК получения документа (предмета),
представленного для приобщения его к
уголовному делу в качестве
доказательства;
- в процессе производства
следственного (судебного) действия;
- путем осуществления
предусмотренных УПК непроцессуальных
способов собирания доказательств (ч.1
ст.86 УПК).
21.
Представление документов (предметов) для
приобщения к уголовному делу в качестве
доказательства может осуществляться в
любых не запрещенных законом формах. Это
может быть как передача, так и вручение,
пересылка вышеуказанных предметов
(документов) следователю (дознавателю и
др.). Законодатель не определил,
оформляется ли документ, закрепляющий
факт получения представленного предмета
(документа). Соответственно, если таковой
не был составлен, нельзя признать
представление осуществленным с
нарушением требований УПК. Между тем
нами рекомендуется все же составлять
процессуальный документ по правилам,
аналогичным порядку протоколирования
следственного действия, где и
фиксировать факт, ход и результаты
получения представленного
подозреваемым (потерпевшим и др.)
предмета (документа).
22.
Наличие у подозреваемого (потерпевшего и
др.) права представлять предметы и (или)
документы для приобщения их к уголовному
делу в качестве доказательства
предполагает возложение на следователя
(дознавателя и др.) обязанности получать
таковые именно для приобщения их к
уголовному делу в качестве
доказательств. Если же у следователя
(дознавателя и др.) имеется обязанность
получать объект для приобщения его к
уголовному делу в качестве
доказательства, то последовательно
заявить, что на него возложена также
обязанность осуществить указанную
деятельность (приобщить представленный
объект к уголовному делу в качестве
доказательства).
23.
Приобщение таковых к уголовному делу
осуществляется по-разному, в зависимости
от того, признаками какой разновидности
доказательств представленная вещь
обладает. Объекты, обладающие признаками
иного документа, приобщаются к
уголовному делу в один этап, а
вещественного доказательства - в два.
Причем первый этап приобщения к
уголовному делу предметов (документов) с
признаками вещественного
доказательства аналогичен порядку
приобщения объектов с признаками иных
документов.
24.
Сначала производится деятельность по
вовлечению в уголовный процесс предмета
и (или) документа, отразившего на себе
сведения, имеющие отношение к уголовному
делу. Она может осуществляться, по
крайней мере, путем получения данного
объекта, представленного в порядке ч.2
ст.86 УПК, производства следственных
действий (выемки, обыска, осмотра и т.п.) и
(или) иных указанных в УПК средств
собирания доказательств.
25.
Если носитель имеющих отношение к
уголовному делу сведений обладал
признаками иного документа, то сам
процесс вовлечения является приобщением
его к уголовному делу. После этого в
уголовном деле появляется
доказательство - иной документ. Когда же
предмету (документу) были присущи
характеристики вещественного
доказательства, после вовлечения в
уголовный процесс он еще не считается
полностью приобщенным к уголовному делу.
Для того чтобы он стал вещественным
доказательством, должен пройти второй
этап приобщения его к уголовному делу.
Названный второй этап состоит из двух
элементов:
- осмотра и по возможности
фотографирования данного носителя
доказательственной информации;
- вынесения особого постановления о
признании его вещественным
доказательством и приобщении к
уголовному делу. В данном постановлении
решается вопрос об оставлении
вещественного доказательства при
уголовном деле или о сдаче его на
хранение владельцу либо иным лицам или
организациям.
26.
Только после процессуального оформления
вышеуказанного протокола следственного
действия и постановления конкретный
объект, к примеру, нож или паспорт, будет
считаться приобщенным к уголовному делу
в качестве вещественного
доказательства.
27.
Так как на момент начала указанного
"второго этапа" доказательство в
уголовном деле уже имеется,
рассматриваемый период последовательно
вычленять как самостоятельный элемент
процесса доказывания. Нами
рекомендуется анализируемую часть
доказывания именовать закреплением
доказательств. Аналогичные предложения исходили
и от других процессуалистов
. Между тем мы вынуждены признать,
что многие процессуалисты действия,
составляющие данный этап доказывания,
полностью относят к содержанию элемента
содержания процесса доказывания,
именуемого собиранием доказательств
.
См.: Рыжаков А.П. Курс
уголовного процесса
(структурно-логические схемы): Учеб.
пособие.- М.: Юрид. фирма "Контракт",
Инфра-М, 2001. - С.150; и др. В последующих
учебниках (кратких курсах уголовного
процесса) я не указывал на наличие такого
элемента (закрепления доказательств)
процесса доказывания (см., к примеру:
Рыжаков А.П. Уголовный процесс: Учебник
для вузов. - 3-е изд., перераб. - М.: Норма, 2004.
- С.223-233). Делалось мной это умышленно. На
мой взгляд, та учебная литература, где я
касался вопроса содержания процесса
доказывания, имела цель изложить
наиболее часто встречающийся подход к
данному процессуальному институту. Что я
и старался сделать. Замалчивание вопроса
наличия самостоятельного элемента
процесса доказывания, коим является
закрепление доказательств, имело целью
ограждение студентов от возможных
дополнительных и притом сложных
вопросов преподавателей.
См., к примеру: Безлепкин Б.Т.
Комментарий к уголовно-процессуальному
кодексу... - С.121; и др.
К такому выводу приходишь из
анализа следующих работ. См.: Комментарий
к Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: ТК "Велби". -
С.148; и др.
28.
Анализ содержания ч.3 к.с. позволяет
сделать следующие выводы. Реально
защитник может собирать только иные
документы. Вовлечение же предметов
(документов) с признаками вещественных
доказательств в уголовно-процессуальное
доказывание предполагает их
обязательный последующий осмотр, а также
вынесение следователем (дознавателем и
др.) постановления о признании таковых
вещественными доказательствами и
приобщении к уголовному делу. А эти
действия защитник делать не вправе. Это
полномочие следователя (дознавателя и
др.). Иначе говоря, ч.3 к.с. предоставляет
защитнику право как собирать
доказательства, так и собирать и (или)
представлять документы и (или) предметы
для приобщения к уголовному делу в
качестве доказательств.
В дальнейшем для краткости,
если иное специально не оговорено, два
названных вида деятельности будем здесь
именовать собиранием доказательств.
29.
Рекомендуется оформлять получение
имеющих отношение к уголовному делу
объектов, о котором идет речь в п.1 ч.3 к.с.,
письменным документом, по форме
аналогичным протоколу выемки. Эта же
рекомендация распространима на
документы, в которых могли бы
фиксироваться факты применения
защитником предоставленных ему п.п.2 и 3
ч.3 к.с. полномочий. В составляемом
документе после отражения пояснений
опрашиваемого лица последовательно
сделать, например, такую запись:
"Опрашиваемый в процессе дачи объяснения
представил обнаруженный на его дачном
участке нож".
30.
Получение сведений (опрос лиц с их
согласия) рекомендуется фиксировать
также в письменном документе, который
оформляется по аналогии с протоколом
допроса. По аналогии с п.2 ч.2 ст.75 УПК
сообщаемые опрашиваемым сведения не
должны основываться на догадке,
предположении, слухе. Опрашиваемый
должен иметь возможность указать
источник своей осведомленности.
31.
Однако при этом следует иметь в виду, что
сведения, полученные защитником,
отличаются от показаний свидетеля,
данных на допросе. Их различия
заключаются в следующем:
1)
опрашиваемое защитником лицо не обязано
отвечать на поставленные ему вопросы;
2)
сведения от опрашиваемого должны
получаться по месту его нахождения
(жительства, работы), иначе говоря, его
нельзя вызывать куда-либо в этих целях
(повесткой или иным путем);
3)
опрашиваемый не может быть подвергнут
приводу;
4)
лицо, сообщающее защитнику сведения,
имеющие отношение к уголовному делу, не
предупреждается об ответственности за
дачу заведомо ложных показаний и за
отказ от дачи показаний.
32.
Вместе с тем и при опросе лицу
предоставляется право говорить на
родном языке, знакомиться с содержанием
объяснения, засвидетельствовать его
правильность. Опрос малолетних
очевидцев защитнику рекомендуется
производить в присутствии педагога
(родителей). Так же как и при допросе, при
опросе подозреваемый (потерпевший и др.)
вправе представлять доказательства в
порядке ч.2 к.с. Но не только у
подозреваемого (потерпевшего и др.)
защитник вправе получить предметы
(документы) и (или) иные сведения.
Законодатель не ограничил круг лиц,
посредством общения с которыми может
быть реализовано предоставленное
защитнику п.1 ч.3 к.с. полномочие.
В судебной практике протокол
опроса, оформленный защитником,
исследуется как равноценное другим
доказательство.
См.: Обзор кассационной
практики Судебной коллегии по уголовным
делам Верховного Суда РФ за 2008 год: Обзор
судебной практики Верховного Суда РФ //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2009. - N 7.
33.
Пункт 3 ч.3 к.с. предоставил защитнику
право истребования справок,
характеристик, иных документов от
органов государственной власти, органов
местного самоуправления, общественных
объединений и организаций, которые
обязаны предоставлять запрашиваемые
документы или их копии. Законодатель
здесь в противовес п.1 той же части
говорит об истребовании, а не о
получении. Соответственно,
предполагается возможность обеспечения
данного полномочия защитника
государственным принуждением.
34.
Оформлять факт истребования
рекомендуется запросом со ссылкой на
соответствующую статью УПК и на факт
осуществления защиты подозреваемого
(обвиняемого) по конкретному уголовному
делу. Однако возможны и любые иные
письменные формы закрепления факта
истребования. К таковым относятся:
1)
протокол истребования;
2)
постановление об истребовании;
3)
объяснение защитника о снятии им копий с
документов и др.
35.
Так же как и в случае получения предметов
и документов, истребование таковых путем
оформления протокола истребования
рекомендуется осуществлять с учетом и по
аналогии с правилами производства
(протоколирования) выемки.
36.
Часть 3 к.с. законодателем неудачно
сформулирована. Ознакомление с ее
содержанием может привести к мысли, что
защитнику предоставлено право
истребовать документы не у любого из
указанных органов (учреждений), а только
у тех, "которые обязаны предоставлять
запрашиваемые документы или их копии".
37.
Между тем, думается, что данной нормой
права законодатель хотел сказать иное. А
именно то, что указано в п.1 ч.3 ст.6
Федерального закона "Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации". Здесь отмечено, что адвокат
вправе собирать сведения, необходимые
для оказания юридической помощи, в том
числе запрашивать справки,
характеристики и иные документы от
органов государственной власти, органов
местного самоуправления, общественных
объединений, а также иных организаций.
Указанные органы и организации обязаны в
порядке, установленном
законодательством, выдавать адвокату
запрошенные им документы или их
заверенные копии не позднее чем в
месячный срок со дня получения запроса
адвоката.
38.
Так как в большинстве случаев защитником
в уголовном процессе выступает адвокат,
позволительно предположить, что
окончание п.3 ч.3 к.с. не ограничивает круг
учреждений, у которых защитником могут
быть истребованы документы, а, напротив,
возлагает на последние обязанность
предоставлять защитнику запрашиваемые
документы или их копии.
39.
См. также комментарий ст.5, 84, а также ко
всем иным упомянутым здесь статьям УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Собирание доказательств в российском
уголовном процессе. Комментарий к ст.86
УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2004;
Рыжаков А.П. Собирание (проверка)
доказательств. Показания как средство
доказывания: Научно-практическое
руководство. - М.: Экзамен, 2007.
40. См. также комментарий
ст.244 УПК
Комментарий к статье 87. Проверка доказательств
1.
В уголовном процессе самостоятельным
элементом процесса доказывания является
скорее не проверка доказательств, а
проверка достоверности содержащихся в
доказательстве сведений. Этого рода
проверка осуществляется путем:
1)
соотнесения содержащихся в
доказательстве различных сведений друг
с другом и установления их источников;
2)
сопоставления с другими сведениями
(доказательствами), уже вовлеченными в
уголовный процесс;
3)
производства дополнительных
следственных (судебных) и (или) иных
предусмотренных
уголовно-процессуальным законом
действий с целью выявления, получения и
вовлечения в уголовный процесс новых
доказательств и (или) сведений, которые
могли бы быть использованы для
подтверждения или (и), наоборот,
опровержения (постановки под сомнение)
достоверности содержащейся в
проверяемом доказательстве
информации.
2.
Проверка, о которой идет речь в к.с., - это
специфический как
мыслительно-логический, так и иного рода
процесс, осуществляемый в целях
установления достоверности или
недостоверности как части составляющих
доказательство сведений, так и всего
содержания доказательства в целом.
В дальнейшем для краткости,
если иное специально не оговорено, -
"проверка достоверности доказательства"
или "проверка доказательства".
3.
Проверяемое же доказательство (этот
термин также употреблен в к.с.) - это
доказательство, в отношении которого
осуществляется процесс установления
достоверности или же недостоверности
содержащихся в нем сведений.
4.
Проверка доказательства, способы
производства которой урегулированы к.с.,
может начинаться только после появления
в уголовном деле полноценного
доказательства (проверяемого
доказательства).
5.
В к.с. закреплены правила проверки не
доказательств, а доказательства. В
процессе доказывания каждое отдельно
взятое доказательство проверяется в
единственном числе.
6.
Термин "доказательств"
("доказательствами", "доказательство")
четырежды употреблено в к.с. И всегда в
анализируемой норме права речь идет не о
доказательстве в целом, а лишь о его
содержании - имеющих отношение к
уголовному делу сведениях. Проверка
осуществляется на предмет достоверности
и (или) недостоверности таковых.
7.
Процесс сопоставления проверяемого
доказательства с другими
доказательствами не заканчивается сразу
после завершения сравнения его с теми
сведениями, которыми следователь
(дознаватель и др.) обладал на момент,
когда проверяемое доказательство было
собрано. В случае появления в уголовном
деле нового доказательства, в котором
содержатся сведения о том же
обстоятельстве, что и в проверяемом
доказательстве, процесс сопоставления
должен повториться. Применение данного
способа проверки доказательства
(содержащихся в нем сведений) будет
окончен лишь после соотнесения
содержания проверяемого доказательства
с последним собранным в данном
конкретном уголовном процессе
доказательством, которое включает
сведения, позволяющие установить
достоверность или же недостоверность
(частичную или полную) проверяемой
информации.
8.
"Под "установлением их источников"
понимается выяснение (доказывание),
откуда исходили (были получены, каков их
первоисточник) те сведения, которые
составляют содержание доказательства.
Как известно, согласно п.2 ч.2 ст.75 УПК
показания потерпевшего, свидетеля,
основанные на догадке, предположении,
слухе, а также показания свидетеля,
который не может указать источник своей
осведомленности, относятся к
недопустимым (не имеющим юридической
силы) доказательствам. Уже только в этой
связи для того, чтобы проверить, имеется
ли перед следователем (дознавателем и
др.) доказательство, последний должен
применить к рассматриваемому носителю
имеющей отношение к уголовному делу
информации второй из указанных в к.с.
способов проверки.
9.
Свидетель может сообщить источник
собственной осведомленности. Но не
исключена ситуация, что у следователя
(дознавателя и др.) возникнут сомнения в
достоверности (точности, полноте)
сведений об этом источнике. Такие
сомнения могут, к примеру, возникнуть,
исходя из того, в каких отношениях дающее
показание лицо находится с тем, кого оно
называет источником сообщаемых им
сведений; в информации о нарушении
обязательных условий производства
следственного действия (применении
насилия, пыток, другого жестокого или
унижающего человеческое достоинство
обращения) и т.п.
10.
Опасения по поводу достоверности
сообщаемых сведений, вызванные
источником таковых, могут быть
обусловлены психическим и (или)
физическим состоянием дающего показания
лица. Сомнения следователя (дознавателя
и др.) могут касаться способности лица
правильно воспринимать обстоятельства,
имеющие значение для уголовного дела, и
давать о них показания (п.4 ст.196 УПК).
11.
Может быть, ни одно из вышеуказанных
опасений не зародится, но потребуется
установить первоисточник появления
соответствующей информации. Во всех
указанных случаях способом
удостоверения полноты (неполноты) и
достоверности (ложности) содержащихся в
проверяемом доказательстве сведений
будет установление их источника.
12.
Таким образом, установление источника
содержащихся в проверяемом
доказательстве сведений возможно
осуществлять, по крайней мере, в трех
направлениях:
- установление первоисточника -
источника поступления сведений к лицу
(отражения их на объекте), от которого
фактические данные стали известны
следователю (дознавателю и др.);
- выяснение наличия у лица
способности правильно воспринимать
обстоятельства, имеющие значение для
уголовного дела, и давать о них
показания;
- проверка достоверности источника
(к примеру, проверка подлинности
полученного органом предварительного
расследования иного документа).
13.
Но в любом случае, как верно подмечено
А.В. Смирновым, "при неизвестности или
неопределенности источника полученных
сведений или их происхождения
необходимо восполнять этот недостаток
путем собирания дополнительных
доказательств".
См.: Смирнов А.В., Калиновский
К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов
/ Под общ. ред. А.В.Смирнова. - 2-е изд. - СПб.:
Питер, 2005. - С.216; и др.
14.
В к.с. говорится о трех способах проверки
доказательств. Но это не все возможные
способы проверки доказательств. В
юридической литературе упоминается, по
крайней мере, еще одно направление
указанного вида деятельности.
Доказательства могут быть проверены
также путем соотнесения содержащихся в
доказательстве различных сведений друг
с другом и определения соответствия
закону его процессуальной формы.
См.: Безлепкин Б.Т. Глава IV.
Доказательства в советском уголовном
процессе... - С.91-93.
15.
Если установления соответствия закону
процессуальной формы доказательства в
определенной степени касается второй из
вышепроанализированных способов
проверки доказательства, то о
соотнесении содержащихся в
доказательстве различных сведений друг
с другом в к.с. вообще не упомянуто.
16.
См. также комментарий ст.5, 86, а также ко
всем иным упомянутым здесь статьям УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Проверка достоверности содержащихся в
доказательстве сведений как
самостоятельный элемент
уголовно-процессуального доказывания.
Комментарий к статье 87 УПК. - [Электронный
ресурс]. - М., 2005; Рыжаков А.П. Собирание
(проверка) доказательств. Показания как
средство доказывания:
Научно-практическое руководство. - М.:
Экзамен, 2007.
Комментарий к статье 88. Правила оценки доказательств
1.
В процессе оценки доказательств
выясняется их относимость и
допустимость.
2.
Относимость доказательств - это
обязательное свойство сведений (без его
наличия нет доказательства),
проявляющееся в их возможной связи с
исследуемым в уголовном процессе
происшествием.
3.
Допустимость доказательств - это их
соответствие нормам нравственности,
истинности, а равно требованиям закона
относительно источника, способа
собирания и вовлечения в уголовный
процесс сведений.
4.
Недопустимо как предвзятое отношение к
показаниям сотрудников полиции и
военнослужащих по делам о
посягательстве на жизнь сотрудника
правоохранительного органа, так и их
неоправданная переоценка. Показания
этих лиц должны оцениваться судом
наравне и в совокупности со всеми иными
доказательствами по делу, полученными в
установленном законом порядке.
5.
Необходимо исключить случаи
некритического отношения суда к
представленным материалам
расследования, к выводам, содержащимся в
обвинительном заключении, а также к
дополнительным материалам, полученным в
судебном заседании. При этом важно
исходить из требований ч.2 ст.17 УПК о том,
что никакие доказательства не имеют для
суда заранее установленной силы.
6.
По делу должна быть собрана достаточная
совокупность доказательств, позволяющая
считать установленными как отдельные
обстоятельства, подлежащие доказыванию,
так и закрепленный в ст.73 УПК предмет
доказывания в целом. Такая совокупность
доказательств в юридической литературе
именуется пределами доказывания.
7. См. также комментарий
ст.17, 74, 75, 80, 234, 235, 302, 380, 388, 389.2 УПК.
Комментарий к статье 89. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности
1.
Как и любое доказательство, вовлекаемые
в уголовный процесс
оперативно-розыскные сведения должны
обладать свойствами относимости и
допустимости.
2.
Свойство относимости у результатов
оперативно-розыскной деятельности
аналогично одноименному свойству
уголовно-процессуальных доказательств.
О понятии относимости
уголовно-процессуального
доказательства см. комментарий ст.88
УПК.
3.
Не будет отвечать требованиям,
предъявляемым к доказательствам,
оперативно-розыскная информация, не
обладающая свойством допустимости.
Причем допустимость результатов
оперативно-розыскной деятельности -
несколько более широкое понятие, чем
допустимость доказательств. Все
критерии, определяющие недопустимость
доказательства, относятся и к
результатам применения
оперативно-розыскных мер. Между тем не
любая (в том числе и негласная)
деятельность является
оперативно-розыскной. Нарушение законов
и требований ведомственных нормативных
правовых актов не позволяет некоторые
действия (выполняемые под видом
применения оперативно-розыскных мер)
называть законными, а значит, и
оперативно-розыскными.
4.
Допустимость использования результатов
оперативно-розыскной деятельности
состоит из двух частей:
- допустимости - свойства
уголовно-процессуального
доказательства;
- допустимости - свойства
результатов оперативно-розыскной
деятельности или, иначе, допустимости
именоваться результатом
оперативно-розыскной деятельности.
5.
О понятии допустимости
уголовно-процессуального
доказательства см. комментарий ст.88
УПК.
6.
Допустимость как свойство результатов
оперативно-розыскной деятельности - это
их соответствие нормам закона и
ведомственных нормативных правовых
актов относительно субъекта, задач,
средств и методов собирания
информации.
7.
Соответственно, недопустимыми должны
признаваться "результаты
оперативно-розыскной деятельности", когда оперативно-розыскное
мероприятие проводил следователь, когда
под видом проведения
оперативно-розыскного мероприятия
совершалось преступление (например,
провокация взятки)
, когда оперативно-розыскная
деятельность осуществлялась для
достижения целей и решения задач, не
предусмотренных ст.2 Федерального закона
"Об оперативно-розыскной деятельности", и
т.п.
Результаты
оперативно-розыскной деятельности здесь
указаны в кавычках, потому что
оперативно-розыскная деятельность - это
деятельность, предусмотренная и в
определенной степени урегулированная
законом. Осуществляемые же под видом
применения оперативно-розыскных мер
незаконные действия в принципе
оперативно-розыскной деятельностью не
являются.
См.: Материалы уголовного
дела N 172003199, возбужденного в 1999 году
следователем Кимовской межрайонной
прокуратуры Тульской области.
8.
Результаты оперативно-розыскных
мероприятий, связанных с ограничением
конституционного права граждан на тайну
переписки, телефонных переговоров,
почтовых, телеграфных и иных сообщений, а
также с проникновением в жилище против
воли проживающих в нем лиц (кроме
случаев, установленных федеральным
законом), могут быть использованы в
качестве доказательств по делам, лишь
когда они получены по разрешению суда на
проведение таких мероприятий и
проверены следственными органами в
соответствии с уголовно-процессуальным
законодательством.
См.: О некоторых вопросах
применения судами Конституции РФ при
осуществлении правосудия: Постановление
Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября
1995 года N 8 // Там же. - С.186.
9.
В результате применения
оперативно-розыскных мер органом
дознания иногда получается аудио-,
видео-, кинозапись, которая после
вовлечения в уголовный процесс путем
производства следственных действий или
иных предусмотренных УПК способов
собирания доказательств (например, путем
представления в порядке ст.86 УПК) может
быть доказательством по делу.
На такие носители
информации, как на доказательства
обвинения, всегда ссылался в своей
практике высший орган правосудия нашего
государства. См., к примеру: Определения
Судебной коллегии по уголовным делам
Верховного Суда РФ от 29 декабря 1993 года и
от 17 ноября 1994 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1994. - N 11; 1995. - N 5.
10.
См. также комментарий ст.7 УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Основания и условия задержания лица по
подозрению в совершении преступления.
Комментарий к ст.91 УПК. - [Электронный
ресурс]. - М., 2004; Рыжаков А.П. Задержание:
основания и порядок производства:
Научно-практическое руководство. -
Ростов-на-Дону: Феникс, 2006. - С.7-55.
Комментарий к статье 90. Преюдиция
1.
В к.с. речь идет о приговорах и решениях,
по меньшей мере, как судов первой, так и
апелляционной инстанции.
2.
Приговоры иностранных судов могут
признаваться в Российской Федерации,
если это предусмотрено международным
договором.
3.
Обстоятельства, установленные
вступившим в законную силу приговором
либо иным вступившим в законную силу
решением суда, принятым в рамках
гражданского, арбитражного или
административного судопроизводства,
признаются не только судом, следователем
(дознавателем и др.), но и судьей и
начальником органа дознания.
4.
Приговор по другому делу, а также иное
вступившее в законную силу решение суда,
принятое в рамках гражданского,
арбитражного или административного
судопроизводства, не могут
предопределить виновность обвиняемого
по рассматриваемому делу, однако, как и
любое другое доказательство, они должны
быть использованы компетентными
органами в процессе доказывания и, как
минимум, оценены в совокупности с
другими имеющимися в деле
доказательствами.
Раздел IV. Меры процессуального
принуждения
Глава 12. Задержание
подозреваемого
Комментарий к статье 91. Основания задержания подозреваемого
1.
В ч.1 к.с. говорится об органе дознания,
дознавателе и следователе, а в ч.2 той же
статьи - о следователе и дознавателе.
Между тем не только указанные
должностные лица (учреждения) наделены
правом производить задержание в порядке
ст.91 и 92 УПК и, соответственно,
ходатайствовать об избрании в отношении
лица меры пресечения в виде заключения
под стражу. Помимо указанных в ч.ч.1 и 2 к.с.
должностных лиц (учреждений), задержание
вправе осуществлять (вправе
ходатайствовать об избрании в отношении
лица меры пресечения в виде заключения
под стражу) также следственная группа,
руководитель следственного органа
(группы дознавателей) и начальник
подразделения дознания. Причем
ходатайствовать об избрании в отношении
лица меры пресечения в виде заключения
под стражу руководитель следственного
органа вправе без получения у кого-либо
на то согласия; начальник подразделения
дознания, а равно руководитель группы
дознавателей испрашивает согласие у
надзирающего прокурора; руководителю
следственной группы рекомендуется
получать согласие у руководителя
следственного органа, которым
следственная группа была создана.
2.
Следователь (дознаватель и др.) "вправе"
произвести задержание. Значит, даже
когда следователь (дознаватель и др.)
располагает основаниями и при этом
имеются все необходимые условия
применения данной меры процессуального
принуждения, орган предварительного
расследования не обязан приступать к
производству рассматриваемого
процессуального действия. Задачу
выяснения причастности доставленного в
орган предварительного расследования
лица к преступлению он вправе решить
путем производства иных процессуальных
действий.
3.
"Задержать" ("задержано") в значении,
употребленном в к.с., - это не доставить в
РОВД. "Задержать" - значит принять решение
(принято решение) о составлении
протокола задержания - основания
помещения лица в ИВС сроком на 48 часов, со
всеми вытекающими из этого
обстоятельства неблагоприятными
последствиями.
4.
Решение о задержании принимается в целях
проверки причастности (непричастности)
лица к совершению преступления и решения
вопроса применении к нему меры
пресечения в виде заключения под
стражу.
5.
Мотив задержания - это наличие опасений,
что лицо может скрыться от дознания,
предварительного следствия или суда, или
продолжит заниматься преступной
деятельностью, или будет угрожать
свидетелю, иным участникам уголовного
судопроизводства, уничтожать
доказательства либо иным путем
препятствовать производству по
уголовному делу. Они должны быть
реальными, то есть подтверждаться
материалами дела.
6.
Закон предусмотрел два основных условия
задержания. Первое условие - задержание
возможно только после возбуждения
уголовного дела.
7.
Второе условие задержания закреплено в
ч.1 к.с. Следователь (дознаватель и др.)
вправе задержать лицо по подозрению в
совершении не любого преступления, а
лишь такого, за которое может быть
назначено наказание в виде лишения
свободы. В ч.1 к.с. говорится, данный вид
наказания "может быть" назначен. Стало
быть, здесь речь идет о потенциальной
возможности назначения этого вида
наказания, о том, что санкция статьи,
которой преступление предусмотрено, на
момент задержания содержала лишение
свободы как один из видов либо
единственный вид наказания. Задержание
следует признавать законным и тогда,
когда в последующем из санкции статьи
лишение свободы убрано, и когда этого не
было, но суд за совершение преступления
назначил ранее задержанному лицу
наказание, не связанное с лишением
свободы. На законность задержания
указанные обстоятельства не оказывают
никакого влияния, лишь бы на момент
составления протокола задержания
подозреваемого санкция статьи позволяла
суду назначить лишение свободы за
преступление, в совершении которого лицо
подозревается.
8.
Как уже отмечалось, одна из целей
задержания - решение вопроса о
применении к подозреваемому меры
пресечения в виде заключения под стражу.
Данная мера пресечения применяется, как
правило, к тем, кто подозревается в
совершении преступлений, за которые
уголовным законом предусмотрено
наказание в виде лишения свободы на срок
свыше двух лет, и лишь в исключительных
случаях - в совершении преступления, за
которое предусмотрено наказание в виде
лишения свободы на срок до двух лет.
Причем исключительность случая
обусловлена наличием одного или
нескольких нижеперечисленных
обстоятельств:
1)
подозреваемый не имеет постоянного
места жительства на территории
Российской Федерации;
2)
его личность не установлена;
3)
им нарушена ранее избранная мера
пресечения;
4)
он скрылся от органов предварительного
расследования или от суда.
9.
Предусмотренные к.с. фактические
основания задержания не одинаковы по
своему значению. Их два вида. При наличии
любого из первой группы оснований (пп.1-3
ч.1 к.с.) можно производить задержание.
Наличие же основания второй группы (ч.2
к.с.) может иметь следствием законное
задержание лишь при одновременном
констатировании одного из четырех
специфических условий.
10.
К первой группе оснований относятся
доказательства, свидетельствующие о том,
что:
1)
лицо застигнуто при совершении
преступления;
2)
лицо застигнуто непосредственно после
совершения преступления;
3)
потерпевшие или очевидцы указали на
данное лицо как на совершившее
преступление;
4)
когда на подозреваемом или на его одежде,
при нем или в его жилище будут обнаружены
явные следы преступления.
11.
О второй группе оснований законодатель
сказал так. При наличии иных данных,
дающих основания подозревать лицо в
совершении преступления, оно может быть
задержано, если:
а)
это лицо пыталось скрыться, либо
б)
не имеет постоянного места жительства,
либо
в)
не установлена его личность, либо
г)
если следователем с согласия
руководителя следственного органа или
дознавателем с согласия прокурора в суд
направлено ходатайство об избрании в
отношении указанного лица меры
пресечения в виде заключения под
стражу.
12.
Основание "лицо застигнуто при
совершении преступления", как правило, не
вызывает трудности в уяснении.
"Застигнуто", значит, его не только
увидели, но и поймали. Обычно застигнутое
лицо доставляется в орган
предварительного расследования, где
решается вопрос о необходимости и
возможности его задержания в порядке
ст.91 и 92 УПК. Перед тем как констатировать
наличие данного основания, следует
проверить, действительно имело ли место
преступление, а не какое-либо иное,
похожее на преступление, но все же
непреступное деяние.
13.
Понятие "при совершении преступления"
указывает на то, что следователь
(дознаватель и др.) или любой иной
гражданин сам наблюдал совершение лицом
преступления (нанесение человеку удара
ножом, вытаскивание из сумки кошелька и
т.п.). Когда очевидцем явился следователь
(дознаватель и др.), он (сам) производит
задержание по п.1 ч.1 к.с. Если же очевидцем
преступления было какое-либо иное лицо,
налицо сразу два основания - п.1 и п.2 ч.1
к.с.: лицо застигнуто при совершении
преступления и очевидцы указали на
данное лицо как на совершившее
преступление.
14.
Лицо застигнуто непосредственно после
совершения преступления - это значит, оно
не пропадало из поля зрения его
преследователей.
15.
Следующее основание - "потерпевшие или
очевидцы укажут на данное лицо как на
совершившее преступление". По данному
основанию можно производить задержание
в связи с показаниями потерпевшего
только, когда потерпевший был сам
очевидцем совершения преступления.
Причем понятие "потерпевший" в этом
случае не идентично тому, которое
охарактеризовано в ст.42 УПК. Здесь,
скорее всего, следовало говорить о
пострадавшем. Причем, с одной стороны,
под таким потерпевшим понимается не
только лицо, в отношении которого
вынесено специальное постановление о
признании его таковым, с другой - не
всякое лицо, признанное постановлением
следователя (дознавателя и др.)
потерпевшим, может выступить в качестве
потерпевшего, о котором идет речь в п.2 ч.1
к.с.
16.
Потерпевшим в указанном пункте является
лишь физическое лицо, которому
преступлением причинен физический,
имущественный и (или) моральный вред как
до вынесения постановления о признании
его потерпевшим, так и после такового.
17.
Обычно под очевидцем понимается лицо,
которое лично видело, в нашем случае,
момент события преступления или часть
такового.
18.
Не любой очевидец сможет опознать
преступника. Иногда последний изменил
внешность, либо в месте совершения
преступления было плохое освещение, либо
преступление было совершено так быстро и
преступник так мало на нем
присутствовал, что его приметы очевидец
почти не помнит. К тому же не редкость
случаи, когда очевидец запомнил приметы
и опознает человека, однако оснований
сказать, что на лицо, совершившее
преступление, он указал, все же нет.
"Укажут" - это значит, не только очевидец
уверен, что видел именно этого человека,
но и его аргументы убеждают в этом
следователя (дознавателя и др.).
Недостаточно убежденности потерпевшего
или очевидца. Необходимо, чтобы у
следователя (дознавателя и др.) не
возникало сомнений, что очевидец видел
именно лицо, подозреваемое в совершении
преступления.
19.
Лучше всего, чтобы к моменту принятия
решения о задержании лица в порядке ст.91
и 92 УПК было проведено предъявление для
опознания, в процессе которого
являющийся очевидцем свидетель
(потерпевший) опознал лицо,
подозреваемое в совершении
преступления. Но для этого вначале
следует допросить свидетеля
(потерпевшего), обеспечить участие в
предъявлении для опознания понятых,
статистов, а иногда и иных лиц,
приготовить помещение и необходимые
технические средства. Иногда
следователь (дознаватель и др.) не имеет
возможности все это сделать за три часа,
которые ему предоставлены ч.1 ст.92 УПК, в
процессе которых он должен принять
решение о наличии в его распоряжении
оснований и возможности соблюдения
обязательных условий задержания.
20.
Более того, сам процесс поимки лица,
подозреваемого в совершении
преступления, и доставления его в орган
предварительного расследования мог
сопровождаться визуальной встречей его
с очевидцем, которая является
непреодолимым препятствием для
законного проведения опознания. В этих
случаях наличие рассматриваемого
основания рекомендуется закреплять
показаниями и соответственно протоколом
допроса свидетеля (потерпевшего), а не
объяснением.
21.
На допросе свидетеля (потерпевшего)
выясняются обстоятельства, при которых
он видел лицо, в отношении которого будет
решаться вопрос о задержании в порядке
ст.91 и 92 УПК. Под обстоятельствами
понимается время суток, время года,
погодные условия, освещенность, место и
обстановка на нем, расположение
допрашиваемого по отношению к
наблюдаемому человеку,
продолжительность наблюдения за ним,
физическое (психическое и т.п.) состояние
свидетеля (потерпевшего) на тот момент,
особенности его зрения, памяти и т.п.
Только после подробного допроса, из
которого следует, что свидетель
(потерпевший) указал именно на данное
конкретное лицо, подозреваемое в
совершении преступления, можно говорить
о наличии рассматриваемого основания
задержания.
22.
Применительно к следующему основанию
задержания "когда на этом лице или его
одежде, при нем или в его жилище будут
обнаружены явные следы преступления"
требуют толкования несколько понятий.
Начнем с первого - "на этом лице". Данное
словосочетание указывает место
обнаружения следов - тело человека. К
телу человека относятся любая его часть:
голова, туловище, ноги и руки, включая
естественные и иные отверстия в теле
человека и отдельных его частях.
Соответственно, для закрепления факта
обнаружения на теле этого лица явных
следов преступления возможно проведение
его освидетельствования. Однако
указанные следы могут быть обнаружены и
без производства названного
следственного действия в ходе личного
обыска лица, в отношении которого
решается вопрос о его задержании.
23.
Явные следы преступления могут быть
также обнаружены на "его одежде", в
имеющихся у лица при себе вещах
(например, чемоданах, сумках, свертках и
т.п.) и документах, то есть "при нем".
Понятие "одежда" в данном случае подлежит
расширительному толкованию. Это не
только собственно одежда, но и обувь,
головные уборы, и даже предохранительные
приспособления (комбинезоны, костюмы,
куртки, брюки, халаты, полушубки, тулупы,
различная обувь, рукавицы, очки, шлемы,
противогазы, респираторы, другие виды
специальной одежды) и т.п.
24.
Законодатель пишет, что следы "будут
обнаружены". Несмотря на добавление в
предложение глагола "будут", речь идет не
о будущем времени, а о прошедшем.
Рассматриваемое основание может иметь
место только после обнаружения в искомых
местах "явных следов преступления".
25.
Не любые обнаруженные в вышеуказанных
местах следы преступления являются
основаниями задержания в порядке п.3 ч.1
к.с. Указанное основание присутствует,
только когда эти следы "явные". Причем
явными следы следует признавать тогда,
когда лицо, подозреваемое в совершении
преступления, не в состоянии объяснить
их происхождение иначе, как
причастностью его к совершению этого
общественно опасного деяния.
26.
Большинство ученых под "иными данными"
понимают доказательства. Хорошим
примером таковых будут доказательства,
которые свидетельствуют о фактах, по тем
или иным причинам не подпадающих под
признаки пп.1-3 ст.к.с. Речь идет о лице,
застигнутом после совершения
преступления, но выпавшем на некоторое
время из поля зрения преследователей; о
показаниях потерпевшего, не являющегося
очевидцем, и т.п. Именно такого рода
доказательства являются фактическим
основанием задержания в порядке ст.91 и 92
УПК.
27.
Оперативно-розыскные данные можно
признать основанием задержания лишь как
основание, закрепленное ч.2 к.с. Иначе
говоря, они не могут быть таковыми без
одновременной констатации наличия
специальных условий этого вида
задержания: покушения лица на побег,
отсутствия у него постоянного места
жительства, когда не установлена его
личность либо следователем с согласия
руководителя следственного органа или
дознавателем с согласия прокурора в суд
направлено ходатайство об избрании в
отношении указанного лица меры
пресечения в виде заключения под
стражу.
28.
Что означают условия "лицо пыталось
скрыться", "не имеет постоянного места
жительства" и "не установлена его
личность"? Термин "пыталось" никак не
связан с тем, смогли лицо сразу поймать и
доставить в орган предварительного
расследования или нет. "Пыталось" -
значит, осуществило активные действия,
которые явно направлены на то, чтобы
"скрыться" от органов предварительного
следствия, а значит, и от последующего
суда.
29.
Не обязательно, чтобы лицо на глазах у
следователя (дознавателя и др.) пыталось
скрыться. О том, что оно пытается или
пыталось скрыться, указанное
должностное лицо может узнать в процессе
допроса других обвиняемых
(подозреваемых и др.), а также при
производстве других следственных
действий.
30.
Для положительного ответа на вопрос,
имеет ли лицо постоянное место
жительства, всегда было достаточно
проверить, имеется ли у него в паспорте
прописка (регистрация). Именно этому
формальному признаку на практике
придается значение отсутствия (наличия)
у лица постоянного места жительства.
Однако и при наличии прописки
(регистрации) совокупность сведений,
которыми располагает следователь
(дознаватель и др.), может подтверждать,
что лицо продолжительное время не живет
по указанному адресу и постоянно меняет
свое место жительства. В такой ситуации
наличие данного условия будет
подтверждено не выпиской из паспорта, а
определенной совокупностью
доказательств.
31.
Из-за изменения места жительства,
связанного с переводом на работу, учебой
и т.п. в другом городе, у вполне
добропорядочного человека определенное
время может не быть прописки
(регистрации). В этой связи всегда при
констатации анализируемого
специального условия задержания следует
выяснять также отсутствие постоянного
места работы, учебы, службы. Нельзя
считать лицо без постоянного места
жительства, когда оно, к примеру,
работает учителем общеобразовательной
школы, и каждый рабочий день его можно
там найти.
32.
В обычном порядке личность человека
устанавливается с помощью
представленных им документов. Основными
документами, удостоверяющими личность
человека, являются: паспорт гражданина
Российской Федерации, дипломатический
паспорт, служебный паспорт и др.
Приведенный перечень документов,
которыми может быть удостоверена
личность лица, подозреваемого в
совершении преступления, не является
исчерпывающим.
33.
Причем не все же носят с собой документы.
Поэтому нельзя считать личность
неустановленной, когда есть возможность
пригласить человека, который в свою
очередь имеет удостоверяющие личность
документы и при этом знаком с лицом,
подозреваемым в совершении
преступления. "Знаком с гражданином" -
это, значит, может, как минимум,
подтвердить его фамилию, имя, отчество,
примерный год рождения и постоянное
место жительства. При необходимости с
помощью данного лица можно принять меры
к обнаружению каких-либо документов,
уточняющих и другие сведения о
заподозренном.
34.
См. также комментарий ст.5, 46, 91, 141, а также
ко всем иным упомянутым здесь статьям
УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Там же.
Комментарий к статье 92. Порядок задержания подозреваемого
1.
Протокол задержания должен быть
составлен "после доставления". Под
доставлением понимается осуществляемое
под контролем сотрудников
правоохранительных органов или же
принудительное препровождение
физического лица из места его
фактического задержания в указанный в ч.1
к.с. орган или к соответствующему
должностному лицу для решения вопроса о
его задержании. Лицо считается
доставленным, а доставление завершенным,
после того как доставляемый перешагнул
порог здания, где размещен орган
дознания либо вошел в кабинет к
следователю. Причем доставленным он
считается сразу же после того, как им
было осуществлено одно из вышеуказанных
действий.
2.
Следует стремиться к осуществлению
доставления как можно в более короткий
срок.
3.
С того момента как лицо, подозреваемое в
совершении преступления, впервые под
контролем сотрудников
правоохранительных органов или же в
связи с осуществленным в отношении него
принуждением переступило порог
служебного помещения, где расположен
орган, уполномоченный принимать решение
о задержании; до окончательного
заполнения всех граф протокола
задержания и его подписания не должно
пройти времени более 3 часов.
4.
Права лицу, подозреваемому в совершении
преступления, разъясняются еще до
завершения составления протокола.
Поэтому правоприменителю следует иметь
в виду, что время разъяснения прав,
предусмотренных ст.46 УПК, должно быть
более ранним, чем время составления
протокола задержания.
5.
В срок не более 3 часов должен быть
составлен протокол задержания. Но
задержание как уголовно-процессуальное
действие возможно лишь после
возбуждения уголовного дела.
Соответственно 3-часовой срок
распространяется и на решение о
возбуждении уголовного дела.
6.
Законодатель употребил термин
"составлен" применительно к оформлению
протокола задержания. "Составлен"
протокол задержания будет лишь тогда,
когда в него внесены все необходимые
сведения и поставлены во всех местах, где
того требует закон, подписи.
7.
Частью 1 ст.11 УПК на следователя
(дознавателя и др.) возложена обязанность
разъяснять участникам уголовного
судопроизводства их права, обязанности и
ответственность. Во исполнение данной
нормы при задержании лицу,
подозреваемому в совершении
преступления, должны быть разъяснены не
только его права, но и обязанности, а
также ответственность. Причем
рекомендуется разъяснять не только
права, предусмотренные ст.46 УПК, а все
права и обязанности подозреваемого.
8.
Как следует из ч.2 к.с., в протоколе должно
быть отражено "место" задержания. В
данном случае речь идет о месте
фактического задержания лица,
подозреваемого в совершении
преступления, а не о месте составления
протокола задержания. Исходя из
структуры рассматриваемого
процессуального документа, в нем обычно
отведена специальная графа для фиксации
места фактического задержания лица, а
указание на место составления протокола
могло бы ограничиться лишь
наименованием населенного пункта, где он
составлен. Однако в протоколе задержания
необходимо отражать не только
наименование населенного пункта, где
составлен протокол, но и точный адрес
кабинета (учреждения), где производен
личный обыск лица, подозреваемого в
совершении преступления, а значит,
обычно и составлен протокол
задержания.
9.
Производство личного обыска при
задержании - обязанность следователя
(дознавателя и др.). Данное утверждение
зиждется на положениях ч.2 к.с.
10.
Как следует из ч.2 к.с., протокол
задержания подписывается также лицом,
подозреваемым в совершении
преступления. Если последний откажется
подписать протокол задержания,
следователь (дознаватель и др.) согласно
ст.167 УПК вносит в указанный документ
соответствующую запись, которая
удостоверяется подписью следователя
(дознавателя и др.), а также подписями
защитника (если он при этом присутствует)
и понятых. Причем лицу, отказавшемуся
подписать протокол, должна быть
предоставлена возможность дать
объяснение причин отказа, которое
рекомендуется заносить в данный
протокол.
11.
Если лицо, подозреваемое в совершении
преступления, в силу физических
недостатков или состояния здоровья не
может подписать протокол, то
ознакомление этого лица с текстом
протокола задержания производится в
присутствии защитника (законного
представителя, представителя) и (или)
понятых, которые подтверждают своими
подписями содержание протокола и факт
невозможности его подписания.
12.
Двенадцатичасовой срок, о котором идет
речь в ч.3 к.с., рекомендуется исчислять не
собственно с момента оформления
процессуального решения о задержании и
даже не с времени "фактического
доставления лица к следователю", как
пишут некоторые авторы, а с момента фактического
задержания лица по подозрению в
совершении преступления.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. - М.: Эксмо, 2003. -
С.167.
13.
Передача надзирающему прокурору
письменного установленной формы
сообщения о задержании не право, а
обязанность следователя (дознавателя и
др.), которым было принято решение о
применении названной меры
процессуального принуждения. Исключений
из этого правила нет.
14.
Следователь (дознаватель и др.) в течение
12 часов с момента фактического
задержания должен "сообщить" прокурору о
задержании, а прокурор получить данное
сообщение. Если в указанный промежуток
следователь (дознаватель и др.) направил
прокурору сообщение о задержании, но
прокурор получил его по окончании
названного в ч.3 к.с. УПК срока,
следователем (дознавателем и др.)
нарушены требования закона. Данное
обстоятельство может иметь следствием
привлечение следователя (дознавателя и
др.) к дисциплинарной ответственности.
15.
Четвертая часть к.с. посвящена допросу
подозреваемого и обеспечению его
свидания с защитником, прежде чем
следователь (дознаватель и др.) приступит
к его допросу. Причем допрос
подозреваемого - это следственное
действие, в ходе которого следователем
(дознавателем и др.) в строгом
соответствии с требованиями
уголовно-процессуального
законодательства осуществляется
процесс заслушивания устной речи
(показаний) допрашиваемого лица, в нашем
случае подозреваемого, результаты
которого фиксируются в соответствующем
протоколе допроса.
16.
Подозреваемый, задержанный в
соответствии со ст.91 и 92 УПК или
заключенный под стражу, вызывается через
администрацию мест содержания под
стражей подозреваемых.
17.
Порядок действий во время первого
допроса лица в качестве подозреваемого
следующий:
1)
устанавливаются анкетные данные лица:
а)
фамилия, имя, отчество;
б)
дата рождения;
в)
место рождения;
г)
место жительства и (или) регистрации
(номер домашнего телефона, если таковой
имеется);
д)
гражданство;
е)
образование;
ж)
семейное положение, состав семьи;
з)
место работы или учебы (номер служебного
телефона, если таковой имеется);
и)
отношение к воинской обязанности и где
состоит на воинском учете;
к)
наличие судимости (когда и каким судом
был осужден, по какой статье (части и
пункту) УК, вид и размер наказания, когда
был освобожден);
2)
подозреваемый своей подписью
удостоверяет правильность записи его
анкетных данных;
3)
в протокол заносятся данные паспорта или
иного документа, удостоверяющего
личность подозреваемого, а если таковой
отсутствует, в протоколе отражается, что
анкетные данные отражены в протоколе со
слов подозреваемого;
4)
в случае необходимости фиксируются иные
данные о личности подозреваемого.
Таковыми могут быть: национальность
(устанавливается в целях выяснения
необходимости приглашения переводчика),
наличие родственных отношений с кем-либо
из участников уголовного
судопроизводства, имеющих
самостоятельный интерес в уголовном
деле, и др.;
5)
отражается фамилия, имя и отчество
каждого лица, участвовавшего в
производстве следственного действия, а в
предусмотренных законом случаях и
другие сведения об иных участвующих в
допросе лицах;
6)
следователь (дознаватель и др.)
удостоверяется в личности привлеченных
им к допросу участников уголовного
судопроизводства, указанных в главах 6-8
УПК, разъясняет им права, обязанности,
ответственность, а также порядок
производства соответствующего
следственного действия. Если в
производстве допроса участвует
потерпевший, свидетель, специалист,
эксперт или переводчик, то он также
предупреждается об ответственности,
предусмотренной ст.307 и 308 УК (ч.5 ст.164
УПК);
7)
указываются технические средства,
которые будут применены, а также кто их
будет применять, и что об этом
участвующие в допросе лица были заранее
предупреждены;
8)
подозреваемому разъясняются его права,
обязанности, предусмотренные ст.51
Конституции РФ, ст.46, 52 и другими статьями
УПК, ответственность и порядок
производства следственного действия;
9)
подозреваемый своей подписью
удостоверяет данный факт;
10)
объявляются изложенные в письменном
виде в протоколе допроса обстоятельства
преступления (время, место совершения
преступления, какое именно деяние имело
место и каким привело последствиям), в
совершении которого лицо подозревают;
11)
подозреваемый своей подписью
удостоверяет факт объявления ему, в
совершении какого преступления он
подозревается;
12)
подозреваемый дает показания по
обстоятельствам причастности
(непричастности) его к совершению
данного преступления.
18.
Допрос по существу дела начинается
предложением подозреваемому рассказать
все ему известное по поводу имеющихся
подозрений (по существу подозрения).
После рассказа подозреваемого
следователь (дознаватель и др.) может
задать ему вопросы.
19.
Правила допроса подозреваемого таковы.
1)
допрос подозреваемого, задержанного в
порядке, установленном к.с., должен
состояться не позднее 24 часов с момента
его фактического задержания;
2)
до начала допроса подозреваемому должна
быть предоставлена возможность иметь
свидание с защитником наедине и
конфиденциально до первого допроса
подозреваемого (п.3 ч.4 ст.46 УПК);
3)
показания подозреваемого записываются в
первом лице и по возможности дословно;
4)
в протоколе допроса могут фиксироваться
не только устные показания, но и
графическая информация. В процессе
допроса могут составляться схемы,
чертежи, рисунки, диаграммы и
представляться доказательства;
5)
подозреваемый вправе пользоваться
письменными документами (письменными
заметками) в тех случаях, когда они
относятся к его показаниям;
6)
следователь (дознаватель и др.) не может
отказать подозреваемому в допросе;
7)
результаты допроса и факт применения
фотографирования, аудио- и (или)
видеозаписи, киносъемки протоколируются
по тем же правилам, что и при допросе
свидетеля;
8)
если в допросе подозреваемого принимает
участие защитник, то последний в ходе
допроса с разрешения следователя
(дознавателя и др.) вправе задавать
вопросы подозреваемому, давать ему в
присутствии следователя (дознавателя и
др.) краткие консультации, заявлять
ходатайства, отводы, представлять
доказательства и др. По окончании
допроса защитник вправе делать
письменные заявления о нарушениях прав и
законных интересов подозреваемого.
Указанные заявления подлежат занесению
в протокол допроса. Защитник, кроме того,
может требовать дополнения протокола
допроса и внесения в него уточнений,
делать письменные замечания по поводу
правильности и полноты записей в
протоколе данного следственного
действия. Удостоверять своей подписью
правильность записи показаний
подозреваемого.
20.
Допрос как следственное действие
начинается до того, как следователь
(дознаватель и др.) приступит к его
протоколированию. Рекомендуется началом
допроса подозреваемого считать
получение от него следователем
(дознавателем и др.), в производстве
которого находится уголовное дело, в
устной форме сведений, имеющих значение
для уголовного дела, в целях их
последующего отражения в протоколе
допроса подозреваемого. До начала
поступления подобного рода информации у
подозреваемого должна быть возможность
свидания с его защитником. И все равно по
чьей инициативе приступили к допросу - по
требованию следователя (дознавателя и
др.) или в связи с просьбой самого
подозреваемого. Если в уголовном деле не
закреплен факт разъяснения
подозреваемому права иметь свидание с
защитником до начала допроса или же
подозреваемый утверждает, что его
просьба о свидании была отклонена,
протокол допроса подозреваемого не
будет иметь юридической силы.
21.
Буквальное толкование ч.4 к.с. приводит к
мысли, что просьба о свидании
подозреваемого с защитником,
порождающая обязанность следователя
(дознавателя и др.) обеспечить таковое,
возникает только когда она исходит от
подозреваемого. Между тем, думается, что
имеет под собой правовую основу и
утверждение, что такое ходатайство может
поступить, а главное иметь аналогичные
последствия, и от самого защитника.
22.
Обеспечение свидания - это активные
действия следователя (дознавателя и др.),
результатом которых является само
свидание. Следователь (дознаватель и др.)
должен сделать все со своей стороны
возможное, чтобы свидание состоялось.
Если свидание не имело места, а
соответствующая просьба была заявлена,
следует считать, что следователь
(дознаватель и др.) не выполнил
возложенную на него обязанность -
обеспечить до начала допроса свидание
подозреваемого с защитником.
23.
Буквальное толкование ч.4 к.с. позволяет
говорить, что данной нормой на
следователя (дознавателя и др.) возложена
обязанность обеспечить одно свидание
подозреваемого с его защитником до
первого допроса подозреваемого. Между
тем свиданий подозреваемого (лица,
подозреваемого в совершении
преступления) с защитником может быть
несколько. Данное утверждение зиждется
на закрепленном в п.5 ч.3 ст.6 Федерального
закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об
адвокатской деятельности и адвокатуре в
Российской Федерации" праве адвоката
беспрепятственно встречаться со своим
доверителем наедине, в условиях,
обеспечивающих конфиденциальность (в
том числе в период его содержания под
стражей), без ограничения числа свиданий
и их продолжительности.
24.
Между тем любое свидание подозреваемого
(лица, подозреваемого в совершении
преступления) и его защитника при
наличии указанных в ч.4 к.с. УПК
обстоятельств может быть ограничено во
времени.
25.
Свидание подозреваемого и его защитника
должно проходить "наедине и
конфиденциально", гласит ч.4 к.с. Эти две
характеристики свидания расположены
через союз "и", значит, и та и другая
должны быть обеспечены следователем
(дознавателем и др.) в каждом случае
проводимого свидания между указанными
лицами. "Наедине" означает, что в
кабинете, где происходит свидания,
присутствуют только подозреваемый и его
защитник; "конфиденциально" - никто не
слышит, о чем они говорят. Запрещено
размещать в помещении, где проходит
свидание, прослушивающие
(подслушивающие) устройства.
26.
Между тем, когда подозреваемый находится
в месте содержания лиц под стражей, его
свидания с защитником должны иметь место
в условиях, позволяющих сотруднику места
содержания под стражей видеть их, но не
слышать (ч.2 ст.18 Федерального закона "О
содержании под стражей подозреваемых и
обвиняемых в совершении преступлений").
До помещения подозреваемого в такое
место следователь (дознаватель и др.)
вправе обеспечить осуществления
свидания также в условиях, позволяющих
сотруднику правоохранительного органа
видеть подозреваемого и защитника, но не
слышать.
27.
Под "продолжительностью свидания"
понимается время от начала и до конца
нахождения подозреваемого и его
защитника наедине, в условиях, не
позволяющих никому иному слышать их
разговор.
28.
Продолжительность свидания может быть
ограничена, только если, до того как это
будет сделано, следователь (дознаватель
и др.) уведомит подозреваемого, а также
его защитника о необходимости
производства с участием подозреваемого
процессуального действия и о том, что в
этой связи продолжительность их
свидания будет ограничена.
Рекомендуется это уведомление выполнять
в виде письменного документа.
29.
Законодатель прямо не указывает на то,
что уведомление должно быть до начала
свидания. "Предварительным" уведомление
может быть и тогда, когда оно имело место
после начала свидания. Между тем
свидание не может быть завершено
одновременно с уведомлением.
30.
Согласно ч.4 к.с. продолжительность
свидания подозреваемого с его
защитником "не может быть менее 2 часов".
Данное положение не должно толковаться
буквально. Оно означает, что следователь
(дознаватель и др.) не вправе по
собственной инициативе ограничивать
продолжительность такого свидания
временем меньшим, чем 2 часа. Если же
свидание закончилось ранее 2 часов по
воле подозреваемого, порядок его
проведения не может быть признан
незаконным.
31.
См. комментарий ст.46, 91, 172-174, 188-190, 279, 449, а
также ко всем иным упомянутым здесь
статьям УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Правила
оформления протокола задержания, допрос
подозреваемого и продолжительность его
свиданий с защитником. Комментарий к
статье 92 УПК. - [Электронный ресурс]. - М.,
2004; Рыжаков А.П. Задержание: основания и
порядок производства:
Научно-практическое руководство. -
Ростов-на-Дону: Феникс, 2006. - С.56-156.
Комментарий к статье 93. Личный обыск подозреваемого
1.
Несмотря на использованную здесь
формулировку и согласно ч.2 ст.92 УПК,
производство личного обыска
подозреваемого не только право, но и
обязанность должностного лица,
производящего задержание в порядке ст.91
и 92 УПК.
2.
В к.с. речь идет о порядке производства
личного обыска. Ее содержание, а также
анализ текста ст.182 и 184 УПК позволяют
сформулировать и структурировать
обычный порядок производства
анализируемого следственного действия в
отношении лица, подозреваемого в
совершении преступления:
1)
следователь (дознаватель и др.) принимает
решение о задержании лица в соответствии
со ст.91 и 92 УПК;
2)
готовится видео-, кино-, фотоаппаратура и
другие технические средства, если
следователь (дознаватель и др.) посчитает
это необходимым;
3)
следователь (дознаватель и др.)
приступает к оформлению протокола
задержания;
4)
следователь (дознаватель и др.) принимает
решение о личном обыске лица, в отношении
которого оформляется протокол
задержания;
5)
приглашаются понятые одного пола с
обыскиваемым, а при необходимости
специалист и иные лица того же пола. Им
разъясняются права, обязанности (если
есть в этом необходимость,
предупреждаются о неразглашении данных
предварительного расследования),
ответственность и порядок производства
следственного действия;
6)
до сведения лица, подозреваемого в
совершении преступления, доводится
решение следователя (дознавателя и др.) о
его личном обыске;
7)
разрешается вопрос о возможности
присутствия при личном обыске
защитника;
8)
обыскиваемому предлагается добровольно
выдать подлежащие изъятию предметы
(документы и т.п.);
9)
в случае необходимости лицам,
присутствующим в месте, где производится
личный обыск, запрещается покидать его, а
также общаться друг с другом или иными
лицами до окончания личного обыска;
10)
поиск на (в) теле человека, в находящейся
на нем одежде и при нем ручной поклажи
предметов (документов), которые могут
иметь значение для дела (запрещенных к
обращению);
11)
предъявление понятым, наблюдение,
измерение, изъятие (если есть в том
необходимость, изъятие может быть
принудительным) предметов (документов),
могущих иметь значение для дела, а также
запрещенных к обращению;
12)
фиксация в протоколе задержания
отличительных признаков (свойств)
каждого предмета (документа) и точного
места его обнаружения;
13)
в необходимых случаях осуществляется
фотографирование, киносъемка,
видеосъемка, составляются планы, схемы и
т.п.;
14)
в случае необходимости изъятые предметы
(документы) упаковываются и
опечатываются;
15)
составляется опись изъятых или
передаваемых на особое хранение
предметов (документов), с указанием
количества, меры, веса или
индивидуальных признаков и по
возможности их стоимости;
16)
если при личном обыске имели место
попытки уничтожить или спрятать
предметы (документы) либо факты
нарушения порядка со стороны
обыскиваемого или других лиц, в
протоколе указывается на это и на
принятые меры;
17)
принимаются меры к тому, чтобы не были
оглашены выявленные в ходе личного
обыска обстоятельства частной жизни
обыскиваемого, его личная и (или)
семейная тайна, а также обстоятельства
частной жизни других лиц;
18)
завершается протоколирование хода и
результатов следственного действия;
19)
копия протокола и описи вручается под
расписку обыскиваемому.
3.
Требование присутствия при личном
обыске только лиц одного пола с
обыскиваемым - это обязательное условие
рассматриваемого следственного
действия. Между тем это не единственное
обязательное условие. Обязательными
условиями производства любого личного
обыска являются следующие правила:
1)
должно быть точно установлено, что при
личном обыске не будут нарушены те права
и (или) законные интересы как участвующих
в следственном действии, так и других
лиц, ограничение которых не
предусмотрено уголовно-процессуальным
законом;
2)
не будут унижены честь и (или)
достоинство участвующих в искомом
действии лиц, а также окружающих;
3)
не будут поставлены под угрозу здоровье
и (или) жизнь обыскиваемого, а также
других граждан.
4.
См. содержание и комментарий ст.91, 92, 182, 184
УПК.
Комментарий к статье 94. Основания освобождения подозреваемого
1.
Основаниями освобождения подозреваемых
из-под стражи являются:
1)
судебное решение, вынесенное в порядке,
предусмотренном законом (об отказе в
удовлетворении ходатайства об избрании
в отношении подозреваемого меры
пресечения в виде заключения под стражу,
о признании задержания незаконным или
необоснованным);
2)
постановление следователя (дознавателя
и др.) об освобождении задержанного;
3)
постановление начальника места
содержания подозреваемого или
постановление прокурора,
осуществляющего надзор за исполнением
законов в местах содержания под стражей,
об освобождении указанного
подозреваемого в связи с истечением
установленного законом срока
задержания.
2.
Освобождение подозреваемых и обвиняемых
из-под стражи производится начальником
места содержания подозреваемого по
получению соответствующего решения суда
либо постановления следователя
(дознавателя и др.) немедленно.
3.
Начальник места содержания
подозреваемого обязан письменно
уведомить следователя (дознавателя и
др.), в производстве которого находится
уголовное дело, а также надзирающего
прокурора об истечении срока содержания
под стражей обвиняемого (подозреваемого)
так, чтобы не позднее чем за 24 часа до
момента завершения действия
постановления следователя (дознавателя
и др.), явившегося основанием помещения
обвиняемого (подозреваемого) в
следственный изолятор, следователь
(дознавателя и др.) получил настоящее
уведомление.
4.
Если по истечении десяти (тридцати) суток
с момента задержания на основании ст.91 и
92 УПК подозреваемого соответствующее
решение о привлечении подозреваемого в
качестве обвиняемого, об освобождении
подозреваемого не поступило, начальник
места содержания подозреваемого
немедленно освобождает его своим
постановлением.
5.
Подозреваемому, освобожденному из-под
стражи, выдаются личные документы, вещи,
деньги, хранящиеся на его лицевом счете,
а также справка, в которой указываются
срок его содержания под стражей и
основания освобождения. Подозреваемый,
освобожденный из-под стражи,
администрацией места содержания под
стражей в случае необходимости
обеспечивается бесплатным проездом к
месту жительства железнодорожным,
автомобильным или водным транспортом,
питанием, а также одеждой по сезону. В
случае необходимости ему выдается
денежное пособие (ст.49, 50 Федерального
закона "О содержании под стражей
подозреваемых и обвиняемых в совершении
преступлений").
6.
См. также комментарий ст.91, 92, 97-100, 108, 123-126
УПК.
Комментарий к статье 95. Порядок содержания подозреваемых под стражей
1.
Порядок содержания подозреваемого под
стражей определяется Федеральным
законом "О содержании под стражей
подозреваемых и обвиняемых в совершении
преступлений".
2.
Согласно ст.7 Федерального закона "О
содержании под стражей подозреваемых и
обвиняемых в совершении преступлений"
местами содержания под стражей
подозреваемых являются:
- следственные изоляторы
уголовно-исполнительной системы;
- изоляторы временного содержания
подозреваемых и обвиняемых органов
внутренних дел;
- изоляторы временного содержания
подозреваемых и обвиняемых пограничных
войск Федеральной службы безопасности.
3.
В определенных законом случаях местами
содержания под стражей подозреваемых
могут являться учреждения
уголовно-исполнительной системы,
исполняющие уголовное наказание в виде
лишения свободы, и гауптвахты.
4.
Осужденные, отбывающие наказание в
исправительных или воспитательных
колониях и тюрьмах, задержанные по
подозрению в совершении другого
преступления, могут содержаться в этих
учреждениях, но изолированно от
осужденных, отбывающих наказание.
5.
Подозреваемые, в отношении которых в
качестве меры пресечения избрано
заключение под стражу, могут содержаться
в тюрьмах или на территориях учреждений,
исполняющих наказания, в специально
оборудованных для этих целей помещениях,
функционирующих в режиме следственных
изоляторов. Подозреваемые, в отношении
которых в качестве меры пресечения
избрано заключение под стражу, в случае
назначения судебной экспертизы, а также
в случае оказания им медицинской помощи
помещаются в медицинские учреждения
(ст.10 Федерального закона "О содержании
под стражей подозреваемых и обвиняемых в
совершении преступлений").
6.
В случаях, когда задержание по
подозрению в совершении преступления
осуществляется в соответствии с УПК
капитанами морских судов, находящихся в
дальнем плавании, или руководителями
геолого-разведочных партий и зимовок,
начальниками российских антарктических
станций или сезонных полевых баз,
удаленных от мест расположения других
органов предварительного расследования,
а также главами дипломатических
представительств и консульских
учреждений Российской Федерации,
подозреваемые содержатся в помещениях,
которые определены указанными
должностными лицами и приспособлены для
этих целей.
Комментарий к статье 96. Уведомление о задержании подозреваемого
1.
Под моментом задержания, о котором идет
речь в к.с., подразумевается момент
фактического задержания лица,
подозреваемого в совершении
преступления. Уведомление о задержании
должно состояться в течение 12 часов
после фактического задержания лица, а не
после составления протокола
задержания.
2.
В связи с таким установленным законом
непродолжительным промежутком времени,
в течение которого должно состояться
уведомление, лицо, осуществившее
задержание, может осуществлять его по
телефону. Однако сообщение по телефону
не освобождает следователя (дознавателя
и др.) составить письменное уведомление и
отправить его в адрес лиц, указанных в
к.с. Копия такого письменного
уведомления, на котором фиксируется дата
отправления и исходящий номер,
подшивается к уголовному делу.
3.
Если задержание произведено по
уголовному делу, расследованием
которого занимается следственная группа
(группа дознавателей), то обязанность
уведомления о задержании возлагается на
следователя (руководителя следственной
группы, руководителя или члена группы
дознавателей), которым произведено
задержание, или следователя, которому
производство данного процессуального
действия поручено руководителем
следственной группы.
4.
Процессуальное решение о необходимости
сохранения в интересах предварительного
расследования тайны задержания путем
неотправления уведомления об имевшем
место задержании оформляется
постановлением. На данном постановлении
прокурором ставится отметка о его
согласии с данным решением следователя
(дознавателя и др.).
5.
Если прокурор не дает согласия на
принятие указанного решения, он должен
письменно отразить свое решение на
постановлении следователя (дознавателя
и др.). Данное постановление должно быть
подшито к материалам уголовного дела.
6.
Постановление прокурора о неуведомлении
указанных в к.с. лиц не подлежит
согласованию с кем-либо.
7.
См. также комментарий ст.104 УПК..
Глава 13. Меры пресечения
Комментарий к статье 97. Основания для избрания меры пресечения
1.
Фактическими основаниями избрания меры
пресечения являются имеющиеся в
распоряжении следователя (дознавателя и
др.), судьи (суда) доказательства, которые
позволяют с определенной долей
уверенности предположить, что
обвиняемый (подозреваемый):
- собирается скрыться от органов
дознания, предварительного следствия
или суда;
- может продолжать заниматься
преступной деятельностью;
- возможно, будет угрожать
свидетелю, иным участникам уголовного
судопроизводства, уничтожать
доказательства либо иным путем
препятствовать производству по
уголовному делу;
- будет мешать исполнению приговора
или его возможной выдаче в порядке,
предусмотренном ст.466 УПК.
2.
Основанием же (юридическим) применения
меры пресечения может быть лишь
соответствующее постановление
следователя (дознавателя и др.), суда.
3.
Общий подход к фактическим основаниям
принятия процессуальных решений как к
совокупности доказательств (данных,
сведений и т.п.) (которыми, бесспорно,
должны располагать субъекты,
уполномоченные на принятие этих решений)
нашел свое отражение в ряде статей УПК.
Процессуальное решение следователь
(дознаватель и др.) принимает при наличии
у него внутреннего убеждения в его
законности. В соответствии же с
правилами ч.1 ст.17 УПК внутреннее
убеждение следователя (дознавателя и др.)
основывается на совокупности имеющихся
в уголовном деле доказательств. На это же
обстоятельство обращает внимание
законодатель при формулировании
фактических оснований возбуждения
уголовного дела (ч.2 ст.140 УПК), вынесения
постановления о привлечении лица в
качестве обвиняемого (ч.1 ст.171 УПК) и др.
4.
Избрание меры пресечения направлено на
преодоление определенных препятствий,
возводимых обвиняемым или лицом, на
которое пало подозрение. Меры пресечения
характеризуются особой
целенаправленностью. Они избираются в
целях воспрепятствования обвиняемому
(подозреваемому):
- скрыться от дознания,
предварительного следствия или суда;
- помешать производству по
уголовному делу;
- продолжать заниматься преступной
деятельностью;
- помешать исполнению приговора или
возможной его выдаче в порядке,
предусмотренном ст.466 УПК.
5.
Избрание меры пресечения в других целях -
грубейшее нарушение законности.
6.
Лица, уполномоченные на избрание, отмену
или изменение меры пресечения:
- дознаватель (орган дознания);
- руководитель группы
дознавателей;
- член группы дознавателей;
- начальник подразделения
дознания;
- следователь;
- руководитель следственной
группы;
- руководитель следственного
органа;
- судья;
- суд.
7.
Органом предварительного расследования
меры пресечения избираются только по
подследственным им делам. Орган дознания
не вправе избрать меру пресечения,
осуществляя неотложные следственные
действия по делам о преступлениях, по
которому производство предварительного
следствия обязательно (ст.157 УПК), а также
в рамках реализации института
исполнения поручения (указания)
следователя.
8.
Уголовно-процессуальный закон не
обязывает избирать меру пресечения в
отношении каждого обвиняемого
(подозреваемого). При отсутствии
оснований, делающих необходимым
применение меры пресечения, мера
пресечения не избирается.
9.
Если мера пресечения не избрана,
обвиняемый (подозреваемый) может
сохранять обычный уклад жизни, выезжать
за пределы района проживания, вправе по
своему усмотрению менять место своего
жительства, однако ему рекомендуется
ставить об этом в известность орган
предварительного расследования или суд
и немедленно являться по их вызовам.
Только в этом случае мера пресечения ему
может быть не избрана и в дальнейшем.
10.
Если обвиняемый или подозреваемый не
будет являться по вызову следователя
(дознавателя и др.), он может быть
подвергнут приводу. После чего
рекомендуется в отношении него избрать
меру пресечения.
11.
См. также комментарий ст.98, 108, 112, 228, 466
УПК.
Комментарий к статье 98. Меры пресечения
1.
Меры пресечения - это избираемые
следователем (дознавателем и др.), судьей,
судом меры уголовно-процессуального
принуждения, оказывающие на обвиняемого
(подозреваемого) определенное
психологическое воздействие или
ограничивающие его личную свободу, с
целью лишения возможности скрыться от
органов дознания, предварительного
следствия или суда, продолжать
заниматься преступной деятельностью и
(или) воспрепятствовать производству по
уголовному делу, а также в целях
обеспечения исполнения приговора или
возможной выдачи лица в порядке,
предусмотренном ст.466 УПК.
2.
В к.с. дан исчерпывающий перечень мер
пресечения:
- подписка о невыезде и надлежащем
поведении (ст.102 УПК);
- личное поручительство (ст.103 УПК);
- наблюдение командования воинской
части (ст.104 УПК);
- присмотр за несовершеннолетним
подозреваемым или обвиняемым (ст.105
УПК);
- залог (ст.106 УПК);
- домашний арест (ст.107 УПК);
- заключение под стражу (ст.108 УПК).
3.
См. также комментарий ст.97, 99, 386, а также
ко всем иным упомянутым здесь статьям
УПК.
Комментарий к статье 99. Обстоятельства, учитываемые при избрании меры пресечения
1.
К.с. посвящена обстоятельствам,
учитываемым при решении вопроса о
необходимости избрания меры
пресечения.
2.
Термин "необходимость", использованный в
к.с., подлежит расширительному
толкованию. Такая "необходимость" будет
иметь место лишь при соблюдении
обязательных условий избрания как мер
пресечения вообще, так и отдельно взятой
меры пресечения, а также при наличии
реальной возможности избрания
конкретной меры пресечения. К примеру,
личное поручительство не может быть
избрано, когда отсутствует должный
поручитель. Залог - когда ни у
подозреваемого (обвиняемого), ни у кого
другого нет необходимой для залога суммы
(ценностей, акций и облигаций и др.).
3.
Обязательными же условиями, без наличия
которых невозможно положительное
решение вопроса о "необходимости
избрания меры пресечения", признаются
следующие требования:
1)
мера пресечения может быть избрана
только после возбуждения уголовного
дела;
2)
мера пресечения не может быть избрана в
отсутствие фактических оснований ее
избрания;
3)
мера пресечения применяется только к
"обвиняемому" или "подозреваемому", о
которых идет речь в к.с.;
4)
в уголовном деле должны иметься
доказательства, изобличающие лицо в
совершении преступления.
4.
Вопрос решается об "избрании меры
пресечения". Под "избранием", о котором
упоминается в к.с., подразумевается
вынесение соответствующего
постановления уполномоченным на то
лицом.
5.
Мера пресечения может быть избрана не
только в отношении обвиняемого или
подозреваемого, но и в отношении лица,
которое подозреваемым станет в связи с
избранием в отношении него меры
пресечения.
6.
Обстоятельства, перечисленные в к.с.,
должны учитываться не только при решении
вопроса о необходимости избрания меры
пресечения в отношении подозреваемого
или обвиняемого в совершении
преступления, но и в обязательном случае
"при определения ее вида".
7.
Как гласит к.с., решение вопроса о
необходимости избрания меры пресечения
и определение ее вида осуществляется
лишь "при наличии оснований,
предусмотренных статьей 97 настоящего
Кодекса". Соответственно, при отсутствии
таковых избрание меры пресечения даже с
учетом обстоятельств, перечисленных в
к.с., должно быть расценено как нарушение
законности. Если же имело место
применение к лицу такой меры пресечения,
как заключение под стражу, встает вопрос
о наличии в действиях принимавших
участие в избрании данной меры
пресечения должностных лиц состава
преступления, предусмотренного ч.2 ст.301
УК (заведомо незаконного заключения под
стражу).
8.
Избрание меры пресечения - это право
следователя (дознавателя и др.). Но учет
обстоятельств, перечисленных в к.с., при
решении вопроса о необходимости
избрания меры пресечения и определении
ее вида - их обязанность.
9.
Под "тяжестью" преступления, о которой
идет речь в к.с., следует понимать не
только то, что об этом сказано в ст.15 УК.
На тяжести преступления отражается,
какое именно преступление (какой статьей
УК предусмотрено) совершено, было ли оно
окончено или же имело место лишь
приготовление к преступлению либо
покушение на преступление, количество
преступных эпизодов (однократность или
неоднократность преступления либо их
совокупность), вид соучастия, совершение
преступления группой лиц, группой лиц по
предварительному сговору,
организованной группой или преступным
сообществом (преступной организацией),
способ и характер совершенного
преступления, каковы его последствия -
характер и размер ущерба, наличие
обстоятельств, смягчающих или
отягчающих наказание, а также мотивы и
цели совершения преступления.
10.
Более тяжким, а значит, и предполагающим
возможность назначения, если так можно
выразиться, более суровой меры
пресечения, являются умышленные,
оконченные преступления, за совершение
которых предусмотрено лишение свободы, и
т.п.
11.
К тому же следует помнить, что такая мера
пресечения, как заключение под стражу, по
общему правилу избирается в отношении
совершеннолетнего подозреваемого или
обвиняемого в совершении преступления,
за которые УК предусмотрено наказание в
виде лишения свободы на срок свыше двух
лет при невозможности применения иной,
более мягкой, меры пресечения. И лишь
если подозреваемый (обвиняемый) не имеет
постоянного места жительства на
территории Российской Федерации, его
личность не установлена, им нарушена
ранее избранная мера пресечения, он
скрылся от органов предварительного
расследования или от суда (в
исключительных случаях) заключен под
стражу может быть подозреваемый
(обвиняемый) в преступлении, за которое
предусмотрено наказание в виде лишения
свободы на срок до двух лет.
12.
К несовершеннолетним же подозреваемым
(обвиняемым) заключение под стражу в
качестве меры пресечения может быть
применено в случае, если он
подозревается или обвиняется в
совершении умышленного преступления, за
которое максимальное наказание,
предусмотренное УК, превышает пять лет
лишения свободы. И лишь в исключительных
случаях эта мера пресечения может быть
избрана в отношении
несовершеннолетнего, подозреваемого или
обвиняемого в преступлении, за
совершение которого максимальное
наказание, предусмотренное УК, превышает
три года лишения свободы.
13.
"Сведения о личности подозреваемого или
обвиняемого" - это различного рода
характеризующие его данные
(доказательства), вплоть до имеющихся в
деле характеристик, справок, показаний
его соседей, сослуживцев, родственников
и друзей, заключения
судебно-психологических и
судебно-психиатрических экспертиз. Они
могут указывать на свойства характера и
темперамента подозреваемого и (или)
обвиняемого (неуравновешенность,
вспыльчивость, озлобленность и т.п.), его
антисоциальное поведение (совершение
административных проступков,
отрицательное поведение на работе и в
быту) до совершения преступления,
ограниченную дееспособность.
14.
Состояние здоровья часто служит важным
обстоятельством, которое обусловливает
выбор меры пресечения, не связанной с
заключением под стражу. В особенности
это касается инвалидов и лиц, страдающих
болезнями, которые требуют постоянного
медицинского ухода (онкологическими,
опасными инфекционными заболеваниями и
т.п.). Но бывает и напротив, болезнь
подозреваемого (обвиняемого), у которого
после совершения преступления наступило
психическое расстройство, делает его
опасным для него и других лиц. В этом
случае в отношении него может быть
избрана мера пресечения - заключение под
стражу. Эта же мера может быть избрана к
алкоголикам и наркоманам.
15.
Под семейным положением подозреваемого
(обвиняемого) обычно понимается то,
находится ли он в зарегистрированном
либо гражданском браке, имеет или нет на
иждивении и сколько именно
недееспособных детей или иных членов его
семьи. Для женщин - это также состояние
беременности (кормящая мать).
16.
"Род занятий" подозреваемого
(обвиняемого) также, по мнению
законодателя, является самостоятельным
обстоятельством, которое следует брать в
учет при решении вопроса о необходимости
избрания меры пресечения и определении
ее вида. С одной стороны, наличие
определенного места работы или
определенного рода занятий
характеризует подозреваемого
(обвиняемого) как лицо, применение к
которому определенной меры пресечения
может гарантировать решение стоящих
перед рассматриваемыми
уголовно-процессуальными средствами
задач. С другой - в отношении отдельных
категорий должностных лиц закон
предусмотрел некоторые ограничения
(дополнительные условия) в применении
мер пресечения.
17.
К другим обстоятельствам, о которых
упоминает законодатель в к.с.,
относятся:
1)
данные о трудоспособности
подозреваемого (обвиняемого);
2)
наличие у него места работы и жительства
по месту производства предварительного
расследования (судебного
разбирательства);
3)
наличие (отсутствие) ранений,
государственных наград, почетных
званий;
4)
наличие (отсутствие) судимости
(рецидива), срок отбывания наказания в
местах лишения свободы, сколько времени
после освобождения он находился на
свободе;
5)
факты, характеризующие его как члена
общества (по месту жительства, работы,
увлечениям и т.п.);
6)
события его биографии (к примеру, что он
участвовал в предотвращении последствий
аварии в Чернобыле, землетрясения в
Армении, в боевых действиях в Чечне);
7)
социальное и имущественное положение
подозреваемого (обвиняемого) и др.
18. См. также комментарий
ст.97, 108 УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Обстоятельства, учитываемые при решении
вопроса о необходимости и возможности
избрания и выборе меры пресечения.
Комментарий к ст.99 УПК. - [Электронный
ресурс]. - М., 2004.
Комментарий к статье 100. Избрание меры пресечения в отношении подозреваемого
1.
Законодатель не пояснил, что им
понимается под "исключительным случаем".
Известно лишь то, что данное
словосочетание им используется также в
чч.1 и 2 ст.108, ч.3 ст.109 УПК применительно к
заключению под стражу, а равно в ч.1 ст.124,
ч.5 ст.162, ч.5 ст.165, ч.7 ст.259 УПК
применительно к иным
уголовно-процессуальным институтам.
Правоприменителю предоставлена
возможность самому решать, имел место
или нет исключительный случай. Именно он
будет признавать (или нет) те или иные
обстоятельства исключительными.
2.
Закрепление в к.с. требования избирать
меру пресечения в отношении
"подозреваемого" лишь в исключительных
случаях, по крайней мере, должно
ориентировать правоприменителя на
необходимость аргументации данной
исключительности. Эту аргументацию
рекомендуется излагать в
соответствующем постановлении об
избрании меры пресечения.
3.
В к.с. закреплено право следователя
(дознавателя и др.) при соблюдении
указанных здесь условий и наличии
фактических оснований принять решение
об избрании к лицу, подозреваемому в
совершении преступления,
(подозреваемому) одной из
предусмотренных законом мер пресечения.
А это означает, что даже когда принятие
рассматриваемого решения могло бы
способствовать успешному решению задач
предварительного расследования,
следователь (дознаватель и др.) не обязан
выносить соответствующее постановление,
возбуждать перед судом ходатайство о
заключении лица под стражу или об
избрании в отношении него такой меры
пресечения, как домашний арест.
4.
Другое дело суд. Если следователь
(дознаватель и др.) обратился в суд с
ходатайством об избрании в отношении
лица, подозреваемого в совершении
преступления, (подозреваемого), меры
пресечения (заключения под стражу или
домашнего ареста), суд обязан
рассмотреть данное ходатайство с учетом
условия об исключительности избрания
меры пресечения в отношении
"подозреваемого" и обстоятельств,
перечисленных в ст.99 УПК. При соблюдении
предусмотренных для избрания
вышеуказанных мер пересечения условий и
наличии фактических оснований избрания
мер пресечения суд не только вправе, он
обязан принять решение о заключении лица
под стражу или применении к нему меры
пресечения - домашнего ареста.
5.
По общему правилу обвинение
подозреваемому должно быть предъявлено
"не позднее 10 суток с момента применения
меры пресечения". Указанный срок
продлению не подлежит, не только когда к
подозреваемому применена мера
пресечения - заключение под стражу. Это
правило касается каждого случая
избрания в отношении подозреваемого
какой-либо из мер пресечения.
6.
"Не позднее 10 суток" означает, что если
обвинение предъявлено на десятые сутки,
то данное требование не нарушено.
7.
В ч.2 ст.128 УПК закреплено правило,
согласно которому, если окончание срока
приходится на нерабочий день, то
последним днем срока считается первый
следующий за ним рабочий день. Данное
правило не распространяется на
исчисление рассматриваемых сроков,
когда к подозреваемому применена одна из
мер пресечения - заключение под стражу
или домашний арест.Когда же в отношении
подозреваемого избрана любая иная мера
пресечения, буквальное толкование ч.2
ст.128 УПК позволяет нам утверждать, что
данное правило будет действовать.
8.
Теперь разберемся с моментом применения
меры пресечения. У разных мер пресечения
он неодинаков. Так, обязанность
соблюдения указанных в постановлении об
избрании меры пресечения в виде
домашнего ареста запретов возлагается
на не являющееся обвиняемым лицо сразу
после ознакомления его с текстом
названного процессуального документа. С
этого момента данная мера считается
применяемой.
9.
Подписка о невыезде и надлежащем
поведении применяется также сразу после
того, как завершено ознакомление лица с
постановлением об избрании данной меры
пресечения. Однако в отличие от
домашнего ареста применение здесь
начинается с отобрания у подозреваемого
следователем (дознавателем и др.)
определенного рода документа -
подписки.
10.
Аналогичен момент применения личного
поручительства и присмотра за
несовершеннолетним подозреваемым.
Данные меры пресечения начинают
реализовываться в процессе оформления
письменного обязательства
заслуживающего доверия лица (родителя,
опекуна, попечителя, должностного лица
специализированного детского
учреждения, в котором не являющееся
обвиняемым лицо находится) о том, что оно
ручается за то, что подозреваемый будет в
назначенный срок являться по вызовам
следователя (дознавателя и др.) и (или) в
суд, а также не станет иным путем
препятствовать уголовному
судопроизводству и т.д.
11.
Наблюдение командования воинской части
за являющимся военнослужащим или
гражданином, проходящим военные сборы,
подозреваемым состоит в принятии мер,
предусмотренных уставами Вооруженных
сил РФ, для того, чтобы обеспечить
выполнение этим лицом предусмотренных
пп.2 и 3 ст.102 УПК обязательств. Применение
данной меры пресечения начинается
одновременно с началом реализации
первой из названных, предусмотренных
уставами Вооруженных сил РФ мер.
12.
Применение залога начинается сразу же
после оформления протокола о принятии
залога и вручении копии такового
залогодателю.
13.
Заключение под стражу применяется
("осуществляется на деле") не самим
следователем (дознавателем и др.). Больше
всего времени указанную меру пресечения
применяют сотрудники следственных
изоляторов уголовно-исполнительной
системы, а также следственных изоляторов
органов федеральной службы
безопасности. Начинается же подобного
рода применение со специфического рода
фактического задержания.
14.
Однако не следует это задержание путать
с тем, о котором идет речь в ст.91 и 92 УПК.
Там на момент фактического задержания
нет постановления об избрании меры
пресечения, здесь есть. Там уголовное
дело может быть не возбуждено, здесь
обязательно уголовное дело уже имеется.
Там специфические фактические
основания, закрепленные в ст.91 УПК, а
юридическое основание - протокол
задержания подозреваемого
(постановление о задержании). При
задержании во исполнение постановления
об избрании меры пресечения в виде
заключения под стражу фактические
основания задержания те же, что и
основания избрания меры пресечения, а
юридическое основание - постановление об
избрании меры пресечения в виде
заключения под стражу. Осуществляемое в
соответствии со ст.91 и 92 УПК фактическое
задержание может быть произведено в
отношении лица, подозреваемого в
совершении преступления (не являющегося
подозреваемым), задержание в целях
применения заключения под стражу в
порядке к.с. всегда реализуется в
отношении подозреваемого.
15.
Для того чтобы у следователя
(дознавателя и др.) появилось право
предъявить подозреваемому обвинение не
в течение 10 дней, а в 30-суточный срок,
достаточно, чтобы имелись фактические
основания обоснованного подозрения лица
в совершении c 1 января 1997 года хотя бы
одного из указанных в ч.2 к.с. составов
преступления. И совершенно не влияет на
названный в ч.2 к.с. срок то
обстоятельство, что лицо совершило еще
какие-то, пусть даже и тяжкие
преступления или же особо тяжкие,
преступления, но до 1 января 1997 года.
Только признаки объективной стороны
именно выше перечисленных составов
позволяют следователю (дознавателю и др.)
собирать доказательства, позволяющие
предъявить лицу обвинение в течение 30
суток, а не в течение 10 дней.
16.
Обвинение при этом обязательно должно
включать хотя бы один из указанных
составов преступления. Если лицо
подозревалось в совершении, к примеру,
диверсии, но по истечении более чем 10
суток обвинение ему было предъявлено в
совершении только преступления,
предусмотренного ч.3 ст.293 УК (халатность),
- требования к.с. нарушены.
17. См. также комментарий
ст.10, 46, 97-99 108 УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Избрание меры пресечения в отношении
лица, подозреваемого в совершении
преступления (подозреваемого).
Комментарий к ст.100 УПК. - [Электронный
ресурс]. - М., 2004.
Комментарий к статье 101. Постановление и определение об избрании меры пресечения
1.
Постановление (определение) об избирании
меры пресечения - это основание
реализации меры пресечения.
2.
На практике постановления дознавателя
утверждаются руководителем учреждения,
наделенного правами органа дознания,
хотя это ведомственное, а не
уголовно-процессуальное требование.
Поэтому когда речь идет об "органе
дознания - учреждении", к примеру, об
органе внутренних дел, подпись
дознавателя на соответствующем
постановлении имеет процессуальное
значение. Если же дознавателю его
полномочия лишь делегированы "органом
дознания - должностным лицом", к примеру,
командиром воинской части,
постановление об избрании меры
пресечения приобретет процессуальный
смысл только после подписания его
соответствующим руководителем. В первом
случае каждый работник, на которого
возложено осуществление функций
учреждения (органа дознания),
уполномочен на вынесение постановления.
Во втором - лишь конкретный руководитель,
а не все учреждение, назван
законодателем (ст.40 УПК) органом дознания
(ст.41 УПК). Это значит, что только его
подпись имеет процессуальное значение.
3.
В постановлении (определении) об
избрании меры пресечения указываются
анкетные данные лица, к которому
применяется мера пресечения (фамилия,
имя, отчество, дата рождения),
преступление, в совершении которого это
лицо обвиняется или подозревается, и
основания для избрания применяемой меры
пресечения. Кроме того, в постановлении
(определении) необходимо указать дату
(число, месяц, год) и место его
составления; должностное положение,
звание (классный чин), фамилию и инициалы
лица, принимающего решение о мере
пресечения; статьи УПК, в соответствии с
которыми избирается мера пресечения.
4.
Важнейшей частью постановления является
его мотивировка. В этой части кратко, но
конкретно излагаются фактические
основания избрания меры пресечения и
указываются цели, для достижения которых
она применяется.
5.
Помимо вынесения постановления, при
избрании некоторых видов мер пресечения
оформляется также соответствующая
подписка или протокол (подписка о
невыезде, протокол о принятии залога и
т.д.) либо делается сообщение
командованию воинской части. Когда
избирается мера пресечения, не связанная
с лишением свободы, рекомендуется давать
указание участковому уполномоченному
полиции об установлении наблюдения за
обвиняемым по месту жительства, а также
сообщать в отдел кадров по месту работы о
необходимости немедленно предупредить
орган, в производстве которого находится
производство по уголовному делу, если
обвиняемый подаст заявление об
увольнении.
6.
Следователь (дознаватель и др.) не вправе
самостоятельно избрать такие меры
пресечения, как заключение под стражу,
домашний арест, залог (п.1 ч.2 ст.29 УПК).
Следователь с согласия руководителя
следственного органа, а также
дознаватель с согласия прокурора
уполномочены лишь на вынесение
постановления о возбуждении перед судом
ходатайства об избрании указанной меры
пресечения, вводная и
описательно-мотивировочная часть
которого составляется по тем же
требованиям, что и постановление об
избрании меры пресечения.
7.
Специфична описательно-мотивировочная
часть постановления об избрании меры
пресечения в виде заключения под стражу.
В ней должно быть отражено обоснование
невозможности избрания в отношении
подозреваемого или обвиняемого иной,
более мягкой, чем заключение под стражу,
меры пресечения.
8.
В резолютивной части данного
постановления содержится существо
заявленного ходатайства. Особенностью
данного постановления является также то
обстоятельство, что анкетные данные
лица, в отношении которого оно выносится,
излагаются более подробно. Помимо
фамилии, ими, отчества, даты рождения
подозреваемого или обвиняемого здесь
должно быть указано его место рождения,
гражданство, место жительства и
судимость.
9.
Аналогична форма постановления судьи об
избрании меры пресечения в виде
заключения по стражу.
10.
Предоставление суду исключительных
возможностей заключать подозреваемого
или обвиняемого под стражу служит важной
гарантией законности и обоснованности
применения указанных мер пресечения,
существенно затрагивающих интересы
личности.
11.
Копия постановления или определения об
избрании меры пресечения вручается лицу,
в отношении которого оно вынесено,
немедленно. Это правило действует во
всех без исключения случаях, какая бы
мера пресечения ни избиралась, если,
конечно, обвиняемый не скрывается от
следователя (дознавателя и др.), суда.
Копия постановления (определения) об
избрании меры пресечения передается
обвиняемому (подозреваемому) сразу после
его оглашения.
12.
Сразу же после избрания меры пресечения
в виде заключения под стражу
соответствующее постановление
(определение) направляется для
исполнения вместе с арестованным
администрации места предварительного
заключения.
13. См. также комментарий
ст.123-127, а также ко всем иным упомянутым
здесь статьям УПК.
Комментарий к статье 102. Подписка о невыезде и надлежащем поведении
1.
Для избрания данной меры пресечения
выносится постановление, отбирается
подписка о невыезде и надлежащем
поведении. Получения согласия прокурора
(руководителя следственного органа) или
судебного решения для избрания данной
меры пресечения не требуется.
2.
Место жительства или временного
нахождения, из которого не должен
отлучаться обвиняемый (подозреваемый),
определяет орган, избирающий меру
пресечения, с учетом возможностей и
интересов лица, к которому применяется
данная мера.
3.
Мера пресечения в виде подписки о
невыезде с учетом общественной
опасности совершенного преступления
может применяться к лицам, как правило,
имеющим постоянное место жительства,
занятия, семью и т.п., когда вероятность
их уклонения от следствия и суда
незначительна и может быть устранена
данной мерой пресечения.
4.
Лицо, в отношении которого избрана
подписка о невыезде и надлежащем
поведении, по общему правилу, может
сохранять обычный уклад жизни, однако
оно не имеет права отлучаться на
длительный срок, менять место жительства
или выезжать за пределы города (района,
области) постоянного или временного
проживания, указанного в подписке, иным
путем препятствовать производству по
уголовному делу.
5.
Отлучка не должна превышать суток, куда
бы она ни была.
6.
При отобрании подписки о невыезде
обвиняемому (подозреваемому)
разъясняется, что в случае нарушения им
данной им подписки не покидать с
определенного места жительства и
являться в назначенный срок по вызовам, а
также при попытках помешать
производству по уголовному делу к нему
может быть применена более строгая мера
пресечения, вплоть до заключения под
стражу.
7.
Обвиняемому (подозреваемому) должна быть
вручена копия постановления об избрании
данной меры пресечения.
8.
См. также комментарий ст.97, 228 УПК.
Комментарий к статье 103. Личное поручительство
1.
Для избрания данной меры пресечения
выносится постановление, отбирается
обязательство о личном поручительстве,
но получения на то согласия прокурора
или судебного решения не требуется.
2.
Лиц, которые могут быть поручителями,
называет обвиняемый (подозреваемый),
либо эти лица сами обращаются в органы
предварительного расследования или суд,
заявляя о своем желании поручиться за
надлежащее поведение лица,
привлекаемого к уголовной
ответственности, в случае оставления его
на свободе.
3.
В качестве поручителей могут выступать
родственники, соседи, друзья или хорошие
знакомые обвиняемого (подозреваемого). В
законе прямо указано, что поручителями
могут быть только заслуживающие доверия
лица. Из этого следует, что поручители
должны иметь авторитет в глазах
окружающих и достаточно очевидные
возможности оказывать положительное
влияние на поведение обвиняемого
(подозреваемого).
4.
Личное поручительство основывается не
на боязни своей ответственности в случае
уклонения обвиняемого, а на уверенности
поручителя, что обвиняемый
(подозреваемый) не будет уклоняться от
органов предварительного расследования
и суда.
5.
Данная мера пресечения считается
избранной после вынесения постановления
об избрании меры пресечения и принятии
(должном оформлении) от поручителя
письменного документа - подписанного им
обязательства.
6.
В обязательстве рекомендуется отражать
наименование, место и дату оформления,
фамилию, имя, отчество, должность, место
работы и адрес места жительства, данные
об удостоверяющем личность документе
поручителя, а также факт того, что он
ручается за надлежащее поведение и явку
обвиняемого (подозреваемого) по вызову
следователя (дознавателя и др.) и суда,
ему разъяснена сущность обвинения (в чем
подозревают лицо, за которое он
поручается) и мера ответственности,
которой они могут быть подвергнуты в
случае нарушения обвиняемым
(подозреваемым) меры пресечения. В
обязательстве, кроме того, отражаются
фамилия, имя, отчество и адрес места
жительства обвиняемого
(подозреваемого).
7.
Поручитель ставится в известность о
сущности дела, по которому избрана
данная мера пресечения. Это значит, что в
обязательстве должна быть указана не
только юридическая оценка (квалификация)
совершенного обвиняемым (подозреваемым)
общественно опасного деяния, но и кратко
обстоятельства его совершения (время,
место, способ, последствия и т.п.).
8.
Помимо этого, обвиняемому
(подозреваемому) должна быть вручена
копия постановления об избрании данной
меры пресечения.
9.
См. также комментарий ст.102, 118, 228 УПК.
Комментарий к статье 104. Наблюдение командования воинской части
1.
Для избрания данной меры пресечения
согласия прокурора не требуется.
2.
Постановление об избирании этой меры
пресечения объявляется
соответствующему начальнику, который об
установлении наблюдения доносит
рапортом командиру части, справка этого
начальника об установлении наблюдения
приобщается к уголовному делу.
3.
Обвиняемому (подозреваемому) должна быть
вручена копия постановления об избрании
данной меры пресечения.
4.
Военнослужащие, в отношении которых
применена указанная мера пресечения,
лишаются на это время права ношения
оружия, постоянно пребывают под
наблюдением своих начальников или
суточного наряда, не направляются на
работу вне части в одиночном порядке, не
назначаются в караул и другие
ответственные наряды.
См.: Инструкция органам
дознания Вооруженных сил и иных воинских
формирований РФ: Утверждена главным
военным прокурором РФ 1 августа 1994 года.
5.
Исходя из содержания ст.2 Федерального
закона от 27 мая 1998 года N 76-ФЗ "О статусе
военнослужащих" военнослужащими, о которых идет
речь в к.с., являются:
См.: Собр. законодательства
РФ. - 1998. - N 22. - Ст.2331.
- офицеры, прапорщики и мичманы,
курсанты военных образовательных
учреждений профессионального
образования, сержанты и старшины,
солдаты и матросы, проходящие военную
службу по контракту;
- сержанты, старшины, солдаты и
матросы, проходящие военную службу по
призыву, курсанты военных
образовательных учреждений
профессионального образования до
заключения с ними контракта о
прохождении военной службы.
6.
Причем граждане (иностранные граждане)
приобретают статус военнослужащих с
началом военной службы и утрачивают его
с окончанием военной службы.
Комментарий к статье 105. Присмотр за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым
1.
Исходя из конкретных обстоятельств дела
и данных об условиях жизни и быта
несовершеннолетнего, следователь
(дознаватель и др.) или суд может
применять в качестве меры пресечения
присмотр за несовершеннолетним
подозреваемым, обвиняемым родителей,
опекунов, попечителей и иных
заслуживающих доверия лиц, а
воспитывающегося в специализированном
детском учреждении - должностных лиц
этого учреждения.
2.
Законодатель не запрещает одновременно
с присмотром за несовершеннолетним
подозреваемым (обвиняемым) избрать в
отношении него и другую меру пресечения,
не связанную с заключением под стражу.
3.
Под надлежащим поведением
несовершеннолетнего предполагается не
только то, что он без разрешения
следователя (дознавателя и др.) или суда
не покинет свое постоянное или временное
место жительства, будет являться по
вызову следователя (дознавателя и др.)
или суда и не будет мешать производству
по делу. Надлежаще себя вести - это
значит, кроме того, не совершать в ходе
производства предварительного
следствия преступлений и не
препятствовать исполнению приговора или
возможной его выдачи в порядке,
предусмотренном ст.466 УПК.
4.
Законодатель не требует объявления
постановления несовершеннолетнему, в
отношении которого изменяется или
отменяется мера пресечения, или его
законному представителю. Однако на
практике это делается и удостоверяется
подписью соответствующего лица на
постановлении.
5.
Помимо этого, обвиняемому
(подозреваемому) должна быть вручена
копия постановления об избрании данной
меры пресечения.
6.
В случае невыполнения родителем
(опекуном, попечителем, иным другим
заслуживающим доверия лицом, или
должностным лицом специализированного
детского учреждения, в котором находится
несовершеннолетний обвиняемый,
подозреваемый) своих обязательств на
него может быть наложено денежное
взыскание в размере до 10 тыс.руб. в
порядке, установленном ст.118 УПК.
7.
В зависимости от вида меры пресечения об
ее отмене или изменении уведомляются
поручители, родители несовершеннолетних
или администрация специализированного
детского учреждения.
8.
См. также комментарий ст.5, 97-101, 106, 102, 103, 110
УПК.
Комментарий к статье 106. Залог
1.
Залог может быть внесен как
непосредственно самим обвиняемым или
подозреваемым, так и любым другим лицом
или организацией, которые обязательно
должны быть поставлены в известность о
сущности дела (подозрения, обвинения), по
которому избрана данная мера пресечения,
а также о связанных с ней обязательствах
и последствиях их нарушения.
2.
Залогодатель ставится в известность о
сущности дела, по которому избрана
данная мера пресечения. Это значит, что в
протоколе о принятии залога помимо
фиксации самого факта принятия залога
рекомендуется указывать время, место,
способ, последствия и иные
обстоятельства совершения преступления,
а также юридическую оценку
(квалификацию) совершенного обвиняемым
(подозреваемым) общественно опасного
деяния.
3.
Процедура принятия залога законом
регламентирована недостаточно полно. На
практике данная мера пресечения может
быть избрана, к примеру, так. Получив
ходатайство об избрании меры пресечения
залога, следователь (дознаватель и др.)
выносит постановление о возбуждении
перед судом ходатайства об избрании
залога в качестве меры пресечения. Суд в
порядке, установленном ст.108 УПК,
избирает названную меру пресечения и
определяет сумму залога. Затем о
принятом решении сообщается
залогодателю. Последнему разъясняется,
что он должен внести на депозит органа, в
производстве которого находится
уголовное дело, оговоренную в
постановлении суда сумму и принести
следователю (дознавателю и др.)
квитанцию, свидетельствующую об этом
(если лицу мера пресечения в виде залога
избрана в связи с изменением на нее
заключения под стражу, квитанцию о
внесении залога следует представлять
суду, который немедленно выносит
постановление об освобождении
подозреваемого или обвиняемого из-под
стражи, и только после этого передавать
копию указанного документа в орган
предварительного расследования). После
принесения залогодателем указанной
квитанции следователь (дознаватель и др.)
оформляет протокол о принятии залога,
копия которого вручается залогодателю. С
этого момента данная мера пресечения
считается примененной. Об этом
обстоятельстве информируется суд,
принявший решение об избрании искомой
меры пресечения.
4.
Залог, внесенный в порядке ст.106 УПК в
обеспечение явки обвиняемого,
подозреваемого по вызовам следователя
(дознавателя и др.), суда, является мерой
пресечения и обращается в доход
государства только в случае уклонения
лица от явки в указанные органы.
Обращение судом залоговых сумм в счет
возмещения ущерба не основано на законе.
Если мера пресечения нарушена не была,
внесенная залоговая сумма должна быть
возвращена залогодателю.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда РФ за I квартал 1997 года //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - N 8.
5.
См. также комментарий ст.97, 99, 118, 228 УПК.
Комментарий к статье 107. Домашний арест
1.
Помимо рассматриваемой статьи о
домашнем аресте упоминается лишь в ст.29,
98, 106, 108, 109 (о зачете домашнего ареста в
срок содержания под стражей), 128
(исчисление срока домашнего ареста), 220
(сведения о данной мере пресечения в
приложении к обвинительному заключению),
225 (сведения о нем отражаются в
прилагаемой к обвинительному акту
справке), 231 (применительно к назначению
судебного заседания), 308 (об отражении в
приговоре зачета времени домашнего
ареста в срок содержания под стражей), 466
УПК (право прокурора подвергнуть
домашнему аресту лицо, в отношении
которого поступил запрос о его выдаче).
2.
Домашний арест заключается не только в
нахождении подозреваемого (обвиняемого)
в определенном помещении, но и еще в двух
его составляющих:
- возложении на него ограничений и
(или) запретов,
- осуществлении за ним контроля.
3.
Не обязательно возложение на
подозреваемого (обвиняемого) сего
комплекса перечисленных в ч.7 к.с.
запретов (ограничений). Но избрать
домашний арест без возложения каких-либо
запретов (ограничений) на подозреваемого
(обвиняемого) невозможно.
4.
К подозреваемым и обвиняемым в рамках
ограничений, связанных со свободой
передвижения, могут применяться
некоторые меры, которые к другим
подозреваемым и обвиняемым (даже по
одному и тому же уголовному делу) не
применяются. Таковыми могут быть полный
запрет покидания жилого помещения, где
он проживает; запрет посещения
определенных мест; запрет выхода из дома
в определенное время или в определенные
дни и др.
5.
Все и каждое ограничение должны быть
отражены в постановлении или
определении об избрании данной меры
пресечения, так же как и в постановлении
о возбуждении перед судом ходатайства об
избрании меры пресечения в виде
домашнего ареста.
6.
Согласно ч.2 к.с. и ч.1 ст.108 УПК решение об
избрании мер пресечения в виде домашнего
ареста и заключения под стражу должно
быть обосновано конкретными
фактическими обстоятельствами, на
основании которых принято такое решение.
Такими обстоятельствами не могут
являться данные, не проверенные в ходе
судебного заседания, в частности
результаты оперативно-розыскной
деятельности, представленные в
нарушение требований ст.89 УПК.
См.: Обзор кассационной
практики Судебной коллегии по уголовным
делам Верховного Суда Российской
Федерации за второе полугодие 2010 года //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 6.
7.
См. также содержание и комментарий ст.29,
98, 106, 108, 109, 128, 220, 221, 308 УПК.
Комментарий к статье 108. Заключение под стражу
1.
Заключение под стражу - это наиболее
строгая мера пресечения, и поэтому ее
применение имеет под собой
дополнительные гарантии соблюдения прав
граждан, дополнительные условия ее
применения. Лицо, взятое под стражу,
физически изолируется от общества и
содержится под охраной.
2.
Если при избрании мер пресечения, не
связанных с лишением свободы, большое
значение имеет психологический фактор
их воздействия на поведение обвиняемого
(подозреваемого), то при заключении под
стражу на первый план выступает
физическое ограничение свободы, в
результате которого резко сужается
возможность скрыться от следствия и
суда, воспрепятствовать осуществлению
задач уголовного судопроизводства и
продолжать преступную деятельность.
3.
Изоляция от общества обвиняемого или
подозреваемого путем заключения его под
стражу позволяет наиболее продуктивно
обеспечить те цели, которые достигаются
применением мер пресечения. Однако
данная мера связана с существенным
ограничением личной свободы граждан и
поэтому должна применяться только в тех
случаях, когда задачи, стоящие перед
мерами пресечения без ее избрания,
решены быть не могут.
4.
В соответствии с законом заключение под
стражу в качестве меры пресечения может
быть избрано лишь при невозможности
применения иной, более мягкой, меры
пресечения. Для решения вопроса о
содержании под стражей лица,
подозреваемого или обвиняемого в
совершении преступления, за которое
уголовный закон предусматривает
наказание в виде лишения свободы на срок
свыше двух лет, суду надлежит в каждом
конкретном случае устанавливать,
имеются ли иные обстоятельства, кроме
указанных в ч.1 к.с., свидетельствующие о
необходимости изоляции лица от общества.
К таким обстоятельствам могут быть
отнесены данные о том, что подозреваемый,
обвиняемый может скрыться от органов
предварительного расследования или
суда, фальсифицировать доказательства,
оказать давление на потерпевшего,
свидетелей и т.п.
5.
Материалы, подтверждающие
обоснованность ходатайства об избрании
меры пресечения в виде заключения под
стражу, должны содержать надлежаще
заверенные копии постановления о
возбуждении уголовного дела и
привлечении лица в качестве обвиняемого,
копии протоколов задержания, допросов
подозреваемого и (или) обвиняемого, иные
материалы о причастности лица к
преступлению, а также имеющиеся в деле
данные, подтверждающие наличие
обстоятельств, свидетельствующих о
необходимости избрания этому лицу меры
пресечения в виде заключения под стражу
(сведения о наличии возможности у лица
скрыться от органов предварительного
расследования и суда, об угрозах в адрес
потерпевших, свидетелей и т.п.). Верховный
Суд РФ также рекомендует представлять в
суд сведения о личности подозреваемого,
обвиняемого, справки о судимости и т.п.
См.: О практике применения
судами мер пресечения в виде заключения
под стражу, залога и домашнего ареста:
Постановление Пленума Верховного Суда
РФ от 29 октября 2009 года N 22 // Рос. газета. -
2009. - 11 ноября.
6.
Кроме того, должны представляться:
решения правомочного органа о согласии
на привлечение к уголовной
ответственности и арест лица,
пользующегося статусом
неприкосновенности; а также справки и
другие документы, свидетельствующие о
возрасте, состоянии здоровья (наличии и
степени тяжести заболевания), семейном
положении, наличии или отсутствии
постоянного места жительства, имеющихся
судимостей, характеристики личности
обвиняемого (подозреваемого).
См.: О практике судебной
проверки законности и обоснованности
ареста или продления срока содержания
под стражей: Обзор судебной практики
Верховного Суда РФ // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1993. - N 9.
7.
Лицо, задержанное по подозрению в
совершении преступления, его защитник и
законный представитель могут
представить в суд соответствующие
данные, необходимые, по их мнению, для
правильного и объективного разрешения
ходатайства. В числе таких документов
могут быть: характеристики с места
работы подозреваемого (обвиняемого),
справки о его семейном положении,
состоянии здоровья, тяжком заболевании
его близких родственников, о возрасте
несовершеннолетнего при отсутствии или
неточности этих данных в представленных
судье материалах и др.
По аналогии. См.: О практике
судебной проверки законности и
обоснованности ареста или продления
срока содержания под стражей: Обзор
судебной практики Верховного Суда РФ //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. - N 9.
8.
Если при рассмотрении ходатайства о
заключении под стражу в качестве меры
пресечения в отношении подозреваемого,
обвиняемого одной из сторон будет
заявлено ходатайство об отложении
судебного заседания для предоставления
ею дополнительных доказательств
обоснованности или необоснованности
избрания меры пресечения в виде
заключения под стражу, судья при наличии
оснований, указанных в п.3 ч.7 к.с., выносит
постановление о продлении срока
задержания, но не более чем на 72 часа, и
указывает дату и время, до которых
продлевается срок задержания. При
непоступлении в установленный срок
дополнительных доказательств судья
проводит повторное заседание с участием
сторон и на основе ранее поступивших
материалов выносит соответствующее
решение об избрании в отношении
подозреваемого или обвиняемого меры
пресечения в виде заключения под стражу
либо об отказе в удовлетворении
ходатайства.
9.
Рассматривая ходатайство об избрании
подозреваемому, обвиняемому в качестве
меры пресечения заключения под стражу,
судья не вправе входить в обсуждение
вопроса о виновности лица в
инкриминируемом ему преступлении. Судья
исследует материалы, подтверждающие
законность и обоснованность применения
данной меры пресечения.
10.
Под законностью избрания такой меры
пресечения, как заключение под стражу,
следует понимать соблюдение всех норм
уголовно-процессуального
законодательства, регламентирующих
порядок ее избрания.
11.
Для того чтобы убедиться в законности
ходатайства следователя (дознавателя и
др.) об избрании меры пресечения в виде
заключения лица под стражу, судья обязан
установить: возбуждено ли уголовное дело
в отношении данного лица; предъявлено ли
ему обвинение; соблюдены ли сроки
предъявления обвинения лицу в случае
заключения под стражу в качестве меры
пресечения в порядке ст.100 УПК; вручены ли
обвиняемому (подозреваемому) копии
документов, на получение которых он
имеет право; получено ли согласие на
возбуждение указанного ходатайства от
правомочного на то руководителя
следственного органа (прокурора);
предусмотрено ли статьей, по которой
предъявлено обвинение лицу в совершении
преступления, наказание в виде лишения
свободы на срок свыше двух лет; достиг ли
обвиняемый к моменту совершения
общественно опасного деяния возраста, по
достижении которого согласно закону
возможна уголовная ответственность;
соблюдены ли условия привлечения к
уголовной ответственности и заявления
ходатайства об аресте лица,
пользующегося статусом
неприкосновенности; другие
обстоятельства, которые, с учетом
конкретного ходатайства и поступивших
материалов, судья сочтет необходимым
выяснить.
По аналогии. См.: О практике
судебной проверки законности и
обоснованности ареста или продления
срока содержания под стражей: Обзор
судебной практики Верховного Суда РФ //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. - N 9.
12.
Под обоснованностью ходатайства об
избрании меры пресечения в виде
заключения под стражу следует понимать
наличие в представленных материалах
сведений, в том числе о личности
подозреваемого или обвиняемого, которые
подтверждают не невозможность
применения к лицу меры пресечения, не
связанной с лишением свободы и
соответственно необходимость
применения заключения под стражу (ст.10,
97-101, 108 УПК).
13.
Судья должен оценить: тяжесть
преступления; наступившие последствия
данного правонарушения; принимал ли
обвиняемый (подозреваемый) меры к
предотвращению вредных последствий
совершенного им деяния; характеристику
личности обвиняемого; наличие или
отсутствие судимостей; состояние
здоровья, семейное положение, наличие
или отсутствие постоянного места
жительства; роль обвиняемого
(подозреваемого) в составе преступной
группы, его конкретные действия;
обстоятельства, смягчающие и отягчающие
наказание арестованного; наличие
обстоятельств, исключающих уголовную
ответственность данного лица (явная
ошибка в определении субъекта
преступления и т.п.), и другие
необходимые, по мнению судьи,
обстоятельства.
14.
Дополнительным к тем, которые касаются
применения любой из мер пресечения
(возбуждение уголовного дела, наличие
оснований и др.), условием применения
заключения под стражу является
возможность назначения лицу за
совершение инкриминируемого
преступления лишения свободы свыше двух
лет, и лишь в исключительных случаях -
лишение свободы на меньший срок.
15.
В к.с. закреплено преимущество любой меры
пресечения, не связанной с лишением
свободы, перед заключением под стражу.
При этом редакция нормы позволяет
говорить о том, что бремя доказывания
наличия оснований и необходимости
заключения под стражу лежит на стороне
обвинения.
16.
Возникает вопрос, вправе ли суд
заключить лицо под стражу при совершении
последним преступления, наказанием за
которое предусмотрены исправительные
работы (например, по ч.1 ст.330 УК), арест (к
примеру, по ч.1 ст.116, ч.1 ст.118 УК) или
содержание в дисциплинарной воинской
части (по ч.1 ст.349 УК)? Заключение под
стражу как мера пресечения к такому
обвиняемому в настоящее время применено
быть не может, несмотря на то, что
ограничение свободы заключается в
помещении осужденного в специальное
учреждение, арест в содержании такового
в условиях строгой изоляции от общества,
а содержание в дисциплинарной воинской
части очень похоже на лишение свободы.
При содержании в дисциплинарной
воинской части вместо лишения свободы
срок содержания в дисциплинарной
воинской части определяется из расчета
один день лишения свободы за один день
содержания в дисциплинарной воинской
части (ч.2 ст.55 УК). Между тем ни содержание
в дисциплинарной воинской части, ни
арест и тем более ни ограничение свободы
не являются лишением свободы. А
заключение под стражу в качестве меры
пресечения может быть избрано только в
отношении лица, подозреваемого,
обвиняемого в совершении преступления,
за которое может быть назначено лишение
свободы.
17.
Применение заключения под стражу лишь по
судебному решению - важная гарантия
отсутствия возможности необоснованного
ограничения прав личности в уголовном
процессе. Именно поэтому рассмотреть
ходатайство об избрании рассматриваемой
меры пресечения суд обязан в судебном
заседании с обязательным участием
обвиняемого.
18.
При недоставлении подозреваемого или
обвиняемого в течение 8 часов с момента
поступления материалов в суд в судебное
заседание для участия в рассмотрении
ходатайства суд принимает решение в
соответствии с п.2 ч.7 к.с., если истек
48-часовой срок содержания лица под
стражей. Отказ в удовлетворении
ходатайства при недоставлении
подозреваемого или обвиняемого (когда,
например, он скрылся или заболел) не
препятствует повторному обращению с
ходатайством после создания условий для
обеспечения явки подозреваемого,
обвиняемого.
19.
В тех случаях, когда при решении вопроса
об избрании подозреваемому или
обвиняемому в качестве меры пресечения
заключения под стражу явка в судебное
заседание приглашенного им защитника
невозможна (например, в связи с
занятостью в другом судебном процессе), а
от защитника, назначенного в порядке ч.4
ст.50 УПК, подозреваемый или обвиняемый
отказался, судья, разъяснив последствия
такого отказа, может рассмотреть
ходатайство об избрании подозреваемому,
обвиняемому меры пресечения в виде
заключения под стражу без участия
защитника, за исключением случаев,
указанных в пп.2-7 ч.1 ст.51 УПК.
20.
Если же участие защитника в судебном
заседании в соответствии с требованиями
ст.51 УПК является обязательным, а
приглашенный подозреваемым или
обвиняемым защитник, будучи надлежащим
образом извещенным о месте и времени
судебного заседания о рассмотрении
ходатайства в порядке к.с., в суд не
явился, следователь (дознаватель и др.) в
силу ч.4 ст.50 УПК принимает меры к
назначению защитника. В этом случае суд
должен вынести постановление о
продлении срока задержания в
соответствии с п.3 ч.7 к.с. После
назначения защитника к указанному в
постановлении судьи сроку суд с участием
сторон рассматривает ходатайство по
существу.
21.
Решить вопрос об избрании в отношении
лица, обвиняемого в совершении
преступления, в качестве меры пресечения
заключения под стражу судья вправе и в
ходе предварительного слушания.
Названное решение им принимается по
ходатайству стороны или по собственной
инициативе. В таком случае в
постановлении о назначении судебного
заседания судье надлежит,
руководствуясь ч.ч.1, 2 и 4 к.с.,
мотивировать решение об избрании
подсудимому указанной меры пресечения.
22.
Когда же в силу ч.3 ст.247 УПК вопрос об
избрании в отношении подсудимого в
качестве меры пресечения заключения под
стражу возникает в ходе судебного
разбирательства, то решение об этом при
наличии к тому оснований (ст.97 и 108 УПК)
суд принимает по ходатайству стороны или
по собственной инициативе. Участие
защитника обвиняемого в судебном
заседании при решении этого вопроса
является обязательным, если он участвует
в деле.
23.
Если при решении вопроса об избрании
подозреваемому или обвиняемому меры
пресечения в виде заключения под стражу
(о продлении срока содержания под
стражей) будет заявлено ходатайство об
ознакомлении с материалами, на основании
которых принимается решение, суду
надлежит руководствоваться ст.45
Конституции РФ, гарантирующей
государственную защиту прав и свобод
человека и гражданина. Исходя из этого,
суд не вправе отказать подозреваемому
или обвиняемому, а также их защитникам в
удовлетворении такого ходатайства,
поскольку затрагиваются права и свободы
лиц, в отношении которых решается вопрос
об избрании меры пресечения в виде
заключения под стражу или о продлении
срока содержания под стражей.
24.
Ознакомление с указанными материалами
производится в разумные сроки, но в
пределах установленного законом срока
для рассмотрения судом соответствующего
ходатайства об избрании обвиняемому
меры пресечения в виде заключения под
стражу либо о продлении срока его
содержания под стражей.
25.
В соответствии с законом рассмотрение
ходатайства об избрании подозреваемому,
обвиняемому меры пресечения в виде
заключения под стражу или о продлении
срока содержания под стражей проводится
в открытом судебном заседании, за
исключением случаев, указанных в ч.2 ст.241
УПК, например, если открытое
разбирательство уголовного дела в суде
может привести к разглашению
государственной или иной охраняемой
федеральным законом тайны, в том числе
тайны следствия.
См.: О практике применения
судами мер пресечения в виде заключения
под стражу, залога и домашнего ареста:
Постановление Пленума Верховного Суда
РФ от 29 октября 2009 года N 22 // Рос. газета. -
2009. - 11 ноября.
26.
Дополнительной гарантией соблюдения
прав и законных интересов граждан
является необходимость получения
следователем согласия у руководителя
следственного органа, а дознавателем у
прокурора на возбуждение перед судом
ходатайства о заключении подозреваемого
или обвиняемого под стражу.
27.
Отказ руководителя следственного органа
(прокурора) в даче такого согласия
равносилен указанию руководителя
следственного органа (прокурора) и
поэтому согласно ст.39 (37) УПК должен иметь
письменное выражение. Следователю
(дознавателю) нужно просить руководителя
следственного органа (прокурора),
отказавшего ему в согласии на
возбуждение перед судом ходатайства о
заключении под стражу, отразить свое
решение на постановлении следователя
(дознавателя) либо в специально по этому
поводу составленном руководителем
следственного органа (прокурором)
документе. Такое постановление
подшивается к материалам уголовного
дела. Его наличие в деле оградит в
дальнейшем следователя (дознавателя) от
возможного внесения в его адрес частного
определения суда в связи с тем, что лицо,
которому избрана мера пресечения, не
связанная с лишением свободы, продолжало
совершать преступления.
28.
Постановление судьи об избрании в
качестве меры пресечения заключения под
стражу может быть обжаловано в порядке
ч.11 к.с. и лицом, в отношении которого
избрана, но не реализована мера
пресечения - заключение под стражу.
Ограничение круга лиц, имеющих право на
судебное обжалование постановления об
избирании к ним в качестве меры
пресечения заключения под стражу, только
лицами, содержащимися под стражей,
признано не соответствующим Конституции
РФ.
См.: Постановление
Конституционного Суда РФ от 03.05.95 N 4-П //
Вестник Конституционного суда РФ. - 1995. - N
2-3.
29.
Постановление мирового судьи о
применении к подсудимому в соответствии
с ч.3 ст.247 УПК меры пресечения в виде
заключения под стражу может быть
обжаловано в апелляционном порядке.
См.: О применении норм
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации, регулирующих
производство в судах апелляционной и
кассационной инстанций: Постановление
Пленума Верховного Суда РФ от 23 декабря
2008 года N 28 // Бюллетень Верховного Суда
РФ. - 2009. - N 3.
30.
В силу ст.402 УПК вступившее в законную
силу постановление судьи об избрании
подозреваемому, обвиняемому меры
пресечения в виде заключения под стражу
может быть пересмотрено в порядке
надзора.
См.: О применении судами норм
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации: Постановление
Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004
года N 1 // Там же.
31.
Законодателем предусмотрены
дополнительные гарантии обеспечения
прав и законных интересов отдельных
категорий должностных лиц и граждан,
касающиеся порядка заключения их под
стражу.
32.
Согласно ч.4 ст.7 Федерального закона "О
содержании под стражей подозреваемых и
обвиняемых в совершении преступлений"
лицо или орган, в производстве которых
находится уголовное дело, обязаны
незамедлительно известить одного из
близких родственников подозреваемого
или обвиняемого о месте или об изменении
места его содержания под стражей.
33.
О понятии "близкий родственник" и
"родственник" см. комментарий ст.5 УПК.
34.
О понятиях "не имеет постоянного места
жительства" и "личность не установлена"
см. комментарий ст.91 УПК.
35.
См. также комментарий ст.10, 95, 97, 100, 101, 104,
228, 356, 423, 450, 466 УПК.
Комментарий к статье 109. Сроки содержания под стражей
1.
Срок содержания под стражей при
расследовании преступлений по уголовным
делам исчисляется с момента
фактического задержания лица в
соответствии со ст.91 и 92 УПК, а если
таковое не имело места, - с момента
фактической реализации постановления о
заключении под стражу.
2.
В соответствии с тем, что продление срока
содержания под стражей до 6 месяцев
осуществляется в порядке, установленном
ч.3 ст.108 УПК, к постановлению о
возбуждении соответствующего
ходатайства также должны приобщаться
материалы, его обосновывающие. Помимо
материалов, которые обосновывают
необходимость применения заключения под
стражу (см. об этом комментарий ст.108 УПК),
при возбуждении ходатайства о продлении
срока заключения под стражу в суд
представляется также надлежаще
заверенная копия постановления о
продлении срока этой меры пресечения
(если таковое по делу имело место ранее).
В случае необходимости лицо,
осуществляющее предварительное
расследование по делу, может направить в
суд свои объяснения.
3.
При рассмотрении ходатайства
следователя о необходимости продления
срока содержания под стражей судья
исследует представленные последними
материалы. Материалы исследуются на
предмет законности и обоснованности
применения данной меры пресечения. Под
законностью ареста следует понимать
соблюдение всех норм
уголовно-процессуального
законодательства, регламентирующих
порядок избрания указанной меры
пресечения и продления срока ее
действия.
4.
Под обоснованностью ходатайства о
продлении срока заключения лица под
стражу следует понимать наличие в
представленных материалах сведений, в
том числе о личности обвиняемого,
которые подтверждают невозможность
применения к лицу меры пресечения, не
связанной с лишением свободы, и
соответственно необходимость продления
срока заключения под стражу (ст.10, 97-101, 108
и 109 УПК).
5.
При рассмотрении ходатайства о
продлении срока содержания обвиняемого
под стражей необходимо, кроме того,
выяснить конкретные причины длительного
срока предварительного расследования и
содержания лица под стражей, не допущено
ли волокиты, другие обстоятельства,
повлиявшие на неоправданно длительное
содержание лица под стражей, не
появились ли к моменту рассмотрения
ходатайства причины, позволяющие
отменить меру пресечения в виде
заключения под стражу и избрать другую
предусмотренную законом меру
пресечения, соблюдены ли требования ст.109
УПК, и в частности, надлежащий ли
руководитель следственного органа
(прокурор) дал согласие на возбуждение
ходатайства о продлении срока, не
превысил ли он своих полномочий, не
нарушен ли срок содержания лица под
стражей.
По аналогии. См.: О практике
судебной проверки законности и
обоснованности ареста или продления
срока содержания под стражей: Обзор
судебной практики Верховного Суда РФ //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. - N 9.
6.
О понятии "исключительных случаев" см.
комментарий ст.100 УПК.
7.
Тяжкими преступлениями признаются
умышленные деяния, за совершение которых
предусмотренное УК максимальное
наказание превышает пять, но не
превышает десять лет лишения свободы.
8.
Особо тяжкими преступлениями признаются
умышленные деяния, за совершение которых
УК предусмотрено наказание в виде
лишения свободы на срок свыше десяти лет
или более строгое наказание (ст.15 УК).
9.
В срок содержания под стражей входит
время, которое затрачивается обвиняемым
на ознакомление по окончании
предварительного расследования со всеми
материалами уголовного дела.
10.
Пунктом 10 ст.1 Федерального закона от 2
декабря 2008 года N 226-ФЗ определены те суды,
которыми может быть продлен срок
содержания лица под стражей. Или иначе,
суд, в который следователь (дознаватель и
др.) должен обращаться с соответствующим
ходатайством, - это суд по месту
производства предварительного
расследования либо месту содержания
обвиняемого под стражей. У следователя
(дознавателя и др.) есть право выбора
суда, если это не один и тот же суд, то
есть если обвиняемый содержится под
стражей за переделами
административно-территориального
деления, на территории которого
следователь (дознаватель и др.) служит.
11.
Буквальное толкование первого
предложения первого абзаца ч.8 к.с. ставит
перед следователем задачу обращения с
ходатайством о продлении срока
содержания под стражей в суд не позднее,
чем за 7 суток до окончания этого срока.
Данное правило распространяется не
только на ситуации, когда истек
предельный срок содержания под стражей,
но и касается всех случаев обращения в
суд с ходатайством о продлении срока
содержания под стражей.
12.
В постановлении о возбуждении
ходатайства о продлении срока
содержания под стражей следует
указывать те же сведения, что и в
постановлении о возбуждении ходатайства
о продлении срока предварительного
расследования (см. комментарий ст.162
УПК).
13.
Часть 13 к.с. допускает рассмотрение судом
ходатайства о продлении срока
содержания обвиняемого под стражей в его
отсутствие, если обвиняемый находится на
стационарной судебно-психиатрической
экспертизе, а также при иных
обстоятельствах, исключающих
возможность его доставления в суд. К
"иным обстоятельствам" могут быть
отнесены, в частности, болезнь
обвиняемого, стихийное бедствие, плохие
метеоусловия, карантин в месте
содержания под стражей. При
подтверждении указанных случаев
соответствующими документами суду
надлежит рассмотреть такое ходатайство
в порядке, предусмотренном ч.4 ст.108 УПК.
При этом участие защитника в судебном
заседании является обязательным.
14.
Болезнью обвиняемого как одно из иных
обстоятельств, исключающих возможность
доставления его в суд, может быть
временное заболевание обвиняемого,
препятствующее его доставлению в суд, но
не настолько тяжелое, чтобы оно явилось
основанием приостановления
предварительного расследования,
предусмотренным п.4 ч.1 ст.208 УПК.
15.
Подозреваемые и обвиняемые, в отношении
которых в качестве меры пресечения
применено заключение под стражу,
содержатся в следственных изоляторах
уголовно-исполнительной системы.
Следственные изоляторы обладают правами
юридического лица.
16.
Изоляторы временного содержания
подозреваемых и обвиняемых органов
внутренних дел и пограничных органов
Федеральной службы безопасности РФ
предназначены для содержания под
стражей задержанных по подозрению в
совершении преступлений. В изоляторах
временного содержания могут временно
содержаться подозреваемые и обвиняемые,
в отношении которых в качестве меры
пресечения применено заключение под
стражу.
17.
Подозреваемые и обвиняемые,
содержащиеся в следственных изоляторах,
могут переводиться в изоляторы
временного содержания в случаях, когда
это необходимо для выполнения
следственных действий, судебного
рассмотрения дел за пределами
населенных пунктов, где находятся
следственные изоляторы, из которых
ежедневная доставка их невозможна, на
время выполнения указанных действий и
судебного процесса, но не более чем на
десять суток в течение месяца.
Основанием для такого перевода является
постановление следователя (дознавателя
и др.) либо решение суда (ст.8-9, 13
Федерального закона "О содержании под
стражей подозреваемых и обвиняемых в
совершении преступлений").
18.
При разрешении вопросов о продлении
срока содержания под стражей судам
предписано учитывать положения п.3 ст.5
Конвенции о защите прав человека и
основных свобод, согласно которым каждое
лицо, подвергнутое аресту или
задержанию, имеет право на судебное
разбирательство в течение разумного
срока или на освобождение до суда. В
соответствии с правовыми позициями
Европейского суда по правам человека при
установлении продолжительности срока
содержания подсудимого под стражей
учитывается период, начинающийся со дня
заключения подозреваемого (обвиняемого)
под стражу и заканчивающийся днем
вынесения приговора судом первой
инстанции.
19.
Наличие обоснованного подозрения в том,
что заключенное под стражу лицо
совершило преступление, является
необходимым условием для законности
ареста. Вместе с тем такое подозрение не
может оставаться единственным
основанием для продолжительного
содержания под стражей. Должны
существовать и иные обстоятельства,
которые могли бы оправдать изоляцию лица
от общества. К таким обстоятельствам, в
частности, может относиться возможность
того, что подозреваемый, обвиняемый или
подсудимый могут продолжить преступную
деятельность либо скрыться от
предварительного следствия или суда,
либо сфальсифицировать доказательства
по уголовному делу, вступить в сговор со
свидетелями.
20.
При этом указанные обстоятельства
должны быть реальными, обоснованными, то
есть подтверждаться достоверными
сведениями. В случае продления сроков
содержания под стражей суды должны
указывать конкретные обстоятельства,
оправдывающие продление этих сроков, а
также доказательства, подтверждающие
наличие этих обстоятельств.
См.: О применении судами
общей юрисдикции общепризнанных
принципов и норм международного права и
международных договоров Российской
Федерации: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 года N 5
// Там же.
21.
Удаление подсудимого из зала судебного
заседания при рассмотрении уголовного
дела по существу не может расцениваться
в качестве указанного в ч.13 к.с.
обстоятельства, дающего основание для
рассмотрения ходатайства о продлении
срока содержания обвиняемого под
стражей в его отсутствие.
См.: Обзор кассационной
практики Судебной коллегии по уголовным
делам Верховного Суда Российской
Федерации за второе полугодие 2010 года //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 6.
22.
Продлевая обвиняемому срок содержания
под стражей, суд должен указать
конкретную дату, до которой этот срок
продлен.
См.: Обзор законодательства и
судебной практики Верховного Суда
Российской Федерации за IV квартал 2006
года от 7 марта 2007 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 2007. - N 8.
23.
Чтобы принять решение об отказе в
удовлетворении ходатайства следователя
и освобождении обвиняемого из-под
стражи, судья должен иметь в материалах
также подтверждение, что освобожденный
не скроется от следствия и суда.
По аналогии. См.: О практике
судебной проверки законности и
обоснованности ареста или продления
срока содержания под стражей: Обзор
судебной практики Верховного Суда РФ //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. - N 9.
24.
В силу ст.402 УПК вступившие в законную
силу постановления судьи о продлении им
срока содержания под стражей (ч.8 ст.109
УПК), а также определения (постановления)
суда о продлении срока содержания
подсудимого под стражей (ч.3 ст.255 УПК)
могут быть пересмотрены в порядке
надзора.
См.: О применении судами норм
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации: Постановление
Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004
года N 1 // Бюллетень Верховного Суда РФ. -
2009. - N 3.
25.
Судебной практике известны случаи
отмены постановлений суда о продлении
срока содержания под стражей в связи с
тем, что вопрос о продлении срока
разрешался:
- без участия подсудимого,
удаленного из зала судебного заседания
за нарушение им порядка в судебном
заседании при рассмотрении уголовного
дела по существу;
- без участия подсудимых, не
уведомленных о рассмотрении судом
данного вопроса, и одновременно в
отношении всех подсудимых без учета
индивидуальных особенностей и обвинения
каждого;
- в отсутствие законного
представителя несовершеннолетнего
обвиняемого;
- без учета медицинского
заключения, согласно которому
обвиняемый по состоянию здоровья не
может содержаться в условиях
следственного изолятора и нуждается в
обследовании и лечении в условиях
кардиологического отделения
стационара.
- без учета представленных
медицинских документов, согласно
которым обвиняемый страдает рядом
хронических заболеваний, поражением
нескольких систем организма, требующих
индивидуального врачебного подхода и
особенного плана лечения, которое в
условиях следственного изолятора
невозможно, и др.
26.
Причем следует также иметь ввиду, что
частичное ознакомление находящихся на
свободе обвиняемых с материалами
уголовного дела не является достаточным
основанием для продления срока
содержания под стражей обвиняемому,
полностью ознакомившемуся с материалами
уголовного дела.
См.: Обзор кассационной
практики Судебной коллегии по уголовным
делам Верховного Суда Российской
Федерации за первое полугодие 2010 года //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 1.
27.
См. также содержание и комментарий ст.108,
162, 238, 255, 356, 460, 466 УПК.
Комментарий к статье 110. Отмена или изменение меры пресечения
1.
Руководитель следственного органа
вправе изменить или отменить любую меру
пресечения по каждому делу, находящемуся
как в его производстве, так и в
производстве подчиненного ему
следователя. Надзирающий и вышестоящий
прокурор может изменить или отменить
любую меру пресечения по делу, по
которому производится дознание.
2.
Следователь (дознаватель и др.), суд
(судья) обязаны в пределах своей
компетенции изменить или отменить меру
пресечения, когда отпадает надобность в
таковой или в мерах пресечения вообще.
Это обусловлено целью их применения и
возможным изменением в процессе
производства по делу обстоятельств,
явившихся основанием или условиями к
применению меры пресечения.
3.
Условия или фактические основания
применения меры пресечения отпадают
тогда, когда не находят подтверждения
доказательства, изобличающие лицо в
совершении преступления либо
свидетельствующие о возможности его
неправомерного поведения.
4.
Принятию решение об отмене или изменении
меры пресечения может способствовать
изменение обстоятельств, которые
учитывались при ее избрании:
совершенному им деянию дана новая
юридическая оценка, обвиняемый своим
поведением доказал иное свое отношение к
содеянному, ухудшилось (улучшилось)
состояние его здоровья, изменилось
семейное положение и т.п. Так, мера
пресечения в виде заключения под стражу
может быть заменена другой в связи с
изменением обвинения в сторону
смягчения. При этом, если по новому
обвинению за преступление не может быть
назначено наказание в виде лишения
свободы, обвиняемый подлежит
освобождению из-под стражи в
обязательном порядке. И наоборот, если
обвиняемый, в отношении которого
применена подписка о невыезде или другая
мера пресечения, не связанная с лишением
свободы, не является по вызовам,
старается оказать воздействие на
содержание показаний свидетелей и
потерпевших либо продолжает свою
преступную деятельность, к нему должна
быть применена более строгая мера
пресечения, вплоть до заключения под
стражу.
5.
Изменяют так же, как и отменяют, меры
пресечения те должностные лица, в чьем
производстве находится уголовное дело,
руководитель следственного органа или
надзирающий за соблюдением органами
дознания законов прокурор. Лишь отмена
или изменение следователем
(дознавателем и др.) меры пресечения,
избранной ими с согласия руководителя
следственного органа либо дознавателем
с согласия прокурора, допустимы только с
согласия тех же лиц.
6.
Правила ч.3 к.с. нельзя толковать
буквально. Они касаются лишь отмены или
изменения мер пресечения на стадии
предварительного расследования. На
судебных стадиях суд (судья) вправе
самостоятельно, без получения на то
согласия руководителя следственного
органа (прокурора) изменить или отменить
любую меру пресечения, включая те,
которые избраны в ходе досудебного
производства руководителем
следственного органа, а также
следователем с согласия руководителя
соответствующего следственного органа,
дознавателем с согласия прокурора.
7.
Мера пресечения, избранная на основании
судебного решения, может быть отменена
или изменена органами дознания или
предварительного следствия. При
необходимости отмены (изменения) такой
меры пресечения следователь
(дознаватель и др.) выносит постановление
об отмене (изменении) данной меры
пресечения. В этом случае мы бы
рекомендовали cогласовывать его с
руководителем следственного органа
(прокурором). Последний давал свое
согласие на возбуждение перед судом
ходатайства об избрании меры пресечения.
Таким образом, он давал согласие и на ее
избрание. Соответственно, буквально
толкуя положения ч.3 ст.110 УПК, мы приходим
к выводу, что согласие руководителя
следственного органа (прокурора) на
отмену или изменение избранной судом
меры пресечения орган предварительного
расследования получать должен.
Указанное правило касается любой меры
пресечения, избранной по решению суда.
Исключением из этого правила следует
считать лишь те случаи, когда мера
пресечения изменяется на заключение под
стражу, домашний арест или залог. Данные
меры пресечения избираются лишь по
решению суда.
8.
Изменение или отмена меры пресечения
производится мотивированным
постановлением следователя (дознавателя
и др.), судьи или определением суда. В
постановлении (определении) должны быть
указаны конкретные обстоятельства, в
связи с устранением или изменением
которых отменяется или изменяется мера
пресечения.
9.
Решение об отмене или изменении меры
пресечения может излагаться в
самостоятельном процессуальном
документе или включаться в
постановление (определение) о
прекращении дела, в приговор и т.д. Когда,
к примеру, вопрос о мере пресечения
разрешается судом одновременно с
назначением судебного разбирательства,
вынесением приговора, прекращением или
приостановлением дела и т.п., то суд
(судья) не составляет отдельного
определения (постановления) о мере
пресечения, а указывает свое решение об
этом в соответствующем процессуальном
документе: постановлении, определении,
приговоре. Если же вопрос о мере
пресечения разрешается судом в качестве
отдельного самостоятельного вопроса, то
его решение оформляется специальным
определением. По аналогичным правилам
оформляют свое решение и органы
предварительного расследования.
Например, при отмене меры пресечения в
связи с тем, что подозреваемому в течение
10 (30) суток не предъявлено обвинение,
выносится отдельное постановление. При
отмене же меры пресечения в связи с
прекращением уголовного дела об этом
может быть указано в постановлении о
прекращении уголовного дела.
10.
Постановление или определение об отмене
или изменении меры пресечения
рекомендуется объявлять лицу, в
отношении которого оно вынесено. При
этом следует на постановлении делать
отметку с указанием времени
ознакомления, удостоверяемую подписью
обвиняемого (подозреваемого).
11.
В случае изменения меры пресечения
обвиняемому вручается копия
постановления, где зафиксировано данное
решение.
12.
В зависимости от вида меры пресечения об
ее отмене или изменении уведомляется
поручитель, командование воинской части,
родители несовершеннолетних или
должностное лицо специализированного
детского учреждения.
13.
Постановление (определение, приговор или
выписка из него) об отмене или изменении
меры пресечения в виде заключения под
стражу в тот же день нарочным
направляется администрации
соответствующего места
предварительного заключения и должно
быть исполнено немедленно по его
получению.
14.
См. также комментарий ст.97, 99, 228 УПК.
Глава 14. Иные меры процессуального
принуждения
Комментарий к статье 111. Основания применения иных мер процессуального принуждения
1.
Меры процессуального принуждения
применяются в целях решения задач
правосудия и должны реализовываться
лишь в предусмотренной законом
процессуальной форме.
2.
В литературе упоминается о трех
обязательных требованиях, которые
должны выполняться при избрании мер
процессуального принуждения:
- они избираются только в сфере
уголовного судопроизводства;
- лица, к которым будут применяться
меры процессуального принуждения,
порядок и условия их реализации должны
быть регламентированы законом;
- законность и обоснованность
применения мер процессуального
принуждения обеспечивается системой
уголовно-процессуальных гарантий.
3.
В к.с. закреплены основания "иных", а не
всех мер процессуального принуждения.
Меры процессуального принуждения
подразделяются на виды:
1)
превентивно-предупредительные меры. Их
еще иногда называют
предупредительно-обеспечительные меры.
К ним относятся:
а)
меры пресечения (ст.102-108 УПК);
б)
меры обеспечения процесса доказывания (к
примеру, принудительное производство
обыска - ч.6 ст.182, ч.3 ст.177, ст.179, 183 УПК);
в)
иные предусмотренные законом меры
(допустим, временное отстранение от
должности - ст.114 УПК);
2)
меры защиты (ч.8 ст.42, ч.8 ст.56, ст.237 УПК);
3)
меры уголовно-процессуальной
ответственности (ч.4 ст.103, ч.3 ст.105, ч.9
ст.106, п.3 ч.1 ст.108, ст.258 УПК).
4.
Помимо лиц, перечисленных в к.с., меры
процессуального принуждения вправе
применить начальник подразделения
дознания, руководитель следственной
группы (группы дознавателей) и
руководитель следственного органа.
5.
Часть 2 к.с. не предусматривает
применение к подсудимому меры
процессуального принуждения в виде
денежного взыскания.
См.: Обзор кассационной
практики Судебной коллегии по уголовным
делам Верховного Суда Российской
Федерации за первое полугодие 2010 года //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 1.
6.
О понятии и порядке применения
обязательства о явке см. содержание и
комментарий ст.112 УПК.
7.
О понятии и порядке применения привода
см. содержание и комментарий ст.113 УПК.
8.
О понятии и порядке временного
отстранения от должности см. содержание
и комментарий ст.114 УПК.
9.
О понятии и порядке наложения ареста на
имущество см. содержание и комментарий
ст.115, 116 УПК.
10.
О порядке наложения денежного взыскания
см. содержание и комментарий ст.117 УПК.
Комментарий к статье 112. Обязательство о явке
1.
В ч.1 к.с. фразой "при необходимости"
определено обязательное условие
применения данной меры процессуального
принуждения. Оно ориентирует
должностное лицо (орган), осуществляющее
уголовный процесс, на то, что в
материалах уголовного дела должны быть
определенного рода доказательства
(оперативно-розыскные сведения) -
фактические основания применения к лицу
обязательства о явке. Применение
рассматриваемой меры процессуального
принуждения необходимо в случае, когда
имеется вероятность отсутствия одного
из указанных в ч.2 ст.111 и ч.1 ст.112 УПК лиц
по месту жительства (или работы), что
может явиться препятствием для
осуществления с их участием
процессуальных действий.
2.
Причем применение "обязательства о явке"
к подозреваемому и (или) обвиняемому
"необходимо", когда отсутствуют
фактические основания избрания меры
пресечения. В ином случае должна быть
избрана мера пресечения.
3.
Постановления о применении (избрании) к
лицу обязательства о явке выносить не
нужно. Обязательство о явке следует
считать примененным после оформления
соответствующего процессуального
документа и получения (взятия) его
следователем (дознавателем и др.).
Письменный документ, именуемый
обязательством о явке, будет служить
юридическим основанием применения
(взятия) обязательства о явке.
4.
В ч.1 к.с. перечислено четыре группы
субъектов, к которым применимо
обязательство о явке. Однако, исходя из
содержания ч.2 ст.111 УПК, данная мера
процессуального принуждения может быть
применена также и к:
- гражданскому истцу;
- гражданскому ответчику;
- эксперту;
- специалисту;
- переводчику;
- понятому.
5.
У каждого из вышеуказанных лиц
обязательство о явке "может быть взято".
Иначе говоря, во-первых, применение к
лицу даже в случае наличия такой
необходимости обязательства о явке -
право следователя (дознавателя и др.), а
не его обязанность; во-вторых,
обязательство о явке дается, а не
отбирается. Обязательство о явке - это
результат волеизъявления обвиняемого
(свидетеля и др.). Обвиняемому (свидетелю
и др.) предлагается дать обязательство о
явке. В случае получения на то согласия
обязательство берется. Если согласие не
дано, отказ от обязательства следует
зафиксировать письменно.
6.
"Своевременно явиться" означает прийти к
кабинету следователя (дознавателя и др.),
куда лицо было вызвано, в тот день и в то
время, которое значится в повестке
(соответственно записано на корешке
повестки).
7.
Под вызовом, о котором идет речь в ч.2 к.с.,
подразумеваются случаи
предусмотренного
уголовно-процессуальным законом вызова
лица. Если вызов осуществлен не
предусмотренным и тем более запрещенным
законом способом, неявку по такому
вызову нельзя расценивать как нарушение
обязательства о явке. Вызов, о котором
идет речь в к.с., - это лишь вызов лиц,
находящихся на свободе. У лица,
содержащегося под стражей или
задержанного в порядке ст.91 и 92 УПК,
обязательство о явке взято быть не
может.
8.
Обязательство о явке не нарушается
переменой места жительства.
Обязательство может быть нарушено
только, если лицо не сообщило об имевшей
место перемене места жительства, что
повлекло за собой неприбытие или
несвоевременную явку по вызову.
9.
О перемене места жительства обвиняемый
(свидетель и др.) обязуется сообщать
"незамедлительно", то есть в день
изменения его места жительства.
Промежуток времени между сменой
обвиняемым (свидетелем и др.) места
жительства и уведомлением следователя
(дознавателя и др.) об этом должен быть
минимален и ни в коем случае не может
превышать 24 часов.
10.
В ч.2 к.с. законодателем использован
термин "сообщать", а не "направить
сообщение". Соответственно, обвиняемый
(свидетель и др.) обязуется в течение 24
часов с момента изменения его места
жительства "сообщить" следователю
(дознавателю и др.) об этом, а следователь
(дознаватель и др.) получить данное
сообщение. Если в указанный промежуток
обвиняемый (свидетель и др.) направил, к
примеру почтой, следователю (дознавателю
и др.) сообщение о перемене места своего
жительства, но следователь (дознаватель
и др.) получил его поздно и это имело
следствием неявку либо несвоевременную
явку обвиняемого (свидетеля и др.) по
вызову, последним нарушены требования
закона. Данное обстоятельство может
иметь следствием избрание в отношении
обвиняемого (подозреваемого) меры
пресечения или осуществление привода
(наложение денежного взыскания) не
явившегося по вызову лица.
11.
Нарушением исследуемого обязательства
является неявка (несвоевременная явка)
без уважительных причин. Причем
уважительными причинами неявки
(несвоевременной явки) вызываемого
признаются:
1)
стихийные бедствия, катастрофы;
2)
болезнь, реально лишающая обвиняемого
(свидетеля и др.) возможности явиться;
3)
смерть близких родственников лица,
вызываемого на допрос;
4)
болезнь члена семьи или наличие
малолетних детей при невозможности
поручить кому-либо уход за ними;
5)
несвоевременное получение либо
неполучение повестки;
6)
длительный непредвиденный перерыв в
движении транспорта;
7)
иные существенные обстоятельства,
лишающие свидетеля (обвиняемого и др.)
возможности явиться в назначенный
срок.
12.
О невозможности явки по вызову
обвиняемый (свидетель и др.) обязан
сообщить следователю (дознавателю и др.)
заранее (ч.3 ст.188 УПК). "Заранее", то есть до
того времени, когда согласно повестке
должно было начаться процессуальное
действие, для участия в котором
обвиняемый (свидетель и др.) был
приглашен. Между тем представляется
необходимым ориентировать обвиняемых
(свидетелей и др.) на уведомление о неявке
сразу же, как стало понятно, что они не
смогут своевременно прибыть к
следователю (дознавателю и др.) по вызову.
Это могло бы способствовать
эффективному планированию хода
предварительного расследования
(судебного разбирательства).
13.
См. также комментарий ст.42, 44, 46, 47, 54, 56-60
УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Получение обязательства о явке.
Комментарий к ст.112 УПК. - [Электронный
ресурс]. - М., 2004.
Комментарий к статье 113. Привод
1.
Если подозреваемый, обвиняемый, а также
потерпевший и свидетель не явились по
вызову (обычно дважды не явились) без
уважительной причины, к ним может быть
применен привод.
2.
Применение данной меры процессуального
принуждения возможно лишь после
исследования вопроса о надлежащем
уведомлении свидетеля о дате, времени и
месте судебного заседания. Отсутствие
доказательств надлежащего извещения
свидетеля о дате, времени и месте, к
примеру, судебного заседания является
препятствием для применения к нему
привода.
См.: Обзор кассационной
практики Судебной коллегии по уголовным
делам Верховного Суда Российской
Федерации за первое полугодие 2010 года //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 1.
3.
Порядок исполнения привода органами
внутренних дел следующий. Поступившее
постановление о приводе рассматривает
начальник органа внутренних дел, который
должен безотлагательно обеспечить его
точное исполнение. В отсутствие
начальника постановление о приводе
рассматривает его заместитель.
4.
Должностное лицо органа дознания,
выделенное для исполнения привода, на
основании имеющихся в постановлении
сведений (фамилия, имя, отчество, год
рождения и место проживания) обязано
достоверно установить лицо, в отношении
которого оно вынесено. Если в
постановлении отсутствуют отдельные
данные, которые позволили бы установить
это лицо или место его пребывания, и
восполнить их не представилось
возможным, орган внутренних дел
немедленно извещает об этом следователя
(дознавателя и др.), вынесшего
постановление о приводе.
5.
По установлению лица, подлежащего
приводу, исполнитель объявляет ему
постановление (определение) о приводе
под расписку. Отказ от подписи с
указанием мотивов отмечается в
постановлении и заверяется исполнителем
привода. В случае отказа от подписи лица,
подлежащего приводу, сотрудником
полиции либо старшим группы (наряда)
сотрудников полиции, исполняющим привод,
в постановлении (определении) о приводе
делается соответствующая запись.
6.
Лицу, подлежащему приводу, также
разъясняются его право на юридическую
помощь, право на услуги переводчика,
право на уведомление близких
родственников или близких лиц о факте
его привода, право на отказ от дачи
объяснения.
7.
При ссылке лица, подлежащего приводу, на
болезнь, лишающую его возможности
следовать к месту вызова, такое
заболевание должно быть удостоверено в
установленном порядке врачом,
работающим в медицинском учреждении
органов здравоохранения.
8.
О болезни, а также иных обстоятельствах,
фактически препятствующих исполнению
привода (стихийное бедствие, длительный
непредвиденный перерыв в движении
транспорта, болезнь члена семьи или
наличие малолетних детей при
невозможности поручить кому-либо уход за
ними и т.д.), немедленно извещается
следователь (дознаватель и др.),
принявший решение о приводе. К сообщению
прилагаются: рапорт исполнителя, копии
листков нетрудоспособности и другие
документы, подтверждающие указанные
обстоятельства.
9.
Сотрудники полиции, осуществляющие
привод, не должны допускать действий,
унижающих честь и достоинство лица,
подлежащего приводу. Они обязаны
проявлять бдительность, особенно при
сопровождении подозреваемого и
обвиняемого, с тем, чтобы исключить
случаи уклонения его от явки к месту
вызова либо причинения себе или
окружающим какого-либо вреда.
10.
По исполнению постановления
(определения) о приводе сотрудник
полиции, его осуществивший, получает от
инициатора привода расписку с указанием
времени исполнения.
11.
О результатах осуществления привода
сотрудник полиции, которому поручено
исполнение постановления (определения) о
приводе, докладывает рапортом
руководителю с приложением расписки о
приводе. При наличии обстоятельств,
препятствующих осуществлению привода, к
рапорту прилагаются копии документов,
подтверждающие указанные
обстоятельства.
12.
Привод обвиняемого в соответствии с
законом не может производиться в ночное
время (с 22 часов до 6 часов по местному
времени), за исключением случаев, не
терпящих отлагательства.
13.
Соответственно, случаями, не терпящими
отлагательства, следует признавать
следующие ситуации:
- внезапно появились фактические
основания применения привода;
- налицо обстоятельства,
позволяющие полагать, что отказ от
немедленного осуществления привода
может привести к потере сведений,
имеющих значение для уголовного дела.
14.
Если результативность привода не
изменится при осуществлении его утром
следующего дня, значит, это
процессуальное действие нельзя признать
не терпящим отлагательства. Такой привод
в ночное время производить нельзя.
16.* Лицо, доставленное
приводом к месту вызова, передается под
расписку должностному лицу,
постановление которого исполняется.
* Нумерация соответствует
оригиналу. - Примечание изготовителя
базы данных.
См.: Об утверждении
Инструкции о порядке осуществления
привода: Приказ МВД России от 21 июня 2003
года N 438 // Там же.
17.
Закон не запрещает судебным приставам по
обеспечению установленного порядка
деятельности судов обращаться к органу
внутренних дел за содействием в
осуществлении привода.
18.
См. также комментарий ст.44, 54, 56-60, 111, 277
УПК.
Комментарий к статье 114. Временное отстранение от должности
1.
Возбуждение перед судом ходатайства о
временном отстранении подозреваемого
или обвиняемого от должности не
обязанность, а право следователя
(дознавателя и др.).
2.
О временном отстранении от должности
должно выноситься постановление судьи.
3.
Постановление должно быть
мотивированным. Это означает, что
необходимость принятия этого решения
должна не только быть подтверждена
содержащимися в деле доказательствами,
но и на наличие таковых должно быть
указано в самом постановлении.
4.
Постановление об отмене отстранения от
должности направляется тому же
должностному лицу, которому в свое время
было отправлено постановление об
отстранении от должности.
5.
См. также комментарий ст.109 УПК.
Комментарий к статье 115. Наложение ареста на имущество
1.
Наложение ареста на имущество может быть
следственным действием, так как иногда,
помимо основной, преследует цель
собирание доказательств, а протокол
такового содержит в себе данные, имеющие
отношение к делу.
2.
Цель наложения ареста на имущество:
- обеспечение исполнения приговора
в части гражданского иска;
- обеспечение других имущественных
взысканий;
- обеспечение возможной
конфискации имущества, указанного в ч.1
ст.104.1 УК;
- иногда - собирание
доказательств.
3.
Нельзя налагать арест на ценные бумаги
на предъявителя, находящиеся у
добросовестных приобретателей.
4.
Наложение ареста на имущество
производится после возбуждения
уголовного дела.
5.
Наложение ареста на имущество возможно
при наличии в распоряжении
компетентного органа достаточных данных
о причинении преступлением
имущественного вреда как до заявления
гражданского иска, так и после этого.
6.
Специальный субъект, на чье имущество
может быть наложен арест:
а)
обвиняемый;
б)
подозреваемый;
в)
лица, несущие по закону ответственность
за действия обвиняемого,
подозреваемого.
7.
Имущество, принадлежащее указанным
лицам, может находиться не у них. На такое
имущество, полученное в результате
преступных действий подозреваемого,
обвиняемого либо если оно
использовалось или предназначалось для
использования в качестве орудия
преступления либо для финансирования
терроризма, организованной группы,
незаконного вооруженного формирования,
преступного сообщества (преступной
организации), также может быть наложен
арест.
8.
Порядок наложения ареста на имущество
следующий:
- принимается решение о
необходимости и возможности наложения
ареста на имущество;
- следователь с согласия
руководителя следственного органа или
дознаватель с согласия прокурора
возбуждает перед судом ходатайство о
наложении ареста на имущество;
- принимается судебное решение о
наложении ареста на имущество. В
судебном решении о наложении ареста на
облигации должны указываться не номера
облигаций, а количество ценных бумаг и их
общая стоимость;
- готовятся видео-, кино-,
фотоаппаратура и другие технические
средства;
- приглашаются понятые и, если
необходимо, специалист;
- разъясняются права, обязанности и
ответственность участников (если есть в
этом необходимость, предупреждаются о
неразглашении данных предварительного
следствия), а также порядок наложения
ареста на имущество;
- собственно наложение ареста на
имущество;
- производятся (в необходимых
случаях) измерения, фотографирование,
кино-, видеосъемка;
- по правилам ст.166, 167 УПК
составляется протокол наложения ареста
на имущество;
- протокол вручается лицу, на
имущество которого наложен арест;
- лицу, которому имущество передано
на хранение, разъясняется его
ответственность за сохранность этого
имущества, что отражается в протоколе. В
случае необходимости данное имущество
может быть изъято.
9.
Согласно общим правилам описи имущества
нельзя производить арест имущества в
ночное время, кроме случаев, не терпящих
отлагательства.
10.
В протоколе этого следственного
действия отражается не только
арестовываемое, но и не подлежащее
аресту имущество. Однако не подлежащее
аресту имущество не должно включаться в
опись. Верховный Суд обращает внимание
как на нарушение закона на то, что в
процессе предварительного следствия в
опись включается имущество, на которое
не может быть обращено взыскание. Это имущество не должно
включаться в опись и соответственно на
него не может быть наложен арест, тем не
менее, целесообразно в протоколе этого
процессуального действия отражать факт
наличия некоторых предметов, арест на
которые не наложен. Это делается в целях
подтверждения наличия у лица двух, к
примеру, квартир. Иначе к моменту
рассмотрения дела в суде одна из них
будет продана и с единственной
оставшейся квартиры суд будет вынужден
арест снять.
См.: О судебной практике по
применению конфискации имущества:
Постановление Пленума Верховного Суда
СССР от 29 сентября 1953 года N 7 // Сборник
постановлений пленумов Верховных судов
СССР и РСФСР (Российской Федерации) по
уголовным делам. - 1997. - С.9.
11.
Имущество, на которое наложен арест,
передается по усмотрению следователя
(дознавателя и др.), исходя из конкретных
обстоятельств и интересов дела, на
хранение представителю сельской или
поселковой администрации либо
жилищно-эксплуатационной организации,
вневедомственной охране органов
внутренних дел, а также организации,
которой причинен ущерб, или владельцу
этого имущества либо его родственнику,
которому разъясняется его
ответственность за сохранность
принятого имущества, о чем у него
отбирается подписка. В случае
необходимости имущество, на которое
наложен арест, может быть изъято.
См.: Инструкция о порядке
изъятия, учета и хранения и передачи
вещественных доказательств по уголовным
делам, ценностей и иного имущества
органами предварительного следствия,
дознания и судами от 18 октября 1989 года N
34/15.
12.
Наложение ареста на имущество
отменяется постановлением или
определением органа, в производстве
которого находится дело, если в
применении этой меры отпадает
дальнейшая необходимость. Получения у
суда согласия на отмену наложение ареста
на имущество не требуется.
13.
В случае наложения ареста на имущество в
процессе предварительного следствия
(дознания) суд, рассматривая дело, должен
проверить, соблюдены ли требования
закона об имуществе, на которое не может
быть обращено взыскание, и в случае
включения в опись такого имущества
обязан своим определением исключить его
из описи и снять арест.
14.
В опись имущества, на которое
следователем (дознавателем и др.) наложен
арест, не должно быть включено:
- жилое помещение (его части), если
для обвиняемого (подозреваемого) и
членов его семьи, совместно проживающих
в принадлежащем помещении, оно является
единственным пригодным для постоянного
проживания помещением;
- земельный участок, на котором
расположены вышеуказанное жилое
помещение и (или) имущество организаций,
на которое согласно федеральному
закону не может быть обращено взыскание
по исполнительным документам;
См.: Федеральный закон от 13
мая 2008 года N 68-ФЗ "О Центрах
исторического наследия Президентов
Российской Федерации, прекративших
исполнение своих полномочий" (ч.3 ст.6) //
Собр. законодательства РФ. - 2008. - N 20. -
Ст.2253; Федеральный закон от 21 июля 2005 года
N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (ч.17
ст.3) // Собр. законодательства РФ. - 2005. - N 30
(ч.II). - Ст.3126; и др.
- предметы обычной домашней
обстановки и обихода, вещи
индивидуального пользования (одежда,
обувь и др.), за исключением
драгоценностей и других предметов
роскоши;
- имущество, необходимое для
профессиональных занятий обвиняемого
(подозреваемого), за исключением
предметов, стоимость которых превышает
сто установленных федеральным законом
минимальных размеров оплаты труда;
- используемые для целей, не
связанных с осуществлением
предпринимательской деятельности,
племенной, молочный и рабочий скот,
олени, кролики, птица, пчелы, корма,
необходимые для их содержания до выгона
на пастбища (выезда на пасеку), а также
хозяйственные строения и сооружения,
необходимые для их содержания;
- семена, необходимые для
очередного посева;
- продукты питания и деньги на общую
сумму не менее установленной величины
прожиточного минимума самого гражданина
- должника и лиц, находящихся на его
иждивении;
- топливо, необходимое семье
обвиняемого (подозреваемого) для
приготовления своей ежедневной пищи и
отопления в течение отопительного
сезона своего жилого помещения;
- средства транспорта и другое
необходимое обвиняемому
(подозреваемому) в связи с его
инвалидностью имущество;
-
призы, государственные награды, почетные
и памятные знаки, которыми награжден
обвиняемый (подозреваемый) (ч.1 ст.446
ГПК).
15.
В суд могут быть обжалованы и действия
следователей (дознавателей и др.) по
наложению ареста на имущество,
принадлежащее предприятию, по заявлению
предприятий, не согласных с указанными
действиями. Установленный УПК порядок
обжалования постановлений следователя
(дознавателя и др.), вынесенных при
расследовании уголовного дела, не лишает
собственника права на обращение в суд с
заявлением об освобождении имущества от
ареста и не может служить основанием для
отказа в принятии заявления.
См.: Определение Судебной
коллегии по гражданским делам
Верховного Суда РФ от 26 ноября 1993 года //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - N 4.
16.
См. также комментарий ст.54, 165-167, 182 УПК.
Комментарий к статье 116. Особенности порядка наложения ареста на ценные бумаги
1.
Ценной бумагой признается документ,
удостоверяющий с соблюдением
установленной формы и обязательных
реквизитов имущественные права,
осуществление или передача которых
возможны только при его предъявлении. С
передачей ценной бумаги переходят все
удостоверяемые ею права в
совокупности.
2.
В случаях, предусмотренных законом или в
установленном им порядке, для
осуществления и передачи прав,
удостоверенных ценной бумагой,
достаточно доказательств их закрепления
в специальном реестре (обычном или
компьютеризованном) (ст.142 ГК).
3.
Ценные бумаги бывают следующих видов:
- государственная облигация;
- облигация;
- вексель;
- чек;
- депозитный и сберегательный
сертификаты;
- банковская сберегательная книжка
на предъявителя;
- коносамент;
- акция;
- приватизационные ценные бумаги;
- другие документы, которые
законами о ценных бумагах или в
установленном ими порядке отнесены к
числу ценных бумаг (ст.143 ГК).
4.
Облигация - эмиссионная ценная бумага,
закрепляющая право ее владельца на
получение от эмитента облигации в
предусмотренный в ней срок ее
номинальной стоимости или иного
имущественного эквивалента. Облигация
может также предусматривать право ее
владельца на получение фиксированного в
ней процента от номинальной стоимости
облигации либо иные имущественные права.
Доходом по облигации являются процент
и/или дисконт.
5.
Именные эмиссионные ценные бумаги -
ценные бумаги, информация о владельцах
которых должна быть доступна эмитенту в
форме реестра владельцев ценных бумаг,
переход прав на которые и осуществление
закрепленных ими прав требуют
обязательной идентификации владельца.
6.
Выпуск эмиссионных ценных бумаг -
совокупность всех ценных бумаг одного
эмитента, предоставляющих одинаковый
объем прав их владельцам и имеющих
одинаковую номинальную стоимость в
случаях, если наличие номинальной
стоимости предусмотрено
законодательством Российской Федерации.
Выпуску эмиссионных ценных бумаг
присваивается единый государственный
регистрационный номер, который
распространяется на все ценные бумаги
данного выпуска, а в случае, если в
соответствии с Федеральным законом "О
рынке ценных бумаг" выпуск эмиссионных
ценных бумаг не подлежит
государственной регистрации, -
идентификационный номер.
7.
Эмитент - юридическое лицо или органы
исполнительной власти либо органы
местного самоуправления, несущие от
своего имени обязательства перед
владельцами ценных бумаг по
осуществлению прав, закрепленных ими.
8.
Акция - эмиссионная ценная бумага,
закрепляющая права ее владельца
(акционера) на получение части прибыли
акционерного общества в виде дивидендов,
на участие в управлении акционерным
обществом и на часть имущества,
остающегося после его ликвидации. Акция
является именной ценной бумагой.
9.
Именные эмиссионные ценные бумаги -
ценные бумаги, информация о владельцах
которых должна быть доступна эмитенту в
форме реестра владельцев ценных бумаг,
переход прав на которые и осуществление
закрепленных ими прав требуют
обязательной идентификации владельца.
10.
Эмиссионные ценные бумаги на
предъявителя - ценные бумаги, переход
прав на которые и осуществление
закрепленных ими прав не требуют
идентификации владельца.
11.
Эмиссионные ценные бумаги могут быть
именными или на предъявителя. Именные
эмиссионные ценные бумаги могут
выпускаться только в бездокументарной
форме, за исключением случаев,
предусмотренных федеральными законами.
Эмиссионные ценные бумаги на
предъявителя могут выпускаться только в
документарной форме (ч.1 ст.16
Федерального закона "О рынке ценных
бумаг").
12.
Документарная форма эмиссионных ценных
бумаг - форма эмиссионных ценных бумаг,
при которой владелец устанавливается на
основании предъявления оформленного
надлежащим образом сертификата ценной
бумаги или, в случае депонирования
такового, на основании записи по счету
депо. Бездокументарная форма
эмиссионных ценных бумаг - форма
эмиссионных ценных бумаг, при которой
владелец устанавливается на основании
записи в системе ведения реестра
владельцев ценных бумаг или, в случае
депонирования ценных бумаг, на основании
записи по счету депо (ст.2 Федерального
закона "О рынке ценных бумаг").
13.
Права владельцев на эмиссионные ценные
бумаги документарной формы выпуска
удостоверяются сертификатами (если
сертификаты находятся у владельцев) либо
сертификатами и записями по счетам депо
в депозитариях (если сертификаты
переданы на хранение в депозитарии).
14.
Права владельцев на эмиссионные ценные
бумаги бездокументарной формы выпуска
удостоверяются в системе ведения
реестра - записями на лицевых счетах у
держателя реестра или в случае учета
прав на ценные бумаги в депозитарии -
записями по счетам депо в депозитариях.
15.
Держатель реестра владельцев ценных
бумаг и депозитарий обязаны хранить
документы, относящиеся к системе ведения
реестра владельцев ценных бумаг или
депозитарного учета, а также документы,
связанные с учетом и переходом прав на
ценные бумаги, не менее пяти лет с даты их
поступления держателю реестра
владельцев ценных бумаг или депозитарию
и (или) совершения операции с ценными
бумагами, если такие документы являлись
основанием для ее совершения. Перечень
указанных документов, а также порядок их
хранения определяются нормативными
правовыми актами федерального органа
исполнительной власти по рынку ценных
бумаг (ст.28 Федерального закона "О рынке
ценных бумаг").
16.
Лица, осуществляющие деятельность по
ведению реестра владельцев ценных бумаг,
именуются держателями реестра
(регистраторами) (ч.3 п.1 ст.8 Федерального
закона "О рынке ценных бумаг").
17.
Под системой ведения реестра владельцев
ценных бумаг понимается совокупность
данных, зафиксированных на бумажном
носителе и/или с использованием
электронной базы данных, обеспечивающая
идентификацию зарегистрированных в
системе ведения реестра владельцев
ценных бумаг номинальных держателей и
владельцев ценных бумаг и учет их прав в
отношении ценных бумаг,
зарегистрированных на их имя,
позволяющая получать и направлять
информацию указанным лицам и составлять
реестр владельцев ценных бумаг (ч.5 п.1 ст.8
Федерального закона "О рынке ценных
бумаг").
18.
Сертификат эмиссионной ценной бумаги -
документ, выпускаемый эмитентом и
удостоверяющий совокупность прав на
указанное в сертификате количество
ценных бумаг. Владелец ценных бумаг
имеет право требовать от эмитента
исполнения его обязательств на
основании такого сертификата.
19.
На каждую эмиссионную ценную бумагу на
предъявителя ее владельцу выдается
сертификат. По требованию владельца
может выдаваться один сертификат на две
и более приобретаемые им эмиссионные
ценные бумаги на предъявителя одного
выпуска. Настоящее положение не
применяется к эмиссионным ценным
бумагам на предъявителя с обязательным
централизованным хранением. Общее
количество эмиссионных ценных бумаг на
предъявителя, указанное во всех выданных
эмитентом сертификатах, не должно
превышать количество эмиссионных ценных
бумаг на предъявителя в данном выпуске
(чч.2 и 4 ст.16 Федерального закона "О рынке
ценных бумаг").
20.
Владелец - лицо, которому ценные бумаги
принадлежат на праве собственности или
ином вещном праве (ст.2 Федерального
закона "О рынке ценных бумаг"). Причем
права, удостоверенные ценной бумагой,
могут принадлежать:
- предъявителю ценной бумаги
(ценная бумага на предъявителя);
- названному в ценной бумаге лицу
(именная ценная бумага);
- названному в ценной бумаге лицу,
которое может само осуществить эти права
или назначить своим распоряжением
(приказом) другое управомоченное лицо
(ордерная ценная бумага) (ч.1 ст.145 ГК).
21.
Виды прав, которые удостоверяются
ценными бумагами, обязательные
реквизиты ценных бумаг, требования к
форме ценной бумаги и другие необходимые
требования определяются законом или в
установленном им порядке. Отсутствие
обязательных реквизитов ценной бумаги
или несоответствие ценной бумаги
установленной для нее форме влечет ее
ничтожность (ст.144 ГК).
22.
Государственный регистрационный номер -
цифровой (буквенный, знаковый) код,
который идентифицирует конкретный
выпуск эмиссионных ценных бумаг,
подлежащий государственной
регистрации.
23.
Эмиссия ценных бумаг - установленная
Федеральным законом "О рынке ценных
бумаг" последовательность действий
эмитента по размещению эмиссионных
ценных бумаг.
24.
Размещение эмиссионных ценных бумаг -
отчуждение эмиссионных ценных бумаг
эмитентом первым владельцам путем
заключения гражданско-правовых сделок.
25.
Добросовестный приобретатель - лицо,
которое приобрело ценные бумаги,
произвело их оплату и в момент
приобретения не знало и не могло знать о
правах третьих лиц на эти ценные бумаги,
если не доказано иное (ст.2 Федерального
закона "О рынке ценных бумаг").
Комментарий к статье 117. Денежное взыскание
1.
Денежные взыскания не могут быть
наложены на государственные органы и
должностных лиц, осуществляющих
уголовный процесс, то есть на начальника
органа дознания, следователя
(дознавателя и др.), судью и суд.
2.
Нарушителями порядка в судебном
заседании могут быть не только участники
уголовного судопроизводства. Тем не
менее на таких нарушителей порядка (не
участников уголовного процесса)
денежное взыскание наложено быть не
может. Нарушители порядка не участники
судебного разбирательства удаляются из
зала судебного заседания. Если же в их
действиях содержится состав
административного проступка или
преступления, уведомленные об этом
компетентные органы принимают меры к
привлечению указанных лиц к
соответствующему виду
ответственности.
3.
См. также комментарий ст.111, 118, 277 УПК.
Комментарий к статье 118. Порядок наложения денежного взыскания и обращения залога в доход государства
1.
На подсудимого не может налагаться
денежное взыскание, поскольку такой меры
процессуального принуждения в ч.1 ст.111
УПК нет.
См.: Постановление
Президиума Верховного Суда РФ от 10
декабря 2008 года N 308П08 // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 2009. - N 5.
2.
Меры воздействия за нарушение порядка в
судебном заседании или неподчинение
распоряжениям председательствующего
применяются к нарушителю судом в том
судебном заседании, где это нарушение
было установлено. Поскольку основания и
процедура привлечения к ответственности
за нарушение порядка в судебном
заседании или неподчинение
распоряжениям председательствующего в
рамках уголовного судопроизводства
специально урегулированы нормами УПК,
лицо, виновное в таком нарушении, не
может быть привлечено к ответственности
по ч.1 ст.17.3 КоАП РФ.
См.: Постановление
Верховного Суда РФ от 31 января 2006 года N
41-ад05-5.
3.
За неявку в суд без уважительной причины
присяжный заседатель может быть
подвергнут денежному взысканию в
порядке, установленном к.с.
См.: Обзор законодательства и
судебной практики Верховного Суда
Российской Федерации за I квартал 2005 года
от 4 мая 2005 года, 11 мая 2005 года, 18 мая 2005
года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2005.
- N 10.
4.
См. также комментарий ст.106, 107, 355 УПК.
Раздел V. Ходатайства и жалобы
Глава 15. Ходатайства
Комментарий к статье 119. Лица, имеющие право заявить ходатайство
1.
Помимо лиц, перечисленных в к.с., заявить
ходатайство вправе:
1)
защитник подозреваемого (п.8 ч.1 ст.53
УПК);
2)
законный представитель подозреваемого
(п.5 ч.2 ст.426 УПК);
3)
законный представитель обвиняемого (п.5
ч.2 ст.426, п.1 ч.1 ст.428 УПК);
4)
защитник лица, в отношении которого
ведется производство о применении
принудительных мер медицинского
характера (п.8 ч.1 ст.53, 438 УПК);
5)
законный представитель лица, в отношении
которого ведется производство о
применении принудительных мер
медицинского характера (п.2 ч.2 ст.437 УПК);
6)
прокурор (будучи в соответствии с п.47 ч.1
ст.5 УПК стороной обвинения);
7)
законный представитель частного
обвинителя (ч.ч.2 и 3 ст.45 УПК);
8)
представитель частного обвинителя (ч.ч.2
и 3 ст.45 УПК);
9)
законный представитель гражданского
истца (ч.ч.2 и 3 ст.45 УПК).
2.
Но это еще не весь перечень субъектов,
которыми согласно закону могут быть
заявлены ходатайства. К числу таковых
следует относить также, по меньшей
мере:
- свидетеля (п.7 ч.4 ст.56 УПК);
- допрашиваемого специалиста (ч.4
ст.189, ч.6 ст.190 УПК);
- заинтересованных лиц (учреждения),
которым, по их мнению, необходимы
вещественные доказательства, не
представляющие ценности и не
истребованные стороной (пп.3 и 5 ч.3 ст.81
УПК);
- заслуживающее доверия лицо,
ходатайствующее об избрании личного
поручительства в качестве меры
пресечения (ч.2 ст.103 УПК);
- кандидата в присяжные заседатели
(чч.5 и 6 ст.328 УПК);
- близкого родственника
осужденного (ч.3 ст.398 УПК);
- реабилитированного (п.1 ч.1 ст.399
УПК);
- лицо, отбывшее наказание (ч.1 ст.400
УПК);
- администрацию психиатрического
стационара (ч.1 ст.445 УПК);
- законного представителя лица,
признанного невменяемым (ч.1 ст.445 УПК);
- иных участников уголовного
судопроизводства (ч.2 ст.170 УПК).
3.
Ходатайства вправе заявлять также:
1)
еще не признанное потерпевшим лицо,
которому причинен уголовно значимый
вред, - пострадавший (как минимум, о
возбуждении уголовного дела по делам
частного и частно-публичного обвинения),
а также лицо, в отношении которого
решается вопрос о возбуждении
уголовного дела (ч.3 ст.321 УПК);
2)
следователь (дознаватель и др.) перед
судом об избрании или изменении меры
пресечения либо о производстве иного
процессуального действия (п.5 ч.2 ст.37
УПК);
3)
руководитель группы дознавателей о
продлении срока дознания, об избрании
меры пресечения, а также о производстве
следственных и иных процессуальных
действий, предусмотренных ч.2 ст.29 УПК;
4)
руководитель следственной группы о
продлении срока предварительного
следствия, об избрании меры пресечения, а
также о производстве некоторых
следственных и иных процессуальных
действий (пп.6, 7 ч.4 ст.163 УПК).
4.
И вышеприведенный перечень вряд ли
является исчерпывающим.
5.
Возникает, к примеру, вопрос,
распространяются ли дозволения,
закрепленные в ч.1 к.с., на законного
представителя свидетеля? Думается, да.
Иначе получается, в уголовном процессе
есть такие законные представители,
которые не вправе заявлять ходатайства и
чьи права существенно отличаются от прав
представляемых им лиц. Между тем такое
положение вещей вряд ли отвечает духу
уголовно-процессуального
законодательства и самого института
заявления ходатайств и, более того,
представительства в уголовном процессе.
Между тем следует заметить, что и после
введения в силу действующей редакции ч.1
к.с. законодателем буквально данный
субъект в перечень лиц, наделенных
правом заявлять ходатайства, не включен.
Его даже нельзя отнести к лицам, права и
законные интересы которых затронуты в
ходе досудебного или судебного
производства. Ведь в уголовном процессе,
обычно, затрагиваются права (законные
интересы) не его самого, а
представляемого им лица.
6.
В российском уголовном процессе
существует два вида представительства:
по соглашению заинтересованных лиц
(договорное) и в силу закона (законное). В
первом случае в качестве представителей
могут выступать адвокаты, а как следует
из определений Конституционного Суда РФ
и иные лица; во втором - близкие родственники,
а также должностные лица (органы)
предприятий, учреждений и организаций,
действующие в соответствии с законом,
иными правовыми актами и учредительными
документами (ч.1 ст.53 ГК) и представляющие
законные интересы последних в силу
своего должностного положения
(руководители, юрисконсульты и т.п.).
См.: По жалобам граждан
Л.Д.Вальдмана, С.М.Григорьева и
Региональной общественной организации
"Объединение вкладчиков "МММ" на
нарушение конституционных прав и свобод
рядом положений
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации, Арбитражного
процессуального кодекса Российской
Федерации и Федерального закона "Об
адвокатской деятельности и адвокатуре в
Российской Федерации": Определение
Конституционного Суда РФ от 5 декабря 2003
года N 446-О // Вестник Конституционного
Суда РФ. - 2004. N 3; По жалобе
Уполномоченного по правам человека в
Российской Федерации на нарушение
конституционных прав гражданки
Г.М.Ситяевой частью первой статьи 45
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации: Определение
Конституционного Суда РФ от 5 декабря 2003
года N 447-О; По жалобе гражданки Ивкиной
Валентины Оноприевны на нарушение ее
конституционных прав частью первой
статьи 45 и статьей 405
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации: Определение
Конституционного Суда РФ от 5 февраля 2004
года N 25-О // Вестник Конституционного
Суда РФ. - 2004. N 6.
7.
Институт представительства в ГК
закреплен в главе 10 (ст.ст.182, 183, 185-189 ГК).
Исходя из закрепленного в ч.1 ст.182 ГК
правила, полномочия представителя могут
быть основаны "на доверенности, указании
закона либо акте уполномоченного на то
государственного органа или органа
местного самоуправления". О праве такого
рода представителей заявлять
ходатайство теперь прямо указано в ч.1
к.с.
8.
Ходатайство может быть принесено не
только следователю (дознавателю и др.)
либо в суд, но и начальнику органа
дознания, а также судье.
9.
Закрепленное в ч.1 к.с. право имеет общий
характер и не касается любых и каждого из
ходатайств. Законодателем предусмотрены
определенные разновидности ходатайств,
которые могут быть заявлены только на
конкретном этапе уголовного процесса, в
определенные сроки. К примеру, согласно
ч.3 ст.229 УПК ходатайство о проведении
предварительного слушания может быть
заявлено стороной после ознакомления с
материалами уголовного дела либо после
направления уголовного дела с
обвинительным заключением
(обвинительным актом) в суд в течение 3
суток со дня получения обвиняемым копии
обвинительного заключения
(обвинительного акта).
10.
Ходатайство может иметь целью
производство процессуальных действий и
(или) принятие процессуальных решений
для обеспечения прав и (или) законных
интересов не самого заявителя, а
"представляемого им лица". Употребленный
здесь законодателем термин
"представляемое им лицо" подлежит
расширительному толкованию. Несмотря на
то, что "представленный" - это лицо,
имеющее представителей. В нашем случае "представляемое
лицо" - это участник уголовного процесса,
который, по меньшей мере, имеет
допущенного в уголовный процесс
защитника, законного представителя и
(или) представителя. К таковым следует
также относить допрашиваемого свидетеля
(потерпевшего), а равно лицо, у которого
проводится обыск, имеющих адвоката.
См.: Ожегов С.И. Словарь
русского языка ... - С.503.
11.
Под "организацией" здесь подразумеваются
любые юридические лица, в том числе и
предприятия, и учреждения.
12.
См. также комментарий ст.86, 120 УПК.
Комментарий к статье 120. Заявление ходатайства
1.
"Ходатайство" есть "официальная
просьба". Причем в отличие от требования -
это просьба, которую должностное лицо
(орган) вправе не удовлетворить.
"Ходатайство", о котором четырежды
упоминается в тексте к.с., - это
адресованная следователю (дознавателю и
др.), суду (судье) и др.
официальная просьба
уполномоченного на то участника
уголовного процесса о выполнении
определенного процессуального
(розыскного) действия и (или) принятии
(отмене, изменении) процессуального
решения, за исключением заявления об
отводе и жалобы, которую следователь
(дознаватель и др.), суд (судья) при
наличии к тому фактических оснований
вправе не удовлетворить.
См.: Ожегов С.И. Указ. соч. -
С.751.
Помимо следователя
(дознавателя и др.), суда (судьи), по
крайней мере, одно предусмотренное УПК
ходатайство может быть заявлено
Президенту РФ. Согласно ч.3 ст.310 УПК если
подсудимый осужден к смертной казни, то
председательствующий разъясняет ему
право ходатайствовать о помиловании.
Исходя из содержания ч.1 ст.85 УК, данное
ходатайство может быть адресовано
только Президенту РФ. В дальнейшем для
краткости об этой особенности заявления
ходатайств в настоящей работе будет
умалчиваться.
2.
В статьях закона, специально посвященных
статусу отдельных субъектов уголовного
процесса (п.5 ч.2 ст.42, п.4 ч.4 ст.44 и др. УПК),
говорится о наличии у таковых права
заявлять "ходатайства и отводы", а также
отдельного права приносить жалобы (ч.2
ст.18, п.18 ч.2 ст.42 и др. УПК). Именно данная
особенность формулирования
возможностей, предоставленных
законодателем потерпевшему
(гражданскому истцу и др.), позволяет нам
уточнить, что с позиции
уголовно-процессуального закона
заявление об отводе (жалоба)
ходатайством не является. Иначе в
вышеуказанных статьях речь бы шла о
праве заявлять ходатайства без
упоминания об отводах (жалобах).
3.
Построение первого предложения ч.1 к.с.
указывает на наличие у лица (лиц),
перечисленных в ч.1 ст.119 УПК, возможности
реализовать принадлежащее им право "в
любой момент производства по уголовному
делу". Причем следователь (дознаватель и
др.), суд (судья) не вправе препятствовать
реализации данного права. Они должны
принять ходатайство, рассмотреть и
разрешить его. А вот удовлетворять
содержащуюся в ходатайстве просьбу или
же отказать в ее удовлетворении решать
будет сам следователь (дознаватель и др.),
суд (судья) по своему внутреннему
убеждению, руководствуясь законом и
собственным правосознанием (совестью).
4.
"Заявить ходатайство" - значит обратиться
к следователю (дознавателю и др.), суду
(судье) с официальной просьбой о
выполнении определенного
процессуального (розыскного) действия и
(или) принятии процессуального решения,
помимо решения об отводе.
5.
Ходатайство "заявлено" после того, как
следователь (дознаватель и др.), суд
(судья) получил его письменный вариант
либо услышал устное (перевод заявленного
с помощью жестов либо дактилологии)
ходатайство. В редких случаях заявление
ходатайства может быть осуществлено
лишь при соблюдении специально
предусмотренных законом условий. К
примеру, обвиняемый ходатайство о
постановлении приговора без проведения
судебного разбирательства в связи с
согласием с предъявленным обвинением
может заявить лишь в присутствии
защитника (ч.1 ст.315 УПК), а администрации
психиатрического стационара, где
содержится лицо, признанное невменяемым,
может обратиться в суд с ходатайством о
прекращении, изменении или продлении на
следующие 6 месяцев применения к лицу
принудительной меры медицинского
характера лишь при подтверждении своего
ходатайства медицинским заключением (ч.1
ст.455 УПК). Исходя из содержания чч.2 и 3
ст.257 УПК, участник судебного
разбирательства обращается к суду с
ходатайством со словами "Уважаемый суд",
а к судье - "Ваша честь". Причем делает он
это стоя. Отступление от правила
обращения к суду стоя может быть
допущено только с разрешения
председательствующего.
6.
По общему правилу ходатайства могут быть
заявлены с момента появления в уголовном
процессе первого субъекта,
уполномоченного заявлять ходатайства. В
дальнейшем рассматриваемая возможность
существует в уголовном процессе, пока
сам уголовный процесс не будет завершен.
Лишь применительно к единичным
ходатайствам законодатель предусмотрел
сроки, в течение которых они могут быть
заявлены.
7.
"Письменное ходатайство" - это
официальная просьба, оформленная в виде
написанного (напечатанного) и
подписанного участником уголовного
процесса документа. Общих требований к
этому процессуальному документу
законодателем не предусмотрено, поэтому
обычно он может быть составлен в
произвольной форме.
8.
Чем лучше ходатайство будет
мотивировано, тем скорее оно будет
удовлетворено. Между тем на потерпевшего
(гражданского истца, гражданского
ответчика, подозреваемого, обвиняемого и
др.) не возложено обязанности
мотивировать ходатайство. Им
предоставлено право заявлять
ходатайство, а не заявлять
мотивированное ходатайство.
9.
Это общее правило. Но из него имеются
исключения. К таковым следует отнести
ходатайство об исключении
доказательства из перечня
доказательств, предъявляемых в судебном
разбирательстве. В соответствии с
закрепленным в п.2 ч.2 ст.235 УПК
требованием к его содержанию, в тексте
такого ходатайства обязательно должны
быть отражены основания для исключения
доказательства, предусмотренные УПК, и
обстоятельства, обосновывающие
ходатайство. Лицо, заявившее во время
судебного заседания ходатайство о
вызове новых свидетелей, экспертов и
специалистов, об истребовании
вещественных доказательств и документов
или об исключении доказательств,
полученных с нарушением требований УПК,
должно его обосновать (ч.1 ст.271 УПК).
Согласно положениям, закрепленным в ч.6
ст.278 УПК, в случае заявления сторонами
обоснованного ходатайства о раскрытии
подлинных сведений о лице, дающем
показания, в связи с необходимостью
осуществления защиты подсудимого либо
установления каких-либо существенных
для рассмотрения уголовного дела
обстоятельств суд вправе предоставить
сторонам возможность ознакомления с
указанными сведениями. С одной стороны,
это исключения из правила, а с другой, -
если указанные ходатайства не будут
обоснованными, они все равно должны быть
приняты, рассмотрены и разрешены. Только
появляется новое (формальное)
фактическое основание их
неудовлетворения - отсутствие
обоснования заявленного ходатайства.
На данное правовое положение
обращают внимание правоприменителя и
другие процессуалисты. См., к примеру:
Комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу... - М.: Экзамен XXI, 2002. - С.271.
10.
"Устное ходатайство" - это любое не
являющееся письменным ходатайство.
11.
Отклонение ходатайства - это
процессуальное решение об отказе в его
частичном или полном удовлетворении.
12.
Законодатель ничего не сказал о том, что
заявителю не разрешается обращаться с
одним и тем же ходатайством (с
неизменными основаниями и требованиями)
несколько раз, вне зависимости от
фактических оснований его отклонения. Но
и из этого правила есть, по крайней мере,
два исключения. Так, согласно ч.9 ст.108 УПК
повторное обращение в суд с ходатайством
о заключении под стражу одного и того же
лица по тому же уголовному делу после
вынесения судьей постановления об
отказе в избрании этой меры пресечения
возможно лишь при возникновении новых
обстоятельств, обосновывающих
необходимость заключения лица под
стражу. Согласно же ч.5 ст.400 УПК в случае
отказа в снятии судимости повторно
возбудить перед судом ходатайство об
этом лицо, отбывшее наказание, вправе не
ранее чем по истечении одного года со дня
вынесения постановления об отказе.
13.
См. также комментарий ст.119 УПК.
Комментарий к статье 121. Сроки рассмотрения ходатайства
1.
Рассмотрение всегда предшествует
разрешению ходатайства. Сроки, которые
закреплены в первом предложении к.с., а
также ее формулировка, одновременно
указывают на три не исключающих друг
друга правила.
2.
Первое правило: "непосредственно после
заявления" ходатайства должно быть
начато его рассмотрение. В этой связи не
можем пройти мимо разъяснений ученых,
которые считают, что "законодатель
закрепил в данной статье, что
рассмотрение и разрешение ходатайства
может быть отложено, но не более чем на
трое суток, в ходе предварительного
расследования" ("разрешение ходатайства может
быть отложено, на срок не более 3 суток с
момента его заявления"
). Наличие в к.с. первого
предложения не позволяет откладывать
рассмотрение ходатайства ни на какие
сроки и ни на какой стадии. Именно
поэтому во втором предложении к.с. речь
идет лишь о разрешении ходатайства. Так
как рассмотрение такового может длиться
несколько дней, то законодатель путем
установления срока разрешения
ходатайства ограничил и срок его
рассмотрения. Но навряд ли он тем самым
предоставил следователю (дознавателю и
др.) право безразлично отнестись к
требованиям, следующим из содержания
первого предложения к.с., и не приступать
к рассмотрению ходатайства
непосредственно после его заявления.
См.: Трунов И.Л. Глава 15.
Ходатайства // Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под общ. ред.
В.И.Радченко. - М.: ЗАО "Юридический Дом
"Юстицинформ", 2003. - С.268; Трунов И.Л. Глава
15. Ходатайства // Уголовно-процессуальный
кодекс Российской Федерации
(официальный текст с изменениями и
дополнениями на 1 октября 2002 года):
Постатейный научно-практический
комментарий коллектива
ученых-правоведов под руководством
В.И.Радченко, В.П.Кашепова, А.С.Михлина. -
М.: Библиотечка "Российской газеты", 2002. -
С.187.
См.: Шейфер С.А. Глава 15.
Ходатайства // Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации в редакции
Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под
общ. и науч. ред. А.Я.Сухарева. - М.: Норма,
Инфра-М, 2002. - С.221; Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под общ. и науч.
ред. А.Я.Сухарева. - 2-е изд., перераб. - М.:
Норма, 2004.
3.
Второе правило: при отсутствии к тому
фактических оснований (объективных
препятствий) рассмотрение ходатайства
должно быть непрерывным процессом.
4.
Третье правило: непосредственно
(немедленно) за рассмотрением должно
следовать разрешение ходатайства.
5.
Рассмотрение ходатайства - это всегда
деятельность, пусть иногда и лишь
мыслительная, но все же деятельность,
имеющая целью разрешение ходатайства.
Бездействие не может быть рассмотрением.
Соответственно, если "непосредственно
после заявления" ходатайства
соответствующая специфического рода
деятельность не осуществляется, значит,
ходатайство не рассматривается, а
требования первого предложения к.с. не
соблюдаются. Думается, в указанной
ситуации анализируемое требование будет
нарушено и в том случае, если ходатайство
в течение трех суток все же будет
разрешено. Установленный вторым
предложением к.с. срок не предоставляет
возможности следователю (дознавателю и
др.) не приступать непосредственно после
заявления ходатайства к его
рассмотрению, он всего-навсего позволяет
в тех случаях, когда немедленное
принятие решения по ходатайству,
заявленному в ходе предварительного
расследования, невозможно, рассмотрение
ходатайства осуществлять в срок,
позволяющий разрешить таковое не
позднее трех суток со дня его
заявления.
6.
Под разрешением ходатайства
подразумевается принятие по таковому
процессуального решения об
удовлетворении (полном либо частичном)
или об отказе в удовлетворении
заявленного ходатайства и оформлении
данного решения в виде письменного
документа. Таким образом, разрешенным
ходатайство можно считать лишь после
фиксации принятого по нему решения
письменно в материалах уголовного дела,
в строгом соответствии с процессуальной
формой.
7.
На срок рассмотрения ходатайства не
влияет, когда будут выполнены действия и
оформлены решения, о выполнении или
принятии которых ходатайство было
заявлено.
8.
О заявлении ходатайства см. содержание и
комментарий ст.120 УПК.
Комментарий к статье 122. Разрешение ходатайства
1.
Помимо лиц, указанных в к.с., при
определенных обстоятельствах разрешить
ходатайство могут начальник
подразделения дознания, руководитель
следственной группы (группы
дознавателей), а также руководитель
следственного органа, самостоятельно
производящий предварительное
расследование. При разрешении
ходатайства они выносят постановление.
2.
Если следователь (дознаватель и др.), суд
(судья) принял решение об исполнении всех
содержащихся в ходатайстве просьб в том
виде, в каком они были заявлены, то им
выносится постановление (определение) об
удовлетворении ходатайства. Если
согласно его решению следует исполнить
хотя бы одну из нескольких, содержащихся
в ходатайстве просьб, или же исполнить
просьбу в иной, чем указано в ходатайстве
форме, оформляется постановление
(определение) о частичном отказе в
удовлетворении ходатайства. И в этом
случае не важно, что остальные
составляющие ходатайство просьбы не
удовлетворены (не исполнены).
3.
См. также содержание и комментарий ст.121,
123-126, 354, 375 УПК.
Глава 16. Обжалование действий и
решений суда и должностных лиц,
осуществляющих уголовное
судопроизводство
Комментарий к статье 123. Право обжалования
1.
По мнению Верховного Суда РФ, жалобу на
процессуальные решения и действия
(бездействие) дознавателя, начальника
подразделения дознания, следователя,
руководителя следственного органа,
прокурора вправе подать любой участник
уголовного судопроизводства или иное
лицо в той части, в которой производимые
процессуальные действия и принимаемые
процессуальные решения затрагивают его
интересы, а также действующий в
интересах заявителя защитник, законный
представитель или представитель.
Представителем заявителя может быть
лицо, не принимавшее участия в
досудебном производстве, в связи с
которым подана жалоба, но уполномоченный
заявителем на подачу жалобы и (или)
участие в ее рассмотрении судом.
2.
Правом на обжалование решений и действий
(бездействия) должностных лиц,
осуществляющих уголовное преследование,
обладают иные лица в той части, в которой
производимые процессуальные действия и
принимаемые процессуальные решения
затрагивают их права и законные
интересы. Ими могут быть, например,
поручитель (ст.103 УПК), лицо, которому
несовершеннолетний отдан под присмотр
(ч.1 ст.105 УПК), залогодатель (ст.106 УПК),
заявитель, которому отказано в
возбуждении уголовного дела (ч.5 ст.148
УПК), лицо, чье имущество изъято или
повреждено в ходе обыска или выемки.
Заявителем может быть как физическое
лицо, так и представитель юридического
лица.
3.
Недопустимы ограничения права на
судебное обжалование решений и действий
(бездействия), затрагивающих права и
законные интересы граждан, лишь на том
основании, что они не были признаны в
установленном законом порядке
участниками уголовного
судопроизводства, поскольку обеспечение
гарантируемых Конституцией РФ прав и
свобод человека и гражданина должно
вытекать из фактического положения
этого лица как нуждающегося в
обеспечении соответствующего права"
(п.5).
См.: О практике рассмотрения
судами жалоб в порядке статьи 125
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации: Постановление
Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля
2009 года N 1 // Бюллетень Верховного Суда РФ.
- 2009. - N 4.
4.
Соответственно, Верховный Суд РФ
употребленный в к.с. термин "иное лицо"
толкует применительно к тому правовому
положению, которое следует из к.с. Но при
этом не учитывает требования ч.1 ст.125
УПК.
5.
В ст.123 УПК под "иными лицами" понимаются
все те участники уголовного процесса,
которые не являются сторонами. Это в
первую очередь те, кого в наименовании
главы 8 УПК законодатель называет "иные
участники уголовного судопроизводства".
Таковыми, по крайней мере, являются:
- свидетель (ст.56 УПК);
- эксперт (ст.57 УПК);
- специалист (ст.58 УПК);
- переводчик (ст.59 УПК);
- понятой (ст.60 УПК).
6.
К тому же приведенный в главе 8 УПК
перечень нельзя признать исчерпывающим.
К "иным лицам", о которых упоминается в
к.с., следует также отнести:
- заявителя (ч.2 ст.141 УПК);
- очевидца (п.2 ч.1 ст.91 УПК;
- врача (ч.1 ст.178 УПК);
- близкого родственника
(родственника) покойного, подлежащего
эксгумации (ч.3 ст.178 УПК);
- администрацию места захоронения
(ч.3 ст.178 УПК);
- адвоката свидетеля (п.6 ч.4 ст.56
УПК);
- законного представителя
свидетеля (ч.1 ст.191 УПК);
- педагога (ч.1 ст.191 УПК);
- психолога (ч.3 ст.425 УПК);
- поручителя (заслуживающее доверия
лицо) (ст.103 УПК);
- командование воинской части (ст.104
УПК);
- лицо, которому несовершеннолетний
подозреваемый, обвиняемый был отдан под
присмотр (ст.105 УПК);
- залогодателя (ст.106 УПК);
- лицо, предъявляемое для опознания
(ст.193 УПК);
- всех иных реализующих хотя бы одно
свое уголовно-процессуальное право или
свою уголовно-процессуальную
обязанность лиц.
7.
Таким образом, мы приходим к выводу, что в
к.с. законодателю или хотя бы в
постановлении Пленума Верховного Суда
РФ от 10 февраля 2009 года N 1 "О практике
рассмотрения судами жалоб в порядке
статьи 125 Уголовно-процессуального
кодекса Российской Федерации"
последовательнее было бы вместо понятия
"участник уголовного судопроизводства"
употреблять термин "стороны", а понятие
"иные лица" заменить на "иные участники
уголовного судопроизводства". В этом
случае заложенная в статью основная идея
была бы более четко прописана.
8.
Однако не каждый "иной участник
уголовного судопроизводства" и даже не
любое из вышеперечисленных "иное лицо",
чьи интересы решением (действием)
затронуты, может рассчитывать на
рассмотрение его жалобы судом в порядке
ст.125 УПК. Суд на стадии предварительного
расследования рассматривает и разрешает
жалобы "иных лиц", если обжалуемое
решение (действие, бездействие) было
"способно причинить ущерб" их
"конституционным правам и свободам".
9.
В первом предложении первого абзаца п.5
вышеназванного постановления Верховный
Суд РФ ничего не пишет о бездействии,
которое "затрагивает" права и законные
"интересы" "иного лица". Между тем в к.с., из
которой проистекает разъяснение высшего
органа правосудия нашего государства,
речь идет не только о решениях и
действиях следователя (дознавателя и
др.), но и его бездействии. "Иные лица"
вправе принести жалобу и на бездействие
следователя (дознавателя и др.). Данный
вывод следует и из рекомендации
Верховного Суда РФ относить к числу
обжалуемых в порядке ст.125 УПК правовых
явлений бездействия - бездействие
следователя (дознавателя и др.) при
проверке сообщения о преступлении (абз.3
п.2 постановления Пленума Верховного
Суда РФ от 10 февраля 2009 года N 1). На стадии
возбуждения уголовного дела нет сторон,
а значит, нет "участников уголовного
судопроизводства" в том значении,
которое закладывает в это понятие
законодатель и проецирует на свои
разъяснения Верховный Суд РФ.
Соответственно, по меньшей мере, такое
бездействие вправе обжаловать "иное
лицо", чьи права и законные интересы оно
нарушает, причем такое бездействие,
которое способно причинить ущерб также
конституционным правам и свободам
такого человека.
10.
Итак, "иным лицом" в суд могут быть
обжалованы и некоторое бездействие
следователя (дознавателя и др.). Но данным
уточнением мы бы не стали
ограничиваться.
11.
Верховный Суд РФ в том же постановлении,
как нам представляется, зря дословно
использовал употребленную
законодателем в к.с. характеристику
обжалуемых правовых явлений, именуя
таковые "процессуальными действиями и
принимаемыми процессуальными решениями,
затрагивающими интересы" "иного лица".
Во-первых, он вновь непоследователен, так
как упоминает лишь о процессуальных
решениях (процессуальных действиях),
хотя абзацем выше пытался "доказать", что
в порядке ст.125 УПК обжалуются и решения
(действия) должностных лиц, органов,
осуществляющих оперативно-розыскную
деятельность. Вряд ли, осуществляя
оперативно-розыскную деятельность,
должностное лицо (орган) принимает
процессуальные решения и производит
процессуальные действия. Во-вторых, в
анализируемом абзаце он почему-то отошел
от им же ранее в абз.1 п.2 постановления
Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля
2009 года N 1 сформулированного,
неоднократно примененного и, по нашему
мнению, более точного выражения - "иные
лица, чьи права и законные интересы
нарушены".
12.
Согласно абз.1 п.5 анализируемого
постановления помимо самих "участников
уголовного судопроизводства" и "иных лиц"
жалобу в порядке ст.125 УПК в суд вправе
подать также "действующий в интересах
заявителя защитник, законный
представитель или представитель".
13.
"Заявитель" - это лицо, которое не только
имело право подать, но и подало жалобу.
Такими заявителями могут быть "участники
уголовного судопроизводства", а также
"иные лица" в той части, в которой
производимые процессуальные действия и
(или) принимаемые процессуальные решения
нарушают их права и законные интересы, но
только если они лично реализовали свое
право на подачу заявления. Когда
заявление подано "защитником, законным
представителем или представителем", он и
является заявителем. Поэтому избранная
Верховным Судом РФ и анализируемая нами
здесь формулировка представляется не
безупречной. Вышеуказанные аргументы
указывают на то, что "защитник, законный
представитель или представитель" вправе
подать жалобу в порядке ст.125 УПК в
интересах не "заявителя", а своего
подзащитного либо представляемого им
лица, которое является "участником
уголовного судопроизводства" или "иным
лицом", чьи права и законные интересы
нарушены обжалуемым решением (действием,
бездействием).
14.
Лицо, в интересах которого подается
жалоба, не обратившееся в суд с таковой,
заявителем вряд ли последовательно
именовать. Именно такой логики
придерживается и Верховный Суд РФ в абз.1
и 2 п.10 постановления Пленума Верховного
Суда РФ от 10 февраля 2009 года N 1. Там он не
именует заявителем подозреваемого
(обвиняемого), в чьих интересах подана
жалоба, его защитником либо законным
представителем.
15.
В абз.2 п.5 названного постановления
Верховный Суд РФ привел примеры "иных
лиц", чьи права и законные интересы
затронуты процессуальными действиями
(процессуальными решениями). Обратил
внимание правоприменителя на
существующее ограничение имеющегося у
"иных лиц" права обжалования. Последние,
по мнению высшего органа правосудия,
обладают таковым лишь в той части, в
которой производимые процессуальные
действия и принимаемые процессуальные
решения затрагивают их права и законные
интересы. И, самое важное, допускает
принесение жалоб "как физическим лицом,
так и представителем юридического лица",
будто представитель юридического лица
не является физическим лицом.
16.
И вновь формулировка абзаца порождает
ряд вопросов. Текст к.с. указывает на то,
что под "иными лицами" понимаются не
участники уголовного процесса. А в п.5
постановления Пленума Верховного Суда
РФ от 10 февраля 2009 года N 1 приведены
примеры лиц, наделенных
уголовно-процессуальным статусом,
причем не просто обладающих
соответствующими правами и
обязанностями, но и реализовавших
таковые. Именно поэтому данные примеры
высшего органа правосудия нашего
государства представляются не
бесспорными. Несомненно, указанные лица
могут быть заявителями. Однако
процессуалисты, которые их отнесут к
категории "участники уголовного
судопроизводства", а не "иные лица, чьи
права и (или) законные интересы затронуты
процессуальными действиями (решениями)",
легко могут обосновать свой такой подход
к толкованию к.с. Если встать на
указанную, напомним, нами не
поддерживаемую точку зрения, таким "иным"
лицом скорее будет материально
пострадавший супруг залогодателя
(поручителя), а не сам поручитель;
проживающие совместно с лицом, которому
несовершеннолетний отдан под присмотр,
граждане, чьи права и законные интересы
нарушены процессуальным действием
(решением) органа предварительного
расследования.
17.
А вот лицо, чье имущество изъято или
повреждено в ходе обыска или выемки, если
оно не принимало участия в указанных
следственных действиях, действительно,
является иным лицом, чьи права и (или)
законные интересы затронуты
процессуальным действием (решением).
18.
Таким образом, обжаловать в суд решения
(действия, бездействие) следователя
(дознавателя и др.) могут как лица,
наделенные уголовно-процессуальным
статусом, так и те, кто может быть таковым
наделен в будущем, но пока еще решения о
его допуске в уголовный процесс в
определенном качестве не принято. А вот о
том, что суд должен принимать к
рассмотрению в порядке ст.125 УПК жалобу
от лиц, которые уголовно-процессуальным
статусом не только не наделены в момент
принесения таковой, но и не могут быть
наделены, так как отсутствуют
соответствующие фактические основания,
Верховный Суд РФ в своем постановлении
говорит не прямо.
19.
Это не значит, что в случае нарушения
прав и законных интересов указанных лиц
процессуальными решениями и (или)
процессуальными действиями, таковые не
могут обратиться в суд за их
восстановлением (проверкой законности и
обоснованности). Это значит лишь то, что
ответ на поставленный вопрос может быть
разный. По нашему мнению, то
обстоятельство, что высший орган
правосудия нашего государства на первое
место ставит не уголовно-процессуальный
статус лица, а "фактическое положение
этого лица как нуждающегося в
обеспечении соответствующего права",
указывает на то, что в порядке ст.125 УПК
может быть рассмотрена жалоба любого
лица, чьи права и законные интересы
затронуты решением (действием,
бездействием) следователя (дознавателя),
когда данное решение (действие,
бездействием) способно причинить ущерб
конституционным правам и свободам
участника уголовного судопроизводства
либо затруднить доступ гражданина к
правосудию. Теоретически таким лицом
может стать и тот, кто не в состоянии
обладать никаким иным, помимо данной
возможности обжалования в суд решений
(действий, бездействия),
уголовно-процессуальным правом.
20.
И еще один важный момент,
характеризующий институт "иных лиц",
имеющих право на рассмотрение и
разрешение их жалобы в порядке ст.125 УПК.
Не становится "иным лицом" не являющийся
участником уголовного судопроизводства
гражданин, в отношении которого приняты
решения и (или) проведены действия
должностных лиц, органов, осуществляющих
оперативно-розыскную деятельность по
выявлению, пресечению преступлений, а
также проверке поступивших заявлений и
сообщений о совершенном или готовящемся
преступлении в порядке выполнения
поручения следователя (дознавателя и
др.). К такому выводу приходишь, потому
что осуществляемые, пусть и по поручению
органа предварительного расследования,
но все же оперативно-розыскные, а не
процессуальные меры не могут быть
признаны процессуальными действиями и
(или) процессуальными решениями. А в к.с. и
в абз.2 п.5 постановления Пленума
Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 года N 1
речь идет об обжаловании именно
процессуальных действий и (или)
процессуальных решений.
21.
Соответственно, правила абз.2 п.4
постановления Пленума Верховного Суда
РФ от 10 февраля 2009 года N 1
распространяются лишь на участников
уголовного судопроизводства. Только они
вправе рассчитывать на то, что их жалоба
на решения и (или) действия должностных
лиц, органов, осуществляющих
оперативно-розыскную деятельность по
выявлению, пресечению преступлений, а
также проверке поступивших заявлений
(сообщений) о совершенном или
готовящемся преступлении в порядке
выполнения поручения органа
предварительного расследования, будет
рассмотрена судом в рамках досудебного
производства по уголовному делу.
22.
И последнее, что хотелось бы уточнить
применительно к толкованию положений,
зафиксированных в абз.2 п.5 постановления
Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля
2009 года N 1. Последнее предложение здесь
гласит: "Заявителем может быть как
физическое лицо, так и представитель
юридического лица". Заметьте, не
юридическое лицо, а его представитель. Но
ведь он сам является физическим лицом. В
этой связи разъяснение Верховного Суда
РФ скорее должно было звучать так:
"Заявителем может быть физическое лицо, в
том числе и представитель юридического
лица".
23.
Действия и решения "должностных лиц,
осуществляющих уголовное
преследование", не могут ущемить права и
законные интересы представителя
юридического лица. Если они затрагивают
таковые, то в этом случае данный
конкретный человек выступает не
представителем юридического лица, а
физическим лицом, чьи права и (или)
законные интересы затронуты.
24.
В ч.1 ст.125 УПК закреплена основная идея
обжалования в суд решений (действий,
бездействия) следователя (дознавателя и
др.). Она заключается в том, что в суд
могут быть принесены жалобы лишь на те
решения (действия, бездействие), которые
способны причинить ущерб
конституционным правам и свободам
участников уголовного судопроизводства
("иных лиц") либо затруднить доступ
граждан к правосудию. Юридическое лицо
может быть и "участником уголовного
судопроизводства", и "иным лицом". Но есть
ли конституционные права и свободы у
юридических лиц? Глава 2 Конституции РФ
посвящена правам и свободам человека и
гражданина. Юридическое лицо не наделено
такими правами и свободами. И
затруднение доступа к правосудию также
касается "граждан". Именно поэтому, нам
представляется, во-первых, юридическое
лицо не может быть тем "участником
уголовного судопроизводства" ("иным
лицом"), которое вправе рассчитывать на
рассмотрение его жалобы в порядке ст.125
УПК. Во-вторых, руководитель предприятия
(юрисконсульт) сам может пострадать от
решения (действия, бездействия)
следователя (дознавателя и др.). Но в этом
случае он обжалует таковое в суд не как
представитель юридического лица, а как
"иное лицо", чьи права и (или) законные
интересы затронуты данным решением
(действием, бездействием).
25.
И, в-третьих, представитель участника
уголовного судопроизводства не может
обладать правами, которых законом лишен
сам участник. Если данное положение
рассматривать как аксиому, то
рекомендация Верховного Суда РФ если и
не является противоречащей самой идее,
заложенной законодателем в ст.125 УПК, то,
по крайней мере, не безупречна.
26.
Недаром в следующем абзаце того же
пункта Верховный Суд РФ ясно
ограничивает круг лиц, которые могут
обжаловать решения (действия,
бездействие) следователя (дознавателя и
др.), лишь гражданами. При этом сам
обращает внимание на то, что данная форма
обжалования обеспечивает гражданам
соблюдение гарантируемых Конституцией
РФ прав и свобод человека и гражданина.
27.
Абзацем 3 п.5 постановления Пленума
Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 года N
1, с одной стороны, круг участников
уголовного процесса расширен до любого
физического лица, нуждающегося в
обеспечении права на судебное
обжалование решений (действий,
бездействия) следователя (дознавателя и
др.), с другой - своими разъяснениями
Пленум Верховного Суда РФ прямо обращает
внимание нижестоящих судей на то
обстоятельство, что ст.125 УПК ставит
физическое лицо в неравное положение с
юридическим лицом, государственными
(муниципальными) образованиями и даже с
государством в целом. Последние
законодателем "лишены" права на судебное
обжалование решений (действий,
бездействия), затрагивающих их права и
законные интересы. Причем такое право у
них отсутствует вне зависимости от того,
были или нет они признаны в
установленном законом порядке
участниками уголовного
судопроизводства.
28.
Разъяснение, зафиксированное в абз.3 п.5
постановления Пленума Верховного Суда
РФ от 10 февраля 2009 года N 1, не
распространяется на защитника,
законного представителя и
представителя, если они лично не
нуждаются в обеспечении им
гарантированных Конституцией РФ прав и
свобод человека и гражданина. Обычно
таковые вступают в уголовный процесс в
интересах другого лица, и поэтому они
должны быть наделены соответствующим
уголовно-процессуальным статусом либо,
исходя из того, что записано в последнем
предложении абз.1 того же пункта,
представить документальное
подтверждение того, что они уполномочены
лицом, чьи права и законные интересы
затронуты решением (действием,
бездействием) следователя (дознавателя и
др.), на подачу жалобы и (или) участие в ее
рассмотрении судом. Указанный вывод
следует из редакции абз.2 п.7
постановления Пленума Верховного Суда
РФ от 10 февраля 2009 года N 1, где одним из
оснований возвращения заявителю жалобы
указано отсутствие у защитника или
представителя документов,
подтверждающих его полномочия.
29.
Действия (бездействие, решения)
следователя (дознавателя и др.)
обжалуются не только в суд. Действия
(бездействие, решения) следователя могут
быть обжалованы руководителю
следственного органа, действия
(бездействие, решения) дознавателя
(начальника подразделения дознания) -
прокурору, надзирающему за исполнением
законов данным лицом, производящим
расследование (ст.37 УПК).
30.
Жалобы на действия (бездействие, решения)
указанных органов и должностных лиц
подаются руководителю следственного
органа (прокурору) или в суд
непосредственно либо через следователя
(дознавателя и др.), на действия которых
жалоба приносится.
31.
Жалобы могут быть как письменные, так и
устные.
32.
Принесение жалобы, вплоть до ее
разрешения, не приостанавливает
приведение в исполнение обжалуемого
действия, если этого не найдут нужным
сделать соответственно следователь
(дознаватель и др.).
33.
На следователе (дознавателе и др.) не
лежит обязанности в какой-либо форме
письменно оформлять свое решение о
приостановлении или неприостановлении
обжалуемого действия.
34.
Согласно п.7 постановления Пленума
Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 года N 2
"О практике рассмотрения судами дел об
оспаривании решений, действий
(бездействия) органов государственной
власти, органов местного самоуправления,
должностных лиц, государственных и
муниципальных служащих" в порядке
гражданского судопроизводства не могут
быть рассмотрены и соответственно
рассматриваются в соответствии с
нормами уголовно-процессуального права
дела об оспаривании следующих решений,
действий (бездействия), связанных с
применением норм уголовного и
уголовно-процессуального права:
- решений, действий (бездействия),
совершенных указанными в к.с. лицами и
связанных с применением норм уголовного
и уголовно-процессуального права при
осуществлении производства по
конкретному уголовному делу (включая
досудебное производство). Вместе с тем в
порядке, предусмотренном главой 25 ГПК,
могут быть оспорены действия
должностных лиц, совершенные ими при
осуществлении оперативно-розыскных
мероприятий и не подлежащие обжалованию
в порядке уголовного судопроизводства, а
также действия должностных лиц
оперативно-розыскных органов,
отказавших лицу, виновность которого не
доказана в установленном законом
порядке, в предоставлении сведений о
полученной о нем в ходе
оперативно-розыскных мероприятий
информации, или предоставивших такие
сведения не в полном объеме (чч.3 и 4 ст.5
Федерального закона "Об
оперативно-розыскной деятельности");
- решений, действий (бездействия),
связанных с разрешением уполномоченными
органами вопроса об освобождении от
уголовной ответственности (в частности,
об обжаловании лицом, отбывшим
наказание, неприменения в отношении него
акта об амнистии);
- прямо названных в УПК решений и
действий, которые не связаны с каким-либо
возбужденным уголовным делом:
постановления об отказе в возбуждении
уголовного дела (ч.1 ст.125 УПК), отказа в
приеме сообщения о преступлении (ч.5 ст.144
УПК), решения Генерального прокурора РФ
или его заместителя о выдаче лица (ст.463
УПК).
35.
Вместе с тем дела по жалобам
содержащихся под стражей подозреваемых
и обвиняемых, а также лиц, осужденных к
лишению свободы, на действия
администрации следственных изоляторов
или исправительных учреждений,
связанные с ненадлежащими условиями
содержания (например, необеспечение
осужденных надлежащей медицинской
помощью), а также на решения о применении
администрацией следственных изоляторов
или исправительных учреждений мер
дисциплинарного взыскания
рассматриваются по правилам главы 25
ГПК.
36.
Несоблюдение лицом, уполномоченным
разрешать конкретные процессуальные
вопросы, требований УПК о необходимости
вынесения по результатам их
рассмотрения тех или иных
процессуальных документов (например,
направление письма вместо
процессуального документа) само по себе
не может повлиять на вид
судопроизводства, в котором подлежит
обжалованию (оспариванию) документ,
вынесенный по результатам рассмотрения
процессуального вопроса.
См.: О практике рассмотрения
судами дел об оспаривании решений,
действий (бездействия) органов
государственной власти, органов
местного самоуправления, должностных
лиц, государственных и муниципальных
служащих: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 года N 2
// Там же.
37.
Возможность подачи жалобы на действия
(бездействие, решения) следователя
руководителю следственного органа,
дознавателя (начальника подразделения
дознания) - надзирающему прокурору, а
жалобы на действия и решения прокурора -
вышестоящему прокурору не могут
истолковываться как ограничение
возможности граждан на судебную защиту
их прав и должны рассматриваться как
дополнительные внесудебные гарантии
соблюдения прав граждан.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда РФ // Бюллетень
Верховного Суда РФ.- 1998. - N 10.
Отказ прокурора или руководителя
следственного органа в удовлетворении
жалобы, поданной в порядке ч.2 к.с., либо
нерассмотрение указанными лицами такого
заявления или такой жалобы не лишает
лицо, подавшее заявление или жалобу,
права на обращение в суд с заявлением о
присуждении компенсации.
См.: О некоторых вопросах,
возникших при рассмотрении дел о
присуждении компенсации за нарушение
права на судопроизводство в разумный
срок или права на исполнение судебного
акта в разумный срок: Постановление
Пленума Верховного Суда РФ N 30, Пленума
Высшего Арбитражного Суда РФ N 64 от 23
декабря 2010 года // Бюллетень Верховного
Суда РФ. - 2011. N 3.
38.
См. также комментарий ст.108, 109, 125, 146, 402
УПК.
Комментарий к статье 124. Порядок рассмотрения жалобы прокурором, руководителем следственного органа
1.
Под прокурором в к.с. подразумевается
прокурор, надзирающий за исполнением
законов данным лицом (органом),
производящим дознание.
2.
В течение трех суток по жалобе должно
быть принято решение только тогда, когда
уже в самой жалобе содержатся
достаточные данные, указывающие на
необходимость принятия того или иного
решения, то есть нет необходимости
проводить ее проверку.
3.
Если для установления наличия либо
отсутствия оснований для полного или
частичного удовлетворения жалобы либо
для отказа в ее удовлетворении следует
проводить предварительную проверку
жалобы, срок проверки жалобы может
достигать десяти, но не более, суток. Срок
проверки жалобы продлению не подлежит.
4.
В случае отсутствия оснований
удовлетворения жалобы выносится
постановление об отказе в ее
удовлетворении. Через некоторое время
предварительным расследованием могут
быть выявлены новые обстоятельства, в
связи с установлением которых
поступившая к руководителю
следственного органа (прокурору) новая
аналогичная жалоба будет
удовлетворена.
5.
В постановлении о полном или частичном
удовлетворении жалобы, так же как и об
отказе в удовлетворении жалобы, должны
быть изложены мотивы отказа, по которым
жалоба признана неосновательной.
6.
См. также комментарий ст.19, 42 УПК.
Комментарий к статье 125. Судебный порядок рассмотрения жалоб
1.
Судья вправе проверить законность и
обоснованность действий (бездействия,
решения) не только следователя
(дознавателя и др.), но и следственной
группы (группы дознавателей), начальника
органа дознания и
следователя-криминалиста.
2.
К иным решениям и действиям (бездействию)
следователя (дознавателя и др.),
следственной группы (группы
дознавателей) и начальника органа
дознания, которые способны причинить
ущерб конституционным правам и свободам
участников уголовного судопроизводства
либо затруднить доступ граждан к
правосудию, как минимум, следует
относить задержание в соответствии со
ст.91 и 92 УПК, возбуждение уголовного
дела.
Именно на это нацеливают
рассуждения Конституционного Суда РФ.
См.: По делу о проверке конституционности
положений статьи 133, части первой статьи
218 и статьи 220 Уголовно-процессуального
кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан
В.К.Борисова, Б.А.Кехмана,
В.И.Монастырецкого, Д.И.Фуфлыгина и
общества с ограниченной
ответственностью "Моноком":
Постановление Конституционного Суда РФ
от 23 марта 1999 года N 5-П // Собр.
законодательства РФ. - 1999. - N 14. - Ст.1749; По
делу о проверке конституционности части
четвертой статьи 113
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР
в связи с запросом Костомукшского
городского суда Республики Карелия:
Постановление Конституционного Суда РФ
от 29 апреля 1998 года N 13-П // Собр.
законодательства РФ. - 1998. - N 19. - Ст.2142.
3.
В соответствии со ст.9 Международного
пакта о гражданских и политических
правах, вступившего в силу 23 марта 1976
года, нормы которого в силу ч.4 ст.15
Конституции РФ являются составной
частью правовой системы Российской
Федерации и имеют верховенство над ее
внутренним законодательством, каждому,
кто лишен свободы вследствие ареста или
содержания под стражей, принадлежит
право на разбирательство его дела в суде,
чтобы этот суд мог безотлагательно
вынести постановление относительно
законности его задержания и
распорядиться о его освобождении, если
задержание незаконно.
4.
Исходя из этого жалоба лица,
задержанного по подозрению в совершении
преступления, его защитника или
законного представителя относительно
законности и обоснованности задержания
должна приниматься судом к производству
и разрешаться по существу применительно
к порядку и по основаниям,
предусмотренным
уголовно-процессуальным
законодательством.
5.
Форма жалобы законом не
регламентирована. Поэтому нечеткость
формулировок жалобы не может служить
поводом для отказа в принятии ее судом к
своему производству.
6.
Судья должен определить место
рассмотрения конкретной жалобы и
уведомить участников судебной проверки
о том, когда и где именно состоится ее
рассмотрение.
По аналогии. См.: О практике
судебной проверки законности и
обоснованности ареста или продления
срока содержания под стражей: Обзор
судебной практики Верховного Суда РФ //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. - N 9.
Заявитель должен быть своевременно
извещен о времени рассмотрения жалобы.
См.: Обзор законодательства и
судебной практики Верховного Суда
Российской Федерации за I квартал 2009 года
// Обзор судебной практики Верховного
Суда РФ от 3 июня 2009 года.
7.
Если на момент подачи жалобы или ее
рассмотрения в судебном заседании
выяснится, что уголовное дело, по
которому принесена жалоба, передано в
районный суд в порядке, предусмотренном
ст.222 УПК, то жалоба направляется в тот же
суд и рассматривается в соответствии с
требованиями ст.228 и 234 УПК.
8.
Часть третья к.с. закона предусматривает
участие защитника в судебной проверке
законности и обоснованности действий
(бездействие, решения) следователя
(дознавателя и др.) при условии, что он уже
участвует в уголовном процессе.
9.
Если же обвиняемый или подозреваемый
одновременно с подачей жалобы
следователю (дознавателю и др.) или в
районный суд заявляет ходатайство об
участии в судебной проверке избранного
им защитника, то указанные должностные
лица или судья должны принять меры к
обеспечению участия в проверке этого
защитника. При невозможности последнего
явиться в суд в течение 5 суток названные
должностные лица вправе предложить
обвиняемому или подозреваемому
пригласить другого защитника или
назначить ему защитника через совет
адвокатской палаты субъекта Российской
Федерации.
10.
Перед началом судебной проверки
законности и обоснованности действий
(бездействия, решения) следователя
(дознавателя и др.) судья, при наличии к
тому оснований, предупреждает заявителя,
защитника, законного представителя или
представителя, если они участвуют в
уголовном деле, иных лиц, чьи интересы
непосредственно затрагиваются
обжалуемым действием (бездействием) или
решением, а также переводчика о
недопустимости разглашения данных
предварительного следствия или дознания
без разрешения следователя (дознавателя
и др.), о чем отбирается подписка с
предупреждением об ответственности по
ст.310 УК, которая приобщается к
уголовному делу.
11.
Проверяя законность и обоснованность
действий (бездействия, решения)
следователя (дознавателя и др.), судья не
вправе входить в обсуждение вопроса о
виновности обвиняемого (подозреваемого)
в инкриминируемом ему преступлении.
12.
Постановление судьи должно быть
мотивированным. Поэтому не отвечают
этому требованию постановления, в
которых аргументация сводится
всего-навсего к выводам такого рода: "Суд
считает решение следователя
обоснованным", "Считаю действие
следователя правомерным, нарушений УПК
не допущено", "Оснований для отмены
решения не нахожу", или приведены
надуманные доводы: обвиняемый "совершил
убийство, возможно, в состоянии крайней
необходимости" или "не собирался
скрываться от следствия или мешать
следственным действиям", "не намерен
уклоняться от следствия и суда".
См.: О практике судебной
проверки законности и обоснованности
ареста или продления срока содержания
под стражей: Обзор судебной практики
Верховного Суда РФ // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1993. - N 9.
13.
Если при проверке законности и
обоснованности действий (бездействия,
решения) следователя (дознавателя и др.)
судья выявит нарушения закона,
ущемляющие права подозреваемого,
обвиняемого или других участников
процесса, он доводит об этом до сведения
руководителя следственного органа
(прокурора, осуществляющего надзор за
дознанием) путем вынесения частного
постановления.
14.
Согласно решению Европейского суда по
правам человека к.с. нельзя
рассматривать как статью,
предусматривающую способы рассмотрения
в суде жалоб, поданных лицами,
содержащимися под стражей в ожидании
экстрадиции.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации за
третий квартал 2011 года.
15.
См. также комментарий ст.39, 42, 108, 109, 123, 146,
402, 466 УПК.
Подробный комментарий
положений ст.125 УПК см.: Рыжаков А.П.
Обжалование в суд решений (действий,
бездействия) следователя (дознавателя и
др.): комментарий к постановлению Пленума
Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 года N 1
"О практике рассмотрения судами жалоб в
порядке статьи 125
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации". - М.: Дело и Сервис,
2010.
Комментарий к статье 126. Порядок направления жалобы подозреваемого, обвиняемого, содержащегося под стражей
1.
Под местами содержания под стражей, о
которых упоминается в к.с., понимаются
следственные изоляторы
уголовно-исполнительной системы,
предназначенные для содержания под
стражей подозреваемых и обвиняемых, в
отношении которых в качестве меры
пресечения применено заключение под
стражу.
2.
Местами содержания под стражей могут
быть также изоляторы временного
содержания подозреваемых и обвиняемых
органов внутренних дел и пограничных
органов федеральной службы безопасности
РФ предназначены для содержания под
стражей задержанных по подозрению в
совершении преступлений.
3.
Содержащиеся в следственных изоляторах
подозреваемые и обвиняемые могут
переводиться в изоляторы временного
содержания в случаях, когда это
необходимо для выполнения следственных
действий, судебного рассмотрения дел за
пределами населенных пунктов, где
находятся следственные изоляторы, из
которых ежедневная доставка их
невозможна, на время выполнения
указанных действий и судебного процесса,
но не более чем на десять суток в течение
месяца (ст.8-9, 13 Федерального закона "О
содержании под стражей подозреваемых и
обвиняемых в совершении преступлений").
4.
Правила к.с. распространяется на
представителей администрации всех
перечисленных выше мест содержания под
стражей.
Комментарий к статье 127. Жалоба и представление на приговор, определение, постановление суда
1.
Под судебными решениями, принятыми по
делу в ходе досудебного производства,
понимаются решения:
- о применении мер пресечения в виде
заключения под стражу, домашнего ареста,
залога;
- о продлении срока содержания под
стражей;
- о помещении подозреваемого,
обвиняемого, не находящегося под
стражей, в медицинский или
психиатрический стационар для
проведения соответственно
судебно-медицинской или
судебно-психиатрической экспертизы;
- о производстве осмотра жилого
помещения при отсутствии согласия
проживающих в нем лиц;
- о производстве обыска и выемки в
жилом помещении;
- о производстве выемки заложенной
или сданной на хранение в ломбард вещи;
- о производстве личного обыска, за
исключением случаев, предусмотренных
ст.93 УПК;
- о производстве выемки предметов и
документов, содержащих государственную
или иную охраняемую федеральным законом
тайну, а также предметов и документов,
содержащих информацию о вкладах и счетах
граждан в банках и иных кредитных
организациях;
- о наложении ареста на
корреспонденцию, разрешении на ее осмотр
и выемку в учреждениях связи;
- о наложении ареста на имущество,
включая денежные средства физических и
юридических лиц, находящиеся на счетах и
во вкладах или на хранении в кредитных
организациях;
- о временном отстранении
подозреваемого или обвиняемого от
должности в соответствии со ст.114 УПК;
- о контроле телефонных и иных
переговоров;
- о получении информации о
соединениях между абонентами и (или)
абонентскими устройствами;
- принимаемые судом по итогам
рассмотрения жалобы на действия
(бездействие, решения) следователя
(дознавателя и др.) в случаях и в порядке,
предусмотренных ст.125 УПК (чч.2 и 3 ст.29
УПК).
2.
Жалобы и представления на не вступившие
в законную силу приговоры и
постановления, вынесенные мировыми
судьями, подаются в апелляционном
порядке. Об апелляционном порядке
обжалования см. содержание и комментарий
ст.354-359 УПК.
3.
Все остальные не вступившие в законную
силу приговоры, определения,
постановления судов и принятые по делу в
ходе досудебного производства судебные
решения могут быть обжалованы (по поводу
их законности или обоснованности
внесено представление) лишь в
кассационном порядке. О кассационном
порядке обжалования см. содержание и
комментарий ст.354-359 УПК.
4.
На вступившие в законную силу приговоры,
определения, постановления судов и
судебные решения, принятые в ходе
уголовно-процессуального досудебного
производства, могут быть поданы
надзорные жалобы и надзорные
представления. В этом случае их
законность и обоснованность будет
проверена в надзорном порядке. О
надзорном порядке обжалования см.
содержание и комментарий ст.402-406 УПК.
5.
Законность и обоснованность вступивших
в законную силу приговоров, определений,
постановлений судов может быть также
проверена в связи с появлением вновь
открывшихся или новых обстоятельств.
Однако законом не предусмотрена подача
жалоб или представлений в рамках
производства ввиду новых и вновь
открывшихся обстоятельств. Производство
по уголовному делу ввиду новых и вновь
открывшихся обстоятельств возбуждается
в связи с поступлением к прокурору
сообщений граждан, должностных лиц, а
также данных, полученных в ходе
расследования и рассмотрения других
уголовных дел (ст.415 УПК). В суд от
прокурора поступает не представление, а
заключение по итогам проверки или
расследования новых (вновь открывшихся)
обстоятельств. После чего судом
собственно и проверяется законность и
обоснованность вступившего в законную
силу судебного решения. О возобновлении
производства по уголовному делу ввиду
новых и вновь открывшихся обстоятельств
см. содержание и комментарий ст.413-418
УПК.
6.
См. также комментарий ст.402 УПК.
Раздел VI. Иные положения
Глава 17. Процессуальные сроки.
Процессуальные издержки
Комментарий к статье 128. Исчисление срока
1.
Из правила, что в случае окончания срока
в нерабочий день, то последним днем срока
считается первый следующий за тем
рабочий день, имеет исключения. Оно не
распространяется на те ситуации, когда
его соблюдение существенно нарушает
права и законные интересы граждан. Так, к
примеру, если в нерабочий день истекло
десять (тридцать) суток, в течение
которых арестованному в порядке ст.100 УПК
лицу должно было быть предъявлено
обвинение или же он освобожден из-под
стражи, одно из этих действий должно быть
осуществлено, не дожидаясь наступления
рабочих дней.
2.
При исчислении срока годами
используется правило исчисления срока
месяцами.
3.
Сроки, исчисляющиеся часами,
предусмотрены ст.5, 10, 46, 50, 91, 92, 94, 96, 108, 114,
148, 156, 165, 187, 343, 425, 462 УПК.
4.
Сроки, исчисляющиеся сутками,
предусмотрены ст.50, 100, 108, 109, 118, 121, 124, 125, 128,
134, 136, 144, 152, 157, 162, 172, 215, 221, 223, 224, 226, 227, 229, 231,
233, 234, ст. 237, 239, 259, 260, 265, 312, 319, 321, 323, 326, 356, 357,
362, 376, 388, 390, 406, 407, 415, 432, 443, 448, 450, 456, 461, 463, 467
УПК
5.
Сроки, исчисляющиеся месяцами,
предусмотрены ст.109, 118, 135, 158, 162, 186, 255, 374,
398, 415, 445, 448, 460, 462, 463 УПК.
6.
См. также комментарий ст.92 УПК.
Комментарий к статье 129. Соблюдение и продление срока
1.
Время сдачи жалобы или иного документа
на почту определяется по почтовому
штемпелю, а время сдачи администрации
места содержания под стражей или
медицинского учреждения - по отметке
канцелярии или должностных лиц этих
учреждений.
2.
См. также содержание и комментарий ст.29,
37, 108, 109, 144, 162, 163, 223, 226, 255, 259, 445, 467 УПК.
Комментарий к статье 130. Восстановление пропущенного срока
1.
Восстановлению подлежит лишь срок,
пропущенный обвиняемым, лицами, имеющими
самостоятельный интерес в уголовном
процессе, их защитниками,
представителями и т.п.
2.
Восстановлению не подлежит срок,
пропущенный следователем (дознавателем
и др.) (за исключением некоторых случаев,
когда он выступает в роли
государственного обвинителя), судьей и
судом. Пропущенный следователем
(дознавателем и др.) срок
предварительного расследования и
содержания лица под стражей, срок
кассационного рассмотрения дел не
восстанавливается, а продляется
(устанавливается) (см. также комментарий
ст.109, 129, 162, 374 УПК).
3.
Даже если лицу в то время, в течение
которого шел срок, препятствовали в
реализации его прав, это обстоятельство
не всегда признается уважительной
причиной пропуска срока. Так, Судебная
коллегия по уголовным делам Верховного
Суда РФ не признала уважительной такую
причину пропуска срока на кассационное
обжалование, как "отсутствие допуска к
делу", в течение четырех суток после
вынесения решения суда первой инстанции,
обосновав свой вывод тем, что срок на
обжалование составляет семь, а не четыре дня
.
По действующему закону срок
кассационного (апелляционного)
обжалования составляет 10 суток (ст.356
УПК).
См.: Определение Судебной
коллегии по уголовным делам Верховного
Суда РФ от 27 апреля 1994 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1995. - N 2.
4.
Не признано уважительной причиной для
восстановления пропущенного срока для
обжалования приговора также отсутствие
у государственного обвинителя
возможности прибыть в краевой суд для
ознакомления с производством по делу
из-за занятости в других процессах.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации за
III квартал 1999 года // Бюллетень Верховного
Суда РФ. - 2000. - N 5.
Комментарий к статье 131. Процессуальные издержки
1.
Свидетели, потерпевшие, законные
представители потерпевших, эксперты,
специалисты, переводчики и понятые, а
также адвокату, участвующему в уголовном
деле по назначению органов
предварительного расследования или суда
(судьи), вызываемые к следователю
(дознавателю и др.) или в суд для дачи
показаний, заключений по уголовным
делам, переводов, участия в производстве
следственного действия и судебном
разбирательстве имеют право на
возмещение понесенных ими расходов по
явке (стоимость проезда к месту вызова и
обратно, расходы по найму жилого
помещения, суточные).
2.
За лицом, вызываемым в качестве
свидетеля, потерпевшего, законного
представителя потерпевшего, эксперта,
специалиста, переводчика и понятого
сохраняется средний заработок по месту
его работы за все время, затраченное им в
связи с вызовом к следователю
(дознавателю и др.) или в суд. Средний
заработок сохраняется за все рабочие дни
недели по графику, установленному по
месту постоянной работы.
3.
Эксперт, специалист и переводчик не
имеют права на вознаграждение, если
обязанности в органах дознания,
предварительного следствия или в суде
выполнялись ими в порядке служебного
задания.
4.
Вознаграждение, выплачиваемое эксперту
за исполнение им в ходе уголовного
судопроизводства своих обязанностей в
порядке служебного задания, к
процессуальным издержкам не относится.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации за
второе полугодие 2011 года; и др.
5.
Проезд к месту явки и обратно к месту
постоянного жительства оплачивается
свидетелям, потерпевшим, законным
представителям потерпевших, экспертам,
специалистам, переводчикам и понятым, а
также адвокату, участвующему в уголовном
деле по назначению следователя
(дознавателя и др.) или суда, на основании
проездных документов, но не свыше:
- по железной дороге - стоимости
проезда в плацкартном (купейном)
вагоне;
- по водным путям - стоимости
проезда в каютах, оплачиваемых по V-VIII
группам тарифных ставок на судах
морского флота, и в каюте III категории на
судах речного флота;
- по шоссейным и грунтовым дорогам -
стоимости проезда транспортом
общественного пользования (кроме
такси).
6.
При пользовании воздушным транспортом
возмещается стоимость билета обычного
(туристического) класса.
7.
Помимо расходов по проезду при
представлении соответствующих
документов возмещаются страховые
платежи по государственному
обязательному страхованию пассажиров на
транспорте, стоимость предварительной
продажи проездных документов, а также
затраты за пользование в поездах
постельными принадлежностями.
8.
Свидетелям, потерпевшим, законным
представителям потерпевших, экспертам,
специалистам, переводчикам и понятым, а
также адвокату, участвующему в уголовном
деле по назначению следователя
(дознавателя и др.) или суда, оплачиваются
расходы по проезду автотранспортом
(кроме такси) к железнодорожной станции,
пристани, аэродрому, если они находятся
за чертой населенного пункта.
9.
Расходы по проезду присяжных
заседателей в суд не относятся к
судебным издержкам и не могут быть
взысканы с осужденного.
См.: Обзор законодательства и
судебной практики Верховного Суда
Российской Федерации за IV квартал 2006
года от 7 марта 2007 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 2007. - N 8.
10.
С разрешения органа, производящего
вызов, свидетелям, потерпевшим, законным
представителям потерпевших, экспертам,
специалистам, переводчикам и понятым, а
равно адвокату, участвующему в уголовном
деле по назначению следователя
(дознавателя и др.) или суда, при
непредставлении проездных документов
оплачивается минимальная стоимость
проезда между местом постоянного
жительства и местом явки.
11.
Возмещение расходов по найму жилого
помещения, оплата суточных свидетелям,
потерпевшим, законным представителям
потерпевших, экспертам, специалистам,
переводчикам, понятым, а также адвокату,
участвующему в уголовном деле по
назначению следователя (дознавателя и
др.) или суда, за дни вызова в органы
дознания, предварительного следствия
или в суд, включая время в пути, выходные
и праздничные дни, а также время
вынужденной остановки в пути,
подтвержденной соответствующими
документами, производится применительно
к порядку, установленному
законодательством о возмещении
командировочных расходов. Суточные не
выплачиваются, если у свидетеля,
потерпевшего, законного представителя
потерпевшего, эксперта, специалиста,
переводчика, понятого, адвоката имеется
возможность ежедневно возвращаться к
месту постоянного жительства.
12.
Плата за бронирование мест в гостиницах
возмещается в размере 50% от возмещаемой
стоимости места за сутки.
13.
Свидетелям, потерпевшим, законным
представителям потерпевших и понятым,
являющимся рабочими, колхозниками или
служащими, за отвлечение их от работы или
обычных занятий, помимо расходов по явке
(проезд, найм жилого помещения, суточные),
выплачивается вознаграждение в размере
суточных, установленных для служебных
командировок.
14.
Выплата вознаграждения нештатным
экспертам за проведение судебной
экспертизы, специалистам за участие в
производстве следственных действий и
судебном разбирательстве, переводчикам
за письменные переводы текстов
(протоколы следственных и судебных
действий, обвинительные заключения,
приговоры и решения судов, жалобы и
заявления граждан и другие документы), а
также за устные переводы производится
согласно заключенному договору.
15.
Вышеуказанные суммы выплачиваются
органом, производящим вызов по уголовным
делам, - из средств, специально
отпускаемых по смете на указанные цели.
16.
Выплата вознаграждения свидетелям,
потерпевшим и понятым за отвлечение их
от работы или обычных занятий, экспертам,
специалистам и переводчикам за
выполненную ими работу, а также
возмещение указанным лицам расходов по
явке производится по постановлению
следователя (дознавателя и др.) или по
определению суда.
17.
Суммы, подлежащие выплате свидетелям,
законным представителям потерпевших,
потерпевшим, экспертам, специалистам,
переводчикам и понятым, выплачиваются
вызвавшим их органом немедленно по
выполнении этими лицами своих
обязанностей независимо от фактического
получения и взыскания судебных издержек
с осужденных по уголовным делам (пункт 14
"Инструкции о порядке и размерах
возмещения расходов и выплаты
вознаграждения лицам в связи с их
вызовом в органы дознания,
предварительного следствия, прокуратуру
или в суд", утвержденной постановлением
Совета Министров РСФСР от 14 июля 1990 года,
в редакции постановлений Правительства
Российской Федерации от 2 марта 1993 года и
от 4 марта 2003 года).
См.: О судебной экспертизе по
уголовным делам: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 года N
28 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N
2.
18.
Возмещение расходов военнослужащих,
вызываемых к следователю (дознавателю и
др.) или в суд в качестве свидетелей,
потерпевших, законных представителей
потерпевших, экспертов, специалистов,
переводчиков и понятых (стоимость
проезда к месту вызова и обратно, расходы
по найму жилого помещения, суточные),
производится по требованию войсковых
частей по установленным нормам. Самим
военнослужащим орган, их вызвавший,
никаких расходов не возмещает.
См.: Инструкция о порядке и
размерах возмещения расходов и выплаты
вознаграждения лицам в связи с их
вызовом в органы дознания,
предварительного следствия, прокуратуру
или суд: Утверждено постановлением
Совета Министров РСФСР от 14 июля 1990 года N
245 // СП РСФСР. - 1990. - N 19. - Ст.152.
19.
Под иными расходами, относящимися к
судебным издержкам, следует понимать
расходы органов дознания, следствия и
суда, понесенные при производстве по
делу, непосредственно связанные с
собиранием и исследованием
доказательств виновности подсудимого и
предусмотренные УПК. В частности, к ним
могут быть отнесены: расходы, связанные с
эксгумацией и последующим захоронением
трупа, возмещенные родственникам
покойного (ч.5 ст.178 УПК), возмещение
стоимости вещей, подвергшихся порче или
уничтожению при производстве
следственных экспериментов или судебных
экспертиз; затраты на возмещение
расходов лицам, предъявляемым на
опознание (кроме обвиняемых), и т.п.
См.: О судебной практике по
применению законодательства о взыскании
судебных издержек по уголовным делам:
Постановление Пленума Верховного Суда
РФ от 26 сентября 1973 года N 8 // Комментарий
к постановлениям пленумов Верховных
Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. -
С.435.
20.
На основании ч.3 ст.42 УПК потерпевшему
обеспечивается возмещение расходов,
понесенных в связи с его участием в ходе
предварительного расследования и в суде,
включая расходы на представителя,
согласно требованиям к.с.
21.
Суду необходимо учитывать, что указанные
расходы, подтвержденные
соответствующими документами, в силу п.9
ч.2 к.с. относятся к иным расходам,
понесенным в ходе производства по
уголовному делу, которые взыскиваются с
осужденных или возмещаются за счет
средств федерального бюджета как
процессуальные издержки (ч.1 ст.132 УПК).
22.
Если суд в приговоре в нарушение п.3 ч.1
ст.309 УПК не разрешил вопрос о
распределении процессуальных издержек в
виде расходов, понесенных потерпевшим и
его законным представителем,
представителем в связи с участием в
уголовном деле, на покрытие расходов,
связанных с явкой к месту производства
процессуальных действий и проживанием
(расходы на проезд, наем жилого помещения
и дополнительных расходов, связанных с
проживанием вне места постоянного
жительства) (п.1 ч.2 к.с.), суммы,
выплачиваемой в возмещение
недополученной заработной платы, или
суммы, выплачиваемой за отвлечение от
обычных занятий (п.п.2 и 3 ч.2 к.с.), - эти
вопросы могут быть разрешены в порядке
исполнения приговора в соответствии с
главой 47 УПК.
См.: О практике применения
судами норм, регламентирующих участие
потерпевшего в уголовном
судопроизводстве: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.
23.
См. также комментарий ст.49, 72, 82, 317.7 УПК.
Комментарий к статье 132. Взыскание процессуальных издержек
1.
В тех случаях, когда суд или судья
приходят к выводу о необходимости
принять процессуальные издержки на счет
государства, в приговоре должны быть
приведены мотивы такого решения.
2.
При оправдании подсудимого по одной из
статей предъявленного обвинения либо
исключении одного или нескольких
эпизодов процессуальные издержки,
связанные с этим обвинением или
эпизодами, принимаются на счет
государства.
3.
При осуждении по делу нескольких лиц
процессуальные издержки подлежат
взысканию с осужденных в долевом порядке
с учетом вины, степени ответственности и
имущественного положения каждого.
См.: О судебной практике по
применению законодательства о взыскании
судебных издержек по уголовным делам:
Постановление Пленума Верховного Суда
РФ от 26 сентября 1973 года N 8 // Там же. -
С.435.
4.
Осужденные, совершившие преступление
совместно, являющиеся супругами, должны
возмещать процессуальные издержки в
равных долях.
5.
Возмещение процессуальных издержек не
может быть возложено на лиц, в отношении
которых проводилась судебная
экспертиза, но обвинение не
подтвердилось и дело в этой части
прекращено (или вынесен оправдательный
приговор). В этом случае расходы
принимаются на счет государства.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда РФ за I квартал 1997 года //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - N 8.
6.
С осужденного нельзя взыскать
процессуальные издержки, состоящие из
сумм, выплачиваемых экспертам, которые
при проведении по делу судебной
экспертизы выполняли свои обязанности в
порядке служебного задания.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации за
IV квартал 1999 года // Бюллетень Верховного
Суда РФ. - 2000. - N 7.
7.
Если обвиняемый возражал против участия
адвоката в качестве его защитника по
назначению в судебном заседании, расходы
на оплату труда адвоката должны
возмещаться за счет федерального
бюджета, а не за счет подсудимого.
См.: Обзор кассационной
практики Судебной коллегии по уголовным
делам Верховного Суда РФ за 2008 год: Обзор
судебной практики Верховного Суда РФ //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2009. - N 7.
8.
При рассмотрении дела в особом порядке
процессуальные издержки,
предусмотренные ст.131 УПК, взысканию с
осужденного не подлежат (п.10 ст.316 УПК).
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации за
третий квартал 2011 года.
9.
С лиц, в отношении которых применены
принудительные меры медицинского
характера, процессуальные издержки, в
том числе суммы, выплаченные адвокату за
оказание юридической помощи, не
взыскиваются, а возмещаются за счет
средств федерального бюджета.
См.: О практике применения
судами принудительных мер медицинского
характера: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 7 апреля 2011 года N 6 //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 6.
10.
При рассмотрении заявлений о взыскании с
осужденных процессуальных издержек суд
должен известить их о дате, времени и
месте рассмотрения указанных заявлений,
а в случае изъявления осужденными
желания участвовать в рассмотрении этих
заявлений судебное заседание должно
быть проведено с их участием.
См.: Обзор законодательства и
судебной практики Верховного Суда
Российской Федерации за I квартал 2009 года
// Обзор судебной практики Верховного
Суда РФ от 3 июня 2009 года.
11.
См. также комментарий ст.5, 131 УПК.
Глава 18. Реабилитация
Комментарий к статье 133. Основания возникновения права на реабилитацию
1.
Понятие реабилитации приведено в п.34 ч.1
ст.5 УПК.
2.
Вред, причиненный гражданину в
результате уголовного преследования,
возмещается за счет казны Российской
Федерации, а в случаях, предусмотренных
законом, за счет казны субъекта
Российской Федерации или казны
муниципального образования. Причем вред,
причиненный при осуществлении
правосудия, возмещается в случае, если
вина судьи установлена приговором суда,
вступившим в законную силу (ст.1070 ГК).
3.
Возложение материальной
ответственности в связи с незаконным
привлечением лица к уголовной
ответственности на орган местного
самоуправления противоречит закону.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда РФ за I квартал 1997 года //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - N 8.
4.
Причиненный гражданину в результате
уголовного преследования вред подлежит
возмещению в полном объеме и в тех
случаях, когда он причинен начальником
подразделения дознания,
следователем-криминалистом,
руководителем следственной группы
(группы дознавателей) или следственной
группой (группой дознавателей) в целом,
руководителем следственного органа или
судьей, также независимо от вины
последних.
5.
Своевременно не выплаченные гражданину
взысканные денежные суммы согласно ст.208
ГПК подлежат индексации.
См.: Обзор законодательства и
судебной практики Верховного Суда
Российской Федерации за I квартал 2009 года
// Обзор судебной практики Верховного
Суда РФ от 3 июня 2009 года.
6.
В соответствии с положениями ст.1070, 1100 ГК
возмещению подлежит также и моральный
вред.
7.
Моральный вред, причиненный гражданину в
результате его незаконного осуждения,
незаконного привлечения к уголовной
ответственности, незаконного применения
в качестве меры пресечения заключения
под стражу или подписки о невыезде,
подлежит возмещению независимо от вины
причинителя вреда (ст.1100 ГК).
8.
С учетом положений ч.2 к.с. и ч.2 ст.135 УПК
право на реабилитацию имеют как лица,
уголовное преследование которых
признано незаконным или необоснованным
судом первой инстанции по основаниям,
предусмотренным в ч.2 к.с., так и лица, в
отношении которых уголовное
преследование прекращено по указанным
основаниям на досудебных стадиях
уголовного судопроизводства либо
уголовное дело прекращено и (или)
приговор отменен по таким основаниям в
апелляционном, кассационном, надзорном
порядке, по вновь открывшимся или новым
обстоятельствам.
9.
На досудебных стадиях к таким лицам
относятся подозреваемый или обвиняемый,
уголовное преследование в отношении
которых прекращено по основаниям,
предусмотренным п.п.1, 2, 5 и 6 ч.1 ст.24 УПК
(отсутствие события преступления;
отсутствие в деянии состава
преступления; отсутствие заявления
потерпевшего, если уголовное дело может
быть возбуждено не иначе как по его
заявлению, за исключением случаев,
предусмотренных ч.4 ст.20 УПК; отсутствие
заключения суда о наличии признаков
преступления в действиях одного из лиц,
указанных в п.п.2 и 2.1 ч.1 ст.448 УПК, либо
отсутствие согласия соответственно
Совета Федерации, Государственной Думы,
Конституционного Суда РФ,
квалификационной коллегии судей на
возбуждение уголовного дела или
привлечение в качестве обвиняемого
одного из лиц, указанных в п.п.1 и 3-5 ч.1
ст.448 УПК) или п.п.1 и 4-6 ч.1 ст.27 УПК
(например, непричастность
подозреваемого или обвиняемого к
совершению преступления; наличие в
отношении подозреваемого или
обвиняемого вступившего в законную силу
приговора по тому же обвинению либо
определения суда или постановления
судьи о прекращении уголовного дела по
тому же обвинению; наличие в отношении
подозреваемого или обвиняемого
неотмененного постановления органа
дознания, следователя (дознавателя и др.)
или прокурора о прекращении уголовного
дела по тому же обвинению либо об отказе
в возбуждении уголовного дела).
10.
Применительно к судебным стадиям
уголовного судопроизводства к лицам,
имеющим право на реабилитацию,
соответственно относятся: подсудимый, в
отношении которого вынесен
оправдательный приговор; подсудимый,
уголовное преследование в отношении
которого прекращено в связи с отказом
государственного обвинителя от
обвинения и (или) по иным реабилитирующим
основаниям; осужденный - в случаях полной
или частичной отмены обвинительного
приговора суда и прекращения уголовного
дела по основаниям, предусмотренным п.п.1
и 2 ч.1 ст.27 УПК.
11.
Право на реабилитацию имеет также лицо, к
которому были применены принудительные
меры медицинского характера, в случае
отмены незаконного или необоснованного
постановления суда о применении данной
меры.
12.
Исходя из положений Конституции РФ о
праве каждого на возмещение
государством вреда, причиненного
незаконными действиями (или
бездействием) органов государственной
власти или их должностных лиц, и п.4 ч.2 к.с.
право на реабилитацию имеет не только
лицо, уголовное преследование в
отношении которого прекращено по
основаниям, предусмотренным ч.2 к.с., по
делу в целом, но и лицо, уголовное
преследование в отношении которого
прекращено по указанным основаниям по
части предъявленного ему
самостоятельного обвинения (например,
при прекращении уголовного дела за
отсутствием состава преступления,
предусмотренного ст.105 УК, при обвинении
в убийстве и краже).
См.: О практике применения
судами норм главы 18
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации, регламентирующих
реабилитацию в уголовном
судопроизводстве: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 29 ноября 2011 года N 17
// Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2012. N 1.
13.
Правом на возмещение вреда обладают все
лица, перечисленные в чч.2 и 3 к.с.
Единственное требование - вред должен
быть связан с уголовным преследованием.
Не обязательно, чтобы указанный вред был
причинен после заключения лица под
стражу, предъявления ему обвинения и т.п.
В правоохранительных органах сложилась
практика принуждения подчиненных
сотрудников "увольняться по
собственному желанию" в связи с решением
вопроса о привлечении их в качестве
обвиняемого. Такое увольнение обычно
осуществляется еще до того, как
указанный сотрудник стал обладать
статусом подозреваемого или
обвиняемого. После реабилитации такой
сотрудник имеет право на восстановление
в должности и на полное возмещение
причиненного ему увольнением вреда.
14.
Право на реабилитацию при постановлении
оправдательного приговора либо
прекращении уголовного дела по
основаниям, указанным в ч.2 к.с., имеют
лица не только по делам публичного и
частно-публичного обвинения, но и по
делам частного обвинения.
15.
Ввиду того, что уголовное преследование
по уголовным делам частного обвинения
(за исключением случаев, предусмотренных
п.2 ч.1 и ч.4 ст.147 УПК) возбуждается частным
обвинителем и прекращение дела либо
постановление по делу оправдательного
приговора судом первой инстанции не
является следствием незаконных действий
со стороны государства, правила о
реабилитации на лиц, в отношении которых
вынесены такие решения, не
распространяются.
16.
Вместе с тем лицо имеет право на
реабилитацию в тех случаях, когда
обвинительный приговор по делу частного
обвинения отменен и уголовное дело
прекращено по основаниям, указанным в ч.2
к.с., в апелляционном, кассационном,
надзорном порядке, в связи с новыми или
вновь открывшимися обстоятельствами
либо судом апелляционной инстанции
после отмены обвинительного приговора
по делу постановлен оправдательный
приговор.
17.
В то же время к лицам, имеющим право на
реабилитацию, указанным в ч.2 к.с., не
относятся подозреваемый, обвиняемый,
осужденный, преступные действия которых
переквалифицированы или из обвинения
которых исключены квалифицирующие
признаки, ошибочно вмененные статьи при
отсутствии идеальной совокупности
преступлений либо в отношении которых
приняты иные решения, уменьшающие объем
обвинения, но не исключающие его
(например, осужденный при
переквалификации содеянного со ст.105 УК
на ч.4 ст.111 УК), а также осужденные, мера
наказания которым снижена вышестоящим
судом до предела ниже отбытого.
18.
Если указанным лицам при этом был
причинен вред, вопросы, связанные с его
возмещением, в случаях, предусмотренных
ч.3 к.с. (например, при отмене меры
пресечения в виде заключения под стражу
в связи с переквалификацией содеянного с
ч.1 ст.111 УК на ст.115 УК, по которой данная
мера пресечения применяться не могла),
разрешаются в порядке, предусмотренном
главой 18 УПК.
19.
Согласно ч.4 к.с. правила указанной статьи
не распространяются на лиц, в отношении
которых меры процессуального
принуждения или обвинительный приговор
отменены или изменены ввиду издания акта
об амнистии, истечения сроков давности,
недостижения возраста, с которого
наступает уголовная ответственность,
или в отношении несовершеннолетнего,
который хотя и достиг возраста, с
которого наступает уголовная
ответственность, но вследствие
отставания в психическом развитии, не
связанного с психическим расстройством,
не мог в полной мере осознавать
фактический характер и общественную
опасность своих действий (бездействия) и
руководить ими в момент совершения
деяния, предусмотренного уголовным
законом, или принятия закона,
устраняющего преступность или
наказуемость деяния, поскольку
прекращение уголовного дела
(освобождение от наказания) в указанных
случаях само по себе не является
свидетельством незаконности или
необоснованности уголовного
преследования.
20.
Однако, если уголовное дело было
возбуждено, несмотря на наличие
указанных выше обстоятельств, либо вред
причинен вследствие продолжения
уголовного преследования после
возникновения или установления таких
обстоятельств, за исключением случаев
продолжения уголовного преследования в
связи с возражением лица против его
прекращения по данным основаниям, лицо
имеет право на возмещение вреда в
порядке главы 18 УПК.
21.
Если суд в ходе судебного
разбирательства придет к выводу о
наличии оснований для оправдания лица,
возражавшего против прекращения
уголовного дела по нереабилитирующему
основанию, то это лицо подлежит
реабилитации.
См.: О практике применения
судами норм главы 18
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации, регламентирующих
реабилитацию в уголовном
судопроизводстве: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 29 ноября 2011 года N 17
// Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2012. N 1.
22.
И еще один не менее важный момент.
Правила к.с. не распространяются на
случаи, когда постановленный
обвинительный приговор отменен или
изменен ввиду недостижения возраста, "с
которого наступает уголовная
ответственность". Между тем за
осужденным остается право обжалования
решения об отмене или изменении
обвинительного приговора в части
оснований отмены или изменения
приговора. В случае, когда лицо,
совершившее общественно опасное деяние,
не достигло возраста, с момента
наступления которого возможно
привлечение его к уголовной
ответственности, отсутствует
обязательный признак состава
преступления - нет субъекта
преступления. Это означает, что в
приведенной ситуации осужденный может
ходатайствовать об отмене или изменении
обвинительного приговора (с
прекращением уголовного дела или
прекращением дела в части) по основаниям,
предусмотренным п.2 ч.1 ст.24 УПК, без
указания на "недостижение возраста, с
которого наступает уголовная
ответственность". Тем более что
действующим УПК такого основания
прекращения уголовного дела (уголовного
преследования) не предусмотрено.
23.
Термин "недостижение возраста, с
которого наступает уголовная
ответственность" нельзя понимать
буквально. Несомненно, здесь речь идет о
возрасте, с момента наступления которого
возможно привлечение лица к уголовной
ответственности.
24.
Понятие "меры процессуального
принуждения", использованное в к.с.,
подлежит расширительному толкованию и
не ограничивается лишь теми действиями,
которые перечислены в разделе 4 УПК.
Мерой процессуального принуждения
является процессуальное, в том числе
следственное, действие, которое
сопровождалось осуществляемым не по
воле лица ограничением его прав, свобод
или интересов (принуждением).
25.
Физические лица, не указанные в ч.2 к.с.,
незаконно подвергнутые в ходе
производства по уголовному делу мерам
процессуального принуждения, а также
юридические лица, которым незаконными
действиями (бездействием) и решениями
суда, прокурора, следователя
(дознавателя и др.), органа дознания в
ходе производства по уголовному делу
причинен вред (например, вследствие
незаконного наложения ареста на
имущество юридического лица), не
отнесены уголовно-процессуальным
законом к кругу лиц, имеющих право на
реабилитацию. Однако в случае причинения
вреда указанным лицам они имеют право на
его возмещение в порядке,
предусмотренном главой 18 УПК.
26.
Лица, не имеющие права на реабилитацию и
на возмещение вреда на основании ч.3 к.с.,
в случае причинения им вреда
следователем (дознавателем и др.),
прокурором или судом в соответствии с
частью 5 статьи 133 УПК имеют право на его
возмещение в порядке гражданского
судопроизводства (например, в случае
причинения вреда при проведении
оперативно-розыскных мероприятий до
возбуждения уголовного дела; в случае
причинения вреда лицам, к которым при
производстве по уголовному делу
непосредственно меры процессуального
принуждения не применялись).
См.: О практике применения
судами норм главы 18
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации, регламентирующих
реабилитацию в уголовном
судопроизводстве: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 29 ноября 2011 года N 17
// Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2012. N 1.
27.
См. также содержание и комментарий ст.24,
27, 135, 136 УПК.
28.
См. также комментарий ст.5, 44 УПК.
Комментарий к статье 134. Признание права на реабилитацию
1.
Основанием для возникновения у лица
права на реабилитацию является
постановленный в отношении его
оправдательный приговор или вынесенное
постановление (определение) о
прекращении уголовного дела (уголовного
преследования) по основаниям, указанным
в ч.2 ст.133 УПК, либо об отмене незаконного
или необоснованного постановления о
применении принудительных мер
медицинского характера. Само же право на
реабилитацию признается за лицом
следователем (дознавателем и др.),
прокурором, судом, признавшими
незаконным или необоснованным его
уголовное преследование (принявшими
решение о его оправдании либо
прекращении в отношении его уголовного
дела полностью или частично) по
основаниям, перечисленным в ч.2 ст.133 УПК,
о чем в соответствии с требованиями к.с.
они должны указать в резолютивной части
приговора, определения, постановления.
2.
После вступления в законную силу
указанных решений суда, а также
вынесения (утверждения) постановлений
следователем (дознавателем и др.),
прокурором реабилитированному лицу
должно быть направлено извещение с
разъяснением установленного ст.ст.133, 135,
136, 138, 139 УПК порядка возмещения вреда,
связанного с уголовным преследованием, в
котором, в частности, должно быть
указано, какой вред возмещается при
реабилитации, а также порядок и сроки
обращения за его возмещением.
3.
В то же время следует иметь в виду, что
отсутствие в приговоре, постановлении,
определении указания на признание за
лицом права на реабилитацию не может
служить основанием для отказа в
реабилитации.
См.: О практике применения
судами норм главы 18
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации, регламентирующих
реабилитацию в уголовном
судопроизводстве: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 29 ноября 2011 года N 17
// Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2012. N 1.
4.
Итак, специальное определение или
постановление о признании за
оправданным либо лицом, в отношении
которого прекращено уголовное
преследование, права на реабилитацию не
выносится. Данный факт отражается в
резолютивной части приговора,
определения, постановления, в котором
закреплено одно из процессуальных
решений, перечисленных в чч.2 и 3 ст.133
УПК.
5.
Вместе с упомянутым в к.с. извещением
лицу направляется копия документа, в
котором закреплено его право на
реабилитацию (ч.2 ст.135 УПК).
6.
Обязанность направления указанных копии
приговора (определения или
постановления) и извещения возложена на
орган, постановивший оправдательный
приговор (вынесший постановление
определение).
7.
Именно этот государственный орган и
обязан не позднее 5 дней со дня обращения
к нему наследников, родственников или
иждивенцев умершего реабилитированного
направить им соответствующие
документы.
8.
Форма и содержание обращения
наследников (родственников или
иждивенцев) умершего реабилитированного
в орган дознания (орган предварительного
следствия или суд) законом не
урегулирована и поэтому может быть
любая. Главное, чтобы из составленного
ими документа следовало, что они
являются наследниками (родственниками
или иждивенцами) умершего
реабилитированного, и здесь же был
отражен адрес, по которому им может быть
направлена копия приговора
(постановления, определения) и указанное
в к.с. извещение.
9.
Если наследники, родственники или
иждивенцы умершего реабилитированного
обратились не в тот орган, который
признал за лицом право на реабилитацию,
заявление переправляется в орган
предварительного следствия (орган
дознания или суд), принявший указанное
решение. В такой ситуации пятидневный
срок исчисляется с момента поступления
заявления в орган предварительного
следствия (орган дознания или суд),
решением которого лицо стало
реабилитированным. Он и извещает о
принятом решении (путем направления
копии соответствующего документа) и
разъясняет порядок возмещения вреда,
связанного с уголовным преследованием.
10.
Учитывая, что право на компенсацию
морального вреда в денежном выражении
неразрывно связано с личностью
реабилитированного, оно в соответствии
со ст.1112 ГК не входит в состав наследства
и не может переходить в порядке
наследования. Поэтому в случае смерти
реабилитированного до разрешения
поданного им в суд иска о компенсации
морального вреда производство по делу
подлежит прекращению на основании абз.7
ст.220 ГПК. В то же время присужденная
реабилитированному лицу, но не
полученная им при жизни денежная
компенсация морального вреда входит в
состав наследства.
См.: О практике применения
судами норм главы 18
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации, регламентирующих
реабилитацию в уголовном
судопроизводстве: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 29 ноября 2011 года N 17
// Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2012. N 1.
11.
О понятии реабилитированного см. п.34 ст.5
УПК.
12.
См. также содержание и комментарий ст.5,
133, 302, 384 УПК.
Комментарий к статье 135. Возмещение имущественного вреда
1.
К другим средствам, которых
реабилитированный лишился в результате
уголовного преследования (п.1 ч.1 к.с.),
следует относить, как минимум, все
трудовые доходы, являющиеся основным
источником средств к существованию
гражданина.
2.
При решении вопроса о возмещении вреда
от потери заработка и других трудовых
доходов причиненного гражданину в
результате уголовного преследования
необходимо учитывать, насколько
изменилась минимальная заработная плата
с момента осуждения до принятия решения
о возмещении ущерба.
См.: Определение Судебной
коллегии по уголовным делам Верховного
Суда РФ от 19 декабря 1996 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1997. - N 7.
3.
При назначении пенсии на льготных
условиях или в льготных размерах
периоды, когда лицо содержалось под
стражей, отбывало наказание, а также не
работало в связи с отстранением от
должности, приравниваются по выбору
обратившегося за пенсией либо к работе,
которая предшествовала незаконному
осуждению или незаконному привлечению к
уголовной ответственности, либо к
работе, которая следовала за
освобождением от уголовной
ответственности или отбыванием
наказания.
4.
Администрация района (города) или
администрация предприятия, учреждения,
организации возвращает гражданину,
утратившему право пользования жилым
помещением вследствие незаконного
осуждения, ранее занимаемое им жилое
помещение, а при невозможности возврата
предоставляет ему в установленном
порядке вне очереди в том же населенном
пункте равноценное благоустроенное
жилое помещение с учетом действующих
норм жилой площади и состава семьи.
5.
Принадлежащим реабилитированному
имуществом, о котором идет речь в п.2 ч.1
к.с., могут быть и деньги, денежные вклады,
проценты на них, облигации
государственных займов и выпавшие на них
выигрыши, а также иные ценности.
6.
К иным расходам, о которых идет речь в п.5
ч.1 к.с., относятся стоимость проезда к
месту вызова реабилитированного и
обратно, его расходы по найму жилого
помещения, суточные и др.
7.
В ч.2 к.с. упоминается о сроках исковой
давности, установленных ГК. Согласно
ст.195 ГК исковой давностью признается
срок для защиты права по иску лица, право
которого нарушено. Общий срок исковой
давности составляет три года (ст.196 ГК).
Между тем для отдельных видов требований
законом могут устанавливаться
специальные сроки исковой давности,
сокращенные или более длительные по
сравнению с общим сроком (ст.197 ГК).
8.
Реабилитированный вправе обратиться в
суд с требованием о возмещении
имущественного вреда в течение сроков
исковой давности, установленных ГК, со
дня получения извещения с разъяснением
порядка возмещения вреда. Пропущенный
срок исковой давности в соответствии со
ст.205 ГК может быть восстановлен.
См.: О практике применения
судами норм главы 18
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации, регламентирующих
реабилитацию в уголовном
судопроизводстве: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 29 ноября 2011 года N 17
// Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2012. N 1.
9.
При определенных условиях течение срока
исковой давности приостанавливается.
Это происходит:
- если предъявлению иска
препятствовало чрезвычайное и
непредотвратимое при данных условиях
обстоятельство (непреодолимая сила);
- если истец или ответчик находится
в составе Вооруженных сил, переведенных
на военное положение;
- в силу установленной на основании
закона Правительством РФ отсрочки
исполнения обязательств (мораторий);
- в силу приостановления действия
закона или иного правового акта,
регулирующего соответствующее
отношение;
- если стороны отношений заключили
соглашение о проведении процедуры
медиации в соответствии с Федеральным
законом "Об альтернативной процедуре
урегулирования споров с участием
посредника (процедуре медиации)" (ст.202
ГК).
10.
В момент предъявления иска течение срока
исковой давности прерывается. После
перерыва течение срока исковой давности
начинается заново; время, истекшее до
перерыва, не засчитывается в новый срок
(ст.203 ГК). Если иск оставлен судом без
рассмотрения, то начавшееся до
предъявления иска течение срока исковой
давности продолжается в общем порядке
(ч.1 ст.204 ГК).
11.
В исключительных случаях, когда суд
признает уважительной причину пропуска
срока исковой давности по
обстоятельствам, связанным с личностью
истца (тяжелая болезнь, беспомощное
состояние, неграмотность и т.п.),
указанный срок подлежит восстановлению.
Причины пропуска срока исковой давности
могут признаваться уважительными, если
они имели место в последние шесть
месяцев срока давности (ст.205 ГК).
12.
По сложившейся практике имущественный
вред не подлежит возмещению, если
гражданин в процессе дознания,
предварительного следствия и судебного
разбирательства путем самооговора
препятствовал установлению истины и тем
самым способствовал наступлению
неблагоприятных для него последствий.
Это правило не распространяется на
случаи, когда самооговор явился
следствием применения к гражданину
насилия, угроз и иных незаконных мер.
13.
Наличие в действиях гражданина
самооговора устанавливается органами
дознания, предварительного следствия и
судом.
См.: Инструкция по применению
Положения о порядке возмещения ущерба,
причиненного гражданину незаконными
действиями органов дознания,
предварительного следствия, прокуратуры
и суда. Утверждена Министерством юстиции
СССР, Прокуратурой СССР, Министерством
финансов СССР 2 марта 1982 года // Закон. - 1997.
- N 4.
14.
Вопросы, касающиеся возмещения
реабилитированному имущественного
вреда, восстановления его трудовых,
пенсионных, жилищных и иных прав,
согласно ч.1 к.с., ч.1 ст.396, п.1 ст.397 УПК
разрешаются судом, постановившим
приговор.
См.: Обзор законодательства и
судебной практики Верховного Суда
Российской Федерации за I квартал 2009 года
// Обзор судебной практики Верховного
Суда РФ от 3 июня 2009 года.
15.
Требования реабилитированного о
возмещении имущественного и морального
вреда (за исключением компенсации
морального вреда в денежном выражении), о
восстановлении трудовых, пенсионных,
жилищных и иных прав разрешаются в
порядке, установленном для разрешения
вопросов, связанных с исполнением
приговора, судом, постановившим
приговор, вынесшим постановление,
определение о прекращении уголовного
дела и (или) уголовного преследования,
либо судом по месту жительства
реабилитированного, либо судом по месту
нахождения органа, вынесшего
постановление о прекращении уголовного
дела и (или) уголовного преследования, об
отмене либо изменении незаконных или
необоснованных решений. Если уголовное
дело прекращено или приговор изменен
вышестоящим судом, то с требованием о
возмещении вреда реабилитированный
вправе обратиться в суд, постановивший
приговор, либо с учетом положений ч.2 ст.396
УПК в суд по месту своего жительства.
16.
В случае разрешения вопроса о возмещении
имущественного вреда, восстановлении
трудовых, пенсионных, жилищных и иных
прав судом по месту жительства
реабилитированного, судом, вынесшим
постановление, определение о
прекращении уголовного дела и (или)
уголовного преследования, об отмене либо
изменении незаконных или необоснованных
решений, копия постановления суда должна
быть направлена в суд, постановивший
приговор, для приобщения к материалам
уголовного дела.
17.
К участию в делах по требованиям
реабилитированных о возмещении
имущественного вреда в качестве
ответчика от имени казны Российской
Федерации привлекается Министерство
финансов РФ. Интересы Министерства
финансов РФ в судах представляют по
доверенности (с правом передоверия)
управления Федерального казначейства по
субъектам Российской Федерации.
18.
Возмещение лицу имущественного вреда
при реабилитации включает в себя
возмещение заработной платы, пенсии,
пособия, других средств, которых лицо
лишилось в результате уголовного
преследования; возврат имущества или
возмещение ущерба, причиненного
конфискацией или обращением имущества в
доход государства на основании
приговора или решения суда; возмещение
штрафов и процессуальных издержек,
взысканных с него во исполнение
приговора суда; возмещение сумм,
выплаченных им за оказание юридической
помощи защитникам, и иных расходов,
понесенных реабилитированным
вследствие незаконного или
необоснованного уголовного
преследования, подтвержденных
документально либо иными
доказательствами.
19.
Неполученные заработная плата, пенсия,
пособие, другие средства, которых
реабилитированный лишился в результате
уголовного преследования, исчисляются с
момента прекращения их выплаты. Исходя
из положений ч.1 ст.133 УПК о полном
возмещении вреда период, за который они
подлежат возмещению, определяется судом
с учетом конкретных обстоятельств
дела.
20.
При определении размера сумм, подлежащих
взысканию в пользу реабилитированного
за оказание юридической помощи, судам
следует учитывать, что положения ч.1 ст.50
УПК не ограничивают количество
защитников, которые могут осуществлять
защиту одного обвиняемого, подсудимого
или осужденного. Размер возмещения вреда
за оказание юридической помощи
определяется подтвержденными
материалами дела фактически понесенными
расходами, непосредственно связанными с
ее осуществлением.
21.
Под иными расходами, возмещение которых
реабилитированному предусмотрено п.5 ч.1
к.с., следует понимать как расходы,
которые понесены реабилитированным
лицом непосредственно в ходе уголовного
преследования, так и расходы, понесенные
им в целях устранения последствий
незаконного или необоснованного
уголовного преследования, включая
затраты на возмещение расходов,
связанных с рассмотрением вопросов
реабилитации, восстановления здоровья и
других.
22.
Требование реабилитированного о
возмещении имущественного вреда должно
быть рассмотрено судом не позднее одного
месяца со дня его поступления. О месте и
времени судебного заседания должны быть
извещены реабилитированный, его
представитель и законный представитель
(при их наличии), прокурор,
соответствующий финансовый орган,
выступающий от имени казны Российской
Федерации, и другие заинтересованные
лица.
23.
Извещение указанных лиц допускается, в
том числе посредством СМС-сообщения в
случае их согласия на уведомление таким
способом и при фиксации факта отправки и
доставки СМС-извещения адресату. Факт
согласия на получение СМС-извещения
подтверждается распиской, в которой
наряду с данными об участнике
судопроизводства и его согласием на
уведомление подобным способом
указывается номер мобильного телефона,
на который оно направляется.
24.
Учитывая, что уголовно-процессуальным
законом для реабилитированных
установлен упрощенный по сравнению с
исковым порядком гражданского
судопроизводства режим правовой защиты,
освобождающий их от бремени доказывания
оснований и размера возмещения
имущественного вреда, при рассмотрении
требований реабилитированных о
возмещении такого вреда суд в случае
недостаточности данных, представленных
реабилитированным в обоснование своих
требований, оказывает ему содействие в
собирании дополнительных доказательств,
необходимых для разрешения заявленных
им требований, а при необходимости и
принимает меры к их собиранию.
См.: О практике применения
судами норм главы 18
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации, регламентирующих
реабилитацию в уголовном
судопроизводстве: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 29 ноября 2011 года N 17
// Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2012. N 1.
25.
Указанное в ч.5 к.с. требование о
возмещении имущественного вреда
разрешается судьей в порядке,
установленном ст.399 УПК для разрешения
вопросов, связанных с исполнением
приговора, то есть в судебном заседании.
Вынесенное без проведения судебного
заседания соответствующее
постановление не может быть признано
законным.
См.: Обзор кассационной
практики Судебной коллегии по уголовным
делам Верховного Суда Российской
Федерации за первое полугодие 2010 года //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 1.
26.
Исходя из положений ч.1 ст.133 УПК и ч.4 к.с. о
возмещении вреда реабилитированному в
полном объеме и с учетом уровня инфляции
размер выплат, подлежащих возмещению
реабилитированному, определяется судом
с учетом индекса роста потребительских
цен по месту работы или жительства
реабилитированного на момент начала
уголовного преследования, рассчитанного
государственными органами статистики
Российской Федерации в субъекте
Российской Федерации на момент принятия
решения о возмещении вреда.
27.
Высший орган правосудия нашего
государства рекомендует судам в случае
выявления при рассмотрении уголовных
дел и требований реабилитированных о
возмещении вреда фактов нарушения прав
граждан и юридических лиц, а также других
нарушений закона обращать внимание
соответствующих органов и должностных
лиц на данные обстоятельства в частных
определениях (постановлениях).
См.: О практике применения
судами норм главы 18
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации, регламентирующих
реабилитацию в уголовном
судопроизводстве: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 29 ноября 2011 года N 17
// Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2012. N 1.
28.
См. также содержание и комментарий ст.72,
133, 134, 138, 250 УПК.
Комментарий к статье 136. Возмещение морального вреда
1.
Возмещение морального вреда помимо
компенсации морального вреда в денежном
выражении, предусматривает принесение
прокурором реабилитированному
официального извинения от имени
государства за причиненный ему вред;
помещение в средствах массовой
информации сообщения о реабилитации,
если сведения о применении мер
уголовного преследования в отношении
реабилитированного были распространены
в средствах массовой информации;
направление письменных сообщений о
принятых решениях, оправдывающих
гражданина, по месту его работы, учебы
или по месту жительства.
2.
Если вопрос о принесении извинения
прокурором поставлен реабилитированным
перед судом, суд возлагает исполнение
такой обязанности на прокурора
соответствующего уровня, о чем указывает
в постановлении.
См.: О практике применения
судами норм главы 18
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации, регламентирующих
реабилитацию в уголовном
судопроизводстве: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 29 ноября 2011 года N 17
// Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2012. N 1.
3.
Моральный вред подлежит возмещению в
соответствии с положениями ст.1070, 1100 ГК.
4.
Иск о компенсации морального вреда,
заявленный реабилитированным лицом,
подвергшимся незаконному уголовному
преследованию, подлежит рассмотрению в
порядке гражданского судопроизводства
районным судом.
См.: Обзор законодательства и
судебной практики Верховного Суда
Российской Федерации за II квартал 2008
года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2008.
- N 11.
5.
Моральный вред, причиненный гражданину в
результате его незаконного осуждения,
незаконного привлечения к уголовной
ответственности, незаконного применения
в качестве меры пресечения заключения
под стражу или подписки о невыезде,
подлежит возмещению независимо от вины
причинителя вреда (ст.1100 ГК).
6.
Под моральным вредом понимаются
нравственные или физические страдания,
причиненные действиями (бездействием),
посягающими на принадлежащие гражданину
от рождения или в силу закона
нематериальные блага (жизнь, здоровье,
достоинство личности, деловая репутация,
неприкосновенность частной жизни,
личная и семейная тайна и т.п.), или
нарушающими его личные неимущественные
права (право на пользование своим именем,
право авторства и другие
неимущественные права в соответствии с
законами об охране прав на результаты
интеллектуальной деятельности), или
нарушающими имущественные права
гражданина.
7.
Моральный вред, в частности, может
заключаться в нравственных переживаниях
в связи с утратой родственников,
невозможностью продолжать активную
общественную жизнь, потерей работы,
раскрытием семейной, врачебной тайны,
распространением не соответствующих
действительности сведений, порочащих
честь, достоинство или деловую репутацию
гражданина, временным ограничением или
лишением каких-либо прав, физической
болью, связанной с причиненным увечьем,
иным повреждением здоровья либо в связи
с заболеванием, перенесенным в
результате нравственных страданий, и
др.
См.: Некоторые вопросы
применения законодательства о
компенсации морального вреда:
Постановление Пленума Верховного Суда
РФ от 20 декабря 1994 года N 10 // Российская
газета. - 1995. - 8 февраля.
8.
Право на компенсацию морального вреда,
причиненного незаконными действиями
органов уголовного преследования,
возникает только при наличии
реабилитирующих оснований.
Переквалификация действий лица, в
отношении которого осуществлялось
уголовное преследование, на менее тяжкое
обвинение либо исключение из обвинения
части эпизодов или квалифицирующих
признаков судом, постановившим
обвинительный приговор, сами по себе не
являются реабилитирующими
обстоятельствами.
9.
Вопрос о том, являются ли конкретные
обстоятельства, связанные с
привлечением лица к уголовной
ответственности, основанием для
удовлетворения исковых требований о
денежной компенсации морального вреда
или для отказа в их удовлетворении, может
быть решен в порядке гражданского
судопроизводства в процессе
рассмотрения возникшего спора по
каждому делу.
См.: Обзор законодательства и
судебной практики Верховного Суда
Российской Федерации за II квартал 2008
года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2008.
- N 11.
10.
Исходя из положений ст.ст.23 и 24 ГПК дела
по искам о компенсации морального вреда
в денежном выражении подсудны районным
судам либо гарнизонным военным судам в
соответствии с их подсудностью.
11.
Учитывая, что возмещение морального
вреда является одной из составляющих
реабилитации, включающей в себя, кроме
того, право на возмещение имущественного
вреда, восстановление в трудовых,
пенсионных, жилищных и иных правах (ч.1
ст.133 УПК), и принимая во внимание, что в
соответствии с ч.6 ст.29 ГПК иски о
восстановлении трудовых, пенсионных и
жилищных прав, возврате имущества или
его стоимости, связанные с возмещением
убытков, причиненных гражданину
незаконным осуждением, незаконным
привлечением к уголовной
ответственности, незаконным применением
в качестве меры пресечения заключения
под стражу или подписки о невыезде, могут
предъявляться в суд по месту жительства
или месту нахождения ответчика либо в
суд по месту жительства истца, исходя из
аналогии закона (ч.4 ст.1 ГПК) иск о
компенсации морального вреда в денежном
выражении также может быть предъявлен
реабилитированным в суд по месту
жительства или месту нахождения
ответчика либо в суд по месту своего
жительства.
12.
При определении размера денежной
компенсации морального вреда
реабилитированному судам необходимо
учитывать степень и характер физических
и нравственных страданий, связанных с
индивидуальными особенностями лица,
которому причинен вред, иные
заслуживающие внимания обстоятельства,
в том числе продолжительность
судопроизводства, длительность и
условия содержания под стражей, вид
исправительного учреждения, в котором
лицо отбывало наказание, и другие
обстоятельства, имеющие значение при
определении размера компенсации
морального вреда, а также требования
разумности и справедливости. Мотивы
принятого решения о компенсации
морального вреда должны быть указаны в
решении суда.
См.: О практике применения
судами норм главы 18
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации, регламентирующих
реабилитацию в уголовном
судопроизводстве: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 29 ноября 2011 года N 17
// Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2012. N 1.
13.
К числу родственников, о которых идет
речь в к.с., следует относить и близких
родственников.
14.
Согласно ст.2 Закона РФ от 27 декабря 1991
года N 2124-1 "О средствах массовой
информации" под средством массовой информации
понимается периодическое печатное
издание, сетевое издание, телеканал,
радиоканал, телепрограмма,
радиопрограмма, видеопрограмма,
кинохроникальная программа, иная форма
периодического распространения
массовой информации под постоянным
наименованием (названием) и
соответственно под массовой информацией
- предназначенные для неограниченного
круга лиц печатные, аудио-,
аудиовизуальные и иные сообщения и
материалы.
См.: Ведомости СНД и ВС РФ. -
1992. - N 7. - Ст.300.
15.
Перечисленные в ч.ч.3 и 4 к.с. действия
судьи, прокурора, руководителя
следственного органа, следователя или
дознавателя при определенных
обстоятельствах могут осуществлять
начальник подразделения дознания и
руководитель следственной группы
(группы дознавателей).
16.
См. также комментарий ст.ст.5, 138 УПК.
Комментарий к статье 137. Обжалование решения о производстве выплат
1.
В к.с. речь идет об апелляционном и
кассационном порядке обжалования.
Обжалование соответствующего решения в
порядке, предусмотренном для стадии
возбуждения уголовного дела,
невозможно.
2.
Постановление суда о производстве
выплат и возврате имущества может быть
пересмотрено в порядке, установленном
главами 43-45 УПК, а с учетом положений
статей 402, 413 УПК - и в порядке,
установленном главами 48, 49 УПК.
3.
Исходя из того, что требование
реабилитированного о восстановлении
трудовых, пенсионных, жилищных и иных
прав подлежит рассмотрению в порядке
исполнения приговора, постановление,
принятое судом по его требованию, с
учетом положений ст.ст.401, 402, 413 УПК также
может быть пересмотрено в порядке,
установленном главами 43-45, 48, 49 УПК.
См.: О практике применения
судами норм главы 18
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации, регламентирующих
реабилитацию в уголовном
судопроизводстве: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 29 ноября 2011 года N 17
// Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2012. N 1.
4.
См. также комментарий ст.ст.354-389 УПК.
Комментарий к статье 138. Восстановление иных прав реабилитированного
1.
В соответствии с положениями ст.135 УПК и
к.с. требования реабилитированного о
возмещении вреда (за исключением
компенсации морального вреда в денежном
выражении), восстановлении трудовых,
пенсионных, жилищных и иных прав
разрешаются судом в
уголовно-процессуальном порядке. При
этом суд, рассматривающий требования
реабилитированного о возмещении вреда
или восстановлении его в правах в
порядке главы 18 УПК, вправе
удовлетворить их или отказать в их
удовлетворении полностью либо частично
в зависимости от доказанности указанных
требований представленными сторонами и
собранными судом доказательствами.
2.
В части требований, оставленных без
рассмотрения в порядке, установленном
ст.399 УПК, реабилитированный вправе
обратиться в суд в порядке гражданского
судопроизводства.
3.
Требования реабилитированного в той
части, в которой они были разрешены по
существу в порядке уголовного
судопроизводства, не подлежат
рассмотрению в порядке гражданского
судопроизводства (п.2 ч.1 ст.134 ГПК, абз.3
ст.220 ГПК).
4.
Исковое заявление о возмещении вреда,
причиненного в результате незаконного
или необоснованного уголовного
преследования (в части требований,
оставленных без рассмотрения в порядке
уголовного судопроизводства), в
соответствии с ч.6 ст.29 ГПК может быть
подано реабилитированным по его выбору в
суд по месту своего жительства или в суд
по месту нахождения ответчика. При этом
реабилитированный освобождается от
уплаты государственной пошлины (подп.10
п.1 ст.333.36 НК).
5.
При разрешении требований
реабилитированного суд не вправе
возлагать на него обязанность доказать
наличие вины конкретных должностных лиц
органов дознания, предварительного
следствия, прокуратуры и суда в
причинении ему вреда в связи с
незаконным или необоснованным уголовным
преследованием, поскольку в силу
положений п.1 ст.1070 ГК, а также ч.1 ст.133 УПК
такой вред подлежит возмещению
независимо от вины указанных лиц.
См.: О практике применения
судами норм главы 18
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации, регламентирующих
реабилитацию в уголовном
судопроизводстве: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 29 ноября 2011 года N 17
// Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2012. N 1.
6.
Следует также иметь в виду, что
гражданину, освобожденному от работы
(должности) в связи с незаконным
уголовным преследованием, должна быть
предоставлена прежняя работа
(должность), а при невозможности этого
(ликвидация предприятия, учреждения,
организации, сокращение должности, а
также наличие иных предусмотренных
законом оснований, препятствующих
восстановлению на работе (должности)), -
другая равноценная работа (должность).
7.
Запись, занесенная в трудовую книжку, в
этих случаях признается
недействительной. По просьбе гражданина
администрация предприятия, учреждения,
организации обязана выдать ему дубликат
трудовой книжки без внесения в нее
записи, признанной недействительной.
8.
Время содержания под стражей, время
отбывания наказания, а также время, в
течение которого гражданин не работал в
связи с отстранением от должности,
засчитывается как в общий трудовой стаж,
так и в стаж работы по специальности. Это
время включается также в непрерывный
стаж, если перерыв между днем вступления
в законную силу реабилитировавшего
гражданина решения и днем поступления на
работу не превышает трех месяцев.
9.
Трудовой стаж, стаж работы в колхозе,
исчисленный с зачетом периодов,
изложенных в вышеуказанном пункте,
учитывается во всех случаях, когда
рабочим, служащим и колхозникам
предоставляются различные льготы и
преимущества, в том числе при назначении
пенсий и пособий по государственному
социальному страхованию. Рабочим и
служащим этот стаж учитывается также при
назначении пенсии на льготных условиях,
в льготных размерах и за выслугу лет, при
установлении размеров месячных ставок
(должностных окладов) в зависимости от
продолжительности работы по
специальности, а также при выплате
единовременного вознаграждения или
процентных надбавок за выслугу лет и по
итогам работы предприятия за год.
10.
Если незаконно осужденный либо
незаконно привлеченный к уголовной
ответственности гражданин ко дню
обращения за пенсией не работает или
получает заработную плату в меньших
размерах, чем до осуждения либо
привлечения к уголовной
ответственности, то по его просьбе
пенсия назначается ему исходя из оклада
(ставки) по должности (работе), занимаемой
им до осуждения либо привлечения к
уголовной ответственности, или по другой
аналогичной должности (работе) на день
вступления в законную силу
оправдательного приговора либо
вынесения постановления (определения) о
прекращении уголовного дела.
11.
В отношении гражданина, лишенного в
связи с незаконным осуждением воинских
или иных званий, а также орденов и
медалей, по представлению суда,
отменившего приговор с прекращением
дела, в установленном порядке решается
вопрос о восстановлении званий и
возвращении орденов и медалей.
См.: Инструкция по применению
Положения о порядке возмещения ущерба,
причиненного гражданину незаконными
действиями органов дознания,
предварительного следствия, прокуратуры
и суда. Утверждена Министерством юстиции
СССР, Прокуратурой СССР, Министерством
финансов СССР 2 марта 1982 года // Закон. - 1997.
- N 4.
12.
В случае обращения реабилитированного в
соответствии с ч.2 к.с. в суд по вопросу о
восстановлении в воинском, специальном,
почетном звании или классном чине, а
также о возвращении ему государственных
наград, которых он был лишен, суд,
рассмотрев требование
реабилитированного в порядке,
предусмотренном ст.399 УПК, и признав его
обоснованным, должен указать на это в
своем постановлении и в целях реализации
прав реабилитированного направить копию
постановления в соответствующий
государственный орган для решения
вопроса о восстановлении
реабилитированного лица в воинском,
специальном, почетном звании или
классном чине, а также о восстановлении
его в правах на государственные
награды.
См.: О практике применения
судами норм главы 18
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации, регламентирующих
реабилитацию в уголовном
судопроизводстве: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 29 ноября 2011 года N 17
// Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2012. N 1.
Комментарий к статье 139. Возмещение вреда юридическим лицам
1.
Государством возмещается вред,
причиненный юридическим лицам,
незаконными действиями и решениями не
только суда, прокурора, следователя,
дознавателя, органа дознания, но и
начальника подразделения дознания,
руководителя следственного органа, а
также руководителя (члена) следственной
группы (группы дознавателей).
2.
Возмещению подлежит причиненный
юридическому лицу имущественный вред,
последствия морального вреда,
юридическое лицо восстанавливается во
всех правах, нарушенных незаконными
действиями государственных органов,
осуществляющих уголовный процесс.
Часть вторая. Досудебное
производство
Раздел VII. Возбуждение уголовного
дела
Глава 19. Поводы и основание для
возбуждения уголовного дела
Комментарий к статье 140. Поводы и основание для возбуждения уголовного дела
1.
Уголовный процесс, а вместе с ним и
деятельность, осуществляемая на
первоначальной стадии уголовного
процесса - стадии возбуждения уголовного
дела, возникают лишь при наличии к тому
повода и основания - повода и основания
для начала уголовного процесса.
2.
В к.с. закреплен исчерпывающий перечень
поводов для возбуждения уголовного дела.
Здесь же говорится о фактических
основаниях для возбуждения уголовного
дела. "Для возбуждения уголовного дела",
то есть для принятия решения (решения о
возбуждении уголовного дела), которым
завершается, а не начинается одноименная
стадия. В анализируемой статье приведены
наименование поводов и общая
характеристика фактических оснований,
но не для начала уголовного процесса, а
для окончания первоначальной его
стадии.
3.
В к.с. даже не упоминается о поводе и
основании для начала уголовного
процесса. Тем не менее именно ее
содержание позволяет нам определиться с
понятиеобразующими признаками всех
названных уголовно-процессуальных
институтов.
4.
Иначе говоря, всесторонне и полнообъемно
уяснить содержание к.с. можно, лишь
досконально разобравшись с каждым из
понятий, признаки которых закреплены в
рассматриваемой норме права. Речь идет о
понятиях:
- повод для начала уголовного
процесса;
- повод для возбуждения уголовного
дела;
- фактическое основание для начала
уголовного процесса;
- фактическое основание для
возбуждения уголовного дела.
5.
В комментариях к ст.140 УПК других авторов
не уделяется должного внимания общим
понятиеобразующим признакам каждого из
названных явлений. Л.Н. Масленникова,
например, отсылает правоприменителя к
комментарию п.43 ст.5 УПК, хотя в нем вообще
отсутствуют какие-либо разъяснения. В других комментариях к ст.140 УПК
приводится характеристика не поводов и
оснований для возбуждения уголовного
дела, а содержание первоначальной стадии
уголовного процесса, этапов, ее
составляющих
. В редких случаях дается лишь
определение понятиям повода и
основания
.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юристъ, 2002. -
С.81, 297.
См., к примеру: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция... -
С.263; и др.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: ТК "Велби". -
С.208.
6.
Уже только поэтому в комментарии к к.с.
необходим подробный анализ каждого из
вышеназванных понятий в отдельности.
Начнем с повода для возбуждения
уголовного дела.
7.
Анализ формулировок, использованных
законодателем в ч.1 к.с., с учетом
содержания ст.21, 39, 40, 146, 163 УПК, позволяет
заключить, что в самом общем виде повод
для возбуждения уголовного дела - это
первый источник осведомленности
следователя (дознавателя и др.) о
готовящемся, совершаемом либо
совершенном деянии (последствиях
такового), содержащем уголовно
процессуально значимые признаки
объективной стороны состава какого-либо
преступления.
8.
Другие авторы комментариев к ст.140 УПК
иногда под поводами для возбуждения
уголовного дела понимают совершенно
иные явления. Так, А.Н.Шевчук к ним
относит "сообщение о преступлении,
содержащееся в заявлении о преступлении,
явке с повинной или в ином источнике". Не трудно заметить, что указанным
определением автор ставит знак
равенства, как минимум, между формой
определенного рода юридического факта и
содержанием другого юридического факта,
то есть между поводом для возбуждения
уголовного дела и основанием для начала
уголовного процесса.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция... -
С.263; и др.
9.
Принято считать, что поводы для начала
уголовного процесса ничем не отличаются
от поводов для возбуждения уголовного
дела. Это в принципе правильное суждение
все же требует некоторых дополнительных
разъяснений. Действительно, приведенный
в к.с. перечень источников
осведомленности о специфического рода
деянии (последствиях такового)
ограничивает круг возможных поводов как
для возбуждения уголовного дела, так и
для начала уголовного процесса.
10.
Между тем почти невозможно игнорировать
существующие взаимосвязи формы и
содержания явления. В нашем случае повод
- это форма, а основание - это содержание
явления, именуемого юридический факт. В
одном случае юридический факт,
порождающий начало уголовного процесса,
в другом - возбуждение уголовного дела.
11.
Фактическое основание накладывает свою
специфику на повод, вернее, на содержание
изложенной в нем информации. То, что
достаточно для начала уголовного
процесса, зачастую не может быть
достаточным для принятия решения о
возбуждении уголовного дела.
12.
По внешним ("формальным", а не
"содержательным") характеристикам повод
для начала уголовного процесса и повод
для возбуждения уголовного дела - это
одно и то же. Более того, в ряде случаев на
момент начала уголовного процесса в
поводе к началу уголовного процесса
сразу содержатся основания для
возбуждения уголовного дела (а значит, и
основания для начала уголовного
процесса). Бесспорно, что в такой
ситуации повод для возбуждения
уголовного дела одновременно является и
поводом для начала уголовного процесса.
Или, наоборот, повод для начала
уголовного процесса одновременно служит
поводом для возбуждения уголовного
дела.
13.
Во вводной части постановления о
возбуждении уголовного дела
законодатель хочет видеть сведения
именно о поводе для начала уголовного
процесса, то есть "от кого, когда"
поступило сообщение о преступлении. То
обстоятельство, что указанная
информация согласно закону должна
отражаться в постановлении о
возбуждении уголовного дела, сама за
себя говорит о том, что законодатель не
видит принципиальной разницы между
этими двумя понятиями.
14.
Таким образом, можно сделать вывод, что в
ч.1 к.с. приведен исчерпывающий перечень
поводов не только для возбуждения
уголовного дела, но и для начала
уголовного процесса. Общие же требования
к большинству из поводов закреплены в
ст.141-143 УПК.
15.
Некоторые ученые считают, что для начала
уголовного процесса достаточно одного
повода (без основания). Так, В.Н.Григорьев
пишет, что "начало" возбуждению
уголовного дела как "первому этапу"
уголовного процесса "кладет появление
повода для возбуждения уголовного
дела", что поводы для возбуждения
уголовного дела "порождают
уголовно-процессуальные
правоотношения"
. Можно ли признать безупречной
такую позицию? Думается, нет. Заявление,
поступившее в орган предварительного
расследования, может вообще не иметь
ничего общего ни с преступлением, ни даже
с каким-либо иным общественно опасным
деянием (общественно опасными
последствиями). В нем упоминание о
признаках преступления может просто
отсутствовать.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Экзамен XXI, 2002.
- С.309.
См.: Там же. - С.312.
16.
Такой повод не должен иметь следствием
начало уголовного процесса. На практике
между тем пусть даже и редко, но все же
имели место случаи производства
предварительной проверки, а также
вынесения постановлений об отказе в
возбуждении уголовного дела и по таким
"происшествиям". Автору встречались
материалы с постановлением об отказе в
возбуждении уголовного дела, собранные в
связи с горением мусора в урне, или
поступлением в орган внутренних дел
заявления о беспокойствах жителей
многоквартирного дома, вызванных
тараканами.
17.
Позиция процессуалистов, полагающих
возможным осуществление
уголовно-процессуальной деятельности в
связи с поступлением в компетентный
орган повода (без основания), может
привести на практике к пустой трате
времени - к осуществляемой в порядке ст.144
УПК предварительной проверке заявлений
(сообщений), в которых о преступлении
даже не упоминалось.
18.
Уголовный процесс начинается при
наличии предусмотренного законом повода
и основания для начала уголовного
процесса. Недаром бывший заместитель
начальника "Главного управления МВД
РФ" Т.Н.Москалькова отмечала, что
"поводы к возбуждению уголовного дела
должны содержать информацию о наличии
данных, указывающих на признаки
преступления. Только в этом случае они
могут служить основанием к проверке". Под
проверкой профессор Т.Н.Москалькова
подразумевает проверку, о которой идет
речь в ст.144 УПК. А это значит, что на
момент возникновения
уголовно-процессуальных правоотношений
она считает необходимым наличие не
только повода, но и оснований для начала
уголовного процесса
.
Наверное, в источник (см.:
Научно-практический комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу... - М.:
Спарк, 2002. - С.2), из которого взята
информация о должности автора, закралась
опечатка. Скорее всего, автор является
заместителем начальника Главного
правового управления МВД России.
См.: Научно-практический
комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу... - М.: Спарк, 2002. - С.292.
19.
Без повода и основания не может быть
возбуждено и уголовное дело.
Постановление о возбуждении уголовного
дела выносится, когда следователь
(дознаватель и др.) располагают одним из
предусмотренных к.с. поводом и
фактическим основанием для возбуждения
уголовного дела. Данное правило
действует при соблюдении
предусмотренных УПК условий, касающихся
отсутствия фактических оснований отказа
в возбуждении уголовного дела и др.
20.
В литературе высказано мнение о
возможности наличия нескольких поводов
для возбуждения уголовного дела
одновременно. Действительно, в одном и том же
материале предварительной проверки
могут присутствовать, к примеру, и
заявление о преступлении, и явка с
повинной. Между тем в каждом материале
проверки (уголовном деле) есть лишь один
повод для возбуждения уголовного дела.
Это тот источник сведений об уголовно
процессуально значимых признаках
преступления, который первым поступил в
распоряжение компетентного возбудить
уголовное дело органа (должностного
лица). Именно он должен быть отражен в
вводной части постановления о
возбуждении уголовного дела. Недаром
повод для возбуждения уголовного дела
ученые называют "первым моментом",
"побудительным началом"
уголовно-процессуальной деятельности
.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция... -
С.263; и др.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Экзамен XXI, 2002.
- С.310.
21.
Все остальные документы, даже если они
оформлены с соблюдением правил,
предусмотренных ст.140-143 УПК, ни поводами
для возбуждения уголовного дела, ни тем
более поводами для начала уголовного
процесса в данном, одном, конкретно
взятом уголовном процессе (уголовном
деле) признаны быть не могут. Повод
всегда один, потому что когда имеется два
источника осведомленности о
происшествии, какой-то из них будет
вторым.
22.
Законом урегулирован порядок приема
поводов для возбуждения уголовного дела
(поводов для начала уголовного процесса),
о которых идет речь в п.п.1-3 ч.1 к.с. Он
будет подробно разъяснен в комментариях
к ст.ст.141-143 УПК. В то же время
законодатель лишь объявляет наличие
двух других поводов - предусмотренных п.4
ч.1 и ч.1.1 к.с. Между тем они довольно
специфичны и требуют дополнительных
пояснений.
23.
Внесением в ч.1 к.с. пункта 4 законодатель
нарушил логическое правило
соразмерности деления. По крайней мере,
при существующей редакции пункта 3 ч.1
ст.140 и ст.143 УПК пункт 4 ч.1 к.с. является
"лишним членом деления" всех поводов для
возбуждения уголовного дела на
отдельные разновидности
соответствующих источников
информации.
24.
Но не только данную логическую ошибку
допустил законодатель. Согласно
логическим правилам деления члены
деления должны исключать друг друга. В
нашей же ситуации деление, результаты
которого мы видим в действующей редакции
ч.1 к.с., нарушает это правило.
25.
Постановление прокурора о направлении
соответствующих материалов в орган
предварительного расследования для
решения вопроса об уголовном
преследовании не является заявлением о
преступлении и явкой с повинной, таким
образом, уже исходя из редакции ст.143 УПК,
оно является разновидностью "сообщения о
совершенном или готовящемся
преступлении, полученного из иных
источников, чем указанные в статьях 141 и
142" УПК. А сообщение о совершенном или
готовящемся преступлении, полученное из
иных источников, как самостоятельный
повод для возбуждения уголовного дела,
предусмотрено п.3 ч.1 к.с.
26.
В то же время нам известно, что данная
неточность законодателя вынудила МВД РФ
отнести и постановление прокурора о
направлении соответствующих материалов
в орган предварительного расследования
для решения вопроса об уголовном
преследовании; и поручение прокурора
(руководителя следственного органа) о
проведении проверки по сообщению о
преступлении, распространенному в
средствах массовой информации; и даже
рапорт сотрудника органов внутренних
дел об обнаружении признаков
преступления; к числу "заявлений о
преступлении" (п.16.1.1 Административного
регламента Министерства внутренних дел
Российской Федерации предоставления
государственной услуги по приему,
регистрации и разрешению в
территориальных органах Министерства
внутренних дел Российской Федерации
заявлений, сообщений и иной информации о
преступлениях, об административных
правонарушениях, о происшествиях). Но такой подход еще больше не
соответствует той классификации поводов
для возбуждения уголовного дела, которая
сформулирована законодателем и
закреплена в ч.1 к.с. Он совершенно не
соответствует таковой.
См.: Об утверждении
Административного регламента
Министерства внутренних дел Российской
Федерации предоставления
государственной услуги по приему,
регистрации и разрешению в
территориальных органах Министерства
внутренних дел Российской Федерации
заявлений, сообщений и иной информации о
преступлениях, об административных
правонарушениях, о происшествиях: Приказ
МВД России от 1 марта 2012 года N 140 // Рос.
газета. - 2012. 1 августа.
27.
Он не снимает вопроса: если законодатель
выделил в качестве самостоятельного
повода для возбуждения уголовного дела
постановление о направлении
соответствующих материалов в орган
предварительного расследования для
решения вопроса об уголовном
преследовании, почему он не сделал того
же с поручением прокурора о проведении
проверки по сообщению о преступлении,
распространенному в средствах массовой
информации? Чем же друг от друга данные
документы так уж принципиально
отличаются, что искомое постановление
нельзя считать разновидностью сообщения
о совершенном или готовящемся
преступлении, полученного из иных
источников (п.3 ч.1 ст.140 УПК), а поручение
можно? Да ничем.
28.
Вряд ли кто-то сможет найти логически
последовательное обоснование
противоположной точки зрения. Как бы ни
именовался направленный прокурором
следователю (дознавателю и др.) документ,
в котором содержатся сведения о
признаках объективной стороны состава
преступления, при существующей редакции
п.3 ч.1 ст.140 и ст.143 УПК он является
разновидностью повода для возбуждения
уголовного дела, предусмотренного п.3 ч.1
ст.140 УПК. А постановление прокурора о
направлении материалов для решения
вопроса об уголовном преследовании в
настоящее время одновременно является
еще и поводом для возбуждения уголовного
дела, предусмотренным п.4 ч.1 ст.140 УПК.
29.
Следующий вопрос, который требует
ответа: необходимо ли составлять рапорт
об обнаружении признаков преступления
при принятии сообщения о преступлении,
предусмотренного п.4 ч.1 ст.140 УПК
(постановления прокурора о направлении
соответствующих материалов в орган
предварительного расследования для
решения вопроса об уголовном
преследовании по фактам выявленных
прокурором нарушений уголовного
законодательства)? Статья 143 УПК гласит:
"Сообщение о совершенном или готовящемся
преступлении, полученное из иных
источников, чем указанные в статьях 141 и
142 настоящего Кодекса, принимается лицом,
получившим данное сообщение, о чем
составляется рапорт об обнаружении
признаков преступления". Ее редакция
осталась неизменной. Поэтому ответ на
поставленный вопрос однозначен - в ходе
принятия следователем (руководителем
следственного органа, руководителем
либо членом следственной группы,
следователем-криминалистом)
постановления прокурора о направлении
соответствующих материалов в орган
предварительного расследования для
решения вопроса об уголовном
преследовании должен быть составлен
рапорт об обнаружении признаков
преступления.
30.
Но кто и когда его обязан оформлять?
Возможно мнение - следователь
(руководителем следственного органа,
руководителем либо членом следственной
группы, следователем-криминалистом), к
которому поступило постановление
прокурора о направлении соответствующих
материалов в орган предварительного
расследования для решения вопроса об
уголовном преследовании. Согласны, что
именно по этому пути могла бы пойти
практика. Но вот последовательна ли она,
исходя из того, что уголовного процесса
не должно быть до его начала? Попробуем
обосновать позицию, которая, по нашему
мнению, позволила бы сгладить выявленные
нами острые углы действующего
уголовно-процессуального и в том числе
ведомственного института принятия
заявлений (сообщений) о преступлении. Она
тесно связана с ответом на вопрос, кто в
ситуации поступления сообщения о
преступлении прокурору должен оформлять
рапорт об обнаружении признаков
преступления.
31.
В соответствии с ч.1 ст.37 УПК прокурор сам
осуществляет уголовное преследование.
Это его обязанность, обусловленная, в том
числе принципом публичности российского
уголовного процесса. Поэтому
закономерен вопрос, не является ли
нарушением данного принципа направление
прокурором в орган предварительного
расследования материалов для решения
вопроса об уголовном преследовании по
фактам выявленных им нарушений
федерального законодательства без
предварительного оформления рапорта об
обнаружении признаков преступления?
32.
Что же собирание таких материалов
осуществляется вне уголовного процесса?
Тогда к какому виду деятельности следует
отнести предусмотренное ч.2 ст.144 УПК
требование прокурора о передаче
документов и материалов и, более того,
поручение органу дознания осуществить
проверку распространенного в средствах
массовой информации сообщения о
преступлении? Что здесь является поводом
для возбуждения уголовного дела и что
должно оформляться рапортом: сообщение,
распространенное в средствах массовой
информации, или же "поручение" прокурора,
которое, впрочем, может быть оформлено и
в виде постановления о направлении
соответствующих материалов в орган
предварительного расследования для
решения вопроса об уголовном
преследовании?
33.
Если первое, то по поводу получения
прокурором сообщения о совершенном или
готовящемся преступлении, полученного
из иных источников, чем указанные в
ст.ст.141 и 142 УПК, и должен составляться
рапорт об обнаружении признаков
преступления. Причем это и есть повод
начала уголовного процесса.
Соответственно его оформление должно
предшествовать не только поручению
(постановлению о направлении
соответствующих материалов в орган
предварительного расследования для
решения вопроса об уголовном
преследовании), но и направлению
редакции (главному редактору) средства
массовой информации требования о
передаче документов (материалов и др.).
Нельзя реализовывать
уголовно-процессуальные права, в том
числе давать уголовно-процессуальное
поручение, до того, как начался сам
уголовный процесс, до того как у
компетентного начинать уголовный
процесс органа (должностного лица)
появился соответствующий повод.
34.
Зачем нужно это уточнение? Да затем, что,
предоставив прокурору право поручать
органу дознания проверку сообщения о
преступлении, распространенного в
средствах массовой информации (выносить
постановление о направлении
соответствующих материалов в орган
предварительного расследования для
решения вопроса об уголовном
преследовании), законодатель тем самым
наделил самого прокурора возможностью
начинать уголовно-процессуальные
отношения, а значит и правом оформлять
соответствующий повод, если не сказать
(учитывая принцип публичности
российского уголовного процесса)
возложил на него соответствующую
обязанность.
35.
До начала уголовного процесса нет
участников уголовного процесса, то есть,
по сути, нет органа предварительного
расследования и прокурора, как
субъектов, наделенных
уголовно-процессуальными правами
(обязанностями), а тем более, реализующих
эти права (обязанности). В ситуации же,
упомянутой в ч.2 ст.144 УПК, есть участники
уголовно-процессуальной деятельности -
прокурор, орган дознания, редакция,
главный редактор средства массовой
информации и др.
36.
Думается, приведенные аргументы
указывают на наличие у прокурора не
только права, но и обязанности, в случае
поступления к нему сообщения о
совершенном или готовящемся
преступлении, полученного из иных
источников, чем указанные в ст.ст.141 и 142
УПК, оформлять рапорт об обнаружении
признаков преступления, не дожидаясь,
когда за него это сделает кто-то другой. И
это всего-навсего одна из самых
незначительных форм реализации
предоставленного ему полномочия -
осуществлять уголовное преследование.
37.
Повод для возбуждения уголовного дела
должен быть закреплен в одном из
документов, предусмотренных ст.ст.141-143
УПК. Исходя из этой аксиомы, в
рассматриваемой ситуации должен быть
составлен рапорт об обнаружении
признаков преступления. Затем прокурор
при наличии к тому фактических оснований
такой рапорт обязан передать в
соответствии с п.3 ч.1 ст.145 УПК по
подследственности в орган
предварительного расследования для
осуществления предусмотренной ст.144 УПК
предварительной проверки сообщения о
преступлении.
38.
Некоторые ведомственные нормативные
акты требуют в такой ситуации
регистрировать не рапорт об обнаружении
признаков преступления, а само
постановление прокурора о направлении
соответствующих материалов в орган
предварительного расследования для
решения вопроса об уголовном
преследовании по фактам выявленных
прокурором нарушений уголовного
законодательства. Соответствующее
правило следует, к примеру, из п.3
Инструкции о порядке приема, регистрации
и проверки сообщений о преступлении в
следственных органах (следственных
подразделениях) системы Следственного
комитета Российской Федерации". Но это уже не
уголовно-процессуальное, а
ведомственное требование.
См.: О порядке приема,
регистрации и проверки сообщений о
преступлении в следственных органах
(следственных подразделениях) системы
Следственного комитета Российской
Федерации: Приказ Следственного
комитета РФ от 3 мая 2011 года N 72.
39.
Теперь последовательно было бы
приступить к разъяснению положений ч.2
к.с. Исходя из буквального толкования
данной нормы, можно сделать вывод, что в
ней говорится об основании для
возбуждения уголовного дела. Между тем в
ней речь идет лишь о фактических
основаниях для возбуждения уголовного
дела. Юридическим основанием для
возбуждения уголовного дела признается
должным образом оформленное
постановление о возбуждении уголовного
дела. Характеристике данного
процессуального документа посвящена
ст.146 УПК. Для начала уголовного процесса
юридического основания законом не
предусмотрено.
40.
Если поводы к началу и окончанию стадии
возбуждения уголовного дела - это
равнообъемные понятия, то фактическое
основание для возбуждения уголовного
дела обычно не может быть таким же, как
фактическое основание для начала
уголовного процесса.
41.
В ч.2 к.с. дословно отмечено, что
"основанием для возбуждения уголовного
дела является наличие достаточных
данных, указывающих на признаки
преступления". Помимо необходимости
разграничения фактического основания
для возбуждения уголовного дела и
фактического основания для начала
уголовного процесса, вышеприведенная
формулировка порождает еще два вопроса:
о каких признаках идет речь в данной
части статьи и что значит "достаточные
данные"? Начнем с ответа на вопрос, что
представляет собой понятие "признаки
преступления" в том значении, которое
использовано законодателем при
формулировании к.с.?
42.
Признаки преступления - это
уголовно-правовое понятие, используемое
в двух значениях: понятиеобразующие
признаки преступления и признаки
состава преступления. Чаще всего, говоря
о признаках преступления применительно
к характеристике фактических оснований
для возбуждения уголовного дела,
процессуалисты употребляют понятие
"признаки состава преступления". Но
последовательно ли использование
данного термина без каких-либо
дополнительных уточнений для
характеристики фактических оснований
возбуждения уголовного дела? Думается,
что нет, по двум причинам. Во-первых,
говоря вообще о признаках состава
преступления, процессуалисты заставляют
правоприменителя думать, что
возбуждение уголовного дела возможно
только при наличии такового (наличии
всех признаков состава преступления). Во-вторых, отсутствие
конкретизации, о каких признаках состава
преступления идет речь, приводит к
абсурдному по своей сути выводу, что
достаточные данные о любых признаках
состава преступления есть фактическое
основание для возбуждения уголовного
дела.
То, что уголовное дело
возбуждается лишь при установлении
наличия всех элементов состава
преступления, - давнее заблуждение
некоторых процессуалистов. См., к
примеру: Сергеев К.А. Планирование
расследования / К.А.Сергеев, Л.А.Соя-Серко,
Н.А.Якубович. - М., 1975. - С.60.
43.
Как известно, признаки состава
преступления подразделяются на четыре
вида (по элементам состава преступления):
признаки субъекта, субъективной стороны,
объекта и объективной стороны. Причем
выявление признаков, как минимум,
субъекта и субъективной стороны без
выявления признаков объективной стороны
состава преступления ни при каких
обстоятельствах само по себе не может
быть признано основанием для
возбуждения уголовного дела. Иначе
положения ч.2 ст.21 УПК, закрепляющие
предъявляемое к следователю
(дознавателю и др.) требование в каждом
случае обнаружения признаков
преступления принимать предусмотренные
УПК меры по установлению события
преступления, изобличению лица или лиц,
виновных в совершении преступления,
можно будет интерпретировать как
необходимость принятия вышеуказанных
мер в каждом случае обнаружения, что лицо
достигло возраста, с момента наступления
которого возможно привлечение его к
уголовной ответственности.
44.
На то, что "для возбуждения уголовного
дела не обязательно наличие данных о том,
кто совершил преступление, - они могут
отсутствовать полностью", обращают
внимание и другие ученые.
См., к примеру: Безлепкин Б.Т.
Комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу... - С.176; и др.
45.
Ни признаки субъекта, ни признаки
субъективной стороны состава
преступления в отрыве от признаков
объективной стороны состава
преступления не имеют никакого значения
для решения вопроса о возбуждении
уголовного дела.
46.
Ни в коем случае нельзя ставить знак
равенства между фактическим основанием
для возбуждения уголовного дела и
наличием достаточных данных обо всех
признаках состава преступления.
47.
В ряде случаев такое толкование ч.2 ст.140
УПК может привести к негативным
последствиям, когда средствами стадии
возбуждения уголовного дела без
принятия решения о возбуждении
уголовного дела будут решаться задачи
стадии предварительного расследования -
установление всех обстоятельств,
перечисленных в ст.73 УПК.
А ранее ее аналога - ч.1 ст.108
УПК.
48.
В стадии возбуждения уголовного дела,
как правило, отсутствует исчерпывающая
информация обо всех признаках состава
преступления. Например, зачастую бывает
неизвестно лицо, совершившее
преступление, не выяснена субъективная
сторона состава преступления и т.п. Если
признать фактическим основанием для
возбуждения уголовного дела состав
преступления, то незаконным станет
каждый случай возбуждения уголовного
дела по нераскрытому преступлению. Ведь
пока не установлено, кто совершил
преступление - нет субъекта,
обязательного признака любого состава
преступления. Вполне может оказаться,
что общественно опасное деяние совершил
невменяемый или лицо, не достигшее 14 лет
(16 лет), и т.п.
49.
Задача установления субъекта и
субъективной стороны состава
преступления стоит перед следующей за
возбуждением уголовного дела стадией -
стадией предварительного расследования.
Только после производства следственных
действий допустимо говорить о какой-либо
степени доказанности вины лица в
совершении преступления. Устанавливать
лицо, совершившее преступление,
средствами предварительной проверки
заявлений, сообщений о преступлении
недопустимо.
50.
Соответственно можно сделать вывод, что
в ч.2 ст.140 УПК под основаниями для
возбуждения уголовного дела понимаются
имеющиеся в распоряжении компетентного
органа достаточные данные, указывающие
на процессуально значимые признаки
объективной стороны состава
преступления. Такой позиции, касаясь
оснований для возбуждения уголовного
дела, придерживается большинство
процессуалистов.
См., например: Безлепкин Б.Т.
Комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу... - С.176-177; и др.
51.
Между тем необходимо обратить особое
внимание на то обстоятельство, что речь
идет не обо всех признаках объективной
стороны состава преступления. Иначе
говоря, достаточные данные о признаках
объективной стороны состава
преступления не всегда являются
фактическими основаниями возбуждения
уголовного дела.
52.
Исходя из структуры объективной стороны
состава преступления, можно говорить о
признаках, характеризующих причины,
последствия, место, время и т.д.
совершенного преступления. Но только две
первые группы, то есть наличие у органов
предварительного расследования
сведений о признаках общественно
опасного деяния и признаках общественно
опасных последствий его совершения,
могут влиять на возникновение того или
иного анализируемого нами
уголовно-процессуального
правоотношения.
53.
Таким образом, в уголовно-правовом
смысле понятие "признаки преступления"
включает все признаки состава
преступления, а в
уголовно-процессуальном смысле, в
смысле, который использован в ч.2 к.с., -
только признаки общественно опасного
деяния и наступивших общественно
опасных последствий. Однако и признак
деяния, и признак последствия
преступления не при любых
обстоятельствах, да и не каждый играет
одинаково важную роль в решении вопросов
о начале уголовного процесса и тем более
о возбуждении уголовного дела.
54.
Наличие одних из них, к примеру:
- "смерть человека";
- "смерть двух или более лиц";
- "массовое уничтожение животного
мира";
- "иные тяжкие последствия"
вне зависимости от одновременного
обнаружения других признаков уже само по
себе предопределяет вступление
компетентного органа, обладающего
сведениями о нем, в
уголовно-процессуальные отношения.
Достаточные данные о наличии таковых к
тому же - фактическое основание
возбуждения уголовного дела. На данную
сложившуюся сорокалетнюю практику
деятельности органов предварительного
расследования обращают внимание и
другие авторы комментариев к ст.140 УПК. К
примеру, Б.Т.Безлепкин отмечает, что "на
практике по каждому случаю крупного
происшествия (пожар, повлекший гибель
людей, крушение на железной дороге,
водном или воздушном транспорте и т.п.)
немедленно возбуждается уголовное
дело". Речь здесь идет о так называемых
существенных уголовно процессуально
значимых признаках объективной стороны
состава преступления.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: ТК "Велби". -
С.208.
55.
Другие - несущественные - уголовно
процессуально значимые признаки (деяния
и последствия) являются подобного рода
фактическими основаниями только при их
бесспорной доказанности и в
определенном сочетании друг с другом.
Несущественными обычно являются
признаки последствий, которые не могут
быть признаны преступными без
установления определенных признаков
деяния. И, наоборот, почти никогда
достаточные данные о признаках деяния
(при предполагаемом материальном
составе преступления) не могут быть
фактическим основанием для возбуждения
уголовного дела без сочетания с
признаками предусмотренных уголовным
законом последствий. Примерами
несущественных уголовно-процессуальных
признаков преступления могут служить:
- причинение минимально значимого
для наступления уголовной
ответственности ущерба;
Этого признака нет только
тогда, когда, без сомнения, размер ущерба,
его мизерный характер сам за себя
говорит об отсутствии в деянии
соответствующего признака
преступления.
- причинение вреда здоровью людей;
- нарушение правил дорожного
движения и др.
56.
Дать исчерпывающий перечень
существенных и несущественных признаков
объективной стороны состава
преступления невозможно. Тем не менее
можно предложить правило, которое в
любой ситуации позволит
правоприменителю выяснить, о каком
(существенном или несущественном)
признаке идет речь. Существенный признак
таковым является, бесспорно. Существуют
и бесспорно несущественные признаки.
Когда же при характеристике признака
возникают сложности по поводу отнесения
его к той или иной группе, его следует
считать несущественным.
57.
В зависимости от характера повода к
началу уголовно-процессуальной
деятельности и обстоятельств
происшествия возможна различная степень
вероятности наличия либо отсутствия в
распоряжении компетентного органа
признаков общественно опасного деяния
или общественно опасного последствия
(существенных и несущественных
признаков). Так, к примеру, заявление
гражданина о совершенной у него краже
может и не подтвердиться. В то время как
письменное сообщение в орган внутренних
дел с приложенным к нему актом
судебно-медицинского
освидетельствования трупа, закрепившим
факт насильственной смерти, в любом
случае предполагает бесспорное наличие
признаков общественно опасных
последствий.
58.
Соответственно по степени
установленности (доказанности)
отраженные в поводе уголовно
процессуально значимые признаки
объективной стороны состава
преступления можно подразделить на:
1)
бесспорно (достоверно) имевшие место;
2)
вероятно имевшие место.
59.
Следует также отметить, что уголовно
процессуально значимые признаки
объективной стороны состава
преступления в поводе могут вообще
отсутствовать - бесспорно отсутствовать.
Вероятное их отсутствие предполагает
также вероятное наличие признаков и
поэтому не требует специального
рассмотрения.
60.
В зависимости от того, данными о наличии
(отсутствии) каких признаков
преступления располагает орган
предварительного расследования -
существенных или несущественных, точно
или вероятно установленных - и в каком
объеме, складывается та или иная
типичная ситуация. Для каждой из таковых
законным будет принятие только одного,
строго определенного процессуального
решения: приступить к предварительной
проверке заявления (сообщения) о
преступлении, возбудить уголовное дело,
отказать в возбуждении уголовного дела
или же вообще не начинать уголовного
процесса.
61.
Закономерные связи между определенным
набором уголовно процессуально значимых
признаков преступлений и наличием или
отсутствием фактического основания для
начала уголовного процесса либо для
возбуждения уголовного дела лучше всего
демонстрируется нижеприводимой
таблицей.
N |
Признаки преступления |
Фактические основания процессуальных решений |
1 |
Бесспорное наличие существенного признака последствий + Бесспорное наличие существенного признака деяния |
Фактическое основание для возбуждения уголовного дела |
2 |
Бесспорное наличие существенного признака последствий + Бесспорное наличие несущественного признака деяния |
Фактическое основание для возбуждения уголовного дела |
3 |
Бесспорное наличие существенного признака последствий + Вероятное наличие существенного признака деяния |
Фактическое основание для возбуждения уголовного дела |
4 |
Бесспорное наличие существенного признака последствий + Вероятное наличие несущественного признака деяния |
Фактическое основание для возбуждения уголовного дела |
5 |
Бесспорное наличие существенного признака деяния + Бесспорное наличие несущественного признака последствий |
Фактическое основание для возбуждения уголовного дела |
6 |
Бесспорное наличие существенного признака деяния + Вероятное наличие существенного признака последствий |
Фактическое основание для возбуждения уголовного дела |
7 |
Бесспорное наличие существенного признака деяния + Вероятное наличие несущественного признака последствий |
Фактическое основание для возбуждения уголовного дела |
8 |
Бесспорное наличие несущественного признака последствий + Бесспорное наличие несущественного признака деяния |
Фактическое основание для возбуждения уголовного дела |
9 |
Бесспорное наличие существенного признака деяния + Отсутствие существенного признака последствий |
Для формального состава преступления - фактическое основание для возбуждения уголовного дела, для материального - фактическое основание для начала уголовного процесса |
10 |
Бесспорное наличие существенного признака деяния + Отсутствие несущественного признака последствий |
Для формального состава преступления - фактическое основание для возбуждения уголовного дела, для материального - фактическое основание для начала уголовного процесса |
11 |
Бесспорное наличие существенного признака последствий + Отсутствие существенного признака деяния |
Фактическое основание для начала уголовного процесса |
12 |
Бесспорное наличие существенного признака последствий + Отсутствие несущественного признака деяния |
Фактическое основание для начала уголовного процесса |
13 |
Бесспорное наличие несущественного признака последствий + Вероятное наличие существенного признака деяния |
Фактическое основание для начала уголовного процесса |
14 |
Бесспорное наличие несущественного признака последствий + Вероятное наличие несущественного признака деяния |
Фактическое основание для начала уголовного процесса |
15 |
Бесспорное наличие несущественного признака деяния + Вероятное наличие существенного признака последствий |
Фактическое основание для начала уголовного процесса |
16 |
Бесспорное наличие несущественного признака деяния + Вероятное наличие несущественного признака последствий |
Фактическое основание для начала уголовного процесса |
17 |
Вероятное наличие существенного признака последствий + Вероятное наличие существенного признака деяния |
Фактическое основание для начала уголовного процесса |
18 |
Вероятное наличие существенного признака последствий + Вероятное наличие несущественного признака деяния |
Фактическое основание для начала уголовного процесса |
19 |
Вероятное наличие существенного признака деяния + Вероятное наличие несущественного признака последствий |
Фактическое основание для начала уголовного процесса |
20 |
Вероятное наличие существенного признака деяния + Отсутствие существенного признака последствий |
Фактическое основание для начала уголовного процесса |
21 |
Вероятное наличие существенного признака деяния + Отсутствие несущественного признака последствий |
Фактическое основание для начала уголовного процесса |
22 |
Вероятное наличие несущественного признака деяния + Вероятное наличие несущественного признака последствий |
Фактическое основание для начала уголовного процесса |
23 |
Отсутствие существенного признака деяния + Бесспорное наличие несущественного признака последствий |
Отсутствие оснований для начала уголовного процесса |
24 |
Отсутствие существенного признака деяния + Вероятное наличие существенного признака последствий |
Отсутствие оснований для начала уголовного процесса |
25 |
Отсутствие существенного признака деяния + Вероятное наличие несущественного признака последствий |
Отсутствие оснований для начала уголовного процесса |
26 |
Отсутствие существенного признака деяния + Отсутствие существенного признака последствий |
Отсутствие оснований для начала уголовного процесса |
27 |
Отсутствие несущественного признака деяния + Бесспорное наличие несущественного признака последствий |
Отсутствие оснований для начала уголовного процесса |
28 |
Отсутствие несущественного признака деяния + Вероятное наличие существенного признака последствий |
Отсутствие оснований для начала уголовного процесса |
39* |
Отсутствие несущественного признака деяния + Вероятное наличие несущественного признака последствий |
Отсутствие оснований для начала уголовного процесса |
| ||
30 |
Отсутствие несущественного признака деяния + Отсутствие существенного признака последствий |
Отсутствие оснований для начала уголовного процесса |
31 |
Отсутствие несущественного признака деяния + Отсутствие несущественного признака последствий |
Отсутствие оснований для начала уголовного процесса |
32 |
Отсутствие существенного признака последствий + Бесспорное наличие несущественного признака деяния |
Отсутствие оснований для начала уголовного процесса |
33 |
Отсутствие существенного признака последствий + Вероятное наличие несущественного признака деяния |
Отсутствие оснований для начала уголовного процесса |
34 |
Отсутствие несущественного признака последствий + Бесспорное наличие несущественного признака деяния |
Отсутствие оснований для начала уголовного процесса |
35 |
Отсутствие несущественного признака последствий + Вероятное наличие несущественного признака деяния |
Отсутствие оснований для начала уголовного процесса |
36 |
Отсутствие несущественного признака последствий + Отсутствие существенного признака деяния |
Отсутствие оснований для начала уголовного процесса |
62.
Здесь в одной колонке приведены все
возможные варианты сочетания уголовно
процессуально значимых признаков
объективной стороны состава
преступления, а в другой - отражено,
какому фактическому основанию данное
сочетание соответствует. В этой же
таблице, начиная с графы под номером 23,
приводятся сочетания наличия и (или)
отсутствия признаков объективной
стороны состава преступления, при
выявлении которых к уголовному процессу
приступать не следует. Отсутствие в
распоряжении компетентного органа
фактических оснований к началу
уголовного процесса не позволяет ему
применять какие-либо
уголовно-процессуальные средства. Это
правило касается законности не только
производства следственных действий, но и
иных предусмотренных ст.144 УПК средств
предварительной проверки.
63.
Приведенная таблица может
использоваться лишь с учетом требований,
закрепленных в ст.20, 24, 146 и ч.4 ст.147 УПК. В
ст.20 УПК закреплено специальное условие,
касающееся возбуждения уголовных дел
частного и частно-публичного обвинения, -
необходимость специального заявления
потерпевшего. Статья 24 УПК содержит
перечень оснований отказа в возбуждении
уголовного дела - обстоятельств,
бесспорное наличие которых в
большинстве случаев налагает на
следователя (дознавателя и др.)
обязанность вынести постановление об
отказе в возбуждении уголовного дела. В
ч.4 ст.147 УПК закреплены процедурные
требования к порядку принятия и
оформления решения о возбуждении
уголовного дела, главное из которых
связано с тем, что при отсутствии
заявления потерпевшего или его
законного представителя самостоятельно
принять решение о возбуждении
уголовного дела частно-публичного
обвинения дознаватель вправе лишь с
согласия прокурора.
64.
Из приведенной таблицы видно, что
бесспорное наличие в деянии одного из
существенных признаков объективной
стороны состава преступления, как
правило, требует возбуждения уголовного
дела (N 1-7). Исключение составляют лишь те
случаи, когда одновременно с
существенным признаком из повода
следует точно установленное отсутствие
признаков общественно опасного деяния, а
по материальным составам преступления
также - бесспорное отсутствие признаков
общественно опасных последствий (N 9-12).
К подобного рода выводу
процессуалисты приходили и ранее. См.:
Кукушкин Ю.А. Нерешенные вопросы
предварительного следствия по делам о
пожарах // Вопросы совершенствования
следственной работы: Сб. 1. - М., 1970. - С.73; и
др.
65.
На первый взгляд, кажется, что в
приведенной ситуации нет оснований
начала уголовного процесса, так как в
поводе сообщается о деянии, в котором
явно отсутствует состав преступления.
Однако в приведенной ситуации основания
начала уголовного процесса все же
имеются, компетентные органы обязаны
приступить к предварительной проверке
заявления (сообщения) о подобного рода
происшествии уже только потому, что в
поводе содержатся бесспорно
установленные уголовно процессуально
значимые существенные признаки
общественно опасных последствий, а по
материальным составам - и бесспорно
установленные уголовно процессуально
значимые существенные признаки деяния.
66.
Здесь должно действовать правило
наличие в поводе бесспорно
установленного уголовно процессуально
значимого существенного признака
объективной стороны состава
преступления имеет следствием, как
минимум, начало уголовного процесса.
Отказ в возбуждении уголовного дела -
предусмотренное законом, а значит
законное, процессуальное решение. И
поэтому то обстоятельство, что после
производства предварительной проверки
заявления (сообщения), скорее всего,
необходимо будет вынести указанное
решение, ничего не меняет.
67.
Точно установленное наличие пары
несущественных признаков преступления
предполагает наличие фактических
оснований для возбуждения уголовного
дела. В такой ситуации сразу же должно
быть принято решение о возбуждении
уголовного дела без производства
предварительной проверки (N 8). Когда же
наличие одного из несуществуенных
признаков, существенного признака
последствий (за исключением случаев,
когда одновременно установлено
бесспорное отсутствие второго уголовно
процессуально значимого признака
объективной стороны состава
преступления) либо существенного
признака деяния установлено вероятно,
налицо фактические основания к началу
уголовного процесса (N 13-22).
Соответственно следует приступить к
предварительной проверке заявления
(сообщения) о преступлении. Если же к
окончанию срока проверки вероятность
наличия признаков преступления не
отпадет, должно быть возбуждено
уголовное дело.
68.
Во всех других ситуациях при бесспорном
отсутствии в деянии, о котором стало
известно следователю (дознавателю и др.),
одного и тем более двух уголовно
процессуально значимых признаков
объективной стороны состава
преступления, уголовно-процессуальных
отношений не возникает. В таком поводе
отсутствует не только фактическое
основание для возбуждения уголовного
дела, но и фактическое основание для
начала уголовного процесса. Это значит,
что в поводе нет "признаков преступления"
в том смысле этого слова, который заложен
в него законодателем частью 2 к.с. (N 23-36).
Такого рода сообщения должны
учитываться в Книге учета заявлений
(сообщений) о преступлениях, об
административных правонарушениях и
происшествиях (КУСП) обычно лишь при
наличии в деянии, о котором идет речь в
заявлении (сообщении), признаков
административного проступка. По
результатам их рассмотрения может быть
вынесено решение:
- о возбуждении дела об
административном правонарушении;
- о вынесении определения об отказе
в возбуждении дела об административном
правонарушении;
- о приобщении заявления (сообщения)
о происшествии к материалам ранее
зарегистрированного сообщения о том же
происшествии;
- о приобщении к материалам
специального номенклатурного дела;
- о передаче заявления в
подразделение делопроизводства и
режима.
См.: Об утверждении
Административного регламента
Министерства внутренних дел Российской
Федерации предоставления
государственной услуги по приему,
регистрации и разрешению в
территориальных органах Министерства
внутренних дел Российской Федерации
заявлений, сообщений и иной информации о
преступлениях, об административных
правонарушениях, о происшествиях: Приказ
МВД России от 1 марта 2012 года N 140 // Рос.
газета. - 2012. 1 августа.
69.
Теперь необходимо выяснить, что же
понимается под термином "достаточные
данные"?
70.
В юридической литературе высказано
мнение, что под основаниями для
возбуждения уголовного дела понимаются
"те фактические данные, которые
указывают на совершение преступления". Защитниками данного подхода к
определению понятия фактических
оснований для возбуждения уголовного
дела на первое место по значимости
выдвигается наличие данных, а не
достаточность последних. Такое
утверждение небезупречно.
См.: Бажанов М.И. Производство
дознания в органах милиции / М.И.Бажанов,
А.Д.Коган. - Харьков, 1956. - С.9; и др.
71.
Данные, содержащие в себе признаки
преступления, имеются и при наличии
фактических оснований к началу стадии
возбуждения уголовного дела. В части же 2
к.с. речь идет о фактических основаниях
завершения таковой, то есть, как минимум,
о чем-то другом. Иначе мы вынуждены будем
поставить знак равенства между
фактическим основанием начала стадии
возбуждения уголовного дела и
фактическим основанием начала следующей
стадии уголовного процесса - стадии
предварительного расследования, что
представляется неверным.
72.
Действительно, на момент начала
уголовного процесса может сложится
ситуация, когда компетентные органы
сразу будут обладать фактическими
основаниями к возбуждению уголовного
дела. Но наличие в УПК статьи 144 и ее
содержание указывают на то, что
законодателем предусмотрена и иная
возможность. Речь идет о ситуации, когда
для установления "достаточных данных,
указывающих на признаки преступления"
"дознавателю, органу дознания,
следователю" предоставляется время.
Соответственно в этом случае уголовный
процесс начинается, когда еще нет
фактических оснований для возбуждения
уголовного дела, но есть основания для
начала уголовного процесса. По итогам
предварительной проверки заявления
(сообщения) о преступлении могут
появиться и фактические основания для
возбуждения уголовного дела. Но только
после производства предварительной
проверки. Это говорит о том, что между
фактическими основаниями для начала
уголовного процесса и фактическими
основаниями для возбуждения уголовного
дела законодатель видит разницу.
73.
Основания для возбуждения уголовного
дела находятся, если так можно сказать,
на более высоком уровне формирования
результатов уголовно-процессуальной
деятельности. Данный уровень
определяется не только наличием
каких-либо сведений о возможном
совершении преступления, а непременно
"достаточным" наличием таковых для
возбуждения уголовного дела.
74.
"Достаточными" данные становятся после
того, как в распоряжении компетентного
возбудить уголовное дело органа
появится такая совокупность материалов
(доказательств), которая порождает
достоверное знание о бесспорном наличии
в поводе процессуально значимых
признаков объективной стороны состава
преступления. Обычно достаточные данные
появляются в результате проведения
предварительной проверки заявления
(сообщения) о преступлении, но иногда они
могут содержаться и непосредственно в
поводе для начала уголовного процесса.
75.
Мы охарактеризовали все элементы
понятия "фактические основания для
возбуждения уголовного дела", о котором
идет речь в ч.2 к.с. Осталось изложить
несколько дополнительных характеристик
отличающегося от него понятия "основания
для начала уголовного процесса".
76.
Юридического основания -
предусмотренного УПК письменного
документа, в котором бы отражалось
решение о начале уголовного процесса, -
законом не предусмотрено. Под основанием
для начала уголовного процесса
понимается соответствующее фактическое
основание.
77.
Фактическое основание для начала
уголовного процесса имеет место в случае
вероятности присутствия в происшествии,
о котором идет речь в поводе, уголовно
процессуально значимых признаков
объективной стороны состава
преступления. Любая степень вероятности
наличия общественно опасного деяния или
общественно опасных последствий должна
(при наличии предусмотренного ч.1 к.с.
повода) порождать возникновение
уголовно-процессуальных правоотношений,
содержанием которых и является
уголовно-процессуальная деятельность
(уголовный процесс).
78.
Более прикладная форма разъяснения
данного положения может выглядеть
следующим образом. Если в компетентный
орган поступило, к примеру, заявление о
бесспорном совершении общественно
опасного деяния, по результатам его
рассмотрения указанный орган обязан
принять и оформить одно из решений - о
возбуждении уголовного дела или об
отказе в возбуждении. Бездействие,
выразившееся в невынесении в указанной
ситуации одного из вышеприведенных
постановлений, само содержит в себе
признаки общественно опасного деяния.
79.
Дополнение к.с. частью 1.1, с одной стороны,
не прибавляет к закрепленному в ч.1 к.с.
перечню поводов для возбуждения
уголовного дела (начала уголовного
процесса) новых разновидностей. С другой
стороны, вычленяет специфический подвид
сообщений о совершенном или готовящемся
преступлении, полученных из иных
источников, - материалы о преступлении,
предусмотренном ст.ст.198-199.1 или ст.199.2 УК,
которые направлены в орган
предварительного расследования
налоговыми органами в соответствии с
законодательством о налогах и сборах.
Последние являются единственно
возможным поводом, как для возбуждения
уголовного дела, так и для начала
уголовного процесса в отношении
общественно опасных деяний с признаками
объективной стороны состава
преступления, предусмотренного
ст.ст.198-199.1 или ст.199.2 УК. То есть только в
нем могут содержаться как фактические
основания для возбуждения уголовного
дела, так и для начала уголовного
процесса в отношении деяния, содержащего
уголовно процессуально значимые
признаки состава преступления,
предусмотренном ст.ст.198-199.1 или ст.199.2
УК.
80.
Поступившие из налогового органа
рассматриваемые материалы - это
специальный повод - источник
осведомленности не о любом ("каком-либо",
как указано выше в нашем определении
повода для возбуждения уголовного дела)
преступлении, а только о том, состав
которого предусмотрен ст.ст.198-199.1 или
ст.199.2 УК. Причем дополнение к.с. частью 1.1
одновременно лишило заявления о
преступлении, сообщения о совершенном
или готовящемся преступлении,
полученные из иных источников,
постановления прокуроров о направлении
соответствующих материалов в орган
предварительного расследования для
решения вопроса об уголовном
преследовании и даже явки с повинной
возможности считаться (становиться)
поводом не только для возбуждения
уголовного дела, но и для начала
уголовного процесса по любому
преступлению. Указанные поводы для
возбуждения уголовного дела (начала
уголовного процесса) стали источниками
осведомленности следователя
(дознавателя и др.) о готовящемся,
совершаемом либо совершенном деянии
(последствиях такового), содержащем
уголовно процессуально значимые
признаки объективной стороны состава не
любого преступления, а лишь какого-либо
преступления, помимо предусмотренных
ст.ст.198-ст.199.2 УК.
81.
В настоящее время у признаков
объективной стороны разных составов
преступлений отличаться могут и поводы
для возбуждения. Таким образом
законодатель не только усложнил
процедуру возбуждения уголовных дел о
преступлениях, предусмотренных
ст.ст.198-199.2 УК. Под видом расширения числа
поводов для возбуждения уголовного дела,
по сути, им сокращена область покрытия
выявленных признаков объективной
стороны состава преступления
действующей ранее системой поводов для
возбуждения уголовного дела (начала
уголовного процесса). Помимо того, в
уголовно-процессуальное
правоприменение введены особые
фактические основания для возбуждения
уголовного дела (начала уголовного
процесса), которые будут отсутствовать,
если об их наличии орган
предварительного следствия узнал не от
налогового органа.
82.
В настоящее время, после вступления в
силу Федерального закона от 6 декабря 2011
года N 407-ФЗ "О внесении изменения в статьи
140 и 241 Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации" не только
прокурор, выявивший соответствующее
преступление, не имеет собственных
средств, позволяющих ему инициировать
производство предварительного
расследования по факту совершения
преступления, предусмотренного
ст.ст.198-199.1 или или ст.199.2 УК. Само лицо,
совершившее преступление,
предусмотренное ст.ст.198-199.1 или ст.199.2 УК
явившись с повинной, не сможет поднять
вопрос о возбуждении по данному факту
уголовного дела. В этой связи его явка с
повинной может быть не зарегистрирована.
Как следствие тому явившийся с повинной
лишается возможности на документальное
подтверждение наличия факта его явки с
повинной, который согласно п."и" ч.1 ст.61 УК
признается смягчающим наказание
обстоятельством.
83.
Не менее значим тот факт, что Федеральным
законом от 6 декабря 2011 года N 407-ФЗ
ущемлены возможности прокуратуры
(прокурора). Мало того, что после
вступления в силу Федерального закона от
5 июля 2007 года N 87-ФЗ прокурор был лишен
права возбуждения уголовных дел, теперь
орган предварительного расследования
может не реагировать и на его
постановление о направлении
соответствующих материалов в орган
предварительного расследования для
решения вопроса об уголовном
преследовании, если в них сообщается о
таком преступлении в сфере
экономической деятельности, как
преступление, предусмотренное
ст.ст.198-199.1 или ст.199.2 УК
84.
Есть и другие следствия из данного
новшества. Лицо, заявившее о совершении
преступления, предусмотренного
ст.ст.198-199.1 или ст.199.2 УК, лишается
уголовно-процессуальных прав заявителя.
Существенно затруднена его возможность
воспользоваться и правами, которые
предусмотрены ведомственными
нормативными актами и касаются порядка
приема и регистрации заявления о
преступлении, предусмотренном
ст.ст.198-199.1 или ст.199.2 УК. Так как его
заявление о такого рода преступлении не
является поводом для возбуждения
уголовного дела (начала уголовного
процесса), скорее всего, поступившее в
следственный орган (следственное
подразделение) системы Следственного
комитета РФ соответствующее заявление
не будет зарегистрировано как заявление
о преступлении, как следствие тому
заявителю не будет выдан
талон-уведомление, ему не сообщат о
принятом по его заявлению о преступлении
решении.
85.
После вступления в силу Федерального
закона от 6 декабря 2011 года N 407-ФЗ, если
следователю (дознавателю и др.) поступило
заявление, явка с повинной о
преступлении, предусмотренном
ст.ст.198-199.1 или ст.199.2 УК, либо любой иной
повод для возбуждения по такого рода
факту помимо материала, направленного
налоговыми органами в соответствии с
законодательством о налогах и сборах,
орган предварительного расследования не
только не вправе возбуждать уголовное
дело (так как отсутствует
предусмотренный законом повод для
возбуждения уголовного дела), он не
должен принимать такое заявление
(сообщение) о преступлении,
предусмотренном ст.ст.198-199.1 или ст.199.2 УК,
и производить по нему предварительную
проверку.
86.
Остается открытым вопрос о регистрации
подобного рода заявлений о происшествии.
В системе Следственного комитета РФ они
вполне на законных основаниях могут не
регистрироваться. Там регистрации
подлежат лишь заявления (сообщения) о
преступлении. А тот факт, что до
получения от налогового органа
материала о преступлении,
предусмотренном ст.ст.198-199.1 или ст.199.2 УК,
орган предварительного расследования не
имеет повода для возбуждения уголовного
дела, вполне последовательно
расценивать следующим образом - до
поступления указанного материала
формально нет и самого преступления,
предусмотренного ст.ст.198-199.2 УК. Как до
поступления заявления о преступлении
частного обвинения (возбуждения
уголовного дела руководителем
следственного органа, следователем, либо
с согласия прокурора дознавателем в
порядке ч.4 ст.20 УПК) нет преступления, так
и в случае с получением следователем
(дознавателем и др.) лишенного
уголовно-процессуального значения
источника информации о преступлении,
предусмотренном ст.ст.198-199.1 или ст.199.2 УК,
не будет не только повода для
возбуждения уголовного дела, по сути, не
будет и самого преступления.
87.
В системе же органов внутренних дел
регистрации подлежат сообщения о
происшествиях. В случае же поступления
не от налогового органа заявления
(сообщения) о предусмотренном ст.ст.198-199.1
или ст.199.2 УК преступлении, сообщение о
происшествии все же имело место.
Соответственно оно и подлежит
регистрации. Иначе говоря, в разных
ведомствах неодинаково урегулирован
порядок, условия и т.п. регистрации
рассматриваемого вида сообщений о
преступлении.
88.
Возникает и другой вопрос. Можно ли
прекратить уголовное дело по ч.1.1 к.с.,
если уголовное дело, к примеру, было
возбуждено по постановлению прокурора о
направлении материалов в орган
предварительного расследования для
решения вопроса об уголовном
преследовании лица за совершение
преступления, предусмотренного
ст.ст.198-199.1 или ст.199.2 УК, - в связи с
отсутствием надлежащего повода для
возбуждения уголовного дела? Нет, нельзя.
В данном случае ч.1.1 к.с. предусмотрено не
основание прекращения уголовного дела
(отказа в возбуждении уголовного дела), а
основание отказа от начала уголовного
процесса.
89.
Если же вопреки данному требованию
уголовное дело все же было возбуждено.
Думается, ни следователь (дознаватель и
др.), ни прокурор, ни даже суд не вправе
прекратить данное уголовное дело в связи
всего-навсего с наличием
предусмотренного ч.1.1 к.с. (и нарушенного
ранее) правила. Как не могут быть
основанием прекращения уголовного дела
выявленные в ходе предварительного
расследования нарушения, имевшие место
при оформлении заявления о преступлении
или любого иного повода для возбуждения
уголовного дела. Хотя в подобного рода
ситуациях органу предварительного
расследования мы бы рекомендовали
инициировать направление ему налоговым
органом материала (письма) о совершении
преступления, предусмотренного
ст.ст.198-199.1 или ст.199.2 УК. Чтобы в
уголовном деле, пусть и с запозданием, но
все же появился предусмотренный законом
документ, который согласно ч.1.1 к.с. может
быть поводом для возбуждения указанного
рода уголовных дел.
90.
Так происходит, когда в сообщении о
преступлении упомянуты признаки
объективной стороны состава
преступления, предусмотренного ст.198-199.1
или ст.199.2 УК. Но следователю (дознавателю
и др.) сообщается не всегда об одном
преступлении. Как он должен поступить,
если в заявлении наряду с признаками
преступления, предусмотренного
ст.ст.198-199.1 или ст.199.2 УК, упоминается и о
другом преступлении? Если сообщение
поступило не от налогового органа,
нельзя возбуждать уголовное дело по
факту, к примеру, сокрытия денежных
средств либо имущества организации или
индивидуального предпринимателя, за
счет которых в порядке, предусмотренном
законодательством РФ о налогах и сборах,
должно быть произведено взыскание
недоимки по налогам и (или) сборам,
совершенного собственником или
руководителем организации либо иным
лицом, выполняющим управленческие
функции в этой организации, или
индивидуальным предпринимателем в
крупном размере (ст.199.2 УК), даже если о
таком преступлении сообщается в
заявлении о другом преступлении.
91.
В искомой ситуации следователем
(дознавателем и др.) принимается решение
по заявлению о втором преступлении,
наличие в заявлении информации о
совершенном преступлении,
предусмотренном ст.ст.198-199.1 или ст.199.2 УК,
просто игнорируется. По данному факту
даже не надо выносить постановления об
отказе в возбуждении уголовного дела. Не
обязан следователь (дознаватель и др.)
информировать о данном обстоятельстве и
налоговые органы. Хотя, разумеется, может
это сделать.
92.
Получается, ни органы дознания, ни даже
органы предварительного следствия не
властны, если этого по какой-либо причине
"не хотят" налоговые органы, возбудить
соответствующее уголовное дело и в
случае бесспорного совершения
преступления, предусмотренного
ст.ст.198-199.1 или ст.199.2 УК. Таким образом,
как бы внеся лишь "незначительные"
изменения в систему поводов для
возбуждения уголовного дела,
законодатель, по сути, добавил в закон и
практику его применения новое
"обстоятельство, исключающее
преступность деяния". Между тем
рассматриваемое преступление остается
общественно опасным и тогда, когда о нем
не поступает сообщения от налогового
органа. Да и УК не предусматривает такого
обстоятельства, исключающего
преступность деяния, как отсутствие
материала о преступлении,
предусмотренном ст.ст.198-199.1 или ст.199.2 УК,
направленного органу предварительного
расследования налоговым органом в
соответствии с законодательством о
налогах и сборах (отсутствие законного
повода для возбуждения уголовного
дела).
93.
Введение в действие рассматриваемого
правового положения идет вразрез с
принципом публичности российского
уголовного процесса. Сообразно с таковым
государство принимает на себя
обязанность возбудить уголовное
преследование в отношении лица,
совершившего преступление, независимо
от условий, при которых последнее имело
место, безотносительно от желания или
нежелания на то пострадавшего
(потерпевшего) или какого-либо иного
лица. В принципе публичности выражается
государственное начало уголовного
процесса, суть которого в том, что защита
общества и граждан от преступных
посягательств является важной и
ответственной обязанностью
правоохранительных органов, а не делом
самих граждан.
См.: Курс советского
уголовного процесса. Общая часть / Под
ред. А.Д.Бойкова и И.И.Карпеца. - М.: Юрид.
лит., 1989. С.151.
94.
Этот принцип пронизывает все стадии
уголовного процесса и распространяется
на все органы (должностных лиц),
осуществляющие уголовное преследование.
На стадии возбуждения уголовного дела, в
частности, он проявляется в обязанности
следователя (дознавателя и др.) принять,
рассмотреть и разрешить заявление
(сообщение) о любом преступлении.
Согласно ч.2 ст.21 УПК в каждом случае
обнаружения признаков преступления
следователь (дознаватель и др.) принимает
предусмотренные УПК меры по
установлению события преступления,
изобличению лица или лиц, виновных в
совершении преступления.
95.
В настоящее же время органы
предварительного расследования
лишаются законных оснований реагировать
предусмотренным данным принципом
способом на факт выявленного
(обнаруженного) преступления,
предусмотренного ст.ст.198-199.1 или или
ст.199.2 УК. В искомой ситуации они могут
лишь просить налоговые органы "сообщить"
им о данном преступлении. Что же делать,
если преступление совершено
руководством самих этих налоговых
органов, их родственниками, друзьями и
т.п., и по этой причине налоговый орган не
сообщает о преступлении? Если буквально
толковать закрепленное в ч.1.1. к.с.
правило, в приведенной ситуации
законодателем не предусмотрено законных
средств возбуждения уголовного дела в
отношении лиц, совершивших преступление,
предусмотренное ст.ст.198-199.1 или 199.2 УК
96.
Но что же именно нам раскрывает
этимология использованных в ч.1.1. к.с.
выражений? В ней речь идет о
"преступлениях, предусмотренных
статьями 198-199.2" УК. В этой связи следует
пояснить, что же это за "преступления", и
как должен поступить орган
предварительного расследования в случае
поступления к нему заявления (сообщения)
об общественно опасном деянии,
содержащем уголовно процессуально
значимые признаки преступления,
предусмотренного ст.ст.198-199.1 или ст.199.2 УК
когда не ясно еще, является ли это деяние
преступлением?
97.
Отвечая на первый вопрос, заметим, что
преступления, о которых идет речь в ч.1.1.
к.с., это:
- уклонение от уплаты налогов и (или)
сборов с физического лица путем
непредставления налоговой декларации
или иных документов, представление
которых в соответствии с
законодательством Российской Федерации
о налогах и сборах является
обязательным, либо путем включения в
налоговую декларацию или такие
документы заведомо ложных сведений,
совершенное в крупном или особо крупном
размере (ст.198 УК);
- уклонение от уплаты налогов и (или)
сборов с организации путем
непредставления налоговой декларации
или иных документов, представление
которых в соответствии с
законодательством Российской Федерации
о налогах и сборах является
обязательным, либо путем включения в
налоговую декларацию или такие
документы заведомо ложных сведений,
совершенное в крупном, особо крупном
размере или группой лиц по
предварительному сговору (ст.199 УК);
- неисполнение в личных интересах
обязанностей налогового агента по
исчислению, удержанию или перечислению
налогов и (или) сборов, подлежащих в
соответствии с законодательством
Российской Федерации о налогах и сборах
исчислению, удержанию у
налогоплательщика и перечислению в
соответствующий бюджет (внебюджетный
фонд), совершенное в крупном или особо
крупном размере (ст.199.1 УК);
- сокрытие денежных средств либо
имущества организации или
индивидуального предпринимателя, за
счет которых в порядке, предусмотренном
законодательством Российской Федерации
о налогах и сборах, должно быть
произведено взыскание недоимки по
налогам и (или) сборам, совершенное
собственником или руководителем
организации либо иным лицом, выполняющим
управленческие функции в этой
организации, или индивидуальным
предпринимателем в крупном размере
(ст.199.2 УК).
98.
По второму вопросу хотелось бы заметить
следующее. Даже если, к примеру, имело
место невиновное поведение с уголовно
процессуально значимыми признаками
объективной стороны одного из составов
преступления, предусмотренного
ст.ст.198-199.2 УК, то есть преступления не
было, уголовный процесс по данному факту
может быть начат лишь в случае получения
следователем следственного органа
(следственного подразделения)
Следственного комитета РФ
соответствующего материала от
налогового органа в соответствии с
законодательством о налогах и сборах для
решения вопроса о возбуждении
уголовного дела. Иначе говоря, в случае
поступления в орган предварительного
расследования не из налогового органа
заявления (сообщения) об общественно
опасном деянии, содержащем уголовно
процессуально значимые признаки
преступления, предусмотренного
ст.ст.198-199.1 или ст.199.2 УК когда еще не ясно,
является ли это деяние преступлением,
следователь (дознаватель и др.) не имеет
права принять таковое, рассмотреть и тем
более разрешить.
99.
Поводом для возбуждения уголовного дела
о преступлении, предусмотренном
ст.ст.198-199.1 или ст.199.2 УК служат только
материалы, направленные "налоговыми
органами". В этой связи необходимо
определиться с самим понятием "налоговый
орган" и с системой данных учреждений.
100. Согласно п.1 ст.30 НК
систему налоговых органов составляют
федеральный орган исполнительной
власти, уполномоченный по контролю и
надзору в области налогов и сборов, и его
территориальные органы. Где согласно п.1
Положения о Федеральной налоговой
службе федеральным органом
исполнительной власти, осуществляющим
функции по контролю и надзору за
соблюдением законодательства о налогах
и сборах, за правильностью исчисления,
полнотой и своевременностью внесения в
соответствующий бюджет налогов и сборов,
в случаях, предусмотренных
законодательством Российской Федерации,
за правильностью исчисления, полнотой и
своевременностью внесения в
соответствующий бюджет иных
обязательных платежей, за производством
и оборотом табачной продукции, а также
функции агента валютного контроля в
пределах компетенции налоговых органов
считается Федеральная налоговая служба
(ФНС России).
См.: Об утверждении Положения
о Федеральной налоговой службе:
Постановление Правительства РФ от 30
сентября 2004 года N 506 // Собр.
законодательства РФ. - 2004. - N 40. - Ст.3961.
101. А территориальными
налоговыми органами (территориальными
органами Федеральной налоговой службы)
являются:
- инспекции Федеральной налоговой
службы по району, району в городе, городу
без районного деления, инспекции
Федеральной налоговой службы
межрайонного уровня (п.1 Положения об
инспекции Федеральной налоговой службы
по району, району в городе, городу без
районного деления и инспекции
Федеральной налоговой службы
межрайонного уровня);
См.: Об утверждении Положений
о территориальных органах Федеральной
налоговой службы: Приказ Министерства
финансов РФ от 9 августа 2005 года N 101н //
Бюллетень нормативных актов федеральных
органов исполнительной власти. - 2005. N 38.
- межрегиональные инспекции
Федеральной налоговой службы по
крупнейшим налогоплательщикам (п.1
Положения о Межрегиональной инспекции
Федеральной налоговой службы по
крупнейшим налогоплательщикам);
См.: Об утверждении Положений
о территориальных органах Федеральной
налоговой службы: Приказ Министерства
финансов РФ от 9 августа 2005 года N 101н //
Бюллетень нормативных актов федеральных
органов исполнительной власти. - 2005. N 38.
- межрегиональная инспекция
Федеральной налоговой службы по
централизованной обработке данных (п.1
Положения о Межрегиональной инспекции
Федеральной налоговой службы по
централизованной обработке данных);
См.: Об утверждении Положений
о территориальных органах Федеральной
налоговой службы: Приказ Министерства
финансов РФ от 9 августа 2005 года N 101н //
Бюллетень нормативных актов федеральных
органов исполнительной власти. - 2005. N 38.
- межрегиональные инспекции
Федеральной налоговой службы по
федеральному округу (п.1 Положения о
Межрегиональной инспекции Федеральной
налоговой службы по федеральному
округу);
См.: Об утверждении Положений
о территориальных органах Федеральной
налоговой службы: Приказ Министерства
финансов РФ от 9 августа 2005 года N 101н //
Бюллетень нормативных актов федеральных
органов исполнительной власти. - 2005. N 38.
-
Управления Федеральной налоговой службы
по субъекту Российской Федерации (п.1
Положения об Управлении Федеральной
налоговой службы по субъекту Российской
Федерации).
См.: Об утверждении Положений
о территориальных органах Федеральной
налоговой службы: Приказ Министерства
финансов РФ от 9 августа 2005 года N 101н //
Бюллетень нормативных актов федеральных
органов исполнительной власти. - 2005. N 38.
102. Любое из указанных
учреждений, в лице соответствующих
должностных лиц, в пределах своей
компетенции и с соблюдением требований
законодательства о налогах и сборах при
наличии к тому оснований может направить
материал для возбуждения уголовного
дела о преступлении, предусмотренном
ст.ст.198-199.1 или ст.199.2 УК.
103. НК предписывает
налоговым органам направлять
соответствующие материалы "в
следственные органы, уполномоченные
производить предварительное следствие
по уголовным делам о преступлениях,
предусмотренных статьями 198-199.2 УК" (п.3
ст.32 НК), то есть не в орган внутренних
дел, и ни какому другому органу дознания.
Следственными же органами, которым
подследственно производство
предварительное расследования по
уголовным делам о преступлениях,
предусмотренных ст.ст.198-199.2 УК, в
соответствии с подп."а" п.1 ч.2 ст.151 УПК
являются следователи следственных
органов (следственных подразделений)
Следственного комитета РФ. Именно
руководителям эти учреждений
(следственных органов, следственных
подразделений) налоговыми органами и
должны направляться материалы о
преступлениях, предусмотренных
ст.ст.198-ст.199.2 УК.
104. Поводом для возбуждения
уголовного дела (начала уголовного
процесса) согласно ч.1.1 к.с. являются лишь
материалы, которые "направлены
налоговыми органами в соответствии с
законодательством о налогах и сборах для
решения вопроса о возбуждении
уголовного дела". Каков же порядок
направления таковых, предусмотренный
законодательством о налогах и сборах
или, иначе, предусмотренный НК?
105. Проведенный нами анализ
законодательства показал следующее.
Выявивший недоимку налоговый орган
сначала направляет налогоплательщику
(плательщику сбора, налоговому агенту)
требование об уплате налога - извещение
налогоплательщика о неуплаченной сумме
налога, а также об обязанности уплатить в
установленный срок неуплаченную сумму
налога. В случае если размер недоимки,
выявленный в результате налоговой
проверки, позволяет предполагать факт
совершения нарушения законодательства о
налогах и сборах, содержащего признаки
преступления, в направляемом требовании
должно содержаться предупреждение об
обязанности налогового органа в случае
неуплаты сумм недоимки, пеней и штрафов в
полном объеме в установленный срок
направить материалы в следственные
органы для решения вопроса о возбуждении
уголовного дела (ч.3 п.4 ст.69 НК).
106. Согласно п.3 ст.32 НК, если
в течение двух месяцев со дня истечения
срока исполнения требования об уплате
налога (сбора), направленного
налогоплательщику (плательщику сбора,
налоговому агенту) на основании решения
о привлечении к ответственности за
совершение налогового правонарушения,
налогоплательщик (плательщик сбора,
налоговый агент) не уплатил (не
перечислил) в полном объеме указанные в
данном требовании суммы недоимки, размер
которой позволяет предполагать факт
совершения нарушения законодательства о
налогах и сборах, содержащего признаки
преступления, соответствующих пеней и
штрафов, налоговые органы обязаны в
течение 10 дней со дня выявления
указанных обстоятельств направить
материалы в следственные органы,
уполномоченные производить
предварительное следствие по уголовным
делам о преступлениях, предусмотренных
ст.ст.198-ст.199.2 УК, для решения вопроса о
возбуждении уголовного дела.
107. Предусмотренный ч.1.1 к.с.
повод для возбуждения уголовного дела
имеет место лишь в случае соблюдения
налоговыми органами указанного порядка
направления руководителю следственного
органа (следственного подразделения)
Следственного комитета РФ материалов
для решения вопроса о возбуждении
уголовного дела о преступлении,
предусмотренном ст.ст.198-199.1 или ст.199.2
УК
108. См. также комментарий
ст.5, 141-144, 154 УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Поводы
и фактические основания для начала
уголовного процесса и возбуждения
уголовного дела публичного и
частно-публичного обвинения.
Комментарий к статье 140 УПК. -
[Электронный ресурс]. - М., 2002; Рыжаков А.П.
Возбуждение и отказ в возбуждении
уголовного дела: Научно-практическое
руководство. - М.: Экзамен, 2007.
Комментарий к статье 141. Заявление о преступлении
1.
В к.с. приведена общая характеристика и
требования к порядку оформления
заявления о преступлении. Согласно ч.1
ст.140 УПК заявление о преступлении - это
повод для возбуждения уголовного дела.
Будучи поводом к возбуждению уголовного
дела, в самом общем виде заявление о
преступлении может быть
охарактеризовано как предусмотренный п.1
ч.1 ст.140 УПК источник, из которого
следователю (дознавателю и др.), а по
делам частного обвинения также мировому
судье непосредственно от физического
лица - заявителя впервые поступили
сведения о готовящемся, совершаемом либо
совершенном деянии (последствиях),
содержащем процессуально значимые
признаки объективной стороны состава
преступления. Заявление о преступлении
одновременно является поводом для
начала уголовного процесса.
2.
Заявляет о преступлении физическое лицо.
Комментируя ст.141 УПК, А.Н.Шевчук
утверждает, что заявление о преступлении
может исходить не только от физического
лица, но и от должностного лица и даже от организации
(юридического лица)
. Так как должностное лицо всегда
одновременно является физическим лицом,
то, думается, вопрос о том, может ли
заявление о преступлении исходить от
должностного лица, не имеет прикладного
значения. Тем более что в ст.23 УПК,
действительно, есть прямое указание на
"заявление" должностного лица -
руководителя коммерческой или иной
организации, не являющейся
государственным или муниципальным
предприятием. Правда, в указанной норме
речь идет просто о заявлении, а не о
заявлении о преступлении. Просто о
заявлении упоминается и во многих других
статьях УПК. В них во всех термин
"заявление" используется в значении
аналогичном понятию ходатайства
субъекта уголовного процесса. Так
сформулированы положения ст.166, 186, 189 и
некоторых других статей УПК.
Что заявления о преступлении
могут исходить от должностного лица,
утверждает и В.Н.Григорьев. См.:
Комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу Российской Федерации... - М.:
Экзамен XXI, 2002. - С.314.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция... -
С.264, 265; и др.
3.
Содержание ст.23 УПК ставит данное
"заявление" в ранг документа,
процессуальное значение которого в
большей степени соответствует уровню
обязательного условия (наличие согласия)
для начала предварительного
расследования, а не формы документа, с
которого начинается
уголовно-процессуальная деятельность.
Из ст.23 УПК не следует запрета
производства предварительной проверки
повода, в котором сообщается о
преступлении, предусмотренном главой 23
УК. Напротив, предполагается, что в ходе
такой проверки может быть получено
согласие указанного руководителя на
возбуждение уголовного дела, а значит,
может быть получено и его заявление,
содержащее аналогичное ходатайство.
4.
Другое дело - утверждение А.Н.Шевчука о
том, что "под заявлением следует понимать
устное или письменное сообщение...
организации... о факте совершения
преступления". Если заявляет о преступлении не
конкретное физическое лицо, то и
непозволительно привлекать конкретного
человека к ответственности за заведомо
ложный донос по ст.306 УК, да и
предупреждать его о таковой, как этого
требует ч.6 к.с., бессмысленно.
См.: Там же. - С.264; и др.
5.
Трудно представить устное сообщение
организации, не являющееся сообщением
конкретного физического лица. Кто-то же
от имени организации его озвучил. Это
физическое лицо и будет являться
заявителем. Именно ему будут
принадлежать права, предусмотренные не
только к.с., но и ч.4 ст.144, ч.2 ст.145, ч.4 ст.146,
ч.ч.4 и 7 ст.148 УПК.
6.
Законодатель требует отражать в
протоколе принятия устного заявления о
преступлении данные о заявителе. Это не
наименование и местонахождение
организации и даже не сведения о
должности должностного лица, это
общеустановленные анкетные данные
физического лица: фамилия, имя, отчество,
дата и место рождения, гражданство, место
жительства, работы и т.п.
7.
Автор считает, что возможность признания
потерпевшим по уголовному делу
юридического лица "свидетельствует" о
том, "что кроме физических лиц
заявителями могут выступать и другие
субъекты". Между тем данное
обстоятельство ничего не доказывает.
Основной объем уголовных дел в
российском уголовном процессе
составляют дела публичного обвинения.
Законодателем же по данной категории дел
не ставится знак равенства между
заявителем и потерпевшим. Нигде не
указывается на то, что заявителем по
делам публичного обвинения может быть
только потерпевший, или на то, что
потерпевшим может быть признан только
заявитель. По делам публичного обвинения
эти две процессуальные фигуры
совершенно самостоятельны.
8.
Да, действительно, по некоторой
категории дел обычно заявителем
является пострадавший. Но таковыми могут
быть и другие лица, к примеру, очевидец
общественно опасного деяния. Более того,
о преступлении вправе заявить и лицо,
которому о таковом стало известно с
чьих-то слов.
9.
Некоторыми учеными высказано мнение, что
заявление о преступлении, содержащее
сведения, полученные из "вторых рук", даже
при условии, что указан источник
осведомленности, поводом к возбуждению
уголовного дела не является.
См.: Николюк В.В. Стадия
возбуждения уголовного дела (В вопросах
и ответах): Учеб. пособие / В.В.Николюк,
В.В.Кальницкий, П.Г.Марфицин. - Омск: ВШМ
МВД России, 1995. - С.8.
10.
Трудно встать на такую позицию, и вот
почему. Во-первых, как правильно отмечают
эти же авторы, "закон не запрещает
рассматривать в качестве повода к
возбуждению уголовного дела заявления
лиц, которым преступлением вред не
причинен", а значит, такой повод нельзя
признать незаконным. Во-вторых, боюсь,
что приведенное мнение может породить не
только крайне нежелательные
теоретического плана последствия,
выразившиеся в пренебрежительном
отношении к закону и его толкованию, но и
увеличить процент латентных, хуже того,
укрытых преступлений. В-третьих,
правоприменители, убежденные в правоте
такой позиции, рискуют быть
привлеченными к уголовной
ответственности. Если признать, что
такое заявление не является поводом к
возбуждению уголовного дела, то его
нельзя регистрировать, нельзя
приступать к предварительной проверке и
принимать по нему процессуальные
решения. Практике же известны случаи
лишения свободы должностных лиц за такое
бездействие.
Там же. - С.8.
11.
Таким образом, заявление о преступлении
всегда поступает от физического лица,
вне зависимости от того, являлось оно
одновременно должностным лицом и (или)
представителем какой-либо организации.
Заявляя о преступлении, оно действует от
своего имени. И именно в отношении него, а
не в отношении организации будет
решаться вопрос о привлечении к
ответственности за заведомо ложный
донос.
12.
В конце концов А.Н. Шевчук соглашается с
этим. Уже в следующем абзаце, после
утверждения, что заявление о
преступлении может исходить от
юридического лица, он пишет следующее:
"Представители организаций, учреждений
не вправе от имени организации делать
заявлений о преступлении. Подобного рода
заявления следует расценивать как
сообщения частного лица".
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция... -
С.265; и др.
13.
Именно частный характер любого
заявления о преступлении позволяет
говорить о несостоятельности данного
Л.Н.Масленниковой разъяснения ст.141 УПК.
Она утверждает, что "письменное
заявление должностного лица, сделанное
им от имени предприятия, учреждения или
организации, помимо подписи этого лица
должно иметь соответствующий штамп
(печать)". Такое требование не содержится в
законе. Заявление о преступлении будет
поводом для возбуждения уголовного дела
и при отсутствии на нем штампа и (или)
печати, кем бы оно ни было написано. Лишь
бы оно не было анонимным, и были
соблюдены все иные требования,
закрепленные в к.с.
Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юристъ, 2002. -
С.298.
14.
Хотелось бы сделать очередное замечание.
А.Н.Шевчук считает, что в заявлении о
преступлении сообщается о факте
преступления. С этим трудно согласиться.
Исходя из содержания ч.2 ст.140 УПК в
заявлении о преступлении сообщается не о
факте преступления, а о признаках
преступления, причем
уголовно-процессуальное значение имеет
сообщение не о любых признаках состава
преступления, а лишь о признаках
общественно опасного деяния и
общественно опасных последствий.
15.
Заявлением о преступлении, о котором
идет речь в к.с., может быть лишь
сообщение, поступившее в орган,
уполномоченный возбуждать уголовное
дело. Поэтому нельзя признать поводом
для возбуждения уголовного дела
публичного или частно-публичного
обвинения заявление о преступлении,
адресованное суду (судье), в иное
некомпетентное возбуждать уголовное
дело учреждение.
16.
В ч.4 к.с. описывается ситуация, когда
устное сообщение о преступлении сделано
в ходе судебного разбирательства. Такое
заявление о преступлении должно быть
занесено в протокол судебного заседания.
Между тем поводом к началу нового (по
новому "преступлению") уголовного
процесса оно станет лишь в случае
присутствия в судебном заседании
должностного лица, уполномоченного
возбудить уголовное дело, а именно, следователя
(дознавателя и др.). В новом уголовном
деле данный повод для возбуждения
уголовного дела будет содержаться в виде
рапорта об обнаружении признаков
преступления с прилагаемым к таковому
письменным документом - копией протокола
судебного заседания или выпиской из
него. Заявления о преступлении в ходе
судебного заседания быть не может,
потому что таковое делается органу,
уполномоченному возбуждать уголовное
дело. В то же время суд и даже
государственный обвинитель (прокурор) не
наделены таким полномочием.
Дела частного обвинения
возбуждаются путем подачи мировому
судье (при отсутствии такового - судье
районного суда) заявления потерпевшим,
его законным представителем, а в случае
смерти потерпевшего - близким
родственником потерпевшего.
Соответственно поводом для начала
нового уголовного процесса по делам
частного обвинения могут быть заявления
о преступлении сделанные в ходе
судебного разбирательства,
осуществляемого мировым судьей (при
отсутствии такового - судьей районного
суда).
17.
В некоторых комментариях к ст.141 УПК
говорится, что "заявлением следует
считать обращение лица... в суд". Данное утверждение правильно
лишь применительно к началу уголовного
процесса по делам частного обвинения, да
и то только если под судом понимать одних
лишь мировых судей (гарнизонные суды
), а в субъектах Российской
Федерации, в которых не созданы
должности мировых судей, - судей районных
судов (ст.5 Федерального закона от 18
декабря 2001 года "О введении в действие
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации"). Остальные суды не
имеют права возбуждать уголовные дела.
То обстоятельство, что уголовный процесс
начинается со стадии возбуждения
уголовного дела, а эти суды не
уполномочены УПК осуществлять
какие-либо действия на данной стадии, и
позволяет исключить их из числа органов,
обращение к которым с заявлением о
преступлении порождает возникновение
уголовно-процессуальных
правоотношений.
Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации в редакции
Федерального закона от 29 мая 2002 года... -
С.243.
В соответствии со ст.6
Федерального закона "О введении в
действие Уголовно-процессуального
кодекса Российской Федерации" судьи
гарнизонных военных судов рассматривают
уголовные дела, отнесенные УПК к
подсудности мировых судей.
18.
Любое заявление о преступлении
обязательно должно быть зафиксировано в
материалах предварительной проверки
(уголовном деле) в виде письменно
составленного, подписанного заявителем
документа.
19.
Достаточно того, чтобы заявитель
поставил одну подпись в конце заявления.
Однако лучше если в заявлении будет две
подписи заявителя. Не только в конце
документа, но и под записью о том, что ему
известно об уголовной ответственности
за заведомо ложный донос,
предусмотренной ст.306 УК.
20.
Устное заявление о преступлении, за
исключением того, которое сделано при
производстве следственного действия или
в ходе судебного разбирательства, уже
после начала уголовного процесса,
фиксируется в письменном документе.
Данный документ именуется протоколом
принятия устного заявления о
преступлении.
21.
Помимо точного своего наименования, в
нем должны быть отражены: место, день,
месяц и год составления протокола,
должность, классный чин или звание,
фамилия и инициалы лица, принявшего
заявление, ссылка на ст.141 УПК, фамилия,
имя, отчество, дата и место рождения,
гражданство, место жительства, работы
или учебы заявителя, номер и серия
паспорта или иного документа,
удостоверяющего его личность, кем и
когда удостоверяющий личность заявителя
документ был выдан, удостоверенное
подписью заявителя предупреждение об
ответственности за заведомо ложный
донос по ст.306 УК, уголовно процессуально
значимые признаки состава
преступления.
22.
В конце протокола последовательно друг
за другом отражаются сведения о том, кем
документ был прочитан, правильно ли в нем
отражены сообщенные заявителем
сведения, какие имеются замечания
(отсутствие таковых), подпись заявителя.
Завершает документ подпись лица,
принявшего заявление.
23.
Место составления протокола принятия
устного заявления о преступлении
отражается в двух частях протокола.
Сразу под наименованием документа
указывается населенный пункт
составления, а затем после слов "в
помещении" - наименование учреждения
(адрес квартиры или дома), где было
осуществлено рассматриваемое
процессуальное действие, и номер
конкретного кабинета. К примеру - "в
кабинете N 12 Советского РОВД г.Орла".
24.
Основными документами, удостоверяющими
личность заявителя, являются:
- паспорт гражданина Российской
Федерации;
- дипломатический паспорт;
- служебный паспорт;
- паспорт моряка (удостоверение
личности моряка) (ст.7 Федерального
закона от 15 августа 1996 года N 114-ФЗ "О
порядке выезда из Российской Федерации и
въезда в Российскую Федерацию", п.1 Указа Президента РФ от 21
декабря 1996 года N 1752 "Об основных
документах, удостоверяющих личность
гражданина Российской Федерации за
пределами Российской Федерации"
, п.1 постановления Правительства
РФ от 14 марта 1997 года N 298 "Об утверждении
образцов и описания бланков основных
документов, удостоверяющих личность
гражданина Российской Федерации за
пределами Российской Федерации"
).
См.: Собр. законодательства
РФ. - 1996. - N 34. - Ст.4029.
См.: Собр. законодательства
РФ. - 1996. - N 52. - Ст.5914.
См.: Собр. законодательства
РФ. - 1997. - N 12. - Ст.1435.
25.
Документом, удостоверяющим личность,
признается также свидетельство о
рождении (для лиц, не достигших 14-летнего
возраста).
См.: Об утверждении
номенклатуры объектов гражданской
авиации, подлежащих обязательной
сертификации в системе сертификации в
гражданской авиации Российской
Федерации: Распоряжение Минтранса РФ от
24 июня 2002 года N НА-217р.
26.
Согласно ч.2 п.7 ст.4 Федерального закона
от 19 февраля 1993 года N 4528-1 "О беженцах" документом, удостоверяющим
личность лица, заявившего ходатайство о
признании его беженцем, является
свидетельство о рассмотрении по
существу данного ходатайства.
Документом, удостоверяющим личность,
лица, признанного беженцем, признается
удостоверение беженца (ч.2 п.7 ст.7
Федерального закона от 19 февраля 1993 года
N 4528-1 "О беженцах").
См.: Ведомости Совета
народных депутатов и Верховного Совета
РФ. - 1993. - N 12. - Ст.425.
27.
Документом, удостоверяющим личность и
правовое положение военнослужащего
(офицеров, прапорщиков, мичманов)
Российской Федерации, является
удостоверение личности военнослужащего
Российской Федерации (п.1 Положения об
удостоверении личности военнослужащего
Российской Федерации).
См.: Об удостоверении
личности военнослужащего Российской
Федерации: Постановление Правительства
РФ от (было 17) 12 февраля 2003 года N 91 // Собр.
законодательства РФ. - 2003. - N 7. - Ст.654.
28.
Документом, удостоверяющим личность
солдат, матросов, сержантов и старшин,
проходящих военную службу по призыву или
по контракту, признается военный билет.
29.
Для лиц, освободившихся из мест лишения
свободы, рассматриваемым документом
следует считать справку об освобождении
из мест лишения свободы.
См.: Об утверждении форматов
электронного вида реестров талонов
родовых сертификатов: Приказ ФСС России
от 25 февраля 2009 года N 33 // Социальный мир. -
2009. - N 17.
30.
Документами, удостоверяющими личность
иностранного гражданина в Российской
Федерации, являются паспорт
иностранного гражданина либо иной
документ, установленный федеральным
законом или признаваемый в соответствии
с международным договором Российской
Федерации в качестве документа,
удостоверяющего личность иностранного
гражданина.
31.
Документами, удостоверяющими личность
лица без гражданства в Российской
Федерации, являются:
а)
документ, выданный иностранным
государством и признаваемый в
соответствии с международным договором
Российской Федерации в качестве
документа, удостоверяющего личность
лица без гражданства;
б)
разрешение на временное проживание;
в)
вид на жительство;
г)
иные документы, предусмотренные
федеральным законом или признаваемые в
соответствии с международным договором
Российской Федерации в качестве
документов, удостоверяющих личность
лица без гражданства (ст.10 Федерального
закона от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ "О правовом
положении иностранных граждан в
Российской Федерации").
Собр. законодательства РФ. -
2002. - N 30. - Ст.3032.
32.
Приведенный перечень документов,
удостоверяющих личность заявителя, не
является исчерпывающим.
33.
При фиксации в протоколе уголовно
процессуально значимых признаков
состава преступления нужно стремиться к
отражению конкретных сведений,
указывающих на подготовку или
совершение (сейчас либо в прошлом)
преступления - всех известных заявителю
признаков состава преступления (когда,
где и что именно произошло, какой
причинен ущерб). Как минимум в заявлении
должны быть отражены вероятные данные о
наличии в происшествии, о котором
сообщает заявитель, уголовно
процессуально значимых признаков
общественно опасного деяния и (или)
общественно опасных последствий.
34.
В соответствии с ч.2 ст.18 УПК заявителю, не
владеющему или недостаточно владеющему
языком, на котором ведется
уголовно-процессуальное досудебное
производство, должно быть разъяснено его
право заявить о преступлении на родном
языке или другом языке, которым они
владеют, а также бесплатно пользоваться
помощью переводчика в порядке,
установленном УПК.
35.
В процессе принятия у такого гражданина
заявления о преступлении участвует
переводчик. Перед началом данного
процессуального действия следователь
(дознаватель и др.) должен удостовериться
в компетентности переводчика и
разъяснить переводчику его права и
ответственность, предусмотренные ст.59
УПК.
36.
Факт разъяснения данных прав как
заявителю, так и переводчику отражается
в протоколе принятия устного заявления о
преступлении.
37.
Заявление может быть дано не на русском
языке (и не на государственном языке
входящей в Российскую Федерацию
республики). Протокол же принятия
устного заявления о преступлении и в
этом случае оформляется на языке, на
котором ведется уголовно-процессуальное
досудебное производство. Подписывают
протокол и заявитель, и переводчик.
38.
По аналогии с ч.3 ст.167 УПК, если заявитель
в силу физических недостатков или
состояния здоровья не может подписать
протокол принятия устного заявления о
преступлении, то ознакомление этого лица
с текстом протокола производится в
присутствии законного представителя,
представителя или понятых, которые
подтверждают своими подписями
содержание протокола и факт
невозможности его подписания
заявителем.
39.
По делам публичного обвинения не
требуется, чтобы в заявлении о
преступлении заявитель высказывал
просьбу о привлечении виновного лица к
уголовной ответственности. В силу
принципа публичности (официальности),
действующего в российском уголовном
процессе, этот вопрос решается
независимо от воли заявителя.
40.
Данное правило не распространяется на
дела частного обвинения, которые по
общему правилу могут возбуждаться
только по заявлению потерпевшего или его
законного представителя, а в случае
смерти потерпевшего - по заявлению
близкого родственника потерпевшего (чч.1
и 2 ст.318 УПК), а также на дела
частно-публичного обвинения, которые,
если преступление совершено в отношении
лица, способного самостоятельно
воспользоваться принадлежащими ему
правами, возбуждаются лишь по заявлению
потерпевшего.
41.
Дела частно-публичного обвинения
возбуждаются по заявлению потерпевшего.
В УПК нет прямого указания на то, что
данная категория дел может быть
возбуждена по заявлению законного
представителя и тем более близкого
родственника потерпевшего. Между тем,
как минимум, законные представители
потерпевшего должны обладать указанным
правом, исходя из положений,
закрепленных в ч.3 ст.45 УПК, согласно
которым законные представители
потерпевшего имеют те же процессуальные
права, что и представляемое ими лицо, а также по аналогии с ч.1 ст.318 УПК.
Думается, последовательным было бы
наделение указанным правом и близких
родственников потерпевшего в случае
смерти последнего
.
О наличии у законного
представителя таких же прав, как и у
потерпевшего, некоторые процессуалисты
часто забывают и поэтому к числу лиц, от
которых может быть принято заявление о
преступлении по делу частно-публичного
обвинения, относят только лишь
потерпевших. См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юристъ, 2002. -
С.298-299.
Далее под потерпевшем по
делам частного обвинения
подразумевается и его законный
представитель, а в случае смерти
потерпевшего и близкий родственник.
42.
Только в связи с поступлением в
компетентный орган заявления (жалобы)
потерпевшего может начаться уголовный процесс
по таким фактам, а затем возбуждено
уголовное дело. Причем в заявлении
потерпевших о преступлениях,
исчерпывающий перечень которых дан в
ст.20 УПК, в обязательном порядке должна
содержаться просьба о привлечении
виновного к уголовной ответственности
. Пострадавший может просить
привлечь лицо к "законной
ответственности" и даже наличия этого
словосочетания в жалобе недостаточно
для начала уголовного процесса.
В данном случае термин
"потерпевший" употребляется не в
значении, которое употреблено в ст.42 УПК,
то есть не как лицо, в отношении которого
вынесено соответствующее постановление
о признании его таковым, а как лицо,
которому причинен определенного рода
вред. Такого субъекта уголовного
процесса можно именовать пострадавшим.
Аналогичного мнения
придерживаются и другие авторы. См.:
Безлепкин Б.Т. Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу... -
С.177-178.
43.
Поступающие мировым судьям заявления
(жалобы) по делам частного обвинения,
когда по ним до этого не было произведено
досудебного производства, должны строго
соответствовать предусмотренной ч.5 ст.318
УПК форме.
44.
Такое заявление о преступлении должно
содержать:
а)
наименование суда общей юрисдикции, в
который оно подается;
б)
описание события преступления, места,
времени, а также обстоятельств его
совершения;
в)
просьбу, адресованную суду, о принятии
уголовного дела к производству;
г)
данные о потерпевшем, а также о
документах, удостоверяющих его
личность;
д)
данные о лице, привлекаемом к уголовной
ответственности;
е)
список свидетелей, которых необходимо
вызвать в суд;
ж)
подпись лица, его подавшего.
45.
Однако требования ст.318 УПК
распространяются лишь на заявление
(жалобу), направляемое непосредственно
мировому судье, а когда таковой
отсутствует - судье районного суда.
Заявление о преступлении,
предусмотренном ч.1 ст.115, ч.1 ст.116 и (или)
ч.1 ст.128.1 УК, полученное следователем
(дознавателем и др.), может не содержать
всех вышеуказанных реквизитов.
46.
Нетрадиционный подход к разъяснению
положений ст.141 УПК продемонстрирован
В.Н. Григорьевым Им круг заявлений о
преступлении ограничен лишь сообщениями
"о совершенном или готовящемся
преступлении", которые сопровождались
"просьбой о привлечении виновного к
уголовной ответственности". Автор
утверждает, что "официальное уведомление
дознавателя, органа дознания,
следователя, прокурора о преступлении,
не содержащее такой просьбы (письмо), не
является поводом для возбуждения
уголовного дела в смысле п.1 ч.1 ст.140, оно
относится к иным источникам,
предусмотренным в п.3 ч.1 ст.140" УПК.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Экзамен XXI, 2002.
- С.314.
47.
Сразу оговоримся, что в этой
характеристике заявления о преступлении
ни одно, а сразу три спорных положения.
48.
Во-первых, сообщения могут быть не только
о совершенном или готовящемся
преступлении, но и о совершаемом
преступлении. Почему-то данная
значительная часть сообщений (сообщений
о совершаемом преступлении) физических
лиц автором не признается заявлением о
преступлении.
49.
Во-вторых, из поля зрения автора
совершенно выпала такая группа не
содержащих просьбы о привлечении
виновного к уголовной ответственности
сообщений граждан, как обращения к
руководителю следственного органа (на
тот момент он именовался начальником
следственного отдела), руководителю
(члену) следственной группы (группы
дознавателей), а также к мировому судье
(судье гарнизонного либо районного суда)
по делам частного обвинения. Не ясно,
каким поводом для возбуждения
уголовного дела должны признаваться
"уведомления" указанных должностных лиц
гражданами о совершенном преступлении?
50.
В-третьих, не ясно каково теоретическое
или практическое значение данной
кардинально новой идеи автора? Зачем
нужно было так резко отмежевываться от
того, что десятки лет оттачивалось
процессуальной наукой? Статья 141 УПК - это
аналог ст.110 УПК РСФСР, а п.1 ч.1 ст.140 УПК -
аналог п.1 ч.1 ст.108 УПК РСФСР. Разъяснения
п.1 ч.1 ст.108 и ст.110 УПК РСФСР имелись и
имеются. Данный же В.Н. Григорьевым
комментарий к ст.141 УПК существенно
отличается от них.
51.
Наверное, позиция В.Н. Григорьева имеет
право на существование. Но главный ее
недостаток заключается в том, что она
приведет следователя (дознавателя и др.),
которые ему поверят, к нежелательным для
них последствиям - привлечению к
ответственности за нарушение требований
УПК.
52.
Они по делам публичного обвинения не
будут оформлять протокол принятия
устного заявления о преступлении (не
будут фиксировать устное сообщение
гражданина в протоколе следственного
действия) при обращении к ним очевидцев
преступления (наверное, автор
согласиться с тем, что не дело очевидца
преступления обращаться с просьбой о
привлечении виновного к
ответственности) пострадавших по делам
публичного обвинения, которые по той или
иной причине (из-за страха перед
преступником, из-за отсутствия знаний о
том, кто совершил преступление, и т.п.) не
желают в заявлении указывать свою
просьбу о привлечении виновного к
уголовной ответственности, пострадавших
от общественно опасных деяний
невменяемых, виновные в которых просто
отсутствуют. Этот список можно
продолжить.
53.
Считая, что такие не содержащие просьбы о
привлечении виновного к уголовной
ответственности, исходящие от
физического лица сообщения о
преступлении не являются заявлениями о
преступлении, следователи (дознаватели и
др.) могут не отразить в поводе полные
данные о заявителе, а также о документах,
удостоверяющих личность заявителя, что
является нарушением требований ч.3 ст.141
УПК. Более того, в рапорте об обнаружении
признаков преступления, который автор
предлагает составлять в подобного рода
случаях, бесспорно, будет отсутствовать
удостоверенная подписью заявителя
отметка о предупреждении заявителя об
уголовной ответственности за заведомо
ложный донос в соответствии со ст.306 УК.
54.
Указанные обстоятельства позволяет
говорить, как минимум, о том, что
подобного рода разъяснения не
желательно размещать в адресованных
практическим работникам постатейных
комментариях к Уголовно-процессуальному
кодексу РФ.
55.
И еще об одном моменте, на который
правильно обращают внимание некоторые
ученые. Требование ч.6 к.с. о
необходимости предупреждения заявителя
об уголовной ответственности за
заведомо ложный донос касаются не только
тех лиц, которые обращаются в
компетентный орган с устным заявлением.
Оно в равной мере распространимо и на
лиц, явившихся в орган дознания или
предварительного следствия для подачи
письменного заявления. Если в орган, компетентный
возбуждать уголовные дела, письменное
заявление о преступлении поступило по
почте, и в нем не отражено, что заявитель
знает о предусмотренной ст.306 УК
уголовной ответственности,
ответственность за заведомо ложный
донос должна быть заявителю разъяснена
при первом его посещении следователя
(дознавателя и др.).
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Экзамен XXI, 2002.
- С.315; и др.
56.
Факт разъяснения ответственности,
предусмотренной ст.306 УК, и в этих случаях
должен быть отражен в материалах
предварительной проверки (уголовного
дела). Это может быть сделано как в конце
письменного заявления, так и в виде
отдельного подписанного заявителем
документа.
57.
Установленный законом порядок, в
соответствии с которым заявления о
преступлении обязательно должны быть
заявителем подписаны, а последний
предупрежден об уголовной
ответственности за заведомо ложный
донос, служит одной из гарантий
получения достоверных сведений, на
основе которых предстоит решать вопрос о
возбуждении уголовного дела.
58.
Между тем не всегда заявитель может быть
предупрежден об уголовной
ответственности. Не достигший возраста,
с момента наступления которого возможно
привлечение к уголовной
ответственности, заявитель не может быть
признан субъектом такого преступления,
как заведомо ложный донос. Поэтому его не
только не нужно, но и нельзя
предупреждать об уголовной
ответственности. Не достигшему 16 лет
заявителю разъясняется необходимость
говорить правду, а также
"уголовно-процессуальные" и
уголовно-правовые "последствия, которые
вытекают из подаваемого им заявления". Об этом также делается отметка в
протоколе принятия устного заявления о
преступлении (протоколе следственного
действия, протоколе судебного
заседания), которая удостоверяется
подписью несовершеннолетнего
заявителя.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Экзамен XXI, 2002.
- С.316.
59.
Из заявления о преступлении должно быть
ясно, кто именно (как минимум, фамилия,
инициалы и адрес места жительства) его
написал. Анонимными признаются
обращения, не содержащие сведений о
заявителе (его фамилии и местонахождения
(адреса)). Анонимное же "заявление о
преступлении не может служить поводом
для возбуждения уголовного дела" (ч.7
к.с.).
60.
Анонимным заявлением следует также
признавать не только неподписанное или
не подписанное автором заявление о
преступление, заявление, подписанное
неразборчиво, то есть когда из подписи
нельзя установить лицо, его направившее.
Анонимным признается также заявление,
когда точно известно, что оно подписано
вымышленным именем. К анонимным также
относят заявление, "поданное от имени
другого лица либо других лиц без их
ведома".
Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации в редакции
Федерального закона от 29 мая 2002 года... -
С.244.
61.
Если в анонимном заявлении о
преступлении указываются конкретные
факты, свидетельствующие о подготовке
или совершении преступления, то вне
уголовного процесса осуществляется
необходимая их проверка. При
подтверждении фактов, изложенных в
анонимном заявлении о преступлении,
уголовное дело может быть возбуждено.
Поводом в этом случае будет сообщение о
совершенном или готовящемся
преступлении, полученное из иных
источников, а не заявление о
преступлении. Само же анонимное
заявление или письмо в
уголовно-процессуальном смысле должно
рассматриваться только лишь как сигнал о
преступлении, не имеющий
процессуального значения и послуживший
поводом для административно-властной, а
не уголовно-процессуальной
деятельности. С учетом имеющихся у
правоохранительных органов
возможностей проведением проверочных
действий по анонимным сообщениям обычно
занимаются оперативные аппараты органов
дознания, и чаще всего органов
внутренних дел.
62.
Согласно требованиям ч.4 к.с. устное
заявление о преступлении, сделанное при
производстве следственного действия или
в ходе судебного разбирательства,
заносится соответственно в протокол
следственного действия или протокол
судебного заседания. Несмотря на это
четкое разъяснение законодателя, в
некоторых комментариях можно встретить
не соответствующие данной норме
рекомендации. Так, А.Г.Халиулин
предписывает следователям, получившим
устное заявление о преступлении в ходе
следственного действия, составлять
рапорт об обнаружении признаков
преступления по правилам ст.143 УПК. В
оформлении такого рапорта нет
необходимости. А вот если следователь
должным образом не отразит заявление в
протоколе следственного действия, он тем
самым нарушит требования УПК. По этой
причине протокол данного следственного
действия в соответствии с требованиями
ст.75 УПК может быть признан недопустимым
доказательством.
63.
Когда устное заявление о преступлении
было сделано при производстве
следственного действия или в ходе
судебного разбирательства, в протоколе
следственного действия или протоколе
судебного заседания должны быть
отражены все сведения, которые требуется
фиксировать в протоколе принятия
устного заявления о преступлении.
64.
Соответственно помимо общих данных,
отражаемых в любом протоколе
следственного действия (протоколе
судебного заседания), в рассматриваемом
протоколе должна быть ссылка на чч.4 и 6
ст.141 УПК. В нем подлежат фиксации:
фамилия, имя, отчество, дата и место
рождения, гражданство, место жительства,
работы или учебы заявителя, номер и серия
паспорта или иного документа,
удостоверяющего его личность, кем и
когда предъявленный заявителем документ
был выдан, удостоверенное подписью
заявителя предупреждение об
ответственности за заведомо ложный
донос по ст.306 УК, уголовно процессуально
значимые признаки состава преступления.
В конце заявления о преступлении должна
быть подпись заявителя.
65.
Для сотрудников органов внутренних дел
обязательно, а для не являющихся
таковыми следователей (дознавателей и
др.) возможно одновременное c оформлением
протокола следственного действия
составление протокола устного заявления
о преступлении либо рапорта об
обнаружении признаков преступления (56
Административного регламента
Министерства внутренних дел Российской
Федерации предоставления
государственной услуги по приему,
регистрации и разрешению в
территориальных органах Министерства
внутренних дел Российской Федерации
заявлений, сообщений и иной информации о
преступлениях, об административных
правонарушениях, о происшествиях).
66.
См. также комментарий ст.5, 20, 37, 59, 140, 143, 144,
167 УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Заявление о преступлении. Комментарий к
статье 141 УПК. - [Электронный ресурс]. - М.,
2002; Рыжаков А.П. Возбуждение и отказ в
возбуждении уголовного дела.
Научно-практическое руководство. - М.:
Экзамен, 2007.
Комментарий к статье 142. Явка с повинной
1.
Настоящая статья посвящена
уголовно-процессуальному институту -
явке с повинной. Между тем правоведы
иногда не видят разницы между
уголовно-процессуальной и
уголовно-правовой явкой с повинной. Именно поэтому в уголовных делах
можно встретить документы, именуемые
протоколом (заявлением) явки с повинной,
хотя из материалов дела видно, что
поводом к возбуждению данного
конкретного уголовного дела служила не
явка с повинной, а совершенно иной
источник информации о преступлении.
См.: Безлепкин Б.Т.
Комментарий к уголовно-процессуальному
кодексу... - С.178; и др.
2.
С точки зрения уголовного права явка с
повинной - это обстоятельство,
смягчающее наказание (п."и" ч.1 ст.61 УК),
условие освобождения от уголовной
ответственности (ч.1 ст.75, ч.3 ст.78 УК) или
от отбывания наказания (ч.2 ст.83 УК). С
позиций уголовно-процессуального права -
повод для возбуждения уголовного дела
(п.2 ч.1 ст.140 УПК). И хотя у этих двух
понятий много общего, у них есть и
существенные различия.
Уголовно-правовое явление, именуемое
явкой с повинной, может возникнуть в ходе
осуществления уголовно-процессуальной
деятельности. Повод для возбуждения
уголовного дела появляется с началом
уголовного процесса. Если в ходе
предварительного расследования
поступает заявление о явке с повинной
как повод для возбуждения уголовного
дела, это значит, появились сведения о
новом преступлении, значит, начинается
новый уголовный процесс.
3.
Характеризуя явку с повинной как
уголовно-правовое понятие, Пленум
Верховного Суда РФ в своем постановлении
от 11 января 2007 года N 2 "О практике
назначения судами Российской Федерации
уголовного наказания" указывает:
"Сообщение о преступлении, сделанное
лицом после его задержания по подозрению
в совершении преступления, не исключает
признания этого сообщения в качестве
смягчающего наказание обстоятельства". Бесспорно, что та явка с повинной,
о которой идет речь в данном
постановлении, никак не может быть
признана поводом для возбуждения того
уголовного дела, в ходе расследования
которого она имела место.
См.: Бюллетень Верховного
Суда РФ. - 2007. - N 4.
4.
В настоящем комментарии будет
подвергнуто разъяснению содержание явки
с повинной лишь как
уголовно-процессуального института.
Согласно п.2 ч.1 ст.140 УПК явка с повинной
признается поводом для возбуждения
уголовного дела. Так как любой повод для
возбуждения уголовного дела, исходя из
содержания статей 140, 144 и некоторых
других статей УПК, одновременно является
поводом для начала уголовного процесса,
таковым должна быть и явка с повинной.
5.
Но не все ученые согласны с этим
утверждением. В литературе встречаются
рассуждения, из которых следует вывод,
что не заявление о явке с повинной - повод
для начала уголовного процесса, а
"сообщение о преступлении, содержащееся
в... явке с повинной". Высказывая такое суждение,
автор
ставит знак равенства, как
минимум, между формой определенного рода
юридического факта и содержанием
другого юридического факта, то есть
между поводом для возбуждения
уголовного дела и основанием для начала
уголовного процесса. Что не должно
получать поддержку.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция... -
С.263; и др.
Аналогичные суждения Шевчук
А.Н. высказывает и в отношении других
поводов. См. Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция... -
С.263; и др.
6.
Таким образом, заявление о явке с
повинной (явка с повинной) (а не
содержащаяся в нем информация) должно
признаваться поводом для возбуждения
уголовного дела, а также поводом для
начала уголовного процесса.
7.
Явка с повинной признается поводом к
началу уголовного процесса, а это значит,
что названное заявление должно быть
первым источником, из которого
компетентный возбуждать уголовные дела
орган узнал о данном конкретном
преступлении.
8.
Не может быть явки с повинной после
начала предварительной проверки
заявления (сообщения) об этом же
преступлении и тем более на стадии
предварительного расследования данного
конкретного преступления.
9.
От уголовно-процессуального понятия
"явка с повинной" следует отличать
чистосердечное раскаяние, а также
показания, сделанные подозреваемым на
допросах после его задержания в порядке
ст.92 УПК, в которых он признал свою вину.
Оформление протоколом явки с повинной
показаний, данных лицом после
предъявления изобличающих его
доказательств, является нарушением
уголовно-процессуального закона.
10.
Аналогичную позицию занимают и другие
авторы. Между тем в некоторых
комментариях к ст.142 УПК высказано и
противоположное мнение. Не
разграничивая уголовно правовое и
уголовно-процессуальное понятия явки с
повинной, Б.Т.Безлепкин, к примеру, пишет,
что "явкой с повинной можно считать...
заявление гражданина, которое касается...
преступления известного, но не
раскрытого, когда лицо, его совершившее,
не установлено следственным путем..."
. В такой ситуации уголовный
процесс по данному конкретному делу уже
начат, а может и возбуждено уголовное
дело. Это значит, что повод к началу
уголовного процесса и соответственно
повод для возбуждения уголовного дела
уже имелся. Если и назвать такое
обращение к следователю (дознавателю и
др.) явкой с повинной, то все равно оно не
будет поводом для возбуждения данного
конкретного уголовного дела, а значит, не
будет тем правовым явлением, о котором
идет речь в п.2 ч.1 ст.140 УПК и которое
урегулировано к.с.
См., к примеру: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Экзамен XXI, 2002.
- С.319; и др.
См.: Безлепкин Б.Т.
Комментарий к уголовно-процессуальному
кодексу... - С.178.
11.
С повинной может явиться лишь физическое
лицо. Даже если явившийся с повинной
является должностным лицом и заявляет о
совершении им должностного
преступления, в уголовном процессе он
выступает как физическое лицо, а не как
должностное лицо и не как представитель
юридического лица. Явка с повинной не
может исходить от законного
представителя или представителя
(близкого родственника) лица,
совершившего преступление. Сообщение
указанных лиц должно расцениваться как
предусмотренное п.1 ч.1 ст.140, ст.141 УПК
заявление о преступлении.
12.
В ч.1 к.с. прямо указано на то, что
заявление о явке с повинной является
добровольным сообщением. Несмотря на
это, а также на действующие в то время
указания Верховного Суда РФ В.Н.Григорьев предпринял попытку
обосновать противоположную закону
позицию. Он пишет, что "неточно
ограничивать случаи явки с повинной лишь
добровольными, никем не инициированными
заявлениями"
. О чем ведет речь автор, понятно. В
научном плане его позиция не только
имеет право на существование, но и
представляется в определенной степени
интересной. Ее развитие могло бы
привести к формулированию предложений
по совершенствованию использованных в
ч.1 к.с. формулировок. Но такие суждения не
содержат разъяснений действующей нормы
права. Они уместны в диссертациях и
монографиях, а не в комментариях закона,
рассчитанных на недостаточно
подготовленного читателя.
См., к примеру: О практике
назначения судами уголовного наказания:
Постановление Пленума Верховного Суда
РФ от 11 июня 1999 года N 40 // Комментарий к
постановлениям пленумов Верховных Судов
РФ (РСФСР) по уголовным делам / Сост.и
автор комментария А.П.Рыжаков. - М.: Норма,
Инфра-М, 2001. - С.65. В настоящее время это
постановление утратило силу.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Экзамен XXI, 2002.
- С.318.
13.
Явиться с повинной гражданин должен
лично. Так считает большинство ученых. Но в литературе высказано и иное
мнение. Т.Н.Москалькова, к примеру, пишет,
что заявление о явке с повинной может
быть представлено и через близких лица,
явившегося с повинной, через его
знакомых, адвоката и т.д.
В.Н.Григорьев данное положение
разъясняет несколько иначе. Он пишет, что
"ситуация явки с повинной будет
возникать во всех случаях обращения лица
в правоохранительные органы с
заявлением о совершенном им
преступлении, когда такое заявление
сопровождается одновременной передачей
этим лицом себя в руки правосудия,
независимо от формы заявления или факта
личной явки в какое-то определенное
место или помещение".
См., к примеру: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: ТК "Велби". -
С.209.
См.: Научно-практический
комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу Российской Федерации... - М.:
Спарк. - С.294.
14.
Нами же личное обращение гражданина с
заявлением о явке с повинной кажется
более соответствующим букве
уголовно-процессуального закона.
Во-первых, сам термин "явка" предполагает,
что лицо приходит (является) в орган.
Явиться к следователю (дознавателю и др.),
не придя к нему, думается, невозможно. Уже
одно это обстоятельство, то, что
законодатель для определения данного
повода к возбуждению уголовного дела
выбрал наименование "явка с повинной",
указывает на то, что лицо, совершившее
(совершающее и т.п.) преступление, должно
лично прийти (явиться) в компетентный
возбуждать уголовные дела орган.
15.
Во-вторых, исходя из содержания ч.3 ст.141
УПК, на которую есть ссылка в ч.2 к.с., лицо,
принимающее явку с повинной, должно
установить личность явившегося. Об этом
обстоятельстве упоминает и
Т.Н.Москалькова. Личность же заявителя может быть
установлена при наличии (при явке) самого
заявителя, а не его знакомого, адвоката и
т.п.
См.: Там же. - С.294.
16.
Заявление о явке с повинной не может быть
сделано по телефону или путем
использования иных средствах связи.
Чтобы явка с повинной имела место, лицо
должно непосредственно (воочию)
обратиться к следователю (дознавателю и
др.) с письменным или устным заявлением о
явке с повинной. Причем не обязательно в
здании, где размешается учреждение,
имеющее в своем штате следователей
(дознавателей и др.). Явкой с повинной
является и сообщение лица о совершенном
им преступлении встретившемуся на улице,
к примеру, участковому уполномоченному
полиции.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации за
четвертый квартал 2011 года.
17.
В некоторых комментариях к ст.142 УПК круг
лиц, к которым может быть адресована явка
с повинной, неоправданно заужен. Так,
Л.Н.Масленикова считает, что явка с
повинной - это обращение лишь к
"следователю (дознавателю), прокурору". При определенных условиях
возбудить уголовное дело, а значит, и
принять заявление о явке с повинной,
могут также руководитель следственной
группы (ст.163 УПК) и начальник
подразделения дознания (ч.2 ст.40.1 УПК),
руководитель группы дознавателей (ст.223.2
УПК), руководитель следственного органа
(ч.2 ст.39 УПК).
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юристъ, 2002. -
С.299.
18.
Руководитель следственной группы
(группы дознавателей) наделен правом
выделения уголовных дел в отдельное
производство в порядке, установленном
ст.153-155 УПК. А это значит, что он
уполномочен и на выделение в отдельное
производство уголовного дела для
производства предварительного
расследования нового преступления, а
также в отношении нового лица. Данное же
решение согласно требованиям ч.3 ст.154 УПК
не может быть принято без одновременного
возбуждения уголовного дела. Спорным
остается вопрос о возможности явки с
повинной не к руководителю, а к члену
следственной группы (группы
дознавателей). И хотя нам представляется
такое возможным, четкой правовой основы
данное суждение пока не имеет. Это
говорит о том, что во всех случаях, когда
лицо обращается с заявлением о явке с
повинной к члену следственной
группы(группы дознавателей), последнему
рекомендуется принять меры к тому, чтобы
о данном факте стало известно
руководителю следственной группы
(группы дознавателей) и чтобы принятие
заявления о явке с повинной было
осуществлено с участием последнего.
19.
Не может быть явки с повинной к мировому
судье, а тем более в суд, даже по делам
частного обвинения. Однако не все в
полной мере согласны с этим
утверждением. В одном из комментариев к
ст.142 УПК высказано и отличающееся от
нашего мнение. Не называя среди
адресатов явки с повинной мирового судью
(суд), В.Н.Григорьев все же пишет, что
явкой с повинной будет признаваться и
заявление о преступлении (в смысле
заявления о явке с повинной), относящееся
к делам частного обвинения. Его не останавливает и тот факт,
что тремя страницами выше он высказывал
совершенно иное мнение. Он говорил, что
дела частного обвинения "возбуждаются не
иначе как по заявлению потерпевшего"
.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Экзамен XXI, 2002.
- С.317-318.
См.: Там же. - С.314.
20.
Между тем оба эти воззрения не
соответствуют закону. И вот в связи с чем.
В ст.20 и 318 УПК приведен исчерпывающий
перечень поводов к началу уголовного
процесса по делам частного обвинения.
Согласно содержащимся в них нормам права
дела частного обвинения возбуждаются не
только по заявлению потерпевшего, но и по
заявлению законного представителя
потерпевшего, а в случае смерти
потерпевшего - по заявлению близкого
родственника потерпевшего. В
исключительных случаях, когда
преступление, относящееся к делам
частного обвинения, совершено в
отношении лица, которое в силу
зависимого или беспомощного состояния
либо по иным причинам не может защищать
свои права и законные интересы,
уголовное дело возбуждается
руководителем следственного органа,
следователем или дознавателем с
согласия прокурора.
21.
Именно поэтому возбуждение уголовного
дела частного обвинения, а также
возникновение уголовно-процессуальных
правоотношений в связи с поступлением в
компетентный орган явки с повинной по
преступлениям, предусмотренным ч.1 ст.115,
ч.1 ст.116 и (или) ч.1 ст.128.1 УК, невозможно
(как минимум, УПК не предусмотрено).
22.
Применительно к рассматриваемому и
закрепленному в к.с.
уголовно-процессуальному институту явка
с повинной - самое широкое понятие. Она
включает всю связанную с данным поводом
деятельность лица, обращающегося в
компетентный возбуждать уголовное дело
орган, с заявлением о явке с повинной. В
нее входит не только собственно
обращение, но и иные активные правовые
формы, способствующие, как минимум,
установлению лица, совершившего
преступление (представление
доказательств, дача изобличающих
показаний, способствование выявлению и
собиранию иных доказательств,
изобличение иных участников совершения
преступления и т.п.).
23.
О том, что явка с повинной - это "комплекс
действий", пишет и В.Н.Григорьев. Однако
трудно согласиться с тем, что он включает
в ее содержание. К содержанию
"деятельности при явке с повинной" он
относит "совершение лицом
преступления". Думается, что совершение лицом
преступления не может быть содержанием
деятельности, именуемой явкой с
повинной, ни в уголовно-правовом, а тем
более ни в уголовно-процессуальном
смысле этого слова. Если совершение
преступления является элементом явки с
повинной, то приобретение автомобиля
лицом, пострадавшим в связи с угоном у
него данного транспортного средства,
последовательно признавать частью
заявления о преступлении, а рождение
(появление на свет) человека включать в
содержание заявления пострадавшего о
покушении на убийство и т.п. Наверное,
высказанная В.Н.Григорьевым позиция, как
минимум, является спорной, а это значит,
что она ничем не может помочь тому
правоприменителю, для которого и
готовятся комментарии кодекса.
См.: Там же. - С.317.
24.
В отличие от явки с повинной заявление о
явке с повинной - это единовременное
действие, добровольное личное обращение
к следователю (дознавателю и др.)
физического лица с письменным или устным
заявлением о совершенном, совершаемом
или готовящемся им преступлении, из
которого указанный орган впервые узнает
об этом преступлении. Заявление может
быть и о покушении на совершение
преступления, основные результаты
которого еще не наступили.
25.
Именно заявление о явке с повинной, все
равно письменное оно было или устное, а
не явка с повинной как деятельность,
может выступать поводом для возбуждения
уголовного дела.
26.
В случае поступления в компетентный
орган устного заявления о явке с
повинной устанавливается личность
явившегося и составляется протокол явки
с повинной. Личность явившегося с
повинной (фамилия, имя, отчество, дата и
место рождения, гражданство, место
жительства, работы или учебы)
устанавливается и в случае его обращения
с письменным заявлением.
27.
Протокол же явки с повинной составляется
и тогда, когда устное заявление о явке с
повинной сделано при производстве
следственного действия или в ходе
судебного разбирательства.
28.
Комментируя ст.142 УПК, некоторые ученые
утверждают о необходимости "составления
протокола о явке с повинной" и в случае обращения лица с
письменным заявлением о явке с
повинной
. Между тем закон не требует делать
этого. Часть 2 к.с. построена так, что
приводит к однозначному выводу. На
следователя (дознавателя и др.) возложена
обязанность занесения в протокол явки с
повинной только устного заявления.
Наверное, профессор
Б.Т.Безлепкин (см.: Безлепкин
Б.Т.Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу... - С.178)
речь ведет о протоколе явки с повинной.
УПК не знает такого документа, который бы
именовался протоколом о явке с
повинной.
См.: Безлепкин Б.Т.
Комментарий к уголовно-процессуальному
кодексу... - С.178.
29.
Другое дело, когда в письменном
заявлении гражданина о совершенном им
общественно опасном деянии отсутствуют
сведения, достаточные для того, чтобы это
заявление могло с точки зрения УПК быть
расценено как письменное заявление о
явке с повинной. В предложенной ситуации
собственно заявление о явке с повинной
будет устным, а не письменным. Именно поэтому необходимо
составить протокол явки с повинной.
Представленный же гражданином
письменный документ не порождает
возникновения уголовно-процессуальных
правоотношений. Если же в нем содержатся
уголовно процессуально значимые
признаки объективной стороны состава
готовящегося, совершаемого либо
совершенного им преступления, то налицо
письменное заявление о явке с повинной.
Это значит, составлять протокол явки с
повинной не требуется. Всю
дополнительную информацию от явившегося
с повинной можно получить в ходе
предусмотренной ст.144 УПК
предварительной проверки, а затем и в
процессе допроса на стадии
предварительного расследования.
Наверное, именно такую
ситуацию подразумевал А.Н.Шевчук, говоря,
что "в письменном заявлении могут
отсутствовать необходимые сведения,
поэтому наряду с письменным заявлением
возможно составление и протокола явки с
повинной". См., к примеру: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция... -
С.267; и др.
30.
Протокол явки с повинной - это
уголовно-процессуальный документ (форма
закрепления повода и основания для
начала уголовного процесса), в котором
фиксируется устное заявление о явке с
повинной (содержащаяся в заявлении
информация).
31.
При составлении данного документа
должны быть соблюдены требования к.с. В
частности, в протоколе явки с повинной
должны отражаться:
а)
должность, классный чин или звание,
фамилия и инициалы лица, составившего
протокол;
б)
ссылка на статью (ст.142 УПК), в
соответствии с которой протокол
составлен;
в)
время (день, час, минуты) и орган, которому
поступило заявление о явке с повинной;
г)
анкетные данные явившегося с повинной:
фамилия, имя, отчество, дата и место
рождения, гражданство, место жительства,
работы или учебы;
д)
номер и серия паспорта или иного
документа, удостоверяющего личность
явившегося с повинной, кем и когда
предъявленный явившимся с повинной
документ был выдан;
е)
подробное изложение события, о котором
он сообщает: когда, где, что явившимся с
повинной сделано и каковы, по его мнению,
наступившие последствия.
32.
По общему правилу лицо, явившееся с
повинной, не предупреждается о
предусмотренной ст.306 УК уголовной
ответственности за заведомо ложный
донос. Так должны обстоять дела тогда,
когда явившийся с повинной рассказывает
о своих действиях или бездействии. Если
же в заявлении о явке с повинной лицо
сообщает о действиях (бездействии)
соучастников или иных лиц, без которых
невозможно охарактеризовать событие
совершенного им самим преступления,
явившийся с повинной должен быть
предупрежден об уголовной
ответственности за заведомо ложный
донос о совершении преступления другими
(не им лично) людьми.
33.
Когда же явившийся с повинной
рассказывает не только о совершении им
самим преступления (преступлений), но и о
других фактах преступной деятельности, в
которых он лично не принимал участия,
составляется два документа: протокол
явки с повинной и протокол принятия
устного заявления. В первом отражается
информация о совершении преступления
лицом, явившимся с повинной, а во втором -
уголовно процессуально значимые
признаки совершенного другими лицами
общественно опасного деяния.
34.
В соответствии с ч.2 ст.18 УПК заявителю, не
владеющему или недостаточно владеющему
языком, на котором ведется
уголовно-процессуальное досудебное
производство, должно быть разъяснено его
право изложить заявление о явке с
повинной на родном языке или другом
языке, которым он владеет, а также право
бесплатно пользоваться помощью
переводчика в порядке, установленном
УПК.
35.
В процессе принятия у такого гражданина
заявления о явки с повинной участвует
переводчик. Перед началом данного
процессуального действия следователь
(дознаватель и др.) должен удостовериться
в компетентности переводчика и
разъяснить переводчику его права и
ответственность, предусмотренные ст.59
УПК.
36.
Факт разъяснения данных прав как
явившемуся с повинной, так и переводчику
отражается в протоколе явки с повинной.
37.
Заявление о явке с повинной может быть
дано не на русском языке (и не на
государственном языке республики,
входящей в Российскую Федерацию).
Протокол же явки с повинной и в этом
случае оформляется на языке, на котором
ведется уголовно-процессуальное
досудебное производство. Подписывает
протокол и лицо, явившееся с повинной, и
переводчик.
38.
По аналогии с ч.3 ст.167 УПК, если явившийся
с повинной в силу физических недостатков
или состояния здоровья не может
подписать протокол явки с повинной, то
ознакомление этого лица с текстом
протокола производится в присутствии
законного представителя, представителя
или понятых, которые подтверждают своими
подписями содержание протокола и факт
невозможности его подписания лицом,
явившимся с повинной.
39.
Последним ставит свою подпись в конце
протокола явки с повинной лицо,
составившее протокол, - следователь
(дознаватель и др.).
40.
Сведения, сообщенные лицом, обратившимся
с заявлением о явке с повинной, подлежат
тщательной проверке, поскольку со
стороны заявителя возможен самооговор.
Известны также случаи, когда лицо
является с повинной в целях сокрытия
факта совершения им более тяжкого
преступления.
41.
См также комментарий ст.140, 141, 143, 163, 167
УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Явка с
повинной: заявление и протокол явки с
повинной. Комментарий статьи 142 УПК. -
[Электронный ресурс]. - М., 2002; Рыжаков А.П.
Возбуждение и отказ в возбуждении
уголовного дела: Научно-практическое
руководство. - М.: Экзамен, 2007.
Комментарий к статье 143. Рапорт об обнаружении признаков преступления
1.
Уголовный процесс начинается тогда,
когда в распоряжении компетентного
органа (должностного лица) появится
повод и основание для начала уголовного
процесса. Поводом в ситуации, наличие
которой предполагается к.с., является
устное или письменное сообщение (в
значении не определенного рода
информации, а формы выражения таковой) о совершенном или готовящемся
преступлении, полученное из иных
источников. О получении данного
сообщения уже на стадии возбуждения
уголовного дела вне зависимости от того,
в каком виде оно поступило в
компетентный возбуждать уголовное дело
орган, составляется рапорт об
обнаружении признаков преступления.
Для того чтобы избежать
определенного рода путаницы,
анализируемый нами повод будем
именовать с использованием термина
"сообщение", а содержащуюся в нем
информацию - с использованием термина
"данные" (информация, сведения).
2.
Согласно требованиям к.с. рапорт
является документом, который
составляется в связи с получением
сообщения, а не документом, в котором
фиксируется данное сообщение. Между тем,
несомненно, имеющая процессуальное
значение информация (фактические
основания начала уголовного процесса),
содержащаяся в сообщении о совершенном
или готовящемся преступлении,
полученном из иных источников, должна
быть отражена и в рапорте.
3.
Сообщение о совершенном или готовящемся
преступлении, полученное из иных
источников, соотносится с рапортом об
обнаружении признаков преступления
примерно так же, как предмет, который
может служить средством для
установления обстоятельств уголовного
дела, соотносится с постановлением о
признании его вещественным
доказательством. Предмет, обладающий
признаками вещественного
доказательства, появляется в
распоряжении следователя (дознавателя и
др.) (а значит, и в уголовном процессе) до
того, как последним будет вынесено
постановление о признании его
вещественным доказательством. Точно так
же сообщение о совершенном или
готовящемся преступлении, полученное из
иных источников, выслушивается
(прочитывается, обнаруживается) до того,
как будет оформлен соответствующий
рапорт. Сообщение существует без
рапорта, но его получение обязательно
должно быть оформлено таковым.
Аналогично вещественное доказательство
после изъятия его, к примеру, в процессе
осмотра места происшествия уже имеется в
уголовном деле, но
уголовно-процессуальное
законодательство требует составить
дополнительно постановление о признании
изъятого предмета (обладающего
признаками вещественного
доказательства) вещественным
доказательством.
4.
В этой связи хотелось бы несколько слов
сказать по поводу того, можно ли
именовать рапорт об обнаружении
признаков преступления разновидностью
сообщения о совершенном или готовящемся
преступлении, полученного из иных
источников, или "новым видом сообщения о
преступлении". Если это верное
утверждение, то напрашивается вывод, не
соответствующий содержанию к.с., - что
рапорт об обнаружении признаков
преступления составляется не во всех, а
лишь в некоторых (авторы не говорят, в
каких именно) случаях принятия сообщения
о совершенном или готовящемся
преступлении, полученного из иных
источников. Между тем к.с. требует во всех
(а не в каких-то отдельно взятых) без
исключения случаях принятия сообщения о
совершенном или готовящемся
преступлении, полученного из иных
источников, составлять рапорт об
обнаружении признаков преступления.
5.
Сообщение о совершенном или готовящемся
преступлении, полученное из иных
источников, является поводом для возбуждения
уголовного дела и одновременно поводом
для начала уголовного процесса. Но не все
ученые согласятся с этим утверждением. В
литературе встречаются рассуждения, из
которых следует, что несообщение о
совершенном или готовящемся
преступлении, полученное из иных
источников, - повод для начала уголовного
процесса, а "сообщение о преступлении,
содержащееся в... ином источнике"
. Не трудно заметить, что указанным
определением автор ставит знак
равенства, как минимум, между формой
определенного рода юридического факта и
содержанием другого юридического факта,
то есть между поводом для возбуждения
уголовного дела и основанием для начала
уголовного процесса. Что не может быть
признано правильным. Повод - это форма, а
основание - это содержание явления,
именуемого юридический факт. В одном
случае юридический факт, порождающий
начало уголовного процесса, в другом -
возбуждение уголовного дела.
Далее: повод к возбуждению
уголовного дела, о котором идет речь в п.3
ч.1 ст.140 УПК, будем для краткости
именовать сообщением о преступлении.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция... -
С.263; и др.
6.
Таким образом, сообщение о преступлении
(а не содержащаяся в нем информация)
должно признаваться поводом для
возбуждения уголовного дела. Толкование
же ст.140, 144 и некоторых других статей УПК
позволяет утверждать, что сообщение о
преступлении одновременно является
поводом для начала уголовного
процесса.
7.
Сообщение о преступлении должно
содержать информацию об уголовно
процессуально значимых признаках
объективной стороны состава
преступления, иначе говоря, об
общественно опасном деянии и (или)
общественно опасных последствиях.
8.
Именно поэтому трудно согласиться с
мнением, что "сообщения руководителей
организаций и должностных лиц", а не "сообщение о совершенном или
готовящемся преступлении" является
поводом к возбуждению уголовного дела.
Сообщение, поступившее в орган
предварительного расследования, может
вообще не иметь ничего общего ни с
преступлением, ни даже с каким-либо иным
общественно опасным деянием
(общественно опасными последствиями). В
нем упоминание о признаках преступления
может просто отсутствовать. Такой повод
не должен иметь следствием начало
уголовного процесса.
См.: Научно-практический
комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу Российской Федерации... - М.:
Спарк. - С.293.
9.
В литературе высказано мнение, что в
процессе работы по проверке информации о
преступлении "возможно возникновение
иных (то есть кроме рапорта)
предусмотренных ч.1 ст.140 УПК поводов для
возбуждения уголовного дела. Так, если
информация о преступлении поступила от
конкретного лица и имеется возможность
обеспечить его участие в составлении
необходимых документов, то в материалах
проверки появляется (наряду с рапортом)
предусмотренное ст.141 УПК заявление о
преступлении".
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юридический
дом "Юстицинформ", 2003. - С.322.
10.
Приведенное здесь утверждение
небезупречно по следующим основаниям.
Повод для возбуждения уголовного дела -
это всегда тот источник "информации о
преступлении", из которого компетентный
возбудить уголовное дело орган
(должностное лицо) впервые узнал (получил
сведения) о признаках объективной
стороны состава данного конкретного
преступления.
11.
Не может быть заявления (сообщения) о
преступлении после начала его
предварительной проверки и тем более на
стадии предварительного расследования
данного конкретного преступления.
12.
Соответственно повод для возбуждения
уголовного дела всегда один. Последующие
источники "информации о преступлении",
как бы они не именовались и как бы не
оформлялись, не являются первыми, а
значит, не будут поводами начала
уголовного процесса (для возбуждения
уголовного дела). Они в уголовном деле
(материале предварительной проверки в
порядке ст.144 УПК) могут играть роль такой
разновидности доказательств, как иной
документ, жалобы или ходатайства.
13.
Иначе говоря, если поводом для начала
уголовного процесса было сообщение о
совершенном или готовящемся
преступлении, полученное из иных
источников, в связи с чем составлен
рапорт об обнаружении признаков
преступления, то поступившее лицу,
осуществляющему в порядке ст.144 УПК
предварительную проверку, данного
сообщения, письменное заявление о
преступлении поводом для возбуждения
уголовного дела не является. Оно может
быть приобщено к материалам проверки,
как и любое иное доказательство (жалоба,
ходатайство), позволяющее принять
законное и обоснованное решение,
завершающее стадию возбуждения
уголовного дела.
14.
Более того, на лицо, осуществляющее
проверку сообщения о преступлении,
законодатель не возложил обязанности
составления протокола принятия такого
(не первого) устного заявления о
преступлении. Иначе мы вынуждены будем
констатировать возможность наличия по
одному уголовному делу 10, а то 100 и более
поводов к возбуждения уголовного дела.
Либо поводом может быть только первое
заявление (сообщение) о преступлении,
либо последовательно говорить об
обязанности составления протокола
принятия устного заявления о
преступлении от каждого желающего
заявить об этом пострадавшем, очевидце
или ином лице, которому известно о данном
конкретном преступлении. Такой же
обязанности законодатель ни на кого не
возлагает.
15.
Будучи поводом для возбуждения
уголовного дела, в самом общем виде
сообщение о совершенном или готовящемся
преступлении, полученное из иных
источников, может быть охарактеризовано
как адресованное органам, правомочным
возбуждать уголовные дела, устное или
письменное сообщение о совершенном или
подготавливаемом преступлении, не
являющееся с позиции
уголовно-процессуального закона
заявлением о преступлении или явкой с
повинной.
16.
К числу сообщений о совершенном или
готовящемся преступлении, полученных из
иных источников, следует относить любые
письменные сообщения от любых
предприятий, учреждений, организаций (в
том числе общественных), опубликованные
в печати статьи, заметки и письма о
готовящемся или совершенном
преступлении, а также факты
непосредственного обнаружения
следователем (дознавателем и др.)
признаков объективной стороны состава
преступления, лишь бы они не были
анонимными. Не относят на практике также
к числу сообщений о совершенном или
готовящемся преступлении, полученных из
иных источников, постановления
прокурора о направлении соответствующих
материалов в орган предварительного
расследования для решения вопроса об
уголовном преследовании.
17.
Письменное сообщение о преступлении
предполагает наличие в нем сведений о
фактах (времени, месте совершения и т.д.),
имеющих признаки преступления. К
сообщению могут прилагаться имеющиеся в
распоряжении предприятия, учреждения,
организации материалы о готовящемся или
совершенном преступлении. Однако данные
материалы могут быть переданы и в
качестве самостоятельных документов.
Предусмотренными п.3 ч.1 ст.140 УПК поводами
к возбуждению уголовного дела (началу
уголовного процесса) следует именовать
направляемые в органы предварительного
расследования протоколы собраний
организаций (выписки из таковых), на
которых обсуждались факты
правонарушений.
18.
К данной разновидности поводов должны
быть отнесены также предусмотренные ч.3
ст.226 ГПК сообщения суда об обнаружении в
действиях стороны, других участников
процесса, должностного или иного лица
признаков преступления.
19.
Статьи, заметки и письма, опубликованные
в печати, также являются разновидностью
"сообщения о совершенном или готовящемся
преступлении, полученного из иных
источников" независимо от того, как к
этому относится автор публикации. Не
имеет также значения вид печатного
издания (частная, районная, областная,
центральная газета, журнал и т.д.) и форма
публикации (статья, письмо, сообщение и
т.д.). Достаточно того, что в публикации
содержатся сведения о фактах с
признаками объективной стороны состава
преступления и было известно лицо,
сообщившее данную информацию.
20.
В соответствии с требованиями ч.7 ст.141
УПК анонимное заявление о преступлении
не может служить поводом для возбуждения
уголовного дела. Исходя из закрепленной
в данной норме правой идеи, нельзя
признавать поводом для возбуждения
уголовного дела, а значит, и для начала
уголовного процесса не только анонимное
заявление, но и анонимное сообщение о
преступлении.
21.
Между тем некоторые авторы формулируют
свой комментарий к ст.143 УПК так, что
анонимный источник сведений о
преступлении может быть воспринят
знакомящимся с их работами
правоприменителем как разновидность
источника, о котором идет речь в п.3 ч.1
ст.140 УПК. А.Н.Шевчук рекомендует
"должностным лицам правоохранительных
органов" "получать", "фиксировать" и
"уточнять" анонимные источник сведений о
преступлении и "излагать свой вывод в
письменном рапорте".
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция... -
С.267; и др.
22.
Иногда, действительно, часть анонимных
сообщений о преступлении проверяется в
рамках административной или
оперативно-розыскной, а не
уголовно-процессуальной деятельности
органа дознания, затем при появлении
повода и основания к началу уголовного
процесса осуществляется
уголовно-процессуальная деятельность, в
рамках которой оформляется рапорт об
обнаружении признаков преступления.
Между тем разновидностью повода, о
котором идет речь в п.3 ч.1 ст.140 УПК, в
такой ситуации будет не анонимный
источник (не анонимное сообщение,
заявление), а непосредственное
обнаружение органом дознания признаков
преступления. Как верно замечает
Т.Н.Москалькова, поводом для возбуждения
уголовного дела (начала уголовного
процесса) может быть только тот источник
информации о преступлении, который
идентифицируется с его автором
(физическим или юридическим лицом).
См.: Научно-практический
комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу Российской Федерации... - М.:
Спарк. - С.292.
23.
Следователь (дознаватель и др.) в
процессе выполнения своей служебной
деятельности иногда непосредственно сам
выявляет деяние, содержащее признаки
объективной стороны состава
преступления. Такую разновидность
"сообщения о совершенном или готовящемся
преступлении, полученного из иных
источников", в литературе часто именуют
непосредственное обнаружение
следователем (дознавателем и др.)
признаков преступления.
24.
Следователь и должностное лицо органа
дознания (дознаватель и др.) могут
обнаружить признаки объективной стороны
подготавливаемого или совершенного
преступления в ходе расследования
находящихся у них в производстве
уголовных дел. Признаки объективной
стороны состава преступления могут быть
выявлены органом дознания также в
процессе проведения
оперативно-розыскных мероприятий,
осуществления административной
деятельности, к примеру, обеспечения
охраны общественного порядка,
паспортного режима, безопасности
дорожного движения и т.п.
25.
Руководитель следственного органа
обнаруживает признаки преступления при
осуществлении своих контрольных функций
или иных направлений собственной
деятельности.
26.
Все вышеуказанные должностные лица
могут обладать рассматриваемым поводом
для начала уголовного процесса
(возбуждения уголовного дела). Между тем
необходимо обратить внимание на то, что
сообщение о преступлении, о котором идет
речь в п.3 ч.1 ст.140 УПК, может поступить
лишь в орган, уполномоченный возбуждать
уголовное дело. Поэтому нельзя признать
поводом для возбуждения уголовного дела
сообщения о преступлении, адресованное
суду (судье), в иное не компетентное
возбуждать уголовное дело учреждение.
27.
Принимать сообщение о преступлении и
соответственно составлять рапорт об
обнаружении признаков преступления
вправе только должностные лица и (или)
органы, уполномоченные на возбуждение
уголовного дела. Хотя нам известна и
противоположная точка зрения.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - СПб.: Питер, 2003. - С.373.
28.
Подведем промежуточный итог. Рапорт об
обнаружении признаков преступления
может быть составлен следователем
(дознавателем и др.). Но не оформляется
судом, судьей или каким бы то ни было иным
лицом, не уполномоченным возбуждать
уголовные дела.
29.
В рапорте об обнаружении признаков
преступления отражается содержание
сообщения о совершенном или готовящемся
преступлении, полученное из иных
источников. Соответственно в нем
фиксируются уголовно процессуально
значимые признаки состава
преступления.
30.
При фиксации в рапорте об обнаружении
признаков преступления уголовно
процессуально значимых признаков
состава преступления нужно стремиться к
отражению конкретных сведений,
указывающих на подготовку или
совершение преступления, - всех
известных лицу, получившему данное
сообщение, признаков состава
преступления (когда, где и что именно
произошло, какой причинен ущерб). Как
минимум, в нем должны быть отражены
вероятные данные о наличии в
происшествии, о котором сообщается,
уголовно процессуально значимых
признаков общественно опасного деяния и
общественно опасных последствий (если
таковые выявлены), а также источника
получения указанных сведений.
31.
В рапорте об обнаружении признаков
преступления, кроме того, указываются:
кому было адресовано сообщение, данные о
лице его составившем (должность,
классный чин или звание, фамилия и
инициалы), а также делается ссылка на
ст.143 УПК. Рапорт подписывается лицом, его
составившим. Подписи иных лиц на данном
процессуальном документе законом не
предусмотрены.
32.
Письменного оформления сообщения, в
связи с получением которого был
составлен рапорт, закон не требует.
Однако если в компетентный возбуждать
уголовные дела орган поступило
письменное сообщение о преступлении, оно
может и должно быть приобщено к
материалам проверки сообщения о
преступлении.
33.
Иногда сообщение о совершенном или
готовящемся преступлении
представляется в ходе производства
протоколируемого процессуального
(следственного) действия. Такое
сообщение о преступлении может быть
только письменным. Речь идет о случае
представления соответствующего
документа, который подписан не
участником процессуального
(следственного) действия. Если же лицо,
участвующее в производстве
процессуального (следственного)
действия, сделало устное сообщение о
преступлении, в такой ситуации налицо
заявление (п.1 ч.1 ст.140 УПК) или явка с
повинной (п.2 ч.1 ст.140 УПК), а не сообщение
(п.3 ч.1 ст.140 УПК) о преступлении.
34.
Согласно же требованиям ч.4 ст.141 УПК
устное заявление о преступлении,
сделанное при производстве
следственного действия или в ходе
судебного разбирательства, заносится
соответственно в протокол следственного
действия или протокол судебного
заседания. В рассматриваемой ситуации
закон не требует составления ни рапорта
об обнаружении признаков преступления,
ни протокола принятия устного заявления
о преступлении.
35.
Несмотря на четкое разъяснение
законодателем порядка принятия устного
заявления о преступлении в ходе
следственного (судебного) действия, в
некоторых комментариях можно встретить
не соответствующие ч.4 ст.141 и ст.143 УПК
рекомендации. Так, А.Г.Халиулин
предписывает следователям, получившим
устное заявление о преступлении в ходе
следственного действия, составлять
рапорт об обнаружении признаков
преступления по правилам ст.143 УПК. В
оформлении такого рапорта нет
необходимости. А вот если следователь
должным образом не отразит заявление в
протоколе следственного действия, он тем
самым нарушит требования УПК. По этой
причине протокол данного следственного
действия в соответствии с требованиями
ст.75 УПК может быть признан недопустимым
доказательством.
36.
Итак, в ходе производства
протоколируемого процессуального
(следственного) действия может поступить
только письменно оформленное сообщение
о преступлении. Факт его получения
отражается в двух документах: в
соответствующем протоколе (протоколе
следственного или иного процессуального
действия) и в рапорте об обнаружении
признаков преступления. Рапорт в этом
случае будет служить предусмотренной
законом, дополнительной гарантией
соблюдения требований
уголовно-процессуальной формы,
касающейся порядка начала уголовного
процесса и сроков предварительной
проверки сообщений о преступлении.
37.
Недаром в некоторых источниках
рекомендуется исчислять срок для
принятия решения в соответствии со ст.145
УПК с момента регистрации рапорта об
обнаружении признаков преступления или
"с момента подачи рапорта" в
соответствующий орган расследования
. Хотя это утверждение
представляется несколько небезупречным,
заложенная в него автором идея верна.
Рапорт об обнаружении признаков
преступления для того и составляется,
чтобы облегчить установление начала
срока течения предварительной проверки
сообщения о преступлении (стадии
возбуждения уголовного дела).
Как минимум, речь идет о
таких решениях, как возбуждение и отказ в
возбуждении уголовного дела.
Большинством процессуалистов до сих пор
признавался промежуточный характер
решения, аналогичного решению о передаче
сообщения по подследственности в
соответствии со ст.151 УПК, а по уголовным
делам частного обвинения - в суд в
соответствии с ч.2 ст.20 УПК (п.3 ч.1 ст.145
УПК). Соответственно принятием данного
решения не завершается течение срока
предусмотренной ст.144 УПК
предварительной проверки.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.375.
38.
Некоторая небезупречность данного
утверждения заключается в том, что оно
позволяет правоприменителю
искусственно расширять рамки стадии
возбуждения уголовного дела.
Своевременно не составляя рапорт об
обнаружении признаков преступления, он
приступает к предварительной проверке,
не опасаясь нарушить предусмотренный
ст.144 УПК ее срок.
39.
Представляется, в рассматриваемой
ситуации автором неправильно
расставлены акценты. Срок для принятия
решения, завершающего стадию
возбуждения уголовного дела,
исчисляется с момента регистрации
рапорта об обнаружении признаков
преступления, тогда, когда соблюдены два
других требования: рапорт об обнаружении
признаков преступления должен быть
составлен в тот же день, когда поступило
сообщение о преступлении
(непосредственно обнаружены признаки
объективной стороны состава
преступления), в этот же день он подлежит
регистрации. Если же рапорт об
обнаружении признаков преступления или
его регистрация осуществлены
несвоевременно (на следующий, второй,
третий и т.д. день), срок предварительной
проверки (стадии возбуждения уголовного
дела) должен исчисляться с момента
принятия сообщения о преступлении, а не с
момента регистрации соответствующего
рапорта. Иначе говоря, если, к примеру, по
почте в канцелярию органа дознания
поступило сообщение организации о
хищении принадлежащего ей имущества, а
рапорт об обнаружении признаков данного
преступления зарегистрирован лишь через
неделю, за момент начала отсчета срока
для принятия решения, завершающего
стадию возбуждения уголовного дела,
должна браться дата, когда сообщение
поступило в канцелярию, а не дата
регистрации рапорта в дежурной части
учреждения.
40.
В одном из комментариев к УПК высказано
еще одно, мягко сказать, спорное мнение,
что "должностное лицо, составившее
рапорт, становится ответственным за
достоверность изложенных в нем сведений,
так как положения ст.306 УК на него
распространяются в той же мере, как и на
любого другого заявителя".
Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юристъ, 2002. -
С.300.
41.
В ст.306 УК предусмотрена уголовная
ответственность за заведомо ложный
донос о совершении преступления.
Во-первых, следует сказать о том, что за
достоверность изложенных в заявлении о
преступлении сведений напрямую не будет
являться ответственным даже заявитель.
Он, если и ответственен, то не за
достоверность, а за то, что сообщенные им
сведения не являются заведомо ложными.
Сообщенные (заявленные) им сведения
могут быть недостоверными, но не должны
быть заведомо ложными. За сообщение
недостоверных, но не заведомо ложных
сведений лицо преступно привлекать к
уголовной ответственности.
42.
Но даже если не обращать внимание на
данное проявление уголовно-правовой
неграмотности автора, нельзя
согласиться с самой идеей привлечения
должностного лица, принявшего сообщение
о преступлении, к уголовной
ответственности по ст.306 УК.
43.
Причем нами ни в коем случае не
отрицается возможность совершения самим
лицом, принимающим сообщение о
преступлении, общественно опасного
деяния. На практике, к примеру,
встречались случаи злоупотребления
должностными полномочиями (ст.285 УК) при
осуществлении данного вида
деятельности. Речь идет о невозможности
данного субъекта уголовного процесса
быть субъектом преступления,
ответственность за совершение которого
предусмотрена ст.306 УК.
44.
В комментариях к УК говорится, что донос -
это сообщение, направленное в органы,
имеющие право возбудить уголовное
дело. Рапорт же составляет
представитель органа, имеющего право
возбудить уголовное дело. Сам себе он не
может сообщить о преступлении.
См.: Костарева Т.А. Статья 306.
Заведомо ложный донос // Комментарий к
уголовному кодексу Российской Федерации
/ Под ред. Ю.И.Скуратова, В.М.Лебедева. - 2-е
изд., изм. и доп. - М.: Норма, Инфра-М, 1997.
45.
Согласно к.с. рапорт не является
сообщением о преступлении, сообщение
предшествует составлению рапорта,
рапорт составляется о том, что лицо,
уполномоченное на принятие решения о
возбуждении уголовного дела, получило
данное сообщение о преступлении.
46.
В этой связи если и правомерно бы было
подымать вопрос о возможности
привлечения в указанной ситуации
кого-либо к уголовной ответственности,
то следовало бы вести речь не о
должностном лице, к которому поступило
сообщение, а о лице, которое представило
сообщение о преступлении. Иначе мы можем
дойти до абсурдной аналогии с процессом
принятия устного заявления о
преступлении. Если лицо, которому
поступило сообщение о преступлении,
может быть привлечено к уголовной
ответственности за заведомо ложный
донос, то почему к этого же рода
уголовной ответственности нельзя
привлечь лицо, составившее протокол
принятия устного заявления о
преступлении или протокол явки с
повинной?
47.
Процессуальная роль и назначение лица,
составляющего рапорт об обнаружении
признаков преступления (ст.143 УПК), в
уголовном процессе аналогична (если не
сказать - идентична) процессуальной роли
и назначению лица, заносящего в протокол
устное заявление о явке с повинной (ч.2
ст.142 УПК) или устное заявление о
преступлении (ч.3 ст.141 УПК). Поэтому ни
одно из указанных должностных лиц не
может быть ответственным по ст.306 УК за
достоверность изложенных в рапорте об
обнаружении признаков преступления
(соответствующем протоколе) сведений.
48.
Более того, указывая на возможность
привлечения должностного лица,
составляющего рапорт об обнаружении
признаков преступления, к уголовной
ответственности по ст.306 УК в случае
сообщения в компетентный возбуждать
уголовное дело орган недостоверных
сведений, мы рискуем нацелить
правоприменителя на укрытие
преступления. По ряду дел без проведения
предусмотренной ст.144 УПК
предварительной проверки повода для
возбуждения уголовного дела, а иногда и
без предварительного расследования,
невозможно установить достоверность
сообщения о преступлении. В такой
ситуации правоприменитель будет
самоотстраняться от осуществления
уголовно-процессуальной деятельности,
опасаясь ответственности за внесение в
рапорт об обнаружении признаков
преступления недостоверных сведений.
49.
В заключение разъяснений к к.с. дадим
развернутое определение сообщению о
преступлении как поводу для возбуждения
уголовного дела и рапорту об обнаружении
признаков преступления. Сообщение о
совершенном или готовящемся
преступлении - это не являющийся
заявлением о преступлении или явкой с
повинной, предусмотренный п.3 ч.1 ст.140 УПК,
источник, из которого к следователю
(дознавателю и др.) впервые поступили
сведения о готовящемся либо совершенном
деянии (последствиях), содержащем
процессуально значимые признаки
объективной стороны состава
преступления.
50.
Рапорт об обнаружении признаков
преступления - это
уголовно-процессуальный документ,
который составляется в связи с
получением вышеуказанного сообщения.
51.
См. также комментарий ст.140-142, 448 УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Сообщение о совершенном или готовящемся
преступлении, полученное не из заявления
о преступлении и не из явки с повинной.
Комментарий к ст.143 УПК. - [Электронный
ресурс]. - М., 2003; Рыжаков А.П. Возбуждение и
отказ в возбуждении уголовного дела:
Научно-практическое руководство. - М.:
Экзамен, 2007.
Комментарий к статье 144. Порядок рассмотрения сообщения о преступлении
1.
К.с. - одна из самых объемных статей главы
19 УПК. Ею предусмотрена предварительная
проверка заявлений (сообщений) о
преступлении, некоторые из средств этой
проверки и процедура их реализации,
установлен срок стадии возбуждения
уголовного дела, порядок и пределы его
продления, гарантии соблюдения
требований закона, касающихся принятия
заявления о преступлении, а также иные
уголовно-процессуальные положения.
Между тем не всеми авторами комментариев
разъяснению соответствующих положений
уделено должное внимание.
См., к примеру: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юристъ, 2002. -
С.301-302.
2.
В содержании к.с., в особенности в ее ч.1,
законодатель закрепляет
уголовно-процессуальные идеи несколько
условно. В данной части, а также во второй
и третьей части исследуемой нормы права
речь идет о дознавателе, органе дознания,
следователе и руководителе
следственного органа. Именно поэтому
большинство авторов в своих
комментариях к настоящей статье тоже
ограничивают субъектов, осуществляющих
уголовно-процессуальную деятельность на
стадии возбуждения уголовного дела,
только указанными должностными лицами и
органами. А некоторые, более того, говорят
обо всех сотрудниках правоохранительных
органов как о лицах, на которых
возлагается обязанность принятия
заявления (сообщения) о преступлении
.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция... -
С.268; и др.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.376-377.
3.
И то и другое мнение не безупречно.
Обязанность принятия и проверки
заявления (сообщения) о преступлении
(право в определенных ч.2 к.с. случаях
требовать от редакции, главного
редактора средства массовой информации
имеющиеся в его распоряжении документы и
материалы, подтверждающие сообщение о
преступлении, а равно данные о лице,
предоставившем указанную информацию, к
тому же ходатайствовать о продлении
срока предварительной проверки)
возложена (предоставлена) не только на
лиц, указанных в к.с. Неправильно также
утверждение, что эта обязанность
поставлена перед всеми сотрудниками
правоохранительных органов.
4.
Принять заявление (сообщение) о
преступлении и осуществить его
предварительную проверку обязано и
вправе только должностное лицо, в
компетенцию которого входит возбуждение
уголовного дела.
5.
Помимо лиц, перечисленных в к.с., в
пределах своей компетенции возбудить
уголовное дело, а значит, и принять
заявление (сообщение) о преступлении, а
также осуществить его предварительную
проверку могут (обязаны) также
руководитель следственной группы (ст.163
УПК), руководитель группы дознавателей
(ст.223.2 УПК) и начальник подразделения
дознания (ч.2 ст.40.1 УПК).
6.
Руководитель следственной группы
(группы дознавателей) наделен правом
выделения уголовных дел в отдельное
производство в порядке, установленном
ст.153-155 УПК. А это значит, что он
уполномочен и на выделение в отдельное
производство уголовного дела для
производства предварительного
расследования нового преступления, а
также в отношении нового лица. Данное же
решение согласно требованиям ч.3 ст.154 УПК
не может быть принято без одновременного
возбуждения уголовного дела.
7.
Право начальника подразделения дознания
возбуждать уголовные дела прямо
закреплено в ч.2 ст.40.1 УПК. В указанной
статье закона законодатель ничего не
сказал о самостоятельном производстве
им предварительной проверки заявления
(сообщения) о преступлении. Однако то
обстоятельство, что без проведения
таковой зачастую невозможно принять
законное и обоснованное решение о
возбуждении уголовного дела, позволяет
нам говорить о праве начальника
подразделения дознания и на
производство соответствующей
проверки.
8.
Понятие же "сотрудник
правоохранительного органа" слишком
широкое, для того чтобы его использовать
как синоним группе вышеперечисленных
должностных лиц. Правоохранительным
органом является учреждение, а в
некоторых случаях должностное или иное
лицо (к примеру, судья, следователь,
оказывающий юридическую помощь
гражданин), которое согласно закону
обязано и вправе защищать права, свободы
и законные интересы физических
(юридических) лиц, государства в целом,
субъектов Российской Федерации,
муниципальных образований и (или)
обеспечивать законность и
правопорядок.
9.
Помимо лиц, уполномоченных на принятие
заявлений (сообщений) о преступлении и
осуществление иной
уголовно-процессуальной деятельности на
стадии возбуждения уголовного дела, к
числу правоохранительных органов
принято относить:
а)
Конституционный Суд РФ;
б)
конституционные, уставные суды
субъектов Российской Федерации);
в)
арбитражные суды (Высший Арбитражный Суд
РФ, федеральные арбитражные суды
округов, арбитражные апелляционные суды,
арбитражные суды субъектов Российской
Федерации, специализированные
арбитражные суды);
г)
Международный коммерческий арбитражный
суд;
д)
Морскую арбитражную комиссию при
Торгово-промышленной палате Российской
Федерации;
е)
третейские суды для разрешения
экономических споров;
ж)
Судебный департамент при Верховном суде
РФ;
з)
нотариат;
и)
адвокатуру (адвокатскую палату,
адвокатский кабинет, коллегию адвокатов,
адвокатское бюро и юридическую
консультацию);
к)
некоторые иные правоохранительные
органы.
10.
Большинство сотрудников указанных
правоохранительных органов вообще по
должности не являются субъектами
уголовного процесса. Один лишь адвокат
может принимать участие в
уголовно-процессуальной деятельности,
но и он не наделен правом принятия
заявлений (сообщений) о преступлении.
11.
Теперь обратимся к субъектам уголовного
процесса, уполномоченным требовать от
редакции и главного редактора
представления им необходимых документов
и материалов. Любое должностное лицо (а
значит, и руководитель следственной
группы либо группы дознавателей, а если
таковые права ему были делегированы, то и
член следственной группы или группы
дознавателей), осуществляющее по
поручению руководителя следственного
органа (прокурора) предварительную
проверку сообщения о преступлении,
распространенного средством массовой
информации, вправе требовать от
редакции, главного редактора данного
средства массовой информации имеющиеся
в его распоряжении документы и
материалы, подтверждающие сообщение о
преступлении, а также данные о лице,
предоставившем указанную информацию.
12.
Ходатайствовать о продлении срока
предварительной проверки заявления
(сообщения) о преступлении кроме
дознавателя и следователя вправе также
начальник подразделения дознания. Если
руководитель следственного органа
проводит указанную проверку
самостоятельно, от него не требуется
ходатайствовать перед кем-либо о
продлении ее срока. Он принимает данное
решение самостоятельно. Тем не менее
указанное решение и в этом случае должно
найти свое письменное отражение в
материалах предварительной проверки.
13.
До 10 суток осуществлять предварительную
проверку без обращения к кому-либо с
ходатайством о продлении ее срока вправе
и начальник подразделения дознания.
Однако правом продления его на больший
срок он не обладает. При необходимости
проведения документальных проверок,
ревизий, исследований документов,
предметов, трупов начальник
подразделения дознания, самостоятельно
производящий проверку, для завершения
которой не хватает 10-дневного срока,
может обратиться к прокурору с
ходатайством о продлении этого срока до
30 суток.
14.
Проверка, о которой идет речь в к.с., это
специфический как
мыслительно-логический, так и иного рода
процесс (собирание и оформление
материалов), осуществляемый
следователем (дознавателем и др.) в целях
установления достоверности или
недостоверности, как части составляющих
заявление (сообщение) о преступлении
сведений, так и всего содержания
заявления (сообщения) о преступлении.
Предварительная проверка
заявлений (сообщений) о преступлении
осуществляется путем применения
процессуальных средств проверки, а также
использования в ходе таковой
вовлеченных в уголовный процесс
результатов применения
непроцессуальных средств проверки.
15.
В литературе высказано мнение, что
проверка повода для возбуждения
уголовного дела проводится с учетом
правил ст.87 УПК. Так как большинством
процессуалистов признается возможность
доказывания на стадии возбуждения
уголовного дела, данный тезис имеет
право на существование. Следует обратить
лишь внимание на специфику как
доказывания, так и проверки на стадии
возбуждения уголовного дела, которая
выражается в средствах, задачах,
предмете и субъектах доказывания.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.377.
16.
В к.с. неоднократно использовано понятие
"сообщение о преступлении". О сообщении, а
не о заявлении идет речь даже в ч.4 к.с.,
где закреплено право заявителя получить
документ о принятии его заявления.
Соответственно под "сообщением о
преступлении" в данной статье не всегда
понимается одно и то же понятие. Это
термин в одной статье использован сразу
в трех значениях.
17.
В ч.1 и 5 к.с. под сообщением о преступлении
подразумевается не только повод для
возбуждения уголовного дела, о котором
идет речь в п.3 ч.1 ст.140 УПК, но и любой
другой повод, перечисленный в ч.1
названной статьи УПК. В установленных
законодателем границах данные положения
распространяются и на повод, о котором
идет речь в ч.1.1 ст.140 УПК. В ч.2 к.с. под
сообщением о преступлении понимается
только определенного рода разновидность
сообщения о совершенном или готовящемся
преступлении, полученное из иных
источников, - сообщение о преступлении,
распространенное в средствах массовой
информации. О принятии такого сообщения
в соответствии с требованиями ст.143 УПК
должен быть составлен рапорт об
обнаружении признаков преступления. В ч.4
анализируемой статьи УПК термин
"сообщение о преступлении" использовано
законодателем в значении заявления о
преступлении, то есть повода для начала
уголовного процесса (возбуждения
уголовного дела), предусмотренного п.1 ч.1
ст.140 и ст.141 УПК.
18.
Если не обращать особого внимания на
некоторую непоследовательность
законодателя, проявившуюся в редакции
чч.2 и 4 к.с., можно заключить следующее.
Проверяться уголовно-процессуальными
средствами стадии возбуждения
уголовного дела может любой повод для
начала уголовного процесса (возбуждения
уголовного дела). Срок проверки должен
исчисляться со дня первого поступления
следователю (дознавателю и др.) сведений
о готовящемся, совершаемом либо
совершенном деянии (последствиях),
содержащем процессуально значимые
признаки объективной стороны состава
преступления.
19.
В порядке, установленном ст.124 и 125 УПК,
может быть обжалован отказ в приеме как
заявления о преступлении, так и
заявления о явке с повинной, а также
сообщения о совершенном или готовящемся
преступлении, полученного из иных
источников, но только в тех случаях,
когда указанные источники информации о
преступлении были первыми, из которых
компетентные возбуждать уголовное дело
органы (должностные лица) узнали о данном
конкретном общественно опасном деянии.
20.
В ч.1 к.с. говорится, что следователь
(дознаватель и др.) по заявлению
(сообщению) о преступлении принимает
решение "в пределах компетенции".
Указанное словосочетание подлежит
расширительному толкованию. Компетенция
следователя (дознавателя и др.)
определяет границы не только его права
возбуждать уголовные дела, но и его
возможности производства
предварительной проверки заявления
(сообщения) о преступлении. По общему
правилу, если орган или должностное
лицо не уполномочено возбуждать
уголовное дело по данному конкретному
факту совершения общественно опасного
деяния, то оно не вправе и проводить по
нему предварительную проверку в полном
объеме.
Это правило не
распространяется лишь на следователей
Следственного комитета РФ по делам об
общественно опасных деяниях лиц,
перечисленных в ст.447 УПК.
21.
Данная правовая позиция нашла в свое
отражение, к примеру, в Федеральном
законе "О Следственном комитете
Российской Федерации". Согласно
требованиям ч.1 ст.29 данного закона
только следственные органы
Следственного комитета РФ
(соответствующие следователи) могут
проводить проверку сообщения о
совершенном сотрудником Следственного
комитета РФ преступлении, и в пределах
своей компетенции возбуждать в
отношении него уголовное дело (за
исключением случаев, когда он застигнут
при совершении преступления).
22.
Как обязательное условие, при котором у
должностного лица или органа появляется
право возбудить уголовное дело, понятие
"в пределах своей компетенции"
нацеливает правоприменителя на
соблюдение следующих двух правовых
положений.
23.
Во-первых, следователь (дознаватель и др.)
не всегда вправе возбудить конкретное
уголовное дело. В ряде случаев
компетенция органа дознания и
дознавателя ограничена
подведомственными им происшествиями.
Так, к примеру, капитаны морских и речных
судов, находящиеся в дальнем плавании,
вправе возбуждать уголовные дела только
о преступлениях, совершенных на данных
судах (п.1 ч.3 ст.40 УПК). Следователи,
руководители и члены следственной
группы, а в ряде случаев руководители
следственного органа не вправе
возбудить уголовное дело в тех случаях,
когда законодатель право его
возбуждения в отношении конкретного
должностного лица предоставил строго
определенному органу предварительного
расследования. Например, согласно
требованиям пп.1, 2 и 2.1 ч.1 ст.448 УПК решение
о возбуждении уголовного дела в
отношении члена Совета Федерации,
депутата Государственной Думы и
Генерального прокурора РФ может быть
принято только Председателем
Следственного комитета РФ, а в отношении
самого Председателя Следственного
комитета РФ - исполняющим обязанности
Председателя Следственного комитета РФ
на основании заключения коллегии,
состоящей из трех судей Верховного Суда
РФ, принятого по представлению
Президента РФ, о наличии в действиях
Председателя Следственного комитета РФ
признаков преступления.
24.
Во-вторых, в отношении отдельных
категорий лиц, наделенных
уголовно-процессуальной
неприкосновенностью, вправе возбудить
уголовное дело лишь определенный
руководитель следственного органа.
Причем иногда только в случае соблюдения
им дополнительные гарантии защиты прав и
законных интересов последних.
25.
Так, Председатель Следственного
комитета РФ может возбудить уголовное
дело:
- в отношении судьи
Конституционного Суда РФ с согласия
Конституционного Суда РФ (п.3 ч.1 ст.448
УПК);
- в отношении судьи Верховного Суда
РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ,
верховного суда республики, краевого или
областного суда, суда города
федерального значения, суда автономной
области и суда автономного округа,
федерального арбитражного суда,
военного суда с согласия Высшей
квалификационной коллегии судей РФ (п.4
ч.1 ст.448 УПК);
- в отношении иных судей с согласия
соответствующей квалификационной
коллегии судей (п.5 ч.1 ст.448 УПК);
- в отношении члена Совета
Федерации и депутата Государственной
Думы с согласия соответственно Совета
Федерации и Государственной Думы (п.1 ч.1
ст.448 УПК);
- в отношении Генерального
прокурора Российской Федерации - на
основании заключения коллегии,
состоящей из трех судей Верховного Суда
РФ, принятого по представлению
Президента РФ, о наличии в действиях
Генерального прокурора РФ признаков
преступления.
26.
Причем если член Совета Федерации,
депутат Государственной Думы в процессе
высказывания мнения или выражения
позиции при голосовании в
соответствующей палате Федерального
Собрания РФ или при осуществлении иных
действий, соответствующих статусу члена
Совета Федерации и статусу депутата
Государственной Думы, допустил
нарушения, ответственность за которые
предусмотрена федеральным законом,
возбуждение в отношении них уголовного
дела осуществляется только в случае
лишения члена Совета Федерации, депутата
Государственной Думы
неприкосновенности (ч.6 ст.19 Федерального
закона "О статусе члена Совета Федерации
и статусе депутата Государственной Думы
Федерального Собрания РФ").
27.
Решение о возбуждении уголовного дела в
отношении депутата законодательного
(представительного) органа
государственной власти субъекта
Российской Федерации, прокурора района,
города, приравненных к ним прокуроров,
руководителя и следователя
следственного органа по району, городу, а
равно адвоката принимается
руководителем следственного органа
Следственного комитета РФ по субъекту
Российской Федерации; а в отношении
вышестоящих прокуроров, руководителей и
следователей вышестоящих следственных
органов - Председателем Следственного
комитета РФ или его заместителем (пп.9 и 10
ч.1 ст.448 УПК).
28.
Наличие определенных условий,
ограничивающих пределы компетенции
(подведомственности) следователя
(дознавателя и др.), налагает
специфический оттенок на использованное
в ч.1 к.с. понятие "любое совершенное или
готовящееся преступление".
29.
Получается, что указанные должностные
лица (органы) не только не обязаны, но и не
вправе принимать и проверять заявление
(сообщение) о любом преступлении. Они
обязаны принять и проверить заявление
(сообщение) о любом подведомственном им
совершенном, совершаемом или
готовящемся преступлении.
30.
На следователя (дознавателя и др.)
возложена обязанность (а не только
предоставлено право) в пределах своей
компетенции принимать и проверять
заявление (сообщение) о любом
подведомственном им преступлении.
31.
Эта обязанность - одно из проявлений
общего правила, закрепленного в ст.2
Конституции РФ, - обязанности
государства соблюдать и защищать права и
свободы человека и гражданина. В к.с.
закреплена одна из важных составляющих
принципа публичности российского
уголовного процесса, суть которого в том,
что защита прав, свобод и законных
интересов граждан, неопределенного
круга лиц или интересов Российской
Федерации, субъектов Российской
Федерации, муниципальных образований от
преступных посягательств является
важной и ответственной обязанностью
правоохранительных органов, а не делом
самих граждан.
См.: Курс советского
уголовного процесса. Общая часть / Под
ред. А.Д.Бойкова и И.И.Карпеца. - М.: Юрид.
лит., 1989. - С.151.
32.
Публичное начало российского уголовного
процесса выражается, прежде всего, в
обязанности вышеуказанных должностных
лиц и государственных органов принимать
заявления (сообщения) о преступлении,
разрешать таковые, возбуждать в пределах
своей компетенции уголовные дела
публичного обвинения и осуществлять по
уголовным делам основанное на
процессуальном и материальном законе
уголовное преследование. По большинству
дел уголовное преследование должно
осуществляться вне зависимости от того,
желает этого или нет потерпевший,
примирился он с обвиняемым
(подозреваемым) или нет.
33.
Иначе говоря, уголовный процесс
начинается, ведется и соответствующим
решением завершается не только и не
столько в интересах стороны обвинения
(хотя данное обстоятельство тоже не
сбрасывается со счетов), сколько в
интересах всего общества, во имя
справедливости и в целях предупреждения
повторения аналогичных преступлений
впредь как тем же лицом, так и другими
лицами.
См.: Безлепкин Б.Т.
Комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу... - С.34.
34.
Исключениями из принципа публичности
являются положения ст.23, 25 УПК, порядок
разрешения заявлений о преступлениях,
перечисленных в ст.20 УПК, а также
рассмотрения дел частного обвинения.
35.
Обязанность принятия заявления
(сообщения) о преступлении позволяет
говорить о наличии у следователя
(дознавателя и др.) на стадии возбуждения
уголовного дела задачи реагирования на
каждый факт совершения деяния,
содержащего уголовно процессуально
значимые признаки объективной стороны
состава преступления.
36.
Возложение законодателем на
уполномоченных должностных лиц и на
соответствующие органы обязанности
разрешать заявления (сообщения) о
преступлении: возбуждать (ст.146, 147, 318 УПК)
или отказывать в возбуждении уголовного
дела (ст.148 УПК), - позволяет
сформулировать вторую задачу указанных
субъектов уголовного процесса. Перед
ними стоит задача оградить последующие
этапы уголовного процесса от
рассмотрения происшествий, бесспорно не
связанных с совершением общественно
опасного деяния.
37.
Исходя из редакции ч.1 к.с. можно сделать
вывод, что и первая и вторая задачи стоят
перед следователем (дознавателем и др.)
одновременно. Это двуединая задача
стадии возбуждения уголовного дела.
38.
Теперь следует высказаться по поводу
того, что понимает законодатель под
моментом "поступления сообщения о
преступлении", под моментом, с которого
начинает проистекать срок рассмотрения
и разрешения заявления (сообщения) о
преступлении.
39.
Когда речь идет о таких поводах для
начала уголовного процесса (возбуждения
уголовного дела), как заявление о
преступлении и явка с повинной, особых
проблем с установлением момента
"поступления сообщения о преступлении"
не возникает. Срок исчисляется с того
дня, когда заявитель или явившийся с
повинной обратились в орган (к
должностному лицу), уполномоченный
возбуждать уголовное дело, с письменным
или устным заявлением, в котором
говорится о деянии, содержащем уголовно
процессуально значимые признаки
объективной стороны состава
преступления.
40.
Течение срока начинается вне
зависимости от того, соблюдены ли
должностным лицом, к которому обратился
заявитель, требования ч.4 к.с. о выдаче ему
документа о принятии заявления, а также
независимо от того, какую дату и время
принятия заявления (соответствующую
действительности или более позднюю) в
указанном документе проставило лицо, его
принявшее.
41.
На исчисление срока стадии возбуждения
уголовного дела не влияет также то
обстоятельство, когда заявление или явка
с повинной были зарегистрированы в
порядке института ведомственной
регистрации и учета заявлений, сообщений
и другой информации о преступлениях и
происшествиях.
42.
Сложнее дело обстоит с определением
момента начала уголовного процесса при
поступлении следователю (дознавателю и
др.) сообщения о совершенном или
готовящемся преступлении, полученного
из иных источников (п.3 ч.1 ст.140 УПК).
43.
Недаром в некоторых источниках
рекомендуется исчислять срок для
принятия решения в соответствии со ст.145
УПК с момента регистрации рапорта об
обнаружении признаков преступления или
"с момента подачи рапорта" в
соответствующий орган расследования
. А бывший заместитель начальника
"Главного управления МВД РФ"
Т.Н.Москалькова рекомендует
исчислять срок рассмотрения повода к
возбуждению уголовного дела со дня его
регистрации. Хотя эти утверждения
представляются несколько
небезупречными, заложенная в них
авторами идея верна. Рапорт об
обнаружении признаков преступления для
того и составляется, чтобы облегчить
установление начала срока рассмотрения
и разрешения заявления (сообщения) о
преступлении (стадии возбуждения
уголовного дела).
Как минимум, речь идет о
таких решениях, как возбуждение и отказ в
возбуждении уголовного дела.
Большинством процессуалистов до сих пор
признавался промежуточный характер
решения, аналогичного решению о передаче
сообщения по подследственности в
соответствии со ст.151 УПК, а по уголовным
делам частного обвинения - в суд в
соответствии с ч.2 ст.20 УПК (п.3 ч.1 ст.145
УПК). Соответственно принятием данного
решения не завершается течение срока
предусмотренной ст.144 УПК
предварительной проверки.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.375, 378.
Наверное, в источник (см.:
Научно-практический комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу... - М.:
Спарк, 2002. - С.2), из которого взята
информация о должности автора, закралась
опечатка. Скорее всего, автор является
заместителем начальника Главного
правового управления МВД России.
44.
Некоторая небезупречность данных
утверждений заключается в том, что они
позволяют правоприменителю
искусственно расширять рамки стадии
возбуждения уголовного дела.
Своевременно не составляя рапорт об
обнаружении признаков преступления
(своевременно не регистрируя повод для
возбуждения уголовного дела), он
получает возможность приступить к
предварительной проверке не в день
поступления ему сообщения, а через
несколько суток после этого. При этом он
может не опасаться нарушения
предусмотренного к.с. срока рассмотрения
и разрешения заявления (сообщения) о
преступлении.
45.
Представляется, в приведенной ситуации
авторами неправильно расставлены
акценты. Срок для принятия решения,
завершающего стадию возбуждения
уголовного дела, исчисляется с момента
регистрации рапорта об обнаружении
признаков преступления (повода для
возбуждения уголовного дела) только в
тех случаях, когда соблюдены два других
требования:
1)
рапорт об обнаружении признаков
преступления должен быть составлен в тот
же день, когда поступило сообщение о
преступлении (непосредственно
обнаружены признаки объективной стороны
состава преступления);
2)
в этот же день повод для возбуждения
уголовного дела подлежит регистрации.
46.
Если же рапорт об обнаружении признаков
преступления оформлен или его (повода
для возбуждения уголовного дела)
регистрация осуществлена
несвоевременно (на следующий, второй,
третий и т.д. день), срок предварительной
проверки (стадии возбуждения уголовного
дела) должен исчисляться с момента
принятия сообщения о совершенном или
готовящемся преступлении, полученного
из иных источников (иного повода для
возбуждения уголовного дела), а не с
момента регистрации соответствующего
рапорта (иного повода для возбуждения
уголовного дела).
47.
Большинством процессуалистов
признается тот факт, что стадия
возбуждения уголовного дела завершается
решением о возбуждении или об отказе в
возбуждении уголовного дела. Между тем в одном из комментариев
к УПК высказано несколько иное мнение.
Так, Т.Н.Москалькова считает, что днем
окончания рассмотрения заявления
(сообщения) о преступлении является "дата
направления письменного ответа или
устного сообщения заявителю о принятом
решении о возбуждении уголовного дела
или об отказе в возбуждении уголовного
дела"
.
К такому выводу приводит
содержание их комментариев к ст.144 УПК.
См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу... - С.180;
и др.
См.: Научно-практический
комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу Российской Федерации... - М.:
Спарк. - С.296.
48.
Мы уже не будем говорить о том, что
письменный ответ необходим не по всем
делам. Не по всем делам в деле имеется
заявитель. И если признать мнение автора
правильным, то получиться, что по
каким-то материалам проверки дня
окончания рассмотрения повода к
возбуждению уголовного дела вообще
может не быть. Такой вывод никак не
согласуется ни с представлениями о
стадийности уголовного процесса, ни с
требованием закона о соблюдении
установленных УПК сроков.
49.
Думается, Т.Н. Москалькова просто
оговорилась. Она хотела сказать, что
требования ч.2 ст.145, ч.4 ст.148 УПК,
касающиеся того, что заявителю
сообщается о возбуждении или об отказе в
возбуждении уголовного дела, должно
реализовываться в рамках срока стадии
возбуждения уголовного дела, а не во
время предварительного расследования. С
таким тезисом можно согласиться. Тем не
менее стадию возбуждения уголовного
дела и стадию предварительного
расследования все равно будет
разграничивать решение о возбуждении
уголовного дела, а не "письменный ответ
или устное сообщение заявителю о
принятом решении о возбуждении
уголовного дела или об отказе в
возбуждении уголовного дела". Данным
решением, а также решением об отказе в
возбуждении уголовного дела
заканчивается стадия возбуждения
уголовного дела. Одновременно
завершается срок осуществляемой на этой
стадии предварительной проверки
заявления (сообщения) о преступлении.
Или, как этот вид
уголовно-процессуальной деятельности
называет Т.Н.Москалькова, - "рассмотрение
повода к возбуждению уголовного дела".
См.: Научно-практический комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Спарк. - С.296.
50.
И последнее, что следует сказать о ч.1 к.с.,
- это то, когда истекает трехсуточный
срок предварительной проверки заявления
(сообщения) о преступлении. В
соответствии с правилами ч.2 ст.128 УПК
рассматриваемый срок истекает в 24 часа
последних суток.
51.
В этой же части ст.128 УПК закреплено
правило, согласно которому, если
окончание срока приходится на нерабочий
день, то последним днем срока считается
первый, следующий за ним рабочий день.
Буквальное толкование данного положения
закона не позволяет признать нарушением
срока стадии возбуждения уголовного
дела вынесение постановления о
возбуждении уголовного дела или об
отказе в его возбуждении в случае
соблюдения следователем (дознавателем и
др.) данного правового условия.
52.
Если в ч.1 к.с. закреплена обязанность
проведения следователем (дознавателем и
др.) предварительной проверки заявления
(сообщения) о преступлении, то в ч.2 к.с.
определены особенности проверки
сообщения о преступлении,
распространенного в средствах массовой
информации. Здесь, в частности,
закреплено право органа дознания,
дознавателя (следователя, руководителя
или члена следственной группы),
осуществляющего по поручению прокурора
(руководителя следственного органа)
проверку сообщения о преступлении,
распространенного в средствах массовой
информации, а также право самого
прокурора требовать от редакции и
главного редактора средства массовой
информации, опубликовавшего сообщение о
преступлении, определенного рода
документов и материалов. Это одно из
процессуальных средств стадии
возбуждения уголовного дела - средств
предварительной проверки сообщения о
преступлении.
53.
Вообще же средств проверки заявления
(сообщения) о преступлении гораздо
больше. Можно говорить о существовании
трех видов средств проверки заявления
(сообщения) о преступлении:
а)
прямо закрепленных в
уголовно-процессуальном законе;
б)
выработанных практикой и широко
применяемых органами предварительного
расследования;
в)
предусмотренных иными не
уголовно-процессуальными нормативными
актами.
54.
Прямо закрепленными в
уголовно-процессуальном законе
средствами сбора достаточных данных,
указывающих на признаки преступления,
признаются:
- требования о производстве
документальных проверок, ревизий,
исследований документов, предметов,
трупов и о привлечении к участию в этих
проверках, ревизиях, исследованиях
специалистов (ч.1 ст.144 УПК);
- дача органу дознания обязательных
для исполнения письменных поручений о
проведении оперативно-розыскных
мероприятий;
- требования (поручения и запросы) о
передаче документов и (или) материалов
(ч.4 ст.21, ч.2 ст.144 УПК);
- осмотр места происшествия (ч.2 ст.176
УПК);
Большинством автором
признается возможность производства на
стадии возбуждения уголовного дела
осмотра места происшествия. См.:
Комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу Российской Федерации. Новая
редакция... - С.269; и др.
- осмотр трупа (ч.4 ст.178 УПК);
- освидетельствование (ч.1 ст.179
УПК).
55.
Выработаны практикой и широко
применяются органами предварительного
расследования:
- получение объяснений;
- собирание доказательств;
- исследование (направление на
исследование);
О данном средстве
предварительной проверки заявления
(сообщения) о преступлении упоминается и
другими авторами. См.:
Научно-практический комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Спарк. - С.296.
- изъятие предметов и (или)
документов.
Иногда это действие именуют
"истребованием материалов, предметов,
документов". См.: Научно-практический
комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу Российской Федерации... - М.:
Спарк. - С.297.
56.
Предусмотрены иными не
уголовно-процессуальными нормативными
актами:
а)
гласные оперативно-розыскные
мероприятия;
б)
гласные розыскные действия, в том числе
сбор частным детективом сведений по
уголовным делам на договорной основе с
участниками процесса (устный опрос
граждан и (или) должностных лиц (с их
согласия), наведение справок, изучение
предметов и (или) документов (с
письменного согласия их владельцев),
внешний осмотр строений, помещений и
(или) других объектов, наблюдение для
получения необходимой информации) (п.7 ч.2
ст.3 Закона РФ от 11 марта 1992 года N 2487-1 "О
частной детективной и охранной
деятельности в Российской Федерации");
См.: Ведомости Совета
народных депутатов и Верховного Совета
РФ. - 1992. - N 17. - Ст.888.
в)
досмотр (ст.27.1, 27.7, 27.9 КоАП);
г)
осмотр принадлежащих юридическому лицу
или индивидуальному предпринимателю
помещений, территорий и находящихся там
вещей и документов (ст.27.1, 27.8 КоАП);
д)
акт добровольной сдачи наркотического
средства, психотропного вещества, их
аналогов, растений, содержащих
наркотические средства или психотропные
вещества, либо их частей, содержащих
наркотические средства или психотропные
вещества, огнестрельного оружия, его
основных частей, боеприпасов, взрывчатых
веществ и взрывных устройств (ст.ст.222, 223,
228 УК).
е)
требование о представлении прокурору
информация, справок, документов и их
копий (ч.2 ст.6 Федерального закона "О
прокуратуре Российской Федерации");
ж)
получение сотрудниками полиции от
государственных и муниципальных
органов, общественных объединений,
организаций, должностных лиц и граждан в
связи с проверкой зарегистрированного в
установленном порядке заявления
(сообщения) о преступлении, разрешение
которого отнесено к компетенции полиции,
необходимых объяснений, справок,
документов и копий таковых (п.4 ч.1 ст.13
Федерального закона "О полиции");
з)
получение информации органами
федеральной службы безопасности (п."м"
ст.13 Федерального закона "О Федеральной
службе безопасности");
и)
административное изъятие (ст.27.1, 27.10
КоАП);
к)
судебно-медицинское
освидетельствование;
л)
освидетельствование граждан на
состояние опьянения, если результат
освидетельствования необходим для
подтверждения либо опровержения факта
совершения преступления или
административного правонарушения (п.14 ч.1
ст.13 Федерального закона "О полиции");
м)
исследование веществ и объектов (п.7
приказа МВД России N 840, Минюста России N
320, Минздрава России N 388, Минэкономики
России N 472, ГТК России N 726, ФСБ России N 530,
ФПС России N 585 от 9 ноября 1999 г. "Об
утверждении Инструкции о порядке
изъятия из незаконного оборота
наркотических средств, психотропных
веществ и их прекурсоров, инструментов и
оборудования, находящихся под
специальным контролем и используемых
для производства и изготовления
наркотических средств и психотропных
веществ, а также их учета, хранения,
передачи, использования и уничтожения") и
др.
57.
Первым средством предварительной
проверки названо требование о
производстве документальных проверок и
ревизий. В этой связи важно определиться
с содержанием соответствующих понятий.
Ревизия - это система обязательных
контрольных действий по документальной
и фактической проверке законности и
обоснованности совершенных в ревизуемом
периоде хозяйственных и финансовых
операций, правильности их отражения в
бухгалтерском учете и отчетности,
законности действий руководителя и
главного бухгалтера и других лиц, на
которых в соответствии с
законодательством Российской Федерации
и нормативными актами возложена
ответственность за их осуществление, а
также представление в вышестоящую
организацию бухгалтерской отчетности.
58.
Документальная проверка представляет
собой единичное контрольное действие
или исследование состояния дел на
определенном участке деятельности
проверяемой организации.
59.
По общему правилу цель ревизии или
документальной проверки - осуществление
контроля за соблюдением
законодательства Российской Федерации
при осуществлении организацией
хозяйственных и финансовых операций, их
обоснованностью, наличием и движением
имущества и денежных средств в
соответствии с утвержденными нормами,
нормативами и сметами. Основной задачей
ревизии или документальной проверки
является проверка
финансово-хозяйственной деятельности
организации по направлениям, изложенным
в типовом задании на проведение
документальной ревизии
финансово-хозяйственной деятельности
проверяемого учреждения (органа и т.п.).
60.
Органы предварительного расследования
требуют производства документальных
проверок и ревизий не только в целях
установления наличия либо отсутствия
вышеуказанных обстоятельств, но и для
получения сведений, позволяющих принять
законное решение о возбуждении или об
отказе в возбуждении уголовного дела.
61.
В приведенном перечне средств
предварительной проверки заявлений
(сообщений) о преступлении упомянуто
такое средство, как получение
объяснений. Именно так оно именуется в п.4 ч.1
ст.13 Федерального закона "О полиции".
Иногда в литературе оно еще называется
"отобрание объяснений"
, а также "истребование
объяснений"
.
О существовании такого
"проверочного действия" упоминают и
другие авторы. См.: Научно-практический
комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу Российской Федерации... - М.:
Спарк. - С.297.
См., к примеру: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция... -
С.269; и др.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.377.
62.
На стадии возбуждения уголовного дела
принуждение минимизировано. Большинство
авторов считает, что при производстве
предварительной проверки заявления
(сообщения) о преступлении применение
мер уголовно-процессуального
принуждения не допускается. Опрашиваемый не может нести
ответственности и соответственно не
предупреждается об ответственности за
отказ от дачи показаний и за дачу
заведомо ложных показаний, а также не
может быть подвергнут приводу
.
См.: Безлепкин Б.Т.
Комментарий к уголовно-процессуальному
кодексу... - С.181; и др.
См.: Научно-практический
комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу Российской Федерации... - М.:
Спарк. - С.297.
63.
Законодатель не предусмотрел
возможности применения на данном этапе
уголовно-процессуальной деятельности к
лицу, обладающему информацией о
преступлении, принуждения в целях
получения от него информации. Именно
поэтому термины "отобрание" и
"истребование" представляются менее
соответствующими применяемому на данной
стадии уголовного процесса действию, чем
термин "получение". Объяснения
получаются, а не отбираются и не
истребуются.
64.
В постатейных комментариях к ст.144 УПК
некоторых авторов можно встретить
упоминание о таких средствах проверки
заявлений (сообщений) о преступлении,
как: истребование справок, поручения,
запросы.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Экзамен XXI, 2002.
- С.328.
65.
Это результат попытки расширить круг
процессуальных средств стадии
возбуждения уголовного дела путем, как
представляется, несколько вольного
толкования положений ч.4 ст.21 УПК. Здесь действительно говорится о
требованиях, поручениях и запросах
руководителя следственного органа,
следователя, органа дознания и
дознавателя. Между тем то условие, что
названные средства доказывания
обязательны для исполнения лишь в случае
их предъявления в пределах полномочий
субъектов уголовного процесса, а УПК не
предоставил последним права применять
таковые на стадии возбуждения
уголовного дела, позволяет усомниться в
соответствии законам логики сделанного
авторами заключения.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.377.
66.
Полномочия любого субъекта уголовного
процесса, в том числе (и прежде всего)
руководителя следственного органа,
следователя, органа дознания и
дознавателя, определены УПК и другими
уголовно-процессуальными нормативными
правовыми актами. Кроме того,
деятельность указанных должностных лиц
урегулирована также некоторыми не
уголовно-процессуальными источниками
права. В ч.4 ст.21 УПК упоминается о
полномочиях руководителя следственного
органа, следователя, органа дознания и
дознавателя, установленных УПК. И
поэтому нельзя признать соответствующим
закону (соответствующим ч.4 ст.21 УПК)
расширение этих полномочия за счет норм
права, содержащихся в Федеральном законе
"О Следственном комитете Российской
Федерации", Федеральном законе "О
Федеральной службе безопасности",
Федеральном законе "О полиции".
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.377.
67.
Итак, перечень средств, которыми
решаются задачи стадии возбуждения
уголовного дела, довольно широк, но не
безграничен. Процессуальными среди них
можно называть лишь: требования о
производстве документальных проверок,
ревизий, исследований документов,
предметов, трупов, привлечении к участию
в таковых специалистов, дачу органу
дознания обязательных для исполнения
письменных поручений о проведении
оперативно-розыскных мероприятий,
требование (поручение и запрос) о
передаче документов и материалов, а
также осмотр места происшествия, осмотр
трупа и освидетельствование.
68.
Только на них распространяется
процессуальная форма. И хотя в ст.144 УПК
лишь упоминаются требования о
производстве документальных проверок,
ревизий, исследований документов,
предметов, трупов, привлечении к участию
в них специалистов, даче органу дознания
обязательных для исполнения письменных
поручений о проведении
оперативно-розыскных мероприятий,
передаче документов и материалов, эти
действия нельзя производить без
соблюдения принципов уголовного
процесса.
69.
Форма предусмотренных к.с. "требований" о
производстве документальных проверок,
ревизий, исследований документов,
предметов, трупов, привлечении к участию
в таковых специалистов, даче органу
дознания обязательных для исполнения
письменных поручений о проведении
оперативно-розыскных мероприятий,
передаче документов и материалов,
подтверждающих сообщение о
преступлении, а также данные о лице,
предоставившем указанную информацию,
уголовно-процессуальным законом не
определена.
70.
Требование о производстве
документальных проверок, ревизий,
привлечении к их участию специалистов,
даче органу дознания обязательных для
исполнения письменных поручений о
проведении оперативно-розыскных
мероприятий рекомендуется оформлять в
виде постановлений. Такие постановления
адресуются контрольно-ревизионным
органам или в иные уполномоченные на
проведение ревизий и (или)
документальных проверок органы, а
поручения о проведении
оперативно-розыскных мероприятий - в
органы дознания, чаще всего в орган
внутренних дел. Для последних данные
постановления являются обязательными.
По аналогии. См.: Об
оставлении без удовлетворения заявления
о признании недействующим подпункта "в"
пункта 5 Положения о
Контрольно-ревизионном управлении
Министерства финансов РФ в субъекте
Российской Федерации, утвержденного
постановлением Правительства РФ от 6
августа 1998 года N 888: Решение Верховного
Суда РФ от 8 апреля 2003 года N ГКПИ 03-219.
71.
Из содержания Указа Президента РФ от 3
марта 1998 года N 224 (в редакции Указа от 25
июля 2000 года) также следует, что
Министерству финансов РФ поручено
обеспечить неукоснительное исполнение
положений федеральных законов о
выделении по требованию
правоохранительных органов
специалистов для участия в проведении
проверок и ревизий по материалам и
уголовным делам о правонарушениях в
сфере экономики.
См.: Об оставлении без
удовлетворения заявления о признании
недействующим подпункта "в" пункта 5
Положения о Контрольно-ревизионном
управлении Министерства финансов РФ в
субъекте Российской Федерации,
утвержденного постановлением
Правительства РФ от 6 августа 1998 года N 888:
Решение Верховного Суда РФ от 8 апреля 2003
года N ГКПИ 03-219.
72.
Требования (постановления, письма)
следователя (дознавателя и др.) о
проведении проверок и ревизий
деятельности коммерческих банков и
предоставлении материалов проверок
банков на основании к.с. рекомендуется
направлять для исполнения в Главное
управление ЦБ РФ по субъекту Российской
Федерации.
Далее - ГУ ЦБ.
73.
Территориальные структурные
подразделения ГУ ЦБ, расположенные
непосредственно в городах и районах, -
расчетно-кассовые центры (РКЦ) - могут
оказывать следователям (дознавателям и
др.) консультативную помощь,
предоставлять справки и информацию по
вопросам, отнесенным к их ведению.
74.
Требования (постановления, письма) о
проведении проверок должны быть
мотивированными, со ссылками на закон и
упоминанием оснований - доказательств
(сигналов, жалоб, заявлений, оперативной
информации (без расшифровки)). Включение
в план проверок конкретных банков с
привлечением специалистов Центрального
банка рекомендовано осуществлять на
основании имеющихся сведений от
контролирующих органов, граждан,
оперативной информации и т.д., о влекущем
уголовную ответственность нарушении
законодательства, регулирующего
финансовую, хозяйственную,
предпринимательскую и торговую
деятельность.
75.
В требованиях (постановлениях, письмах) о
проведении проверок должен быть указан
конкретный перечень подлежащих
выяснению вопросов, которые не должны
выходить за рамки УПК, Федерального
закона "О прокуратуре Российской
Федерации", Федерального закона "О
Следственном комитете Российской
Федерации", Федерального закона "О
полиции", Федерального закона "О банках и
банковской деятельности", Федерального
закона от 10 июля 2002 года N 86-ФЗ "О
Центральном банке Российской Федерации
(Банке России)".
См.: Собр. законодательства
РФ. - 2002. - N 28. - Ст.2790.
76.
ГУ ЦБ наделено правом проведения
проверок деятельности только
коммерческих банков.
Финансово-хозяйственная деятельность
клиентов коммерческих банков в сферу его
функциональных обязанностей не входит.
При необходимости проверок клиентов
банков, то есть предприятий и
организаций, их проведение
рекомендуется поручать другим
соответствующим контролирующим органам
(налоговым инспекциям,
контрольно-ревизионным органам и др.).
Сведения о клиентах коммерческих банков,
при наличии к этому законных оснований,
можно запросить у непосредственно
обслуживающих их банков.
77.
Следователь (дознаватель и др.) по
находящимся в его производстве
уголовным делам вправе самостоятельно
требовать производства документальных
проверок, ревизий и привлекать к их
участию специалистов, производить
следственные действия и принимать
процессуальные решения без
предварительного согласования с
прокуратурой или УВД (МВД, ГУВД) субъекта
Российской Федерации.
78.
В случае перегруженности контрольных
органов ГУ ЦБ, невозможности выполнить
поручение следователя (дознавателя и др.)
в установленный срок, при постановке
вопросов, выходящих за пределы
компетенции ГУ ЦБ и т.п., все разногласия
по вопросам проведения ревизии,
назначенной следователем (дознавателем
и др.), рекомендуется разрешать через
прокуратуру или УВД (МВД, ГУВД) субъекта
Российской Федерации по письму ГУ ЦБ.
См.: Об опыте взаимодействия ГУ
ЦБ РФ по Ростовской области с
правоохранительными органами: Письмо
Центрального банка РФ от 13 декабря 1995
года N 142-95// Банковский бюллетень. - 1995. - N
52.
79.
В ходе рассмотрения заявления
(сообщения) о преступлении в настоящее
время следователь (дознаватель и др.)
вправе "давать органу дознания
обязательное для исполнения письменное
поручение о проведении
оперативно-розыскных мероприятий".
Перечень оперативно-розыскных мер
закреплен в ст.6 Федерального закона "от 12
августа 1995 года N 144-ФЗ "Об
оперативно-розыскной деятельности". К таковым отнесены:
См.: Собр. законодательства
РФ. - 1995. - N 33. - Ст.3349.
- опрос;
- наведение справок;
- сбор образцов для сравнительного
исследования;
- проверочная закупка;
- исследование предметов и
документов;
- наблюдение;
- отождествление личности;
- обследование помещений, зданий,
сооружений, участков местности и
транспортных средств;
- контроль почтовых отправлений,
телеграфных и иных сообщений;
- прослушивание телефонных
переговоров;
- снятие информации с технических
каналов связи;
- оперативное внедрение;
- контролируемая поставка;
- оперативный эксперимент.
80.
Оперативно-розыскные меры применять
уполномочены не все органы дознания.
Этого права нет у органов федеральной
службы судебных приставов, органов
государственного пожарного надзора
Федеральной противопожарной службы,
командиров воинских частей, соединений и
начальников военных учреждений или
гарнизонов, капитанов морских и речных
судов, руководителей
геолого-разведочных партий и зимовок,
начальников российских антарктических
станций или сезонных полевых баз, глав
дипломатических представительств и
консульских учреждений Российской
Федерации.
81.
Каких-либо ограничений по поводу перечня
оперативно-розыскных мер, проведение
которых может быть поручено орган
дознания на стадии возбуждения
уголовного дела, законодатель не
предусмотрел. В то же время следователю
(дознавателю и др.) не рекомендуется
предписывать или запрещать органу
дознания применение тех или иных
оперативно-розыскных мер.
82.
О результатах применения
оперативно-розыскных мер орган дознания
обязан уведомлять следователя
(дознавателя и др.), который дал ему
искомое письменное поручение.
Периодичность уведомления следователя
(дознавателя и др.) о результатах
принятия органом дознания
оперативно-розыскных мер определяется
по согласованию со следователем
(дознавателем и др.).
83.
Следующее процессуальное средство
проверки заявления (сообщения) о
преступлении - это требование о передаче
документов, материалов и сведений. Оно
согласно к.с. должно быть адресовано
редакции или главному редактору
средства массовой информации. Причем
согласно чч.9 и 10 ст.2 Закона РФ "О
средствах массовой информации" под
редакцией средства массовой информации
понимается организация, учреждение,
предприятие либо гражданин, объединение
граждан, осуществляющие производство и
выпуск средства массовой информации; а
под главным редактором понимается лицо,
возглавляющее редакцию (независимо от
наименования должности) и принимающее
окончательные решения в отношении
производства и выпуска средства
массовой информации.
84.
Анализируемое требование может
оформляться запросом, протоколом
требования и другими письменными
документами.
85.
Протокол требования рекомендуется
составлять по аналогии с формой
протокола выемки, со ссылкой на к.с. Он,
бесспорно, в большей степени
соответствует требованиям
процессуальной формы, процессуальным
гарантиям и принципам уголовного
процесса, чем не предусмотренный УПК, но
часто применяемый протокол (акт)
изъятия.
86.
В ч.1 к.с. закреплено право следователя
(дознавателя и др.) требовать
производства исследований документов,
предметов, трупов и привлекать
специалистов к участию в таковых. Без
результатов проведенных специалистами
исследований иногда просто невозможно
принять законное решение о возбуждении
или отказе в возбуждении уголовного
дела.
87.
Положительным опытом следует признать
оформление данных требований в виде
постановлений. Рекомендуется, чтобы
форма и структура рассматриваемого
постановления соответствовала форме и
структуре постановления о назначении
судебной экспертизы.
88.
Согласно ст.2 Закона РФ "О средствах
массовой информации" под средством
массовой информации понимается
периодическое печатное издание, сетевое
издание, телеканал, радиоканал,
телепрограмма, радиопрограмма,
видеопрограмма, кинохроникальная
программа, иная форма периодического
распространения массовой информации под
постоянным наименованием (названием) и
соответственно под массовой информацией
- предназначенные для неограниченного
круга лиц печатные, аудио-,
аудиовизуальные и иные сообщения и
материалы.
89.
Проверка сообщения о преступлении,
распространенного в любом из форм
периодического распространения
массовой информации, может быть
осуществлена только по поручению
прокурора или руководителя
следственного органа. Соответственно
без такового у органа дознания,
дознавателя, следователя, руководителя
или члена следственной группы (группы
дознавателей) и начальника
подразделения дознания нет обязанности
проведения данной проверки.
90.
Однако положения ч.1 в совокупности с
положениями ч.2 к.с. позволяют
предположить, что у прокурора и
руководителя следственного органа
имеется обязанность поручить в пределах
свой компетенции кому-либо из
вышеуказанных должностных лиц (органов)
проведение анализируемой проверки в
каждом случае обнаружения им сообщения о
преступлении, распространенного в
средствах массовой информации.
91.
Часть 2 к.с. предоставляет возможность
главному редактору (редакции) средства
массовой информации не исполнять
требование о предоставлении органу
предварительного расследования
сведений, касающихся лица, сообщившего о
преступлении. У него есть такое право в
случае, когда лицо, сообщившее в средство
массовой информации о преступлении,
поставило условие о сохранении в тайне
сведений о нем. Между тем данное правило
касается лишь требования, которое
исходит от следователя (дознавателя и
др.) на стадии возбуждения уголовного
дела. Оно не ограничивает
предоставленные ч.4 ст.21, ч.1 ст.86, ст.182, 183
УПК полномочия следователя (дознавателя
и др.), которыми они обладают в процессе
предварительного расследования.
92.
Если же требование поступило из суда в
связи с находящимся в его производстве
делом, редакция обязана раскрыть перед
судом источник информации и в любом
случае назвать лицо, предоставившее ей
сведения, даже тогда, когда сведения были
предоставлены с условием неразглашения
имени осведомителя (ч.2 ст.41 Закона РФ "О
средствах массовой информации").
93.
В соответствии с требованиями ч.1 к.с. в
течение трех суток по заявлению
(сообщению) о преступлении должно быть
принято решение. Данное правило
действует только тогда, когда уже в
поводе к началу уголовного процесса
содержатся достаточные данные,
указывающие на признаки объективной
стороны состава преступления, то есть
нет необходимости проводить его
проверку продолжительное время.
94.
Если для установления наличия либо
отсутствия оснований к возбуждению
уголовного дела (оснований отказа в
возбуждении уголовного дела) необходимо
провести более обстоятельную и,
соответственно, более продолжительную
проверку заявления (сообщения) о
преступлении, следователь (руководитель
следственной группы) или дознаватель
возбуждает перед соответственно
руководителем следственного органа
(начальником органа дознания)
ходатайство о продлении срока
проверки.
95.
Дознаватель возбуждает ходатайство
перед начальником органа дознания. По
общему правилу следователь
(руководитель следственной группы)
продляет срок предварительной проверки
заявления (сообщения) о преступлении у
своего начальника - руководителя
следственного органа.
96.
В некоторых учреждениях, в структуре
которых имеются должностные лица,
уполномоченные производить
предварительное следствие, нет
следственных отделов. Предварительное
следствие осуществляется группой
следователей или даже единственным
следователем, когда в данном учреждении
имеется всего один следователь. В такой
ситуации полномочиями руководителя
следственного органа обладает старший
следователь (руководитель группы
следователей) или следователь, который в
учреждении является единственным
органом предварительного следствия.
Обладая комплексом прав и обязанностей
руководителя следственного органа,
такой следователь при наличии к тому
фактических оснований вправе
самостоятельно продлить срок
предварительной проверки заявления
(сообщения) о преступлении вплоть до 30
суток. Между тем рассматриваемое его
решение должно найти письменное
отражение в материалах данной
конкретной предварительной проверки.
97.
Законодатель не требует ходатайство о
продлении срока предварительной
проверки заявления (сообщения) о
преступлении, а также принятое по нему
решение оформлять в виде постановления.
Однако в любом случае оно должно быть
оформлено письменно, и содержание
данного документа должно быть
мотивировано.
98.
Проверка должна быть завершена либо
возбуждением, либо отказом в возбуждении
уголовного дела. Решение о передаче
сообщения по подследственности
(подведомственности) в соответствии с п.3
ч.1 ст.145 УПК не завершает течение срок
стадии возбуждения уголовного дела и
поэтому никак не влияет на течение
(исчисление) срока рассмотрения и
разрешения заявления (сообщения) о
преступлении.
99.
Противоположную точку зрения высказал
К.Б.Калиновский. Он считает, что "если
сообщение о преступлении было передано
по подследственности, то срок проверки
исчисляется заново - с момента получения
сообщения другим органом
расследования".
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.378.
100. С данным подходом трудно
согласиться. Как правильно замечает
А.Н.Шевчук, "законом не предусмотрена
возможность исчисления рассматриваемых
сроков заново (речь идет об исчислении
срока предварительной проверки после
получения переданного по
подведомственности сообщения о
преступлении. - Прим. авт.) при
поступлении заявления в орган или
должностному лицу по
подведомственности... Однако получение
таким порядком заявления может служить
основанием для продления 3-дневного
срока его рассмотрения".
Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция... -
С.269.
101. Правила исчисления
указанного в ч.3 к.с. 10 (30)-суточного срока
аналогичны вышеизложенным правилам
исчисления трехсуточного срока.
102. Если в течение 10 (30) суток
собрать достаточные данные, указывающие
на признаки объективной стороны состава
преступления, не представилось
возможным, то есть у следователя
(дознавателя и др.) отсутствуют основания
для возбуждения уголовного дела,
выносится решение об отказе в
возбуждении уголовного дела в
соответствии с требованиями ч.1 ст.148 УПК.
Когда через некоторое время основания
возбуждения уголовного дела появятся,
законно вынесенное постановление об
отказе в возбуждении уголовного дела
будет отменено и уголовное дело
возбуждено.
103. Закрепленный в ч.4 к.с.
институт выдачи заявителю документа о
принятии сообщения о преступлении с
указанием данных о лице, его принявшем, а
также даты и времени его принятия тесно
связан с институтом регистрации
заявлений (сообщений) о преступлении.
104. Требование выдачи
заявителю указанного документа ранее
содержалось лишь в ведомственных
нормативных актах и являлось
дополнительной ведомственной гарантией
соблюдения прав и законных интересов
заявителя. В настоящее время
ведомственные гарантии пополнились
уголовно-процессуальным требованием.
Соответственно положения ч.4 к.с. нельзя
рассматривать в отрыве от правил приема
и регистрации заявлений (сообщений) о
преступлений.
105. В органах внутренних дел
порядок регистрации заявлений
(сообщений) о преступлении урегулирован
Административным регламентом
Министерства внутренних дел Российской
Федерации предоставления
государственной услуги по приему,
регистрации и разрешению в
территориальных органах Министерства
внутренних дел Российской Федерации
заявлений, сообщений и иной информации о
преступлениях, об административных
правонарушениях, о происшествиях, в органах федеральной службы
безопасности РФ - Административным
регламентом Федеральной службы
безопасности Российской Федерации по
предоставлению государственной услуги
по организации приема граждан,
обеспечению своевременного и полного
рассмотрения устных и письменных
обращений граждан, обращений граждан в
форме электронного документа, принятию
решений и направлению ответов
заявителям в установленный
законодательством Российской Федерации
срок
, и т.д.
См.: Об утверждении
Административного регламента
Министерства внутренних дел Российской
Федерации предоставления
государственной услуги по приему,
регистрации и разрешению в
территориальных органах Министерства
внутренних дел Российской Федерации
заявлений, сообщений и иной информации о
преступлениях, об административных
правонарушениях, о происшествиях: Приказ
МВД России от 1 марта 2012 года N 140 // Рос.
газета. - 2012. 1 августа.
См.: Об утверждении
Административного регламента
Федеральной службы безопасности
Российской Федерации по предоставлению
государственной услуги по организации
приема граждан, обеспечению
своевременного и полного рассмотрения
устных и письменных обращений граждан,
обращений граждан в форме электронного
документа, принятию решений и
направлению ответов заявителям в
установленный законодательством
Российской Федерации срок: Приказ ФСБ
России от 18 мая 2012 года N 230 // Рос. газета. -
2012. 11 июля.
106. По общему правилу в
органах внутренних дел приему,
регистрации и разрешению подлежат:
1)
заявления:
а)
о преступлении - заявление о
преступлении, подписанное заявителем;
протокол принятия устного заявления о
преступлении; заявление о явке с
повинной; протокол явки с повинной;
постановление прокурора о направлении
соответствующих материалов в орган
предварительного расследования для
решения вопроса об уголовном
преследовании; рапорт сотрудника
органов внутренних дел об обнаружении
признаков преступления; поручение
прокурора (руководителя следственного
органа) о проведении проверки по
сообщению о преступлении,
распространенному в средствах массовой
информации; заявление потерпевшего или
его законного представителя по
уголовному делу частного обвинения;
анонимное заявление, содержащее данные о
признаках совершенного или готовящегося
террористического акта;
б)
об административном правонарушении -
заявление гражданина, должностного и
иного лица либо рапорт сотрудника
органов внутренних дел, в котором
содержатся сведения, указывающие на
наличие события административного
правонарушения;
в)
о происшествии - заявление гражданина,
должностного и иного лица либо рапорт
сотрудника органов внутренних дел, в
соответствии с которым требуется
проведение проверочных действий с целью
установления наличия или отсутствия
признаков преступления либо повода для
возбуждения дела об административном
правонарушении (о событиях, угрожающих
личной или общественной безопасности, в
том числе о несчастных случаях,
дорожно-транспортных происшествиях,
авариях, катастрофах, чрезвычайных
происшествиях, массовых беспорядках,
массовых отравлениях людей, стихийных
бедствиях);
2)
сообщения:
а)
о преступлении - сообщение гражданина,
должностного и иного лица, изложенное в
устной форме, в котором содержится информация
об обстоятельствах, указывающих на
признаки совершенного или готовящегося
преступления; анонимное сообщение,
содержащее данные о признаках
совершенного или готовящегося
террористического акта;
За исключением сообщений,
подлежащих занесению в протокол
принятия устного заявления о
преступлении и протокол явки с
повинной.
б)
об административном правонарушении -
сообщение, изложенное в устной форме, в
котором содержатся сведения,
указывающие на наличие события
административного правонарушения;
в)
о происшествии - изложенное в устной
форме заявление гражданина,
должностного и иного лица, которое
требует проведения проверочных действий
с целью установления наличия или
отсутствия признаков преступления либо
события административного
правонарушения, а также сообщение о
срабатывании охранно-пожарной и
тревожной сигнализации на охраняемом
подразделением вневедомственной охраны
особо важном объекте, объекте повышенной
опасности и жизнеобеспечения, объекте,
подлежащем обязательной охране полицией
(п.16 Административного регламента МВД РФ
предоставления государственной услуги
по приему, регистрации и разрешению в
территориальных органах Министерства
внутренних дел Российской Федерации
заявлений, сообщений и иной информации о
преступлениях, об административных
правонарушениях, о происшествиях это
заявления).
107. Любое поступившее в
территориальный орган внутренних дел
указанного рода сообщение вне
зависимости от места и времени
совершения происшествия, о котором в нем
говорится, а также полноты содержащихся
в нем сведений и его формы должно быть
незамедлительно внесено в Книгу учета
заявлений (сообщений) о преступлениях, об
административных правонарушениях и
происшествиях (КУСП). Ему присваивается
собственный регистрационный номер.
108. Сообщение о происшествии
может поступать в орган внутренних дел
любым способом (лично от заявителя,
нарочным, по почте, по телефону,
телеграфу, факсимильным или иным видом
связи).
109. Заявления о
преступлении, поступившие в
подразделение делопроизводства
территориального органа МВД России по
почте, по телеграфу, информационным
системам общего пользования,
факсимильной связью или иным видом
связи, регистрируются по правилам
делопроизводства и направляются
руководителем территориального органа
МВД России в дежурную часть
территориального органа для
незамедлительной регистрации.
110. Сотрудникам
подразделения делопроизводства
запрещается принимать и учитывать
заявления, которые доставлены в
территориальный орган МВД России
непосредственно заявителями.
111. Вне пределов
административных зданий
территориальных органов МВД России или в
административных зданиях
территориальных органов МВД России, в
которых дежурные части не предусмотрены,
заявления (сообщения) о преступлении, об
административном правонарушении и о
происшествии принимаются любым
уполномоченным сотрудником органов
внутренних дел.
Сотрудник, получивший заявление
(сообщение) о преступлении, об
административном правонарушении и о
происшествии, сообщает в дежурную часть
территориального органа (по телефону,
электронной почте, а также посредством
иных доступных видов связи) информацию
по существу принятого (полученного)
заявления (сообщения) для
незамедлительной регистрации в КУСП.
В случае если по объективным
причинам у сотрудника, получившего
заявление (сообщение) о преступлении, об
административном правонарушении и о
происшествии, отсутствует возможность
сообщить в дежурную часть
территориального органа информацию по
существу принятого (полученного)
заявления (сообщения), соответствующие
сообщение либо подлинник заявления
(протокол принятия устного заявления и
другие) передаются в дежурную часть
территориального органа по прибытии
сотрудника в территориальный орган МВД
России. При этом указанный сотрудник
обязан принять меры к незамедлительному
доставлению сообщения либо подлинника
заявления в территориальный орган МВД
России.
112. Сотрудник, получивший
заявление (сообщение) о преступлении, об
административном правонарушении и о
происшествии, должен проинформировать
должностных лиц дежурной части:
- о дате и времени поступления
заявления (сообщения);
- о фамилии, имени и отчестве
заявителя;
- об адресе места жительства
(пребывания), номере телефона
заявителя;
- о форме фиксации заявления
(сообщения) (письменное заявление,
протокол явки с повинной и другие);
- о содержании заявления
(сообщения);
113. Заявление (протокол
принятия устного заявления и другие)
передается в дежурную часть
территориального органа по прибытии
сотрудника в территориальный орган МВД
России.
114. Сообщение, сделанное при
производстве следственного действия о
ранее незарегистрированном
преступлении, заносится в протокол
следственного действия и одновременно
МВД РФ требует от своих подчиненных
оформлять рапорт сотрудника органа
внутренних дел либо протокол принятия
устного заявления о преступлении.
115. Сообщения о ДТП с
пострадавшими (вне зависимости от
степени тяжести причиненного вреда
здоровью), если они требуют проверки для
обнаружения возможных признаков
преступления или административного
правонарушения, поступившие
непосредственно в подразделения
Госавтоинспекции, а также информация о
принятых по ним решениях и мерах
реагирования незамедлительно
передаются в дежурную часть
соответствующего территориального
органа (по телефону, электронной почте, а
также посредством иных доступных видов
связи).
116. При поступлении
непосредственно в подразделения
вневедомственной охраны сообщений о
срабатывании охранно-пожарной и
тревожной сигнализации с особо важных
объектов, объектов повышенной опасности
и жизнеобеспечения, объектов, подлежащих
обязательной охране полицией, они
незамедлительно передаются в дежурную
часть соответствующего
территориального органа (по телефону,
электронной почте, а также посредством
иных доступных видов связи). Сообщения о
срабатывании сигнализации на иных
охраняемых объектах подлежат
регистрации в КУСП, если в результате
реагирования на сигнал "тревога"
выявлены признаки преступления либо
административного правонарушения.
117. Анонимные заявления,
поступившие по почте или информационным
системам общего пользования, в которых
содержатся сведения о признаках
совершенного или готовящегося
преступления, за исключением заявлений,
содержащих данные о признаках
совершенного или готовящегося
террористического акта, без регистрации
передаются в соответствующие
подразделения территориального органа
МВД России для возможного использования
в установленном порядке в
оперативно-розыскной деятельности.
118. При поступлении
сообщения о преступлении, об
административном правонарушении по
телефону доверия принявший их
уполномоченный сотрудник фиксирует
сведения в учетной форме, оформляет их рапортом и передает
в дежурную часть территориального
органа для незамедлительной регистрации
в КУСП, докладывает начальнику
территориального органа МВД России.
В журнале учета обращений по
телефону доверия указываются: номер
сообщения, сведения об абоненте (фамилия,
имя, отчество), адрес и контактный
телефон абонента, содержание информации,
данные сотрудника, получившего
сообщение, дата направления рапорта в
дежурную часть, дата и номер регистрации
в КУСП, результаты рассмотрения.
119. При регистрации
заявления о преступлении, об
административном правонарушении и о
происшествии, поступившего в дежурную
часть территориального органа, на
лицевой стороне (на свободном от текста
месте) документа, зарегистрированного в
КУСП, в обязательном порядке
проставляется штамп о регистрации. В
оттиск штампа оперативный дежурный вносит регистрационный номер
записи в КУСП, дату регистрации,
наименование территориального органа
МВД России, свои инициалы, фамилию и
заверяет указанные сведения своей
подписью.
Под оперативным дежурным в
настоящем Административном регламенте
понимаются: начальник дежурной части,
начальник дежурной смены, помощник
начальника отдела (отделения) -
оперативный дежурный, помощник
начальника дежурной части - оперативный
дежурный, старший оперативный дежурный,
оперативный дежурный, дежурный, помощник
оперативного дежурного.
120. Если заявление о
преступлении, об административном
правонарушении и о происшествии
поступило в территориальный орган МВД
России при личном обращении заявителя,
то одновременно с их регистрацией в КУСП
в дежурной части территориального
органа оперативный дежурный оформляет
талон-уведомление и выдает его
заявителю.
121. Талон состоит из двух
частей: талон-корешок и
талон-уведомление. Обе части талона
имеют одинаковый регистрационный
номер.
В талоне-корешке указываются:
сведения о заявителе, краткое содержание
заявления о преступлении, об
административном правонарушении и о
происшествии, регистрационный номер по
КУСП, подпись сотрудника, его принявшего,
дата приема.
В талоне-уведомлении указываются:
сведения о сотруднике, принявшем
заявление о преступлении, об
административном правонарушении и
происшествии, регистрационный номер по
КУСП, наименование территориального
органа МВД России, адрес и служебный
телефон, дата приема и подпись, инициалы
и фамилия оперативного дежурного.
Заявитель расписывается за
получение талона-уведомления на
талоне-корешке, проставляет дату и время
получения талона-уведомления.
123. Талоны-корешки остаются
в дежурной части территориального
органа и используются при сверках
полноты регистрации заявлений о
преступлениях, об административных
правонарушениях и о происшествиях, а
также при рассмотрении жалоб заявителей
на действия сотрудников органов
внутренних дел.
124. При поступлении
заявления о преступлении, об
административном правонарушении и о
происшествии не непосредственно от
заявителя, а по почте, телеграфу,
информационным системам общего
пользования, факсимильным или иным видам
связи, от сотрудника органа внутренних
дел, а также при поступлении сообщения о
преступлении, об административном
правонарушении и о происшествии по
телефону талон-уведомление не
оформляется.
125. Персональная
ответственность за нарушение правил
ведения КУСП и талонов-уведомлений,
неполноту регистрации поступившей
информации о преступлениях, об
административных правонарушениях и о
происшествиях возлагается на
сотрудников дежурных частей и
начальника территориального органа МВД
России.
126. Может случиться
ситуация, когда заявитель обратился с
заявлением о преступлении в один день, а
документ о принятии сообщения о
преступлении ему выдают на следующий
день или даже через несколько дней. В
этом случае заявитель не только в
порядке, установленном ст.124 и 125 УПК,
вправе обжаловать данное незаконное
действие (бездействие) лица,
принимавшего заявление о преступлении,
но и настаивать на отражении в
талоне-уведомлении и талоне-корешке
истинного времени и даты принятия у него
заявления о преступлении.
127. Время и дата принятия
заявления о преступлении - это время и
дата, когда к компетентному на принятие
сообщения о преступлении лицу (органу)
обратился гражданин с заявлением о
преступлении.
128. В комментарии к ст.144 УПК
Л.Н.Масленникова указывает на то, что ч.4
данной статьи предусматривает
обязанность выдачи заявителю документа
с указанием данных о должностном лице,
отказавшем в приеме заявления о
преступлении, а также о дате и времени
отказа в приеме. Данное утверждение не
соответствует содержанию к.с. и в
некоторой степени абсурдно.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юристъ, 2002. -
С.302.
129. Она сама абзацем ниже
говорит о том, что "отказ в приеме
сообщения о преступлении выступает как
бездействие". О какой же дате, а тем более
времени этого бездействия можно
говорить, если, допустим, заявитель
несколько дней не мог добиться того,
чтобы его заявление о преступлении
компетентным на то должностным лицом
было принято?
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юристъ, 2002. -
С.302.
130. Как уже отмечалось выше,
в ч.4 к.с. говорится лишь о необходимости
выдачи заявителю документа о принятии
сообщения о преступлении с указанием
данных о лице, его принявшем, а также даты
и времени его принятия. Здесь ничего не
сказано о праве заявителя, которому
отказано в принятии заявления о
преступлении, на получение
соответствующего документа.
131. Сама идея, высказанная
Л.Н.Масленниковой, понятна и бесспорно
заслуживала бы внимание, если была бы
высказана в несколько иной редакции
(когда б Л.Н.Масленникова говорила о
необходимости совершенствования закона)
и в научной статье (монографии), а не в
комментарии.
132. Изложение же данной идеи
в форме, противоречащей требованиям
закона, как уже состоявшейся
уголовно-процессуальная нормы может
привести несведущего
правоприменителя-заявителя к никому не
нужному конфликту с должностным лицом,
законно отказывающим ему в принятии
заявления. Заявитель будет ссылаться на
комментарий Л.Н. Масленниковой и
требовать представления ему
соответствующего документа. А
следователь (дознаватель и др.), действуя
в соответствии с требованиями закона, не
будет представлять ему такого
документа.
133. Правом получить
документ, подтверждающий факт принятия
сообщения о преступлении, наделен
заявитель. Содержание данного понятия
законодатель не разъясняет. Наверное,
поэтому К.Б. Калиновский к числу таковых
относит также лицо, явившееся с
повинной. Думается, что такое широкое
толкование рассматриваемого понятия не
вполне оправдано. Законодатель нигде в
УПК лицо, обратившееся в компетентный
орган или к должностному лицу с явкой с
повинной, не называет заявителем.
Напротив, данным термином постоянно
именуется лицо, обратившееся в орган
предварительного расследования или к
мировому судье с заявлением о
преступлении. Поэтому, представляется
более последовательным использование
понятия "заявитель" к пострадавшему
(очевидцу и т.п.), от которого поступило
заявление о преступлении, и,
соответственно, неупотребление понятия
"заявитель" применительно к лицу,
явившемуся с повинной.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.379.
134. Правом получить
документ, подтверждающий факт принятия
заявления о преступлении, обладает любой
заявитель - как тот, который обратился
следователю (дознавателю и др.)
непосредственно, так и отправивший
заявление о преступлении по почте,
нарочным и т.п.
135. Между тем
талон-уведомление заявителю выдается
при его посещении органа
предварительного расследования и не
может быть направлен ему по почте. Данное
правило действует в связи с тем, что
согласно ведомственным нормативным
актам заявитель должен расписаться на
талоне-корешке и проставить на нем время
и дату получения им талона-уведомления.
136. В ч.5 к.с. не указано лицо,
уполномоченное обжаловать отказ в
приеме заявления (сообщения) о
преступлении. Исходя из содержания ст.123
и 125 УПК таковыми являются заявитель, его
защитник, законный представитель или
представитель, а также иные лица, если
отказ в приеме заявления (сообщения) о
преступлении затрагивает их интересы.
Защитник у заявителя может
быть, к примеру, в том случае, если о
преступлении заявляет обвиняемый
(подозреваемый) по другому уголовному
делу.
137. Обжалована может быть
любая форма отказа в приеме заявления
(сообщения) о преступлении: "Когда ответа
на заявление нет вообще или получен
отрицательный ответ на требование
зафиксировать факт обращения". Обжалованы могут быть и невыдача
или отказ в выдаче заявителю документа,
подтверждающего принятие его заявления
о преступлении.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юридический
дом "Юстицинформ", 2003. - С.323-324.
138. Согласно ч.6 к.с.
заявление потерпевшего по уголовным
делам частного обвинения
рассматривается судьей в соответствии
со ст.318 УПК. Содержание данного
правового положения может быть уяснено
только в совокупности с требованиями
ст.20, 141, 150, 151, 434 УПК.
139. В ст.318 УПК закреплена
одна из форм (пусть даже и основная, но
все же одна из нескольких
предусмотренных законом форм)
возбуждения уголовного дела частного
обвинения. Согласно чч.1-3 ст.318 УПК
уголовные дела частного обвинения
возбуждаются путем подачи заявления
потерпевшим или его законным
представителем, а в случае смерти
потерпевшего - его близким
родственником.
140. Уголовное дело частного
обвинения может быть возбуждено и
следователем (дознавателем и др.).
Последний обладает указанным правом по
крайней мере в тех случаях, когда
потерпевшему не известны данные о лице,
совершившем преступление, а также когда
пострадавший в силу зависимого или
беспомощного состояния либо по иным
причинам не может защищать свои права и
законные интересы.
141. В последней из
приведенных ситуаций уголовное дело
частного обвинения может быть
возбуждено руководителем следственного
органа, следователем (а значит и
руководителем следственной группы), а
равно дознавателем (начальником
подразделения дознания), но только с
согласия прокурора.
142. В указанных выше случаях
следователю (дознаватель и др.)
уполномочен не только принимать решение
о возбуждении (отказе в возбуждении)
уголовного дела. Ему предоставлено право
(на него возложена обязанность)
производить предварительную проверку по
поступившим к нему подобного рода
заявлениям.
На то, что дознаватель, орган
дознания, следователь и прокурор должны
принимать и проверять сообщения о любом
преступлении, указывают и другие авторы.
См., к примеру: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция... -
С.268; и др.
143. Предусмотренное УПК
полномочие мирового судьи возбуждать
уголовные дела частного обвинения по
существу означает лишь его право и
обязанность принять к своему
рассмотрению оформленное должным
образом заявление потерпевшего.
Реализация судом указанного полномочия
сама по себе не связана с функцией
обвинения, которую при рассмотрении дел
данной категории осуществляет
потерпевший. Заявление потерпевшего не
только признается исключительным
поводом к возбуждению уголовного дела
частного обвинения (если данное
преступление не было совершено в
отношении лица, находящегося в зависимом
состоянии или по иным причинам не
способного самостоятельно
воспользоваться принадлежащими ему
правами), но и в качестве обвинительного
акта, в рамках которого осуществляется
уголовное преследование, вручается
подсудимому для подготовки им своей
защиты в судебном заседании.
См.: По запросу Ванинского
районного суда Хабаровского края о
проверке конституционности отдельных
положений Уголовно-процессуального
кодекса РСФСР: Определение
Конституционного Суда РФ от 26 января 1999
года N 11-О // Собр. законодательства РФ. -
1999. - N 12. - Ст.1488.
144. Подробный анализ
содержания к.с. позволяет сформулировать
большинство черт, отличающих стадию
возбуждения уголовного дела от других
стадий уголовного процесса.
145. Как известно, стадии
уголовного процесса (в том числе и стадия
возбуждения уголовного дела) отличаются
друг от друга:
- непосредственными задачами;
- средствами достижения таковых;
- специфическим кругом субъектов,
принимающих участие в осуществляемой на
данной стадии уголовно-процессуальной
деятельности;
- порядком выполнения
процессуальных действий;
- итоговым процессуальным
решением.
146. Четыре из пяти критериев
стадии закреплены в к.с.
147. Задача стадии двуединая -
реагирование на каждый факт совершения
деяния, содержащего уголовно
процессуально значимые признаки
объективной стороны состава
преступления, и вместе с тем ограждение
последующих этапов уголовного процесса
от рассмотрения происшествий, бесспорно
не связанных с совершением общественно
опасного деяния.
148. У стадии возбуждения
уголовного дела всего шесть
уголовно-процессуальных средств:
требование производства документальных
проверок, ревизий, исследований
документов, предметов, трупов,
привлечении к участию в таковых
специалистов, дача органу дознания
обязательных для исполнения письменных
поручений о проведении
оперативно-розыскных мероприятий (ч.1
к.с.), требование о передаче документов и
материалов (ч.2 к.с.), осмотр трупа (ч.4 ст.178
УПК), освидетельствование (ч.1 ст.179 УПК) и
осмотр места происшествия (ч.2 ст.176 УПК).
149. Уголовный процесс на
стадии возбуждения уголовного дела
осуществляется следователем
(дознавателем и др.). Содержание к.с.
позволяет также говорить о возможности
наличия на этой стадии таких субъектов
уголовного процесса, как прокурор,
заявитель, лицо, в отношении которого
решается вопрос о возбуждении
уголовного дела, специалист, редакция,
главный редактор средства массовой
информации, распространившего сообщение
о преступлении, и о некоторых других.
150. Исходя из ее
наименования, в к.с. определен порядок
рассмотрения заявления (сообщения) о
преступлении. Помимо закрепленного
здесь полномочия и сроков (порядка
продления данных сроков) производства
предварительной проверки заявления
(сообщения) о преступлении,
анализируемой нормой права введены
дополнительные требования к порядку
проверки сообщения о преступлении,
распространенного в средствах массовой
информации (ч.2 к.с.), дополнительные
гарантии реагирования на каждое
поступившее заявление о преступлении
(чч.4 и 5 к.с.) и др.
151. См. также комментарий
ст.1, 20, 23, 25, 39, 58, 125, 140, 141, 143, 148, 151, 188, 318, 321
УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Порядок
рассмотрения заявлений (сообщений) о
преступлении. Комментарий к ст.144 УПК. -
[Электронный ресурс]. - М., 2002; Рыжаков А.П.
Возбуждение и отказ в возбуждении
уголовного дела: Научно-практическое
руководство. - М.: Экзамен, 2007.
Комментарий к статье 145. Решения, принимаемые по результатам рассмотрения сообщения о преступлении
1.
В к.с. перечислены два итоговых и одно
промежуточное решение стадии
возбуждения уголовного дела. Итоговыми
следует признать решение о возбуждении и
об отказе в возбуждении уголовного дела.
Промежуточным, то есть никогда не
завершающим стадию возбуждения
уголовного дела, - решение о передаче
сообщения по подследственности в
соответствии со ст.151 УПК, а по уголовным
делам частного обвиненияв суд - в
соответствии с ч.2 ст.20 УПК.
2.
Если принятие итоговых решений
урегулировано отдельными статьями УПК -
возбуждение уголовного дела ст.146, 147, 318,
448 УПК, а отказ в возбуждении уголовного
дела - ст.24 и 148 УПК, то принятие
промежуточного решения предусмотрено
только данной статьей. Именно в этой
статье законодателем оговорены
действия, которые обязано осуществить
должностное лицо, передающее заявление
(сообщение) о преступлении по
подследственности или в суд. Порядок
принятия решения о возбуждении
уголовного дела и об отказе в
возбуждении уголовного дела подробно
рассматривается в комментариях к
соответствующим статьям. Практическая и
научная ценность комментария к ст.145 УПК
заключается в возможности более полно
охарактеризовать институт передачи
заявления (сообщения) о преступлении по
подследственности или в суд и соотнести
его с особенностями порядка возбуждения
и отказа в возбуждении уголовного дела.
3.
Под результатами рассмотрения заявления
(сообщения) о преступлении, о которых
идет речь в ч.1 к.с., следует понимать
совокупность собранных материалов и
предметов.
4.
В к.с. речь идет о процессуальных
решениях. Все предусмотренные к.с.
процессуальные решения должны быть
письменно оформлены в виде
постановления. Поэтому вполне
правомерно заявить, что заявителя
уведомляют о принятом решении после или
одновременно с вынесением должностным
лицом постановления.
5.
Меры же по сохранению следов
преступления, о которых идет речь в ч.3
к.с., могут быть приняты следователем
(дознавателем и др.) как до вынесения
постановления о передаче сообщения по
подследственности в соответствии со
ст.151 УПК, а по уголовным делам частного
обвинения - в суд в соответствии с ч.2 ст.20
УПК, так и после этого.
6.
Первое из решений, о котором говорится в
ч.1 к.с., - это решение о возбуждении
уголовного дела в порядке, установленном
ст.146 УПК. Между тем уголовное дело
следователь (дознаватель и др.) может
возбуждать не только в порядке ст.146 УПК.
В ст.146 УПК закреплен порядок возбуждения
уголовных дел публичного обвинения.
Помимо возбуждения уголовных дел
публичного обвинения УПК известен
порядок возбуждения уголовных дел
частно-публичного обвинения и частного
обвинения.
7.
Порядок возбуждения следователем
(дознавателем и др.) уголовных дел
частного и частно-публичного обвинения
закреплен в ч.4 ст.20, ст.147 и ч.3 ст.318 УПК.
Эти дела указанными должностными лицами
могут быть возбуждены:
- если заявление подано в отношении
лица, данные о котором потерпевшему не
известны;
- в отношении лица, указанного в
ст.447 УПК (в порядке, установленном ст.448
УПК);
- когда преступление совершено в
отношении лица, которое в силу
зависимого или беспомощного состояния
либо по иным причинам не может защищать
свои права и законные интересы.
8.
Так как согласно указанным нормам "по
результатам рассмотрения" заявления
(сообщения) о преступлении может быть
принято любое из перечисленных видов
решений о возбуждении уголовного дела
(как в порядке, установленном ст.146 УПК,
так и в порядке, установленном ч.4 ст.20,
ст.147, ч.3 ст.318 УПК), следует заключить, что
п.1 ч.1 к.с. подлежит расширительному
толкованию.
9.
В п.1 ч.1 к.с. говорится об особом порядке
возбуждения уголовного дела. Он
закреплен в ст.146 УПК и состоит из
следующих основных правил:
- для возбуждения уголовного дела
необходимо наличие предусмотренных ст.140
УПК повода и основания;
- решение о возбуждении уголовного
дела принимает следователь (дознаватель
и др.);
- обязательно соблюдение
предусмотренной чч.2 и 3 ст.146 УПК
процессуальной формы оформления
постановления о возбуждении уголовного
дела;
10.
Порядок возбуждения следователем
(дознавателем и др.) уголовных дел
частно-публичного и частного обвинения
менее регламентирован
уголовно-процессуальным законом. Тем не
менее, представляется, что все
вышеуказанные основные правила
возбуждения уголовных дел публичного
обвинения распространимы и на порядок
возбуждения следователем (дознавателем
и др.) уголовных дел частно-публичного и
частного обвинения. Единственное
отличие этих процедур заключается в том,
что дела частно-публичного и частного
обвинения возбуждаются не иначе как по
заявлению потерпевшего (законного
представителя потерпевшего, а в случае
смерти потерпевшего - по заявлению его
близкого родственника). Без такой жалобы
следователь (дознаватель и др.) вправе
возбудить уголовное дело
частно-публичного или частного
обвинения, только если преступление, о
котором им стало известно, совершено в
отношении лица, которое не может
защищать свои права и законные интересы
(в силу зависимого или беспомощного
состояния либо по иным причинам). И
дознавателю такого рода уголовные дела
разрешено возбуждать лишь с согласия
прокурора.
11.
Второе процессуальное решение, о котором
идет речь в ч.1 к.с., - отказ в возбуждении
уголовного дела. Порядок принятия этого
процессуального решения определен ст.148
УПК. Основные составляющие порядка
принятия рассматриваемого решения
следующие:
- для отказа в возбуждении
уголовного дела необходимо наличие
одного из предусмотренных ст.23, 24, ч.1 ст.148
УПК (ч.2 ст.14 УК или ст.31 Венской конвенции
о дипломатических сношениях и ст.45
Венской конвенции о консульских
сношениях дипломатическим иммунитетом)
оснований;
- решение об отказе в возбуждении
уголовного дела принимается единолично
следователем (дознавателем и др.);
- отказ в возбуждении уголовного
дела за отсутствием в деянии состава
преступления допускается лишь в
отношении конкретного лица;
- недопустимо отказывать в
возбуждении уголовного, если лицо, в
отношении действий (бездействия)
которого принимается рассматриваемое
решение, не согласно с вынесением
постановления на основании пп.3 или 6 ч.1
ст.24 УПК.
12.
Законодатель, кроме того, в ст.148 УПК
предусмотрел ряд действий, которые
обязательно должны последовать за
вынесением постановления об отказе в
возбуждении уголовного дела. Одно из
этих действий продублировано и в
содержании ч.2 к.с.
13.
Третье процессуальное решение, о котором
идет речь в ч.1 к.с., - это передача
заявления (сообщения) о преступлении по
подследственности в соответствии со
ст.151 УПК, а по уголовным делам частного
обвинения - в суд в соответствии с ч.2 ст.20
УПК. В отличие от двух предыдущих это
промежуточное для первой стадии
уголовного процесса решение. Иначе
говоря, его вынесением не завершается
течение срока рассмотрения заявления
(сообщения) о преступлении. Данное
решение не является итоговым для стадии
возбуждения уголовного дела. После него
в обязательном порядке по материалу
проверки должно быть вынесено решение о
возбуждении или об отказе в возбуждении
уголовного дела.
14.
Именно поэтому требует дополнительных
разъяснений употребленное в к.с. и
соответственно воспринятое учеными
словосочетание, согласно которому
данное решение принимается "по
результатам рассмотрения сообщения о
преступлении". В целях определения
подведомственности поступившего
заявления (сообщения) о преступлении
может быть осуществлена какая-то
проверка, но вряд ли последовательно ее
результаты именовать результатами
"рассмотрения сообщения о преступлении".
По результатам рассмотрения сообщения о
преступлении принимается окончательное
для стадии возбуждения уголовного дела,
а не промежуточное решение.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Экзамен XXI, 2002.
- С.332; и др.
15.
Аналог данного процессуального решения
в УПК РСФСР 1960 года назывался
"направление заявления или сообщения по
подследственности или подсудности", а не
"передача" такового, как оно именуется
сейчас. В настоящем его наименовании
сделан акцент на то, что должностное
лицо, его принимающее, должно обеспечить
получение другим органом (судом)
заявления (сообщения) о преступлении и не
может ограничиться лишь его
направлением в чей-либо адрес.
Соответственно пока орган, которому
направлено заявление (сообщение) о
преступлении, не получит данное
заявление (сообщение, материал проверки),
вся ответственность за его рассмотрение
лежит на должностном лице, принявшем
заявление (сообщение) о преступлении. В
частности, он должен отвечать и за то, что
к моменту получения органом, которому
передано заявление (сообщение) о
преступлении, повода для возбуждения
уголовного дела, срок принятия по нему
итогового решения истек. Им же должны
приниматься меры к продлению срока
проверки заявления (сообщения) о
преступлении, если в течение 3 суток
передать заявление (сообщение) о
преступлении по подследственности или в
суд не удается.
16.
В п.3 ч.1 к.с. говорится о передаче
сообщения по подследственности в
соответствии со ст.151 УПК. О направлении
заявления или сообщения по
подследственности шла речь и в ранее
действовавшем УПК РСФСР 1960 г. (ст.114 УПК
РСФСР). Как тогда, так и сейчас возникает
вопрос, как соотнести употребленное
применительно к данному процессуальному
решению понятие "подследственность" с
требованиями ч.2 ст.21, ч.5 ст.152 и ст.157 УПК, а
ранее - ст.3, ч.3 ст.119, ч.2 ст.132 УПК РСФСР 1960
г.?
17.
В ч.2 ст.21 УПК закреплена обязанность
следователя (дознавателя и др.) в каждом
случае обнаружения признаков
преступления принимать предусмотренные
УПК меры по установлению события
преступления, изобличению лица или лиц,
виновных в совершении преступления. Эти
меры указаны в ч.5 ст.152 и ст.157 УПК. Здесь
говорится, что орган предварительного
расследования, установив
неподследственность ему уголовного
дела, производит неотложные
следственные действия, и лишь после
этого передает уголовное дело
руководителю следственного органа
(прокурору) для направления по
подследственности.
18.
Данная редакция ч.5 ст.152 и ст.157 УПК
приводит некоторых процессуалистов к
утверждению, что сообщения о
преступлении передаются по
подследственности в случае отсутствия
"неотложной ситуации". Иначе говоря, если есть
необходимость производства неотложных
следственных действий, должностное лицо
возбуждает уголовное дело и производит
таковые, если нет - передает заявление
(сообщение) о преступлении по
подследственности.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.381.
19.
Данная позиция имеет слабые стороны.
Во-первых, в ней не учитывается ситуация
получения заявления (сообщения) о
неподведомственном преступлении (к
примеру, органом внутренних дел
заявление о преступлении, совершенном
одним из лиц, в отношении которых ст.448
КУПК предусмотрен особый порядок
возбуждения уголовного дела). Во-вторых,
сторонники данной точки зрения могут
быть уличены в несколько вольной
трактовке ч.5 ст.152 и ч.1 ст.157 УПК.
Буквальное толкование названных норм
указывает на обязанность органа
дознания и органа предварительного
следствия при наличии признаков
преступления, подследственного другому
органу предварительного расследования,
возбудить уголовное дело и произвести
неотложные следственные действия. И в
той и в другой статье (в ч.5 ст.152 и ч.1 ст.157
УПК) говорится, что в указанной ситуации
следователь (дознаватель и др.)
"производит неотложные следственные
действия" (возбуждает уголовное дело), а
не "в праве произвести неотложные
следственные действия". Использованная
законодателем формулировка указывает на
то, что, по его мнению, после возбуждения
уголовного дела всегда есть
необходимость производства неотложных
следственных действий. Тем не менее
редакция п.3 ч.1 к.с. всегда будет
приводить к ее разночтению.
20.
Этого можно было бы избежать, если в п.3 ч.1
к.с. говорилось не о подследственности, а
о подведомственности. Проблема
соотношения указанных понятий наглядно
демонстрируется на примере
разграничения компетенции между
следователем и органом дознания.
21.
В литературе встречаются утверждение,
что орган дознания не вправе возбуждать
дела, подследственные следователям; что
он должен передавать заявления
(сообщения) о таких преступлениях по
"подследственности". Однако в пределах
своей компетенции возбуждать уголовные
дела и производить неотложные
следственные действия в равной мере
обязан как орган предварительного
следствия, так и орган дознания
(дознаватель и др.). Пока не выполнены все
неотложные следственные действия, орган
дознания, по предусмотренной для него ч.3
ст.40, ст.157 УПК категории дел, обладает
теми же правами и обязанностями, что и
любой иной орган предварительного
расследования.
22.
В начале уголовного процесса различие
компетенции следователей и органов
дознания по фактам, находящимся в
пределах компетенции последних, но
подследственным следователям,
заключается, прежде всего, в том, что
следователи вправе (и обязаны)
производить по делу не только
неотложные, а орган дознания - одни лишь
неотложные следственные действия.
Производство же неотложных следственных
действий по подведомственным им
преступлениям - обязанность как того, так
и другого органа.
23.
Уголовно-процессуальный закон
предусмотрел два вида передачи
(направления) от одного органа
предварительного расследования
находящегося у него в производстве
уголовного дела (заявление или сообщение
о преступлении) другому. Это:
- передача сообщения по
подследственности в соответствии со
ст.151 УПК, а по уголовным делам частного
обвинения - в суд в соответствии с ч.2 ст.20
УПК (п.3 ч.1 ст.145 УПК);
- направление уголовного дела
руководителю следственного органа
(прокурору) в связи с тем, что все
неотложные следственные действия
выполнены, или по иным основаниям (п.3
ст.149, ч.5 ст.152, ч.3 ст.157 УПК).
24.
На практике в порядке п.3 ч.1 ст.145 УПК (а
ранее в порядке ст.114 УПК РСФСР) обычно
направлялись материалы проверки, а не
одно лишь заявление (сообщение) о
преступлении. Между тем в п.3 ч.1 ст.145 УПК
говорится о передаче по
"подследственности" не материалов
предварительной проверки заявления
(сообщения) о преступлении, а самого
заявления или сообщения. Такая
формулировка статьи исключает
возможность передачи по
подследственности материалов
предварительной проверки. Как правильно
отмечал А.М. Ларин, "на практике
руководители органов дознания
произвольно избирают менее сложное,
менее ответственное решение о передаче
заявления (сообщения) по
подследственности... и уклоняются от
возбуждения уголовного дела о
неподследственном преступлении".
Ларин А.М. Структура
возбуждения уголовного дела // Сов. гос. и
право. - 1978. - N 5. - С.83.
25.
Пункт 3 ч.1 к.с. не может быть применен в
рассматриваемой ситуации к отношениям
между следователем и органом дознания и
потому, что на момент получения
заявления (сообщения) об отнесенном к
ведению органа дознания факте
производство по нему предварительной
проверки и неотложных следственных
действий находится в пределах
процессуального статуса и органа
дознания, и органа предварительного
следствия одновременно. Такого рода
передача заявления (сообщения) о
преступлении нарушило бы требования ч.2
ст.21 УПК, согласно которым в каждом
случае обнаружения признаков
преступления орган дознания
(следователь и дознаватель) принимает
предусмотренные УПК меры по
установлению события преступления,
изобличению лица или лиц, виновных в
совершении преступления.
26.
Приступив к предварительной проверке
заявления (сообщения) о преступлении и
обнаружив основание для возбуждения
уголовного дела, орган дознания в
соответствии с ч.3 ст.40, ч.2 ст.21, ч.1 ст.146 и
ст.157 УПК обязан принять предусмотренное
законом решение. Законодатель же наличие
оснований для возбуждения уголовного
дела связывает лишь с таким решением, как
возбуждение уголовного дела. Право
передать дело следователю у органа
дознания появляется только после
производства всех неотложных
следственных действий, направленных на
установление события преступления,
изобличение лица или лиц, виновных в
совершении преступления.
27.
Своевременное возбуждение уголовных дел
и одновременно с этим проведение
неотложных следственных действий
является надежным средством охраны прав
граждан и соблюдения законности. Напротив, волокита при
возбуждении уголовного дела, связанная с
затратами времени на передачу заявления,
сообщения о преступлении из одного
органа расследования в другой, приводит
часть процессуалистов к убеждению в
необходимости принятия окончательного
для этой стадии решения только тем
органом, который первый получил
заявление (сообщение) о преступлении
. Правильно отмечал в этой связи
А.Я.Дубинский: "Нельзя лишать орган
дознания предоставленного им законом
права возбуждать уголовные дела,
отнесенные к подследственности
следователя"
.
См., к примеру: Григорян А.С. К
вопросу об обеспечении соблюдения
социалистической законности при
расследовании дел о поджогах // Соц.
законность и охрана прав граждан. -
Воронеж, 1963. - С.104.
Таджиев Х.С. Прокурорский
надзор и ведомственный контроль за
расследованием преступлений. - Ташкент:
Фан, 1985. - С.86.
Дубинский А.Я. Правовые и
организационные проблемы исполнения
процессуальных решений следователя: Дис.
... д. ю. н. - Киев, 1984. - С.196.
28.
Сотрудниками органа дознания тем не
менее могут выявляться преступления не
только отнесенные законом к их ведению.
Нельзя не согласиться с утверждением М.А.
Петуховского, что "предварительную
проверку заявлений или сообщений о
преступлении могут производить только
те государственные органы и должностные
лица, которые правомочны принимать по
ним решения". Поэтому в случае получения
сведений о совершении деяния,
содержащего признаки иного (для
командиров воинских частей и соединений,
начальников военных учреждений и
гарнизонов, к примеру, не совершенного
военнослужащими, гражданами,
проходящими военные сборы, а также
лицами гражданского персонала
Вооруженных сил РФ, других войск,
воинских формирований и органов в связи
с исполнением ими своих служебных
обязанностей или в расположении части,
соединения, учреждения, гарнизона; для
начальников учреждений и органов
уголовно-исполнительной системы - не
совершенного против установленного
порядка несения службы сотрудниками
соответствующих учреждений и органов, а
равно не совершенных в расположении
указанных учреждений и органов иными
лицами; и т.д.) преступления, орган
дознания должен принять заявление,
сообщение о преступлении и направить его
"по подследственности" в порядке п.3 ч.1
к.с.
Петуховский М.А. Возбуждение
уголовных дел о преступлениях,
совершенных осужденными ИТУ. - Рязань, 1977.
- С.49-50.
29.
Употребленное в к.с. понятие
"подследственность" не идентично тому,
которое приведено в ч.5 ст.152 УПК. Это
омонимы. "Подследственность",
закрепленная в ст.151, 152 УПК, - это
совокупность признаков преступления
(общественно опасного деяния), по которым
его расследование в полном объеме
относится к компетенции строго
определенного органа предварительного
расследования, конкретной структурной
единицы ведомства (допустим, не просто к
компетенции следователя, а к компетенции
следователя Следственного комитета РФ).
Это понятие приобретает свое
уголовно-процессуальное значение не на
стадии возбуждения уголовного дела, а
гораздо позже - на этапе, начинающемся
после производства неотложных
следственных действий. Как следует из
приведенного здесь определения,
подследственность позволяет установить,
какой орган (должностное лицо)
правомочен осуществлять по делу
предварительное расследование в полном
объеме.
30.
"Подследственность" же, о которой идет
речь в к.с., - это не подследственность, а
подведомственность. Основное ее
назначение заключается в том, что она
подразделяет происшествия на те,
заявления, сообщения о которых
государственный орган вправе разрешать,
и на те, что выходят за пределы его
компетенции.
31.
Органы государственного пожарного
надзора Федеральной противопожарной
службы, к примеру, не вправе отказывать в
возбуждении, возбуждать уголовные дела
по фактам, не связанным с преступлениями,
предусмотренными ст.ст.168, 219, 261 УК. Также
обстоят дела и с некоторыми другими
органами дознания, правоспособность
которых ограничена ст.ст.40, 151 и 157 УПК. Но
не только указанными нормами ограничена
подведомственность органов
предварительного расследования.
32.
Иногда орган дознания, дознаватель,
следователь не имеют права возбудить или
отказать в возбуждении конкретного
уголовного дела в связи с наделением
этим правом лишь строго ограниченного
круга должностных лиц (ст.448 УПК и
некоторые другие нормативные правовые
акты). К примеру, в отношении судей
уголовное дело может быть возбуждено
только Председателем Следственного
комитета РФ (ч.3 ст.16 Закона РФ "О статусе
судей в Российской Федерации").
Соответственно возбуждение такого
уголовного дела выходит за пределы
компетенции любого органа
предварительного расследования (помимо
Председателя Следственного комитета РФ
и лица, исполняющего его обязанности).
33.
Только в подобного рода случаях
указанные органы (должностные лица)
могут применять п.3 ч.1 ст.145 УПК -
передавать заявление (сообщение) о
преступлении по подследственности, не
вступая при этом в противоречие с
требованиями ч.2 ст.21 УПК. В пределах же
своей компетенции (подведомственности)
органы предварительного расследования
не только вправе, но и обязаны
самостоятельно завершать стадию
возбуждения уголовного дела и поэтому не
должны применять п.3 ч.1 к.с. Они должны
самостоятельно рассмотреть и разрешить
заявление (сообщение) о преступлении -
возбудить или отказать по нему в
возбуждении уголовного дела.
34.
Именно поэтому, а не в связи с
предоставленным п.3 ч.1 к.с. полномочием по
поступившему заявлению, сообщению в
первую очередь решается вопрос о
подведомственности. То есть перед
государственным органом или должностным
лицом, осуществляющим уголовный процесс,
встает задача выяснить, какой орган
(должностное лицо) вправе возбудить по
данному факту уголовное дело.
35.
Если орган, получивший заявление
(сообщение) о преступлении, не вправе
согласно закону возбуждать по данной
категории преступлений уголовные дела,
то он не может и отказать в этом. В его
компетенции остается лишь передача
заявления (сообщения) о преступлении по
подследственности в тот орган, который
уполномочен на принятие одного из
указанных решений. В исключительных
случаях заявление (сообщение) о таком
преступлении может быть передано и в
орган предварительного расследования,
которому дело не подследственно, а лишь
подведомственно его разрешение.
36.
Это общее правило, которое исходит из
аксиомы, согласно которой орган
предварительного расследования, в
который поступило заявление (сообщение)
о преступлении, обязан принять одно из
предусмотренных к.с. решений. Но на
практике иногда решения по заявлению
(сообщению) о преступлении вообще не
принимаются. Такого рода бездействие,
мягко говоря, является незаконным. Не
соответствующим УПК представляется
также решение Верховного Суда РФ от 28
марта 2007 года N ГКПИ07-282, которое позволяет не принимать
никакого из предусмотренных к.с. решений
по заявлению о вынесении судьей, на
взгляд заявителя, заведомо
неправосудного судебного акта. Если
разрешение такого повода
неподведомственно органу
предварительного расследования,
заявление должно быть направлено по
подследственности. Если нет оснований
возбуждения уголовного дела,
компетентный на принятие окончательного
для первоначальной стадии уголовного
процесса орган (должностное лицо) обязан
вынести по заявлению постановление об
отказе в возбуждении уголовного дела;
если есть основания для возбуждения
уголовного дела, в действие должны
вступить правила ст.448 УПК. Сейчас же
судьи высшего органа правосудия нашего
государства попытались поставить
судью-чиновника выше закона. Вряд ли от
этого улучшится качество правосудия.
См.: Обзор законодательства и
судебной практики Верховного Суда
Российской Федерации за IV квартал 2008
года: Обзор судебной практики Верховного
Суда РФ от 4 марта 2009 года, 25 марта 2009
года.
37.
В п.3 ч.1 к.с. закреплено решение о передаче
сообщения по подследственности (в суд). О
решении же идет речь в ч.3 данной статьи.
Законодатель в к.с. не разъясняет, как
должно быть оформлено данное решение.
Между тем рекомендуется фиксировать его
в постановлении.
38.
В некоторых же учреждениях на местах
решение о передаче сообщения по
подследственности и о передаче
сообщения в суд письменно вообще не
оформляется или оформляется, как и
раньше, в виде резолюции начальника
органа дознания на соответствующем
источнике информации. Есть процессуалисты, которые
считают, что, если передача по
подследственности происходит до
возбуждения уголовного дела, особого
постановления выносить не требуется,
достаточно соблюдения общих правил
делопроизводства (например, составления
сопроводительного письма)
.
Дознание в органах
внутренних дел: Учеб. пособие. - М.: МВШМ
МВД СССР, 1986. - С.54; и др.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юридический
дом "Юстицинформ", 2003. - С.326.
39.
Неоформление данного процессуального
решения, так же как и фиксация его в виде
вышеуказанной резолюции или
сопроводительного письма, несколько не
соотносится с идей законодателя,
закрепленной в п.25 ст.5 УПК. Исходя из
содержания указанной нормы, в виде
постановления должно оформляться "любое
решение" следователя, дознавателя за
исключением обвинительного заключения и
обвинительного акта.
40.
Данное правовое положение может быть
рекомендовано к расширительному
толкованию. Законности и обоснованности
принимаемых в порядке п.3 ч.1 к.с. решений,
несомненно, будет способствовать их
оформление в виде постановлений.
41.
Форма постановления о передаче
сообщения по подследственности законом
не определена. Требования к данному
документу могут быть сформулированы,
исходя из общих правил оформления
процессуальных документов.
Соответственно постановление о передаче
сообщения по подследственности должно
состоять из трех частей - вводной,
описательно-мотивировочной и
резолютивной.
42.
В постановлении о передаче сообщения по
подследственности должны быть указаны
день, месяц, год, время (час и минуты)
принятия указанного решения, населенный
пункт его составления, должность, звание
(классный чин) фамилия и инициалы
должностного лица, кем оно составлено,
повод и основание к началу уголовного
процесса, краткое содержание сообщения о
преступлении (когда, где, что произошло),
признаки какого преступления
предполагались и мотивировка наличия
одного из оснований вынесения решения о
передаче сообщения по
подследственности, ссылка на п.3 ч.1 ст.145
УПК, на соответствующий подпункт (пункт,
часть) ст.151 УПК, а в случае необходимости
на конкретный пункт (часть) иной статьи
УПК (другого нормативного правового
акта), а также собственно решение о
передаче заявления (сообщения) по
подследственности, о направлении
заявителю предусмотренного ч.2 к.с.
сообщения, и о разъяснении заявителю
права обжаловать данное постановление, а
также порядок такого обжалования.
43.
Настало время определиться со сроками
вынесения постановления о передаче
сообщения по подследственности. Они,
бесспорно, отличаются от общих сроков
рассмотрения, разрешения заявления
(сообщения) о преступлении, но между тем
тесно с ними связаны.
44.
Следуя логике ст.144 и 145 УПК, по
поступившему заявлению, сообщению в
первую очередь должен быть решен вопрос
о подведомственности. Если заявление,
сообщение не может быть передано по
подведомственности (подследственности в
порядке п.3 ч.1 к.с.), следователи
(дознаватели и др.) должны принять
окончательное для стадии возбуждения
уголовного дела решение. Стадия
возбуждения уголовного дела, таким
образом, четко разделяется на две
самостоятельные части, два
самостоятельных этапа. Каждый из них
характеризуется специфического рода
задачами, деятельностью,
заканчивающейся конкретным
процессуальным решением.
45.
Первый этап - подготовительный. Его
основной задачей является определение
подведомственности преступления,
отраженного в поводе, давшем начало
течению уголовного процесса.
46.
Второй - исключительный. Иначе - этап
сбора достаточных данных, указывающих на
признаки преступления. Именно его задачами является
активное уяснение наличия предпосылок
для возбуждения уголовного дела
одновременно с ограждением стадии
предварительного расследования от
работы над бесспорно не преступными либо
не имеющими место в реальности фактами.
В дальнейшем для краткости -
этап сбора достаточных данных.
47.
Указанные в ст.144 УПК сроки касаются
периода времени, в течение которого
стадия возбуждения уголовного дела
проходит два этапа. Решение же, о котором
идет речь в п.3 ч.1 к.с., завершает течение
одного из этих этапов - первого
подготовительного этапа. Между тем не
только это решение может разграничивать
два этапа стадии возбуждения уголовного
дела. Определив подведомственность
заявления (сообщения) о преступлении,
должностное лицо, кроме того, может
принять решение о возможности (и
обязанности) самостоятельного
производства предварительной
проверки.
48.
Установление места решения о
возможности (и обязанности)
самостоятельного производства
предварительной проверки (о передаче
сообщения по подследственности или в
суд) в уголовном процессе имеет важное
практическое значение. А заключается оно
в следующем. Ясно очерчиваются рамки
двух этапов. Если принять за аксиому
исключительность второго из них, то
становится ясным, о чем говорит
законодатель в ст.144 УПК, упоминая о
сроках принятия решения по заявлению,
сообщению.
49.
Решение о самостоятельном производстве
предварительной проверки (о передаче
сообщения по подследственности или в
суд), а когда нет второго этапа - о
возбуждении уголовного дела, в
обязательном случае должно быть принято
в трехдневный срок. То обстоятельство,
что определение подведомственности не
правомерно затягивать на более
продолжительное время, однако, ни в коей
мере не означает, что в течение трех дней
нельзя завершить также и деятельность,
присущую второму этапу. Должно,
повторимся, определять
подведомственность, то есть
регистрировать заявление (сообщение) о
преступлении, получать в этих целях
объяснения, принимать не только решение
о передаче сообщения по
подследственности или в суд, но и о
принятии такового к производству в
рамках временного промежутка,
названного в ст.144 УПК первым, то есть
состоящего из трех суток.
50.
Продлению срок проверки подлежит, если
имеет место не только первый, но и второй,
"исключительный", этап этой стадии - этап
сбора достаточных данных, указывающих на
признаки преступления. Исключительность
этого этапа неоднократно отмечалась в
правовых источниках. Обосновывая
позицию об обязанности органов дознания
и других уполномоченных на то учреждений
и должностных лиц возбуждать уголовные
дела по каждому заявлению (сообщению),
некоторые ученые тем самым
рассматривали ситуацию, когда основания
к возбуждению уголовного дела имеются
уже в поводе. Действительно, в одном
поводе могут одновременно содержаться и
признаки преступления, и обстоятельства,
перечисленные в ст.24 УПК. Часто в поводе
недостаточно сведений для принятия
решения о возбуждении уголовного дела.
Это и есть исключительные случаи, при
возникновении которых возможно
продление срока предварительной
проверки заявления (сообщения) о
преступлении.
51.
Здесь усматривается следующая
логическая цепочка законодателя: обычно
признаки преступления, закрепленные в
поводе, несмотря на свой вероятностный
характер, уже по своей природе
достаточны для возбуждения уголовного
дела. Но всех ситуаций предусмотреть
невозможно. Поэтому в исключительных
случаях компетентный орган вправе
применить законные для этой стадии
процесса средства доказывания в целях
выявления, закрепления и тем самым
уточнения некоторых деталей,
привносящих неоднозначное восприятие
закрепленных в поводе сведений.
52.
Разделение стадии возбуждения
уголовного дела на этапы позволяет
правильно оценить содержание ст.144 УПК.
Если буквально толковать эту норму,
сейчас нельзя признать нарушением
уголовно-процессуального закона
передачу заявлений (сообщений) о
преступлении по "подследственности" по
окончании 10-дневного, а то и 30-дневного
срока предварительной проверки. Тем не
менее большинство процессуалистов
всегда отмечало "промежуточный" характер
этого решения по отношению к стадии
возбуждения уголовного дела.
См., например: Дознание в
органах внутренних дел: Учеб. пособие. -
М.: МВШМ МВД СССР, 1986. - С.53.
53.
Поэтому можно утверждать, что оно, при
наличии к тому оснований, должно быть
принято немедленно по установлению
подведомственности. Однако не далее чем
через трое суток со дня поступления в
орган предварительного расследования
указанного заявления (сообщения).
Продлению предусмотренный ч.1 ст.144 УПК
срок подлежит только в случае
необходимости производства
деятельности, осуществляемой на этапе
сбора достаточных данных, указывающих на
признаки преступления.
54.
Передача заявления (сообщения) о
преступлении по подведомственности по
истечению более чем трехдневного срока
обладания органом предварительного
расследования информацией о совершенном
преступлении является нарушением
уголовно-процессуального закона. Не
соответствует предписаниям закона и
передача по подследственности вместе с
заявлением (сообщением) о преступлении
материала предварительной проверки.
Если предварительная проверка
произведена, а возбудить уголовное дело
орган предварительного расследования
все же не вправе, материалы такой
предварительной проверки могут быть
приобщены к уголовному делу лишь в
рамках уголовно-процессуального
собирания доказательств, на последующих
стадиях уголовного процесса.
55.
Промежуточным для стадии возбуждения
уголовного дела является также второе из
указанных в п.3 ч.1 к.с. решение о передаче
по уголовным делам частного обвинения
заявления о преступлении в суд в
соответствии с ч.2 ст.20 УПК. Некоторыми
процессуалистами данное решение
именуется передачей сообщения о
преступлении "по подсудности". Направлением по подсудности
аналогичное процессуальное решение
именовалось в п.3 ч.3 ст.109 и ст.114 УПК РСФСР
1960 г. В настоящее время законодатель
посчитал необходимым переименовать его
в передачу сообщения о преступлении в
суд.
См.: Безлепкин Б.Т.
Комментарий к уголовно-процессуальному
кодексу... - С.181; и др.
56.
Возможность принятия органом
предварительного расследования данного
процессуального решения предопределена
наличием определенных границ его
подведомственности, а также ст.318 УПК,
согласно которой уголовные дела о таких
преступлениях могут быть возбуждены
путем подачи потерпевшим (его законным
представителем, близким родственником
умершего потерпевшего) заявления
мировому судье.
57.
Перечень дел частного обвинения
приведен в ч.2 ст.20 УПК. Это дела о
преступлениях, предусмотренных ч.1 ст.115
(умышленное причинение легкого вреда
здоровью), ч.1 ст.116 (побои) и (или) ч.1 ст.128.1
(клевета) УК.
58.
Наличие в российском уголовном процессе
дел частного обвинения не исключает прав
следователя и некоторых дознавателей,
органов дознания (допустим, другого
района) при наличии заявления
пострадавшего (а в случае совершения
деяния в отношении лица, которое в силу
зависимого или беспомощного состояния
либо по иным причинам не может защищать
свои права и законные интересы, и без
такового) приступить к уголовному
процессу и разрешить дело. Мало того, у
указанных органов (должностных лиц),
несмотря на то, что речь идет о деле
частного обвинения (конечно, если
имелись основания начала уголовного
процесса), остается обязанность в каждом
случае обнаружения признаков
преступления принимать предусмотренные
УПК меры по установлению события
преступления, изобличению лица или лиц,
виновных в совершении преступления (ч.2
ст.21 УПК). Исходя из того, что дела
частного обвинения отнесены к
подследственности органов дознания, ни о
какой передаче органом предварительного
расследования, уполномоченным
возбуждать уголовные дела данной
категории, заявления о преступлении в
суд на стадии возбуждения уголовного
дела не может быть и речи.
59.
Поступившее в орган предварительного
расследования по делам частного
обвинения заявление о преступлении
может быть передано в суд лишь в том
случае, когда из-за ограничения ч.3 ст.40 и
ст.157 УПК его подведомственности сам
орган предварительного расследования не
вправе рассмотреть и разрешить данное
заявление.
60.
Заявление о преступлении передается не в
любой суд. Оно может быть передано лишь
мировому судье, на территории
обслуживания которого совершено
преступление, за исключением случаев,
предусмотренных чч.2 и 3 ст.32 и ст.35 УПК, а
равно ст.5 и 6 Федерального закона "О
введении в действие
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации".
61.
Если в субъекте Российской Федерации не
созданы должности мировых судей,
заявление о преступлении по делам
частного обвинения передается в
районный суд (ст.5 Федерального закона "О
введении в действие
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации").
62.
В соответствии со ст.6 Федерального
закона "О введении в действие
Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации" уголовные дела о
преступлениях, в совершении которых
обвиняются военнослужащие, граждане,
проходящие военные сборы, а также
граждане, уволенные с военной службы,
граждане, прошедшие военные сборы, при
условии, что преступления совершены ими
в период прохождения военной службы,
военных сборов, по предметному признаку
подсудности отнесенные УПК к
подсудности мировых судей,
рассматривают судьи гарнизонных военных
судов.
63.
В соответствии с ч.2 к.с. о каждом из
перечисленных в ней процессуальных
решений сообщается заявителю.
Осуществлять это действие должно то
должностное лицо, которое приняло
процессуальное решение. Когда заявителя
в конкретном уголовном процессе не было,
предусмотренное к.с. уведомление не
осуществляется. В этой связи необходимо
определиться с понятием "заявитель".
64.
Законодатель не разъясняет содержания
понятия "заявитель". Наверное, поэтому
К.Б. Калиновский к числу таковых относит
также лицо, явившееся с повинной. Думается, что такое широкое
толкование рассматриваемого понятия не
вполне оправдано. Законодатель нигде в
УПК лицо, обратившееся в компетентный
орган или к должностному лицу с явкой с
повинной, не называет заявителем.
Напротив, данным термином постоянно
именуется лицо, обратившееся в орган
предварительного расследования или к
мировому судье с заявлением о
преступлении. Поэтому представляется
более последовательным использование
понятия "заявитель" к пострадавшему
(очевидцу и т.п.), от которого поступило
заявление о преступлении, и,
соответственно, неупотребление понятия
"заявитель" применительно к лицу,
явившемуся с повинной.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.379, 381.
65.
Правом быть уведомленным о принятии
процессуального решения, указанного в ч.1
к.с., обладает любой заявитель. Это право
предоставлено как заявителю, который
обратился к следователю (дознавателю и
др.) непосредственно, так и лицу,
отправившему заявление о преступлении
по почте, нарочным и т.п.
66.
О возбуждении уголовного дела, об отказе
в возбуждении уголовного дела и о
передаче заявления (сообщения) о
преступлении по подследственности или в
суд сообщается заявителю даже в тех
случаях, когда он не заинтересован в
итогах разрешения заявления о
преступлении. Такая ситуация возможна,
когда, к примеру, заявителем является
очевидец. При этом именно ему, а не
пострадавшему разъясняются право
обжаловать данное решение и порядок
обжалования.
67.
Факт уведомления заявителя о принятом
решении должен найти свое письменное
отражение в материалах проверки
заявления (сообщения) о преступлении, а в
случае возбуждения уголовного дела - в
материалах уголовного дела.
Поддерживаем рекомендацию направлять
заявителю сообщение о принятом решении в
виде письма. Копию такого документа следует
приобщать к материалам проверки
(уголовному делу).
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция... -
С.270; и др.
68.
Помимо сообщения заявителю, которое
(сообщение) должно иметь место в случае
принятия любого из перечисленных в ч.1
к.с. решений, закон предусматривает
направление определенным субъектам
уголовного процесса копий некоторых
постановлений. Так, согласно п.13 ч.2 ст.42
УПК потерпевший вправе получить копию
постановления о возбуждении уголовного
дела. Если уголовное дело возбуждено в
отношении конкретного лица, то данное
лицо является подозреваемым. Такой
подозреваемый также вправе получить
копию постановления о возбуждении
уголовного дела (п.1 ч.4 ст.46 УПК).
69.
При отказе в возбуждении уголовного дела
уведомление заявителя о принятом
решении должно быть направлено вместе с
копией постановления об отказе в
возбуждении уголовного дела. Такая же
копия в течение 24 часов с момента его
вынесения направляется прокурору (ч.4
ст.148 УПК).
70.
В комментарии Т.Н. Москальковой
высказано мнение, что, кроме того, копия
постановления об отказе в возбуждении
уголовного дела должна быть направлена
потерпевшему. Данное утверждение она
обосновывает ссылкой на п.13 ч.1 ст.42 УПК.
Скорее всего, в текст комментария
закралась опечатка. Автор хотела
сослаться не на ч.1, а на ч.2 указанной
статьи. В ч.1 ст.42 УПК нет пунктов. Но и в
п.13 ч.2 ст.42 УПК обязанности направления
копии постановления об отказе в
возбуждении уголовного дела не
содержится. Здесь сказано, что
потерпевший вправе "получать копии
постановлений о возбуждении уголовного
дела, признании его потерпевшим или об
отказе в этом". Соответственно
потерпевшему предоставлена возможность
получить копию постановления об отказе в
признании его потерпевшим, а не об отказе
в возбуждении уголовного дела. Тем более
что на момент вынесения постановления об
отказе в возбуждении уголовного дела
потерпевшего - лица, в отношении которого
принято и соответствующим образом
оформлено решение о признании его
таковым (ч.1 ст.42 УПК), вообще нет.
См.: Научно-практический
комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу Российской Федерации... - М.:
Спарк. - С.299.
71.
Порядок обжалования заявителем решения
органа предварительного расследования
закреплен в ст.123-125 УПК. Жалоба заявителя
может быть как письменной, так и устной,
адресованной как прокурору,
руководителю следственного органа, в
суд, так и вышестоящему должностному
лицу (начальнику подразделения дознания,
руководителю учреждения, наделенного
статусом органа дознания, руководителю
вышестоящего следственного органа и
даже руководителю следственной группы и
др.). Причем законом не запрещено
направлять жалобы одновременно в
несколько инстанций. К примеру,
одинаковые по своему содержанию жалобы
на вынесенное дознавателем органа
внутренних дел постановление могут быть
сразу направлены: начальнику районного
органа внутренних дел и начальнику
Управления Министерства внутренних дел
по субъекту Российской Федерации,
прокурору района, прокурору субъекта
Российской Федерации и Генеральному
прокурору РФ, а также в районный суд.
72.
Законодатель не установил срока, в
течение которого процессуальное
решение, указанное в ч.1 к.с., может быть
обжаловано. Следует согласиться с
утверждением, что при принесении жалобы,
к примеру, на решение об отказе в
возбуждении уголовного дела, нужно
руководствоваться общими сроками
давности, предусмотренными ст.78 УК
.
К такому выводу приходят и
другие ученые. См.: Научно-практический
комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу... - М.: Спарк, 2002. - С.303.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юридический
дом "Юстицинформ", 2003. - С.335.
73.
Форма жалобы законом не
регламентирована. Поэтому нечеткость
формулировок жалобы не может служить
поводом для отказа в принятии ее судом к
своему производству.
74.
Жалоба подается прокурору, руководителю
следственного органа или в суд
непосредственно либо через следователя
(дознавателя и др.), на постановление
которого жалоба приносится.
75.
При несогласии с решением, о котором идет
речь в ч.1 к.с., заявитель может
реализовать возможность на судебную
защиту своих прав не иначе как в форме
подачи жалобы в рамках уголовного
процесса. При рассмотрении такой жалобы
суд должен применить нормы
материального и процессуального
уголовного права. В связи с этим такие
жалобы не могут рассматриваться по
правилам гражданского
судопроизводства.
По аналогии с институтом
обжалования прекращения уголовного
дела. См.: Некоторые вопросы судебной
практики по гражданским делам
Верховного Суда РФ: Обзор судебной
практики Верховного Суда РФ // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1996. - N 11, 12.
76.
Причем возможность подачи жалобы на
решение следователя (дознавателя и др.)
руководителю следственного органа
(надзирающему прокурору), а жалобы на
решения руководителя следственного
органа (прокурора) - руководителю
вышестоящего следственного органа
(вышестоящему прокурору) не могут
истолковываться как явления,
ограничение права граждан на судебную
защиту их прав, и должны рассматриваться
как дополнительные, внесудебные
гарантии соблюдения прав граждан.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда РФ // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1998. - N 10.
77.
После получения жалобы от заявителя,
прокурор, руководитель следственного
органа в течение 3 суток должен вынести
одно из постановлений:
- о полном удовлетворении жалобы;
- о частичном удовлетворении
жалобы;
- об отказе в удовлетворении
жалобы.
78.
Какое бы решение прокурор, руководитель
следственного органа не принял, он
извещает о нем лицо, подавшее жалобу, а
также разъясняет ему дальнейший порядок
его обжалования (ч.3 ст.124 УПК).
79.
В исключительных случаях, когда для
проверки жалобы необходимо истребовать
дополнительные материалы либо принять
какие-то иные меры, жалоба может
рассматриваться не трое, а большее
количество (до десяти) суток. Об
увеличении срока рассмотрения жалобы
специального постановления не
выносится. Однако о данном
обстоятельстве извещается лицо,
подавшее жалобу.
80.
Десятисуточный срок проверки жалобы
продлению не подлежит.
81.
В соответствии с ч.3 к.с., передавая
заявление (сообщение) по
"подследственности" (в суд), следователь
(дознаватель и др.) обязан принять меры к
закреплению следов преступления.
Полностью согласен с рекомендацией
сообщать тому органу предварительного
расследования или в тот суд, в которые
направлено сообщение о преступлении, о
принятых мерах к сохранению следов
преступления.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации в редакции
Федерального закона от 29 мая 2002 года... -
С.248.
82.
Названные меры могут осуществляться
путем применения средств стадии
возбуждения уголовного дела, как
закрепленных в УПК (ст.144, ч.2 ст.176, ч.4 ст.178,
ч.1 ст.179 УПК), так и не закрепленных в
нем. У разных государственных органов
эта деятельность по содержанию и форме
неодинакова. На нее накладывает
отпечаток осуществляемая ими основная
функция. Закрепление следов
преступления может заключаться в охране
места происшествия, ограждении его и
фотографировании, но никак не
производстве неотложных следственных
действий, за исключением осмотра места
происшествия, осмотра трупа и
освидетельствования.
О том, что подобного рода
меры осуществляются только посредством
производства соответствующих
процессуальных действий, ранее говорили
некоторые авторы. См.: Великошин И.И.
Обеспечение законности и обоснованности
отказов в возбуждении уголовного дела:
Дис. ... к. ю. н. - М.: Академия МВД СССР, 1979. -
С.17; Бородин С.В. Разрешение вопрос о
возбуждении уголовного дела / Под ред.
Б.А.Викторова. - М., 1970. - С.100-115.
83.
Основное место и роль к.с. в системе
уголовно-процессуального права не
ограничивается перечислением двух
итоговых и одного промежуточного
процессуальных решений стадии
возбуждения уголовного дела. Назначение
данной нормы предопределено тем, что
именно в ней закреплена возможность
направления заявления (сообщения) о
преступлении в другой орган
предварительного расследования или в
суд.
84.
С одной стороны, это несомненное
достоинство данной статьи УПК. С другой -
именно данное обстоятельство, а также
сама редакция п.3 ч.1 указанной нормы
породило целый ряд разночтений,
высказываемых учеными идей, которые
прямо или косвенно противоречат другим
уголовно-процессуальным положениям.
85.
В настоящем же комментарии мы
постарались прочесть закрепленную в
ст.145 УПК букву закона так, чтобы она не
входила в противоречие с другими
уголовно-процессуальными нормами.
86.
См. также комментарий ст.39, 123-125, 146-148, 151
УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Решения, принимаемые на стадии
возбуждения уголовного дела.
Комментарий к ст.145 УПК. - [Электронный
ресурс]. - М., 2003; Рыжаков А.П. Возбуждение и
отказ в возбуждении уголовного дела:
Научно-практическое руководство. - М.:
Экзамен, 2007.
Глава 20. Порядок возбуждения
уголовного дела
Комментарий к статье 146. Возбуждение уголовного дела публичного обвинения
1.
Уголовное дело не может быть возбуждено
без соответствующего повода и основания.
Причем постановление о возбуждении
уголовного дела выносится, когда
следователь (дознаватель и др.)
располагает одним из предусмотренных
ст.140 УПК поводом и фактическим
основанием для возбуждения уголовного
дела. Однако данное правило действует
лишь при соблюдении предусмотренных ст.24
и 146 УПК условий, касающихся отсутствия
фактических оснований отказа в
возбуждении уголовного дела и др.
2.
Такое условие возбуждения уголовного
дела, как отсутствие фактических
оснований отказа в возбуждении
уголовного дела, в литературе иногда
интерпретируется как отсутствие
"сведений о наличии какого-либо из
обстоятельств, исключающих производство
по уголовному делу (ст.24)". Понятно, что позиция данных
авторов мало чем отличается от нашей, но
использованная ими формулировка
несколько небезупречна.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу... - М.:
Экзамен XXI, 2002. - С.334.
3.
В УПК обстоятельством, исключающим
производство по уголовному делу,
именуется лишь осуществленный в порядке
ч.4 ст.448 УПК отказ Совета Федерации или
Государственной Думы в даче согласия на
лишение члена Совета Федерации или
соответственно депутата
Государственной Думы
неприкосновенности.
4.
Исходя из наименования ст.24 УПК, в ней
закреплены основания отказа в
возбуждении уголовного дела или
прекращения уголовного дела. Так как на момент решения вопроса
о возбуждении уголовного дела самого
уголовного дела еще нет, то и говорить об
основаниях его прекращения не
представляется возможным. Именно
поэтому в избранной нами характеристике
института возбуждения уголовного дела и
употреблен термин "основания отказа в
возбуждении уголовного дела".
Помимо оснований отказа в
возбуждении уголовного дела и
прекращения уголовного дела в УПК
использованы также и иные смежные
понятия: "обстоятельства, исключающие
преступность и наказуемость деяния" (п.5
ч.1 ст.73 УПК), "фактические обстоятельства,
исключающие ответственность
подсудимого за содеянное деяние" (ч.2 ст.338
УПК), основания прекращения уголовного
преследования (ст.27 УПК) и др. Каждое из
них по тем или иным причинам не может
быть использовано при характеристике
обязательных условий возбуждения
уголовного дела.
5.
Принято говорить о юридических и
фактических основаниях принятия решения
(осуществления действия). Юридическим
основанием отказа в возбуждении
уголовного дела является постановление
компетентного органа; фактическим -
установленное доказательствами
определенного рода обстоятельство. В
исследуемый период времени (когда еще не
приняты ни решение о возбуждении, ни
решение об отказе в возбуждении
уголовного дела) юридического основания
отказа в возбуждении уголовного дела
нет, могут иметься лишь фактические
основания отказа в возбуждении
уголовного дела.
6.
Авторы Комментария к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации, подготовленного
под общей редакцией В.В.Мозякова, пишут о
необходимости отсутствия "сведений о
наличии какого-либо из обстоятельств" для принятия решения о
возбуждении уголовного дела
. Приведенное словосочетание можно
истолковать так, что в ситуации, когда
отсутствуют сведений о наличии одного
какого-либо обстоятельства,
перечисленного в ст.24 УПК, и одновременно
установлено наличие другого
аналогичного обстоятельства, при
наличии повода и основания для
возбуждения уголовного дела должно быть
принято решение о возбуждении, а не об
отказе в возбуждении уголовного дела.
Будем считать, что они пишут
об обстоятельствах, перечисленных в ст.24
УПК.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу... - М.:
Экзамен XXI, 2002. - С.334.
7.
При наличии хотя бы одного из
обстоятельств, перечисленных в ст.24 УПК,
принимается решение об отказе в
возбуждении уголовного дела. Или, иначе,
уголовное дело может быть возбуждено,
когда отсутствуют все (а не "какое-либо")
основания отказа в возбуждении
уголовного дела. Сведения о наличии
какого-либо из обстоятельства,
перечисленного в ст.24 УПК, могут
поступить в орган предварительного
расследования. Но если его наличие не
подтвердилось (не установлено на момент
возбуждения уголовного дела и истечения
срока предварительной проверки), при
наличии к тому оснований должно быть
возбуждено уголовное дело. Установление
наличия либо отсутствия обстоятельств,
перечисленных в ст.24 УПК, в такой
ситуации будет произведено средствами
следующей стадии уголовного процесса -
стадии предварительного
расследования.
8.
Редакция ч.3 к.с. позволяет несколько
по-другому взглянуть на положения,
закрепленные в ст.149 УПК. А
соответственно ст.149, ч.5 ст.152, ч.3 ст.157 УПК
- правильно понять смысл заложенной в ч.3
к.с. идеи.
9.
Уголовное дело может быть направлено
прокурору для определения
подследственности только органом
дознания (дознавателем, начальником
подразделения дознания). Если
подследственность дела безусловна,
дознаватель (начальник подразделения
дознания) вправе передать его
непосредственно руководителю того
следственного органа, следователям
которого оно подследственно.
10.
К тому же, исходя из требований принципа
публичности уголовного процесса, а равно
руководствуясь ч.5 ст.152 УПК, дознаватель
(начальник подразделения дознания)
сначала обязан произвести неотложные
следственные действия и лишь после этого
принимать предусмотренные законом меры
к направлению уголовного дела по
подследственности (для определения
подследственности).
11.
Соответственно после вынесения
постановления о возбуждении уголовного
дела орган дознания в одном случае
вправе приступить к производству
предварительного расследования, в
другом - направить уголовное дело
прокурору для определения
подследственности. Часть 3 к.с. позволяет
органу дознания направить уголовное
дело прокурору для определения
подследственности. Думается, что данное
решение дознаватель (начальник
подразделения дознания) вправе принять
лишь тогда, когда:
- возбуждение уголовного дела по
данному факту (в отношении указанного в
постановлении о возбуждении уголовного
дела лица) находится в пределах его
компетенции;
- отсутствует необходимость
производства неотложных следственных
действий по выявленному ими деянию,
содержащему уголовно процессуально
значимые признаки объективной стороны
не подследственного им преступления;
- подследственность данного деяния
не безусловна.
12.
Возможна и другая ситуация. Орган
дознания произвел неотложные
следственные действия, но
подследственность уголовного дела не
безусловна. Кому в этом случае
направляется (передается) уголовное дело
- руководителю следственного органа или
прокурору? Законодатель прямого ответа
на поставленный вопрос не дает. Мы же,
исходя из анализа вышеназванных
правовых положений и, главное, из
формулировки ч.3 к.с., рекомендовали бы и в
этой ситуации направлять уголовное едло
для определения подследственности
прокурору, а не передавать его
руководителю следственного органа,
которому может быть дело и не
подследственно.
13.
Иначе обстоят дела с органами
предварительного следствия.
Законодатель не предусмотрел
возможности передачи ими дела прокурору
для определения подследственности.
Законно возбудивший уголовное дело
следователь всегда передает его по
подследственности лишь руководителю
следственного органа, причем только
после производства по нему неотложных
следственных действий (ч.5 ст.152 УПК).
14.
Исходя из требований ч.1 ст.144, ч.1 ст.146 УПК,
а также ряда других норм права
следователь (дознаватель и др.) вправе
возбуждать уголовные дела лишь "в
пределах компетенции, установленной"
УПК.
15.
Как обязательное условие, при котором у
должностного лица или органа появляется
право возбудить уголовное дело, понятие
"в пределах компетенции" нацеливает
правоприменителя на соблюдение
следующих двух правовых положений.
16.
Во-первых, следователь (дознаватель и др.)
не всегда вправе возбудить конкретное
уголовное дело. В ряде случаев
компетенция органа дознания и
дознавателя ограничена
подведомственными им происшествиями.
Так, к примеру, капитаны морских и речных
судов, находящиеся в дальнем плавании,
вправе возбуждать уголовные дела только
о преступлениях, совершенных на данных
судах (п.1 ч.3 ст.40 УПК). Следователи,
руководители и члены следственной
группы, а в ряде случаев руководители
следственного органа не вправе
возбудить уголовное дело в тех случаях,
когда законодатель право его
возбуждения в отношении конкретного
должностного лица предоставил строго
определенному органу предварительного
расследования. Например, согласно
требованиям пп.1, 2 и 2.1 ч.1 ст.448 УПК решение
о возбуждении уголовного дела в
отношении члена Совета Федерации,
депутата Государственной Думы и
Генерального прокурора РФ может быть
принято только Председателем
Следственного комитета РФ.
17.
Во-вторых, в отношении отдельных
категорий лиц, наделенных
уголовно-процессуальной
неприкосновенностью, вправе возбудить
уголовное дело лишь определенный
руководитель следственного органа.
Причем зачастую только в случае
соблюдения им дополнительных гарантий
защиты прав и законных интересов этих
лиц.
18.
Таким образом, органы предварительного
расследования (дознаватель, следователь
и др.) не вправе возбудить уголовное дело
о любом преступлении. Именно поэтому
нельзя согласиться с утверждением
В.В.Голубева, что возбудить уголовное
дело при наличии предусмотренных ст.140
УПК повода и основания - обязанность
дознавателя и следователя. У следователя (дознавателя и др.)
такая обязанность возникает лишь в тех
случаях, когда возбуждение конкретного
уголовного дела находится в пределах его
компетенции. Причем возбудить уголовное
дело он может, лишь соблюдая
предусмотренные УПК условия и порядок
принятия данного процессуального
решения.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юридический
Дом "Юстицинформ", 2003. - С.328.
19.
О возбуждении уголовного дела
публичного обвинения выносится
одноименное постановление. Решение о
возбуждении уголовного дела, кроме того,
может содержаться в постановлении о
выделении уголовного дела в отдельное
производство для производства
предварительного расследования нового
преступления или в отношении нового лица
(ч.3 ст.154 УПК).
20.
В ч.2 к.с. закреплены общие требования к
форме постановления о возбуждении
уголовного дела. Постановление о
возбуждении уголовного дела должно
состоять из трех частей - вводной,
описательной и резолютивной.
21.
В постановлении о возбуждении
уголовного дела следователем
(дознавателем и др.) должны быть указаны
день, месяц, год, время (час и минуты)
принятия решения о возбуждении
уголовного дела, населенный пункт его
составления, наименование органа
предварительного расследования, звание
(классный чин) фамилия и инициалы
должностного лица, кем оно составлено,
один из предусмотренных ст.140 УПК поводов
(от кого и когда он поступил) и
установленные данные, указывающие на
уголовно процессуально значимые
признаки объективной стороны
конкретного состава преступления, пункт,
часть и статья УК, которыми предусмотрен
данный состав и соответственно по
которым возбуждается уголовное дело,
ссылка на ст.140, 145, 146 (или ст.147) и ч.1 ст.156
УПК, а также собственно решение о
возбуждении уголовного дела (если есть
лицо, заподозренное в совершении данного
преступления, указывается фамилия, имя и
отчество лица, в отношении кого
возбуждается уголовное дело), о принятии
уголовного дела к своему производству
(ч.1 ст.156 УПК), об извещении о принятом
решении заявителя и подозреваемого (ч.4
ст.146 УПК), если таковые имеются.
22.
Существует мнение, что в постановлении о
возбуждении уголовного дела может быть
отражен не только повод, но и "поводы" для
возбуждения уголовного дела, то есть поводов для возбуждения
одного уголовного дела может быть
несколько. С этим утверждением трудно
согласиться.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция... -
С.272; и др.
23.
Действительно, в одном и том же материале
предварительной проверки могут
присутствовать и заявление о
преступлении, и явка с повинной. Между
тем в каждом материале проверки
(уголовном деле) есть лишь один повод для
возбуждения уголовного дела. Это тот
источник сведений об уголовно
процессуально значимых признаках
преступления, который первым поступил в
распоряжение компетентного возбудить
уголовное дело органа (должностного
лица). Именно он должен быть отражен в
вводной части постановления о
возбуждении уголовного дела. Недаром
повод для возбуждения уголовного дела
ученые называют "первым моментом",
"побудительным началом"
уголовно-процессуальной деятельности.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Экзамен XXI, 2002.
- С.310.
24.
Все остальные документы, даже если они
оформлены с соблюдением правил,
предусмотренных ст.140-143 УПК, ни поводами
для возбуждения уголовного дела, ни тем
более поводами для начала уголовного
процесса в данном, одном, конкретно
взятом уголовном процессе (уголовном
деле) признаны быть не могут. Повод
всегда один, потому что, когда имеется
два источника осведомленности о
происшествии, какой-то из них будет не
первым, а вторым.
25.
К.Б. Калиновский считает необходимым
указывать в постановлении о возбуждении
уголовного дела "какими
доказательствами какие признаки
преступления установлены" и
"доказательства причастности лица к
совершению преступления", если уголовное
дело возбуждено в отношении конкретного
лица. Отражение в постановлении
наименования и даже содержания
доказательств увеличит его объем, но не
сделает постановление о возбуждении
уголовного дела противоречащим закону. С
другой стороны, УПК не требует
обязательного фиксирования в
анализируемом постановлении
вышеуказанных доказательств. А это может
означать лишь то, что отсутствие таковых
в постановлении о возбуждении
уголовного дела никак не отразится на
законности оформления соответствующего
процессуального решения.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.384.
26.
Отражение в постановлении о возбуждении
уголовного дела доказательств,
подтверждающих наличие оснований для
возбуждения уголовного дела (отсутствие
оснований отказа в возбуждении
уголовного дела) и тем более
доказательств причастности лица к
совершению преступления может дать
дополнительные возможности
подозреваемому осуществить свое право
на защиту. С другой стороны, знания о том,
кто и какие объяснения дал, какими
доказательствами на начальном этапе
уголовного процесса располагает орган
предварительного расследования, дает
возможность подозреваемому активно
препятствовать установлению истины по
делу.
27.
Часть 3 к.с. содержит еще одно требование
к форме постановления о возбуждении
уголовного дела. Здесь идет речь о
постановлении, в котором закрепляется
как минимум два процессуальных решения:
о возбуждении уголовного дела и о
направлении уголовного дела прокурору
для определения подследственности.
28.
В рассматриваемом постановлении о
возбуждении уголовного дела должна быть
сделана "отметка" о принятии каждого из
этих двух процессуальных решений.
29.
"Отметка", о которой идет речь в ч.3 к.с.,
делается в постановлении о возбуждении
уголовного дела, в его резолютивной
части. Сведения, позволяющие принять
решение о направлении уголовного дела
прокурору для определения
подследственности (так же как и
основания для возбуждения уголовного
дела), должны, кроме того, найти свое
отражение в описательной части
постановления.
30.
Копия постановления следователя
(дознавателя и др.) о возбуждении
уголовного дела направляется прокурору,
надзирающему за исполнением законов
названными должностными лицами,
"незамедлительно", то есть в день
вынесения данного постановления. Если
постановление вынесено по окончании
рабочего дня и нет неотложной
необходимости применения по делу мер
уголовно-процессуального принуждения (в
том числе в ходе производства
следственных действий), указанный
документ может быть представлен
прокурору в начале следующего рабочего
дня.
31.
Как уже было отмечено при
комментировании ст.38 УПК, прокурор,
принимая решение о законности и
обоснованности возбуждения уголовного
дела, может располагать не только копией
соответствующего постановления, но и
материалами проверки заявления
(сообщения) о преступлении, если он их
запросит в органе предварительного
расследования.
32.
Такими материалами могут служить:
а)
заявление о преступлении или протокол
принятия устного заявления о
преступлении (ст.141 УПК);
б)
протокол явки с повинной (ст.142 УПК);
в)
рапорт об обнаружении признаков
преступления (ст.143 УПК);
г)
акт ревизии и акт документальной
проверки (ч.1 ст.144 УПК);
д)
объяснения;
е)
запрос (ч.2 ст.144 УПК);
ж)
справка о собирании доказательств (ч.1
ст.86 УПК);
з)
протокол собирания доказательств (ч.1
ст.86 УПК);
и)
требование о производстве исследования
документов, предметов, трупов (ч.1 ст.144
УПК) и соответственно заключение
специалиста;
к)
протоколы осмотра места происшествия (ч.2
ст.176 УПК), осмотра трупа (ч.4 ст.178 УПК),
освидетельствования (ч.1 ст.179 УПК), а
также собранные и представленные в
порядке ст.86 УПК другие письменные
документы и предметы.
33.
Получив от следователя (дознавателя и
др.) копию постановления о возбуждении
уголовного дела с материалами проверки
сообщения о преступлении или без
таковых, прокурор должен
незамедлительно принять одно из двух
решений:
- признать постановление о
возбуждении уголовного дела законным и
обоснованным;
- признать постановление о
возбуждении уголовного дела незаконным
или необоснованным.
34.
Лишь одно из этих решений законодатель
требует письменно оформлять. В случае
признания постановления о возбуждении
уголовного дела незаконным или
необоснованным прокурор обязан вынести
постановление об отмене постановления о
возбуждении уголовного дела.
35.
При возбуждении уголовного дела
капитанами морских или речных судов,
находящихся в дальнем плавании,
руководителями геолого-разведочных
партий или зимовок, начальниками
российских антарктических станций или
сезонных полевых баз, удаленных от мест
расположения органов дознания, главами
дипломатических представительств или
консульских учреждений Российской
Федерации, помимо самого постановления о
возбуждении уголовного дела, прокурору
также передаются материалы проверки
заявления (сообщения) о преступлении.
Передаются таковые незамедлительно при
появлении для этого реальной
возможности. Последствия получения этих
материалов ничем не отличаются от
последствий получения прокурором копии
постановления о возбуждении уголовного
дела в обычном порядке.
36.
Причем промежуток времени между
получением прокурором постановления о
возбуждении уголовного дела и принятием
им решения о законности (незаконности) и
обоснованности (необоснованности)
решения о возбуждении уголовного дела
должен быть минимален и ни в коем случае
не может превышать 24 часов.
37.
В статьях УПК не закреплены требования к
форме постановления прокурора об отмене
постановления о возбуждении уголовного
дела.
38.
Рекомендуется в указанном
процессуальном документе вычленять три
части - вводную, описательную и
резолютивную.
39.
Во вводной части постановления об отмене
постановления о возбуждении уголовного
дела должны быть указаны день, месяц, год,
время (час и минуты) принятия решения об
отмене постановления о возбуждении
уголовного дела, населенный пункт его
составления, наименование органа
прокуратуры, классный чин, фамилия,
инициалы прокурора, рассматривавшего
копию постановления (постановление) о
возбуждении уголовного дела, номер
возбужденного уголовного дела, по
признакам какого преступления (пункт,
часть, статья УК) дело было возбуждено и в
отношении кого (фамилия и инициалы лица,
в отношении которого возбуждено
уголовное дело). Здесь же отражается тот факт, что
помимо постановления следователя
(дознавателя и др.) прокурором
рассмотрены также материалы
, послужившие поводом и основанием
для возбуждения уголовного дела.
Если таковой имелся.
Если таковые имелись.
40.
В описательной части постановления
излагаются обстоятельства, послужившие
поводом и основанием для возбуждения
уголовного дела и отмены постановления о
возбуждении уголовного дела. Завершает
описательную часть рассматриваемого
постановления ссылка на ч.4 ст.146 УПК, а
при отмене постановления дознавателя
(начальника подразделения дознания)
также на п.6 ч.2 ст.37 УПК.
41.
Резолютивная часть постановления
фиксирует само решение об отмене
постановления о возбуждении уголовного
дела. Однако здесь недостаточно лишь
указать на принятое решение. Прокурор
отменяет постановление о возбуждении
конкретного уголовного дела. Поэтому в
резолютивной части каждого
постановления об отмене постановления о
возбуждении уголовного дела
указывается, по признакам какого
преступления (пункт, часть, статья УК) он
полагает незаконным и (или)
необоснованным возбуждение уголовного
дела и в отношении какого лица (фамилия,
имя и отчество лица, подозревавшегося в
совершении преступления).
42.
В резолютивной части искомого
постановления отражается также то
обстоятельство, что оно может быть
обжаловано в соответствии со ст.123 и 124 (125)
УПК.
43.
Подписывается постановление прокурором,
принявшим данное решение, и не требует
какого-либо согласования. Затем
постановление вместе с поступившими к
прокурору материалами возвращается в
орган предварительного расследования.
44.
Если прокурором отменено постановление
дознавателя (начальника подразделения
дознания), соответствующее
постановление со своими указаниями
прокурор направляет начальнику органа
дознания. Когда же отменено
постановление органа предварительного
следствия, аналогичное постановление
направляется руководителю
следственного органа с требованием от
следственных органов устранения
нарушений федерального
законодательства.
45.
Должностное лицо, получившее от
прокурора постановление об отмене
постановления о возбуждении уголовного
дела, в день поступления ему указанных
документов сообщает о принятом
прокурором решении заявителю и лицу, в
отношении которого было возбуждено
уголовное дело. Данный факт письменно
отражается в постановлении об отмене
постановления о возбуждении уголовного
дела сразу за подписью прокурора. При
этом полагаем последовательным
указывать там фамилию, имя, отчество
заявителя и лица, в отношении которого
ранее было возбуждено уголовное дело.
Правильность сделанной записи
удостоверяется должностным лицом,
исполнившим данную предусмотренную ч.4
к.с. обязанность.
46.
Часть 4 к.с. требует уведомления о
принятом прокурором решении лишь
заявителя и лицо, в отношении которого
возбуждено уголовное дело. Между тем при
определенных обстоятельствах орган
предварительного расследования обязан
уведомить о возбуждении уголовного дела
и других субъектов. Так, согласно п.5 ст.4
Федерального закона "О воинской
обязанности и военной службе" органы
дознания и органы предварительного
следствия обязаны в двухнедельный срок
сообщать в военные комиссариаты о
возбуждении уголовных дел в отношении
граждан, состоящих на воинском учете или
не состоящих, но обязанных состоять на
воинском учете.
47.
Согласно п.1 ч.1 ст.46 УПК лицо, в отношении
которого возбуждено уголовное дело,
является подозреваемым. Подозреваемый в
уголовном процессе появляется сразу же
после вынесения следователем
(дознавателем и др.) постановления о
возбуждении уголовного дела.
48.
Подозреваемый наделен правом знать, в
чем он подозревается, и получить копию
постановления о возбуждении против него
уголовного дела (п.1 ч.4 ст.46 УПК). Поэтому
еще до принятия прокурором решения о
законности (обоснованности) и (или)
обоснованности (необоснованности)
постановления о возбуждении уголовного
дела подозреваемый имеет право
требовать представления ему копии
постановления о возбуждении уголовного
дела, а следователь (дознаватель и др.)
обязан ему таковую предоставить. Копия
постановления о возбуждении в отношении
лица уголовного дела вручается
подозреваемому вне зависимости от того,
какое решение принято прокурором по
постановлению о возбуждении
следователем (дознавателем и др.)
уголовного дела.
49.
Соответственно копия постановления о
возбуждении уголовного дела должна быть
передана лицу, в отношении которого дело
было возбуждено, и в тех случаях, когда
прокурором постановление о возбуждении
уголовного дела было затем отменено.
50.
Факт вручения (направления) копии
постановления о возбуждении уголовного
дела лицу, в отношении которого оно
возбуждено, должен найти свое письменное
отражение в материалах уголовного дела.
Некоторые ученые рекомендуют запись о
вручении подозреваемому копии
постановления о возбуждении уголовного
дела делать на постановлении о
возбуждении уголовного дела.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция... -
С.273; и др.
51.
Часть 4 к.с. наделяет заявителя и лицо, в
отношении которого возбуждено уголовное
дело, правом быть уведомленным о
принятом прокурором решении по
поступившему к нему постановлению о
возбуждении уголовного дела.
52.
Заявитель, так же как и лицо, в отношении
которого возбуждено уголовное дело,
имеется не в каждом уголовном процессе.
Если заявителя и лица, в отношении
которого возбуждено уголовное дело, нет,
то на орган предварительного
расследования (на соответствующих
должностных лиц) не возлагается
соответствующей обязанности. В этой связи необходимо
определиться с понятием "заявитель" и
"лицо, в отношении которого возбуждено
уголовное дело".
Если иное не предусмотрено
иным нормативным правовым актом.
53.
Законодатель не разъясняет содержания
понятия "заявитель". Наверное, поэтому
К.Б. Калиновский к числу таковых относит
также лицо, явившееся с повинной. Думается, что такое широкое
толкование рассматриваемого понятия не
вполне оправдано. Законодатель нигде в
УПК лицо, обратившееся в компетентный
орган или к должностному лицу с явкой с
повинной, не называет заявителем.
Напротив, данным термином постоянно
именуется лицо, обратившееся в орган
предварительного расследования или к
мировому судье с заявлением о
преступлении. Поэтому, представляется,
более последовательным использование
понятия "заявитель" к пострадавшему
(очевидцу и т.п.), от которого поступило
заявление о преступлении, и
соответственно неупотребление понятия
"заявитель" применительно к лицу,
явившемуся с повинной.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.379.
54.
Правом быть уведомленным о принятом
прокурором по постановлению о
возбуждении уголовного дела решении
обладает любой заявитель. Это право
предоставлено как заявителю, который
обратился к следователю (дознавателю и
др.) непосредственно, так и лицу,
отправившему заявление о преступлении
по почте, нарочным и т.п.
55.
Не разъясняет законодатель и содержания
термина "лицо, в отношении которого
возбуждено уголовное дело". Буквальное
толкование данного понятия позволяет
утверждать, что о нем должно говориться в
постановлении о возбуждении уголовного
дела. В названном документе этот субъект
обычно указывается как лицо, совершившее
общественно опасное деяние. Причем не
любое преступление, а то, по признакам
которого возбуждено уголовное дело.
56.
Нельзя исключать ситуации, когда
правоприменитель, возбуждая уголовное
дело по очевидному преступлению, не
укажет в постановлении на лицо,
совершившее общественно опасное деяние.
К.с. не требует от него обязательного
отражения в постановлении о возбуждении
уголовного лица, совершившего
преступление. В рассматриваемом случае
на орган предварительного расследования
не будет возложена обязанность
уведомить лицо, совершившее общественно
опасное деяние, о принятом по данному
факту в порядке ч.4 к.с. решении. Думается,
настоящая редакция ч.4 к.с. неоправданно
дискриминирует правовой статус такого
субъекта уголовного процесса, как лицо, в
отношении которого решается вопрос о
возбуждении уголовного дела. Названный
участник уголовного процесса (в
особенности, если он этого требует)
должен быть уведомлен о принятом по
материалу проверки заявления (сообщения)
о преступлении решении вне зависимости
от того, указана его фамилия, имя и
отчество в постановлении о возбуждении
уголовного дела или нет.
57.
Соответственно правильнее было бы
наделять лицо, в отношении которого
решается (решался) вопрос о возбуждении
уголовного дела, правом быть
уведомленным о возбуждении в отношении
него или по поводу совершенных им
действий уголовного дела (отмене
постановления о возбуждении уголовного
дела). И это право ему предоставлять вне
зависимости от того, отразил ли
следователь (дознаватель и др.) фамилию,
имя и отчество данного лица в вынесенном
им постановлении о возбуждении
уголовного дела или нет.
58.
В комментарии к ст.146 УПК, подготовленном
А.Н.Шевчуком, обращается внимание на то,
что о принятом решении извещается лицо, в
отношении которого возбуждено уголовное
дело, "если оно известно на момент
возбуждения уголовного дела". Если согласиться с данным
высказыванием, получается, что лиц, в
отношении которых возбуждены уголовные
дела, два вида: те, которые известны на
момент возбуждения уголовного дела, и те,
которые неизвестны. Представляется,
такая позиция несколько алогична.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция... -
С.273; и др.
59.
Если в отношении человека возбуждается
уголовное дело, то это лицо должно быть
известно. УПК предусматривает особый
порядок возбуждения уголовных дел в
отношении некоторой категории лиц. Уже
только по этому основанию нельзя
возбуждать уголовное дело в отношении
человека, личность которого не
установлена.
60.
Действительно, иногда в постановлении
написано, что деяние совершено лицом, не
установленным органом предварительного
расследования. В этом случае лица, в
отношении которого возбуждено уголовное
дело, как субъекта уголовного процесса
вообще не существует. В соответствии с п.1
ч.1 ст.46 УПК лицо, в отношении которого
возбуждено уголовное дело, является
подозреваемым. Подозреваемый же не может
быть неизвестным. И в данной ситуации
фраза в постановлении о возбуждении
уголовного дела о том, что лицо,
совершившее преступление, не
установлено, означает, что подозреваемый
(лицо, в отношении которого возбуждено
уголовное дело) в деле отсутствует.
61.
Правильный вывод делает в своей работе
К.Б.Калиновский. Он пишет, что "фамилию
подозреваемого необходимо указывать в
постановлении о возбуждении уголовного
дела даже тогда, когда он
предположительно установлен, то есть
имеются данные о его участии в
совершении преступления". В то же время автор не замечает
разницы между группами обстоятельств
предмета доказывания стадии возбуждения
уголовного дела. Нам же представляется,
что такое разграничение не только имеет
место быть, но и носит существенное
прикладное значение.
См.: Там же. - С.384.
62.
Для того чтобы возбудить уголовное дело
в отношении конкретного лица,
следователь (дознаватель и др.) должен
располагать сведениями, как минимум, о
трех обстоятельствах:
- что имело место деяние, содержащее
признаки объективной стороны состава
преступления;
- что в его совершении принимало
участие конкретное лицо;
- фамилия, имя и отчество данного
лица.
63.
Точно установленным должно быть только
первое из названных обстоятельств.
Второе и третье обстоятельства могут
быть установлены предположительно. Не
будет нарушением закона возбуждение
уголовного дела в отношении лица,
которое назвалось (представило
поддельные документы) не своим именем.
Нельзя признать незаконным также
возбуждение уголовного дела в отношении
лица, когда в проводе или материале
проверки имелись сведения о его участии
в совершении данного преступления, но
затем собранными в ходе
предварительного расследования
доказательствами данная информация была
опровергнута.
64.
Если же в отношении лица возбуждено
уголовное дело, а в деянии, в совершении
которого он подозревался, отсутствуют
какие-либо уголовно процессуально
значимые признаки объективной стороны
состава преступления, возбуждение
уголовного дела (а значит, и возбуждение
уголовного дела в отношении конкретного
лица) следует признать незаконным.
65.
В к.с. закреплены общие правила
возбуждения уголовных дел публичного
обвинения. Между тем в ст.448 УПК и ч.6 ст.19
Федерального закона "О статусе члена
Совета Федерации и статусе депутата
Государственной Думы Федерального
Собрания РФ" предусмотрен особый порядок
возбуждения уголовных дел в отношении
отдельных категорий лиц.
66.
См. также комментарий ст.20, 24, 37-39, 61, 140-145,
148, 149, 318, 448 УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Возбуждение уголовных дел публичного
обвинения. Комментарий к ст.146 УПК. -
[Электронный ресурс]. - М., 2003; Рыжаков А.П.
Возбуждение и отказ в возбуждении
уголовного дела: Научно-практическое
руководство. - М.: Экзамен, 2007.
Комментарий к статье 147. Возбуждение уголовного дела частного и частно-публичного обвинения
1.
Закрепленный в к.с. порядок возбуждения
следователем (дознавателем и др.)
уголовных дел частного и
частно-публичного обвинения во многом
схож с порядком возбуждения уголовных
дел публичного обвинения. Наверное,
поэтому некоторые комментарии к этой
статье состоят из нескольких строчек и
почти ничего не разъясняют.
См., к примеру: Безлепкин Б.Т.
Комментарий к уголовно-процессуальному
кодексу... - С.183; и др.
2.
При возбуждении уголовных дел
частно-публичного обвинения так же, как в
случае возбуждения уголовных дел
публичного обвинения:
- необходимо наличие
предусмотренных ст.140 УПК повода и
основания;
- обязательно соблюдение
предусмотренной чч.2 и 3 ст.146 УПК
процессуальной формы постановления о
возбуждении уголовного дела;
- прокурор вправе отменить
незаконное и (или) необоснованное
постановление о возбуждении уголовного
дела материалы.
3.
Начинающееся после возбуждения
уголовного дела предварительное
расследование по делам частного и
частно-публичного обвинения может быть
осуществлено так же, как по делам
публичного обвинения. Это одно из
обстоятельств, в связи с наличием
которого в ч.3 к.с. говорится, что
производство по таким уголовным делам
частно-публичного обвинения ведется в
общем порядке. В ч.1 к.с. законодатель не
делает аналогичного уточнения. Между тем
и по возбужденному следователем
(дознавателем и др.) уголовному делу
частного обвинения предварительное
расследование осуществляется в общем
порядке.
4.
Единственное отличие процедур,
связанных с принятием и оформлением
решения о возбуждении уголовного дела
публичного и частно-публичного
обвинения, заключается в том, что дела
частно-публичного обвинения
возбуждаются не иначе как по заявлению
"потерпевшего" (законного представителя
"потерпевшего", а в случае смерти
"потерпевшего" - по заявлению его
близкого родственника). Отсутствие
заявления "потерпевшего" по такого рода
уголовным делам (за исключением случаев,
предусмотренных ч.4 ст.20 УПК) -
предусмотренное п.5 ч.1 ст.24 УПК основание
отказа в возбуждении уголовного дела.
5.
Без заявления "потерпевшего" или его
законного представителя следователь
(руководитель следственного органа), а
дознаватель (начальник подразделения
дознания) с согласия прокурора вправе
возбудить уголовное дело частного и (или)
частно-публичного обвинения, только если
преступление, о котором ему стало
известно, совершено в отношении лица,
которое в силу зависимого или
беспомощного состояния либо по иным
причинам не может защищать свои права и
законные интересы. Иначе решение о
возбуждении уголовного дела частного и
(или) частно-публичного обвинения может
быть признано необоснованным и, как
следствие тому, постановленный по делу
приговор отменен.
По аналогии с отменой
постановления о возбуждении уголовного
дела частного обвинения. См.: Обзор
кассационной практики Судебной коллегии
по уголовным делам Верховного Суда
Российской Федерации за 1999 год //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2000. - N 9.
6.
Преступления, дела о которых именуются
делами частно-публичного обвинения,
перечислены в ч.3 ст.20 УПК.
7.
Для того чтобы правильно уяснить смысл
использованного в чч.1 и 2 к.с. выражения
"возбуждаются не иначе как по заявлению
потерпевшего", следует разобраться с
содержанием таких терминов, как
"возбуждение уголовного дела",
"заявление" и "потерпевший".
8.
Возбуждение уголовного дела - это
процессуальное решение, мыслительная
деятельность, в результате которой
компетентный на то орган приходит к
внутреннему убеждению о наличии повода и
основания для возбуждения уголовного
дела. Когда речь идет о возбуждении
уголовного дела частно-публичного
обвинения, и оно возбуждается не в
отношении лица, которое в силу
зависимого или беспомощного состояния
либо по иным причинам не может защищать
свои права и законные интересы, поводом
для его возбуждения может быть только
заявление лица, пострадавшего от
совершения данного преступления (его
законного представителя, а в случае
смерти "пострадавшего" - заявление его
близкого родственника). Круг же
оснований для возбуждения уголовных дел
частно-публичного обвинения ограничен
теми составами преступлений, о которых
идет речь в ч.3 ст.20 УПК. Уголовно
процессуально значимые признаки
объективной стороны одного (нескольких)
из данных составов преступлений и могут
быть признаны основанием для
возбуждения уголовного дела.
9.
Возбуждение уголовного дела - это
мыслительная деятельность. Однако ее
результаты не смогут играть какую-либо
уголовно-процессуальную роль, если они
не будут должным образом оформлены путем
вынесения специального постановления.
10.
"Заявление потерпевшего", о котором идет
речь в к.с., - это разновидность повода для
возбуждения уголовного дела, форма
которого закреплена в п.1 ч.1 ст.140, ст.141 и
ст.318 УПК. Это заявление "потерпевшего" о
преступлении. Причем не о любом
преступлении, а только об одном
(нескольких) преступлении, о котором
упоминается в ч.2 и (или) 3 ст.20 УПК.
11.
Будучи поводом для возбуждения
уголовного дела, заявление
"потерпевшего", о котором идет речь в к.с.,
может быть охарактеризовано следующим
образом. Заявление "потерпевшего" - это
исходящий от "потерпевшего", первый
источник осведомленности следователя
(дознавателя и др.) о готовящемся,
совершаемом либо совершенном деянии
(последствиях такового), содержащем
процессуально значимые признаки
объективной стороны названного в ч.2 и
(или) 3 ст.20 УПК состава преступления.
12.
Трудно согласиться с мнением, что
"заявление", а не "заявление о преступлении"
является поводом к возбуждению
уголовного дела. Заявление, поступившее
в орган предварительного расследования,
может вообще не иметь ничего общего ни с
преступлением, ни даже с каким-либо иным
общественно опасным деянием
(общественно опасными последствиями). В
нем упоминание о признаках преступления
может просто отсутствовать. Такой повод
не должен иметь следствием начало
уголовного процесса ни по делам
частно-публичного обвинения, ни по каким
иным уголовным делам.
См.: Научно-практический
комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу Российской Федерации... - М.:
Спарк. - С.293.
13.
Хотелось бы сделать очередное замечание.
А.Н.Шевчук считает, что в заявлении о
преступлении сообщается о факте
преступления. С этим трудно согласиться.
Исходя из содержания ч.2 ст.140 УПК, в
заявлении о преступлении сообщается не о
факте преступления, а о признаках
преступления, причем
уголовно-процессуальное значение имеет
сообщение не о любых признаках состава
преступления, а лишь о признаках
общественно опасного деяния и
общественно опасных последствий.
14.
"Заявлением потерпевшего", о котором идет
речь в к.с., может быть лишь сообщение,
поступившее в орган, уполномоченный
возбуждать уголовное дело. Таковым может
быть любое учреждение (должностное лицо),
которое вправе принять решение о
возбуждении уголовного дела (орган
внутренних дел как орган дознания, орган
предварительного следствия, прокурор и
т.п.).
См.: Определение Судебной
коллегии по уголовным делам Верховного
Суда РФ от 22 декабря 1994 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1995. - N 7.
15.
В к.с. приведен не исчерпывающий перечень
субъектов, у которых есть полномочие
возбуждать уголовные дела частного и
частно-публичного обвинения. В обзорах
же судебной практики обращается
внимание на необходимость возбуждения
подобного рода уголовных дел только
уполномоченным на то должностным
лицом. Поэтому очень важно точно
определиться с кругом должностных лиц и
органов, которые вправе принимать
решение о возбуждении уголовного дела
частного и частно-публичного
обвинения.
См.: Обзор кассационной
практики Судебной коллегии по уголовным
делам Верховного Суда Российской
Федерации за 1999 год // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 2000. - N 9.
16.
В настоящее время прокурор лишен права
возбуждать уголовные дела. А, исходя из
текста ч.4 к.с. и ч.4 ст.20 УПК, сейчас в
пределах своей компетенции
рассматриваемого рода уголовные дела
вправе возбуждать руководитель
следственного органа, следователь,
дознаватель. Причем без заявления
пострадавшего дела частного и
частно-публичного обвинения дознаватель
может возбудить только с согласия
прокурора при соблюдении условий,
закрепленных в ч.4 ст.20 УПК.
17.
Аналогичны полномочия по возбуждению
уголовных дел и у других органов
предварительного расследования. Так,
начальник подразделения дознания вправе
принимать решение о возбуждении
уголовного дела по тем преступлениям и в
том же порядке, что и подчиненные ему
дознаватели.
18.
Самостоятельным органом
предварительного расследования
является следственная группа (группа
дознавателей). Руководитель
следственной группы (группы
дознавателей) наделен правом выделения
уголовных дел в отдельное производство в
порядке, установленном ст.153-155 УПК. А это
значит, что он уполномочен и на выделение
в отдельное производство уголовного
дела частно-публичного обвинения для
производства предварительного
расследования нового преступления, а
также в отношении нового лица. Данное же
решение согласно требованиям ч.3 ст.154 УПК
не может быть принято без одновременного
возбуждения уголовного дела.
Соответственно руководитель
следственной группы (группы
дознавателей) при наличии к тому повода и
фактического основания может принять
решение о возбуждении уголовного дела
частного и частно-публичного обвинения в
той мере, в какой на принятие указанного
решения уполномочен соответствующий
следователь.
19.
Правом возбуждения уголовных дел
наделены не только указанные
должностные лица. Буквальное толкование
п.19 ст.5, ч.1 ст.144, п.1 ч.1 ст.145, ч.4 ст.146, п.3
ст.149 УПК прямо указывает на то, что
возбуждать уголовные дела
частно-публичного обвинения также
вправе (обязаны) органы дознания.
20.
В ч.2 к.с. упоминается о начальнике органа
дознания. Это самостоятельный субъект
уголовного процесса. Законодатель
предоставляет ему право получить от
мирового судьи заявление в отношении
лица, данные о котором потерпевшему не
известны, "для решения вопроса о
возбуждении уголовного дела". Буквальное
толкование данного положения позволяет
начальника органа дознания выделить как
самостоятельного субъекта возбуждения
уголовных дел частного и
частно-публичного обвинения. Думается,
его полномочия в этой части ничем не
отличаются от полномочий дознавателя.
Иначе говоря, уголовное дело в отношении
лица, которое в силу зависимого или
беспомощного состояния либо по иным
причинам не может защищать свои права и
законные интересы, он может возбудить
лишь с согласия надзирающего
прокурора.
21.
Некоторые ученые, помимо попыток дать
полный перечень субъектов,
уполномоченных на возбуждение
уголовного дела, обращают внимание
правоприменителя на то обстоятельство,
что суд "не имеет право возбуждать дела
публичного обвинения". К данному замечанию следует
добавить, что суд не имеет право
возбуждать не только дела публичного
обвинения, но и уголовные дела
частно-публичного обвинения. Уголовные
дела же частного обвинения возбуждаются
"путем подачи в суд заявления
потерпевшим" или иным уполномоченным на
то субъектом
(ч.1 ст.318 УПК), то есть также как бы
не судом.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.383.
К числу таких субъектов сам
суд не отнесен.
22.
В к.с. говорится о "потерпевшем". Однако
это понятие использовано не в том
значении, которое употребляется в ст.42
УПК. Согласно ст.42 УПК, посвященной
понятию и правовому статусу
потерпевшего, в уголовном процессе
принимается решение о признании
физического или юридического лица
потерпевшим, которое оформляется
специальным постановлением. В вводной
части постановления о признании лица
потерпевшим должен быть указан номер
уголовного дела, рассмотрев материалы
которого, "следователь (дознаватель)"
выносит рассматриваемое решение.
Соответственно потерпевшим лицо может
быть признано лишь после возбуждения
уголовного дела.
На то, что термин
"потерпевший", используемый в к.с., "не
точен", обращают внимание и другие
ученые. См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.388.
23.
До возбуждения уголовного дела или,
иначе, на момент решения вопроса о
возбуждении уголовного дела
частно-публичного обвинения в уголовном
процессе нет лица, законным образом
признанного потерпевшим, а, значит, с
точки зрения уголовного процесса - нет
потерпевшего. Действительно, на стадии
возбуждения уголовного дела и даже до
начала уголовного процесса можно
отыскать физическое лицо, которому
преступлением причинен физический,
имущественный, моральный вред, а также
юридическое лицо, имуществу и деловой
репутации которого преступлением
причинен вреда. Но пока один из таковых
не признан специальным постановлением
потерпевшим, таковым с позиций
уголовно-процессуального закона он
являться не будет. До признания
потерпевшим такое лицо рекомендуется
именовать пострадавшим. Именно ему и
предоставлено право обращаться с
заявлением о совершении одного
(нескольких) из преступлений,
перечисленных в чч.2 и (или) 3 ст.20 УПК.
Соответственно в к.с. более корректно и
последовательно было бы говорить не о
заявлении потерпевшего, а о заявлении
пострадавшего.
24.
В уголовно-процессуальном законе
закреплены основные идеи,
характеризующие институт
представительства и правопреемства
физического лица, которому
преступлением причинен физический,
имущественный, моральный вред, а также
юридического лица, имуществу и деловой
репутации которого преступлением
причинен вред. Согласно таковым законные
представители и представители
потерпевшего имеют те же процессуальные
права, что и представляемые ими лица (ч.3
ст.45 УПК). Причем по уголовным делам о
преступлениях, последствием которых
явилась смерть лица, права потерпевшего,
предусмотренные ст.42 УПК, переходят к
одному из его близких родственников (п.8
ч.5 ст.42 УПК).
25.
В указанных нормах, так же как и в к.с.,
речь идет о потерпевшем. Между тем, как мы
выяснили, в к.с. законодатель под
потерпевшим понимает несколько иного
субъекта уголовного процесса. Несмотря
на существенную разницу процессуального
статуса данных субъектов,
представляется возможным использование
по аналогии положений ч.3 ст.45 УПК и
применительно к пострадавшему, наделив
законного представителя и представителя
пострадавшего правом обращаться в
компетентный орган с заявлением о
совершении преступления по делам
частного и частно-публичного
обвинения.
26.
В ч.8 ст.42 УПК говорится о преступлениях,
последствием которых явилась смерть
лица. Последствием преступления,
перечисленного в ч.3 ст.20 УПК, не может
быть смерть лица. Так же как не может быть
таких последствий у преступлений по
делам частного обвинения. Именно поэтому
в ст.318 УПК положение ч.8 ст.42 УПК
интерпретированы несколько иначе. Здесь
говорится не о преступлениях,
последствием которых явилась смерть
лица, а просто о смерти потерпевшего.
Думается, последовательно данную идею
распространить и на момент возбуждения
уголовного дела частно-публичного (а не
только частного) обвинения. В этом случае
с заявлением о преступлении, указанном в
ч.3 ст.20 УПК, к следователю (дознавателю и
др.) или прокурору мог бы обратиться
близкий родственник умершего
пострадавшего (вне зависимости от причин
его смерти).
27.
Пока данные идеи не нашли своего прямого
отражения в законе. Поэтому приведенные
здесь суждения носят в большей степени
теоретический характер. Между тем они
могут быть использованы и в практической
деятельности органов предварительного
расследования. Их следовало бы учитывать
при решении вопроса о возбуждении
уголовных дел частно-публичного
обвинения в порядке ч.4 ст.20 УПК, когда
преступление совершено в отношении лица,
которое в силу зависимого или
беспомощного состояния либо по иным
причинам не может защищать свои права и
законные интересы.
28.
В ч.3 к.с. использовано понятие
"производство по делу". По делам
частно-публичного обвинения оно должно
осуществляться "в общем порядке".
29.
Под производством по делу понимается
реализация таких форм предварительного
расследования, как предварительное
следствие или же смешанное
предварительное расследование.
Последняя форма включает производство
одним органом предварительного
расследования, которому не
подследственно данное преступление,
неотложных следственных действий и
последующее предварительное следствие,
осуществленное другим органом
предварительного расследования,
которому дело подследственно.
30.
По всем преступлениям, указанным в ч.3
ст.20 УПК, обязательно предварительное
следствие. Поэтому производство по
такому делу не может быть осуществлено в
форме дознания.
31.
"Общий порядок" производства означает,
что каждая из форм предварительного
расследования по делам
частно-публичного обвинения
осуществляется так же, как и по делам
публичного обвинения, в основном
согласуясь лишь с подследственностью
преступлений. Никаких исключений из
этого правила не предусмотрено.
32.
Некоторыми авторами понятие "общий
порядок производства" понимается еще в
более широком смысле слова. Они включают
в него даже "общий порядок возбуждения"
уголовного дела. Так, А.П.Коротков
утверждает, что "к.с. распространяет на
УД частно-публичного обвинения общий
порядок возбуждения" уголовного дела
.
"УД" здесь означает
"уголовные дела" (Прим. автора).
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юристъ, 2002. -
С.307.
33.
Ряд положений ст.146 УПК, действительно,
распространим и на порядок возбуждения
уголовных дел частно-публичного
обвинения. Тем не менее, пока уголовное
дело не возбуждено, производство по нему
не осуществляется. В к.с. говорится об
общем порядке производства по делу.
Соответственно данное положение не
касается и не регламентирует порядок
возбуждения уголовных дел
частно-публичного обвинения.
34.
В ч.4 к.с. идет речь о прокуроре. В данном
случае под прокурором понимается
прокурор, надзирающий за соблюдением
законов органами, осуществляющими
дознание. Таковым может быть Генеральный
прокурор РФ, прокуроры республик, краев,
областей, прокуроры городов, действующие
на правах прокуроров областей, прокуроры
автономной области, автономных округов,
районные и городские прокуроры, военные,
транспортные и другие прокуроры,
приравненные к прокурорам областей,
районным или городским прокурорам, их
заместители, действующие в пределах
своей компетенции, закрепленной в
Федеральном законе о прокуратуре и УПК.
35.
Уголовные дела частно-публичного
обвинения отличаются от дел публичного
обвинения тем, что в обычных условиях
возбуждаются лишь по жалобе (заявлению)
пострадавшего. А от дел частного
обвинения их отличает то, что согласно ч.3
ст.20 УПК они не могут быть прекращены в
связи с примирением сторон, за
исключением оснований примирения,
которые закреплены в ст.25 УПК.
36.
В литературе высказано мнение, что
закрепленные в ч.3 ст.20 УПК положения
противоречат ст.25, 28 УПК, а также ст.75, 76
УК. Нам же представляется, что
предусмотренные в законе различные
основания прекращения уголовного дела
не являются противоречием друг другу,
как и не являются противоречием запрет
прекращения уголовного дела в связи с
наличием одних определенных
обстоятельств (в нашем случае тех, о
которых идет речь в ч.3 ст.20 УПК) и
одновременное наличие других, которые
позволяют прекратить уголовное дело по
иным предусмотренным другой статьей (в
данной ситуации ст.25, 28 и 28.1 УПК)
основаниям.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу... - М.:
Экзамен XXI, 2002. - С.62-63.
37.
Итак, дела частного и частно-публичного
обвинения имеют свои особенности,
касающиеся начала и окончания
осуществляемого по ним уголовного
процесса. Эти особенности накладывают
определенный отпечаток на правовой
статус потерпевшего. Поэтому их
целесообразно разъяснять лицу,
обратившемуся с устным заявлением о
совершении подобного рода
преступления.
38.
Обязанность разъяснения заявителю
специфики производства по делам
частного и частно-публичного обвинения в
законе прямо не закреплена. Она вытекает
из положений ч.1 ст.11 УПК, согласно
которой следователь (дознаватель и др.)
должен разъяснять потерпевшему его
права, обязанности, ответственность и
обеспечивать возможность осуществления
этих прав. Осуществление данных действий
к тому же рекомендуется некоторыми
авторами.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.388; и др.
39.
Подводя итог, хотелось бы отметить
следующее. Несмотря на ее наименование в
к.с. недостаточно полно изложены
особенности возбуждения уголовных дел
частного и частно-публичного обвинения.
Понять и оценить таковые может помочь
ознакомление с другими статьями УПК. И
это не только ч.ч.3 и 4 ст.20 УПК. Положения,
касающиеся процедуры принятия и
оформления рассматриваемого решения,
можно разыскать в пп.19, 31 ст.5, ч.1 ст.11, п.5
ч.1 ст.24, ст.25, 28, пп.1 и 5 ч.2 ст.38, ч.2 ст.39, ст.42,
ч.3 ст.45, п.1 ч.1 ст.140, ч.1 ст.144, ст.141, п.1 ч.1
ст.145, ст.146, п.3 ст.149, ч.3 ст.154, ст.163 УПК.
40.
См. также комментарий ст.5, 11, 20, 24, 25, 28, 38, 39,
42, 45, 140, 141, 144-146, 149, 154, 163, 318, 319 УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Возбуждение уголовного дела
частно-публичного обвинения.
Комментарий к ст.147 УПК. - [Электронный
ресурс]. - М., 2003; Рыжаков А.П. Возбуждение и
отказ в возбуждении уголовного дела:
Научно-практическое руководство. - М.:
Экзамен, 2007.
Комментарий к статье 148. Отказ в возбуждении уголовного дела
1.
В соответствии с требованиями ч.1 к.с.
постановление об отказе в возбуждении
уголовного дела выносится "при
отсутствии оснований для возбуждения
уголовного дела". Использованное в к.с.
понятие "основания возбуждения
уголовного дела" не идентично тому, о
котором говорится в ч.2 ст.140 и в ч.1 ст.146
УПК. Это более широкое понятие.
Отсутствие оснований для возбуждения
уголовного дела, о которых идет речь в
к.с., может проявиться не только
собственно в отсутствии достаточных
данных, указывающих на уголовно
процессуально значимые признаки
объективной стороны состава
преступления, но и (или) в наличии
оснований отказа в возбуждении
уголовного дела.
2.
Иначе говоря, если и применительно к к.с.
понятие "основания для возбуждения
уголовного дела" употреблять в истинном
его значении (значении, предусмотренном
ч.2 ст.140 УПК), то следует признать, что в
к.с. указаны не все основания принятия
решения об отказе в возбуждении
уголовного дела.
3.
Анализ положений УПК указывает на то, что
решение (постановление) об отказе в
возбуждении уголовного дела может быть
вынесено в связи с наличием оснований
отказа в возбуждении уголовного дела
(ст.24 УПК) или в связи с отсутствием
оснований возбуждения уголовного дела
(ч.2 ст.140, ч.1 ст.145, ч.1 ст.146 УПК и ч.1 к.с.).
4.
Основания отказа в возбуждении
уголовного дела некоторые ученые
именуют обстоятельствами, исключающими
"производство по уголовному делу (ст.24)", другие - "обстоятельствами,
исключающими движение уголовного
дела"
. Особой проблемы переименование
данного уголовно-процессуального
института не порождает. Однако хотелось
бы отметить, что в УПК обстоятельством,
исключающим производство по уголовному
делу, именуется лишь осуществленный в
порядке ч.4 ст.448 УПК отказ Совета
Федерации или Государственной Думы в
даче согласия на лишение члена Совета
Федерации или соответственно депутата
Государственной Думы
неприкосновенности. А термин
"обстоятельства, исключающие движение
уголовного дела", вообще не употреблен.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу... - М.:
Экзамен XXI, 2002. - С.334.
См.: Безлепкин Б.Т.
Комментарий к уголовно-процессуальному
кодексу... - С.184; и др.
5.
Исходя из наименования ст.24 УПК, в ней
закреплены основания отказа в
возбуждении уголовного дела. Именно поэтому при
характеристике процесса принятия
решения об отказе в возбуждении
уголовного дела нами и употреблен термин
"основания отказа в возбуждении
уголовного дела" наряду с тем понятием,
которое употреблено самим законодателем
в к.с.
Помимо оснований отказа в
возбуждении уголовного дела и
прекращения уголовного дела в УПК
использованы также и иные смежные
понятия: "обстоятельства, исключающие
преступность и наказуемость деяния" (п.5
ч.1 ст.73 УПК), "фактических обстоятельств,
исключающих ответственность
подсудимого за содеянное деяние" (ч.2 ст.338
УПК), основания прекращения уголовного
преследования (ст.27 УПК) и др. Каждое из
них по тем или иным причинам не может
быть использовано при характеристике
оснований вынесения постановления об
отказе в возбуждении уголовного дела.
6.
Принято говорить о юридических и
фактических основаниях принятия решения
(осуществления действия). Юридическим
основанием отказа в возбуждении
уголовного дела является постановление
компетентного органа; фактическим -
установленное доказательствами
определенного рода обстоятельство. В
исследуемый период времени (когда еще не
принято ни решение о возбуждении, ни
решение об отказе в возбуждении
уголовного дела) юридического основания
отказа в возбуждении уголовного дела
нет, могут иметься лишь фактические
основания отказа в возбуждении
уголовного дела.
7.
Данные обстоятельства перечислены в ст.24
УПК.
8.
Самостоятельной разновидностью
основания принятия решения об отказе в
возбуждении уголовного признается
отсутствие оснований для возбуждения
уголовного дела. Данное основание имеет
место в случае, когда в течение
предоставленных законодателем 10 (30)
суток рассмотрения и разрешения
заявления (сообщения) о преступлении
невозможно собрать достаточные данные о
наличии либо об отсутствии признаков
объективной стороны состава
преступления. В такой ситуации даже при
отсутствии обстоятельств, перечисленных
в ст.24 УПК, должно быть вынесено
постановление об отказе в возбуждении
уголовного дела.
9.
Примером такого основания может служить
следующая ситуация. Г. освободился из
мест лишения свободы и приехал к
родителям. Прожив у них неделю, вышел из
дома и ночевать не вернулся. Родители
боятся, что их сына убили. Однако в
результате тщательной проверки
поступившего от них заявления не
обнаружено данных, свидетельствующих о
совершенном в отношении Г. преступлении.
Г. так и не вернулся домой, поэтому нет
оснований отказать в возбуждении
уголовного дела в связи с отсутствием
события преступления или наличием иного
обстоятельства, исключающего
производство по делу. По окончании
10-дневного срока предварительной
проверки заявления о преступлении
должно быть вынесено постановление об
отказе в возбуждении уголовного дела по
ч.1 ст.148 УПК, без ссылки на какой-либо
пункт ч.1 ст.24 УПК.
10.
В ч.1 к.с. речь идет о постановлении об
отказе в возбуждении уголовного дела. В
данном процессуальном документе
фиксируется одноименное процессуальное
решение. Рассматриваемое решение может
быть принято (вынесено постановление)
лишь на досудебных стадиях.
11.
Суд и судья не вправе отказывать в
возбуждении уголовного дела. Не
уполномочен принимать данное решение
даже судья, проверяющий законность и
обоснованность решения о возбуждении
уголовного дела. Признав решения о
возбуждении уголовного дела незаконным
или необоснованным, судья своим
постановлением не отказывает в
возбуждении уголовного дела, а возлагает
на должностное лицо, незаконно
(необоснованно) возбудившее уголовное
дело, обязанность устранить допущенное
нарушение.
12.
Согласно ч.1 к.с. отказ в возбуждении
уголовного дела в связи с отсутствием в
деянии состава преступления допускается
лишь в отношении конкретного лица. С
понятием "отсутствие в деянии состава
преступления" мы разобрались выше.
Осталось выяснить, что подразумевает
законодатель под термином "конкретное
лицо"?
13.
Понятие "конкретное лицо", о котором идет
речь в к.с., отличается от одноименного
понятия, которым оперируют
процессуалисты применительно к
процедуре принятия решения о
возбуждении уголовного дела. Если после
возбуждения уголовного дела будет еще
проведено, как минимум, предварительное
расследование, то отказом в возбуждении
уголовного дела уголовный процесс
завершается. А это значит, что у лица, в
отношении которого вынесено данное
постановление, не будет возможности в
дальнейшем в рамках последующих стадий
уголовного процесса доказать свою
непричастность к совершению вмененного
ему в вину деяния.
14.
Отсутствие в совершенном лицом деянии
состава преступления исключает его
уголовную, но не иную ответственность.
Соответственно после вынесения
постановления об отказе в возбуждении
уголовного дела может остаться открытым
вопрос о гражданско-правовой
имущественной ответственности за
причиненный деянием вред.
См.: Безлепкин Б.Т.
Комментарий к уголовно-процессуальному
кодексу... - С.38.
15.
В этой связи применительно к институту
отказа в возбуждении уголовного дела
конкретным может быть любое лицо вне
зависимости от того, может ли оно быть
субъектом преступления или нет. Главное -
доказанность совершения этим лицом
деяния, о котором шла речь в поводе для
возбуждения уголовного дела (события, в
отношении которого начался уголовный
процесс).
16.
То, что отказ в возбуждении уголовного
дела за отсутствием в деянии состава
преступления (п.2 ч.1 ст.24 УПК) допускается
лишь в отношении конкретного лица, не
означает, что по этому же основанию
невозможно затем будет принять решения о
прекращении уголовного дела, если лицо,
совершившее данное деяние, так и не будет
установлено (подобного требования закон
не содержит).
17.
Правило, позволяющее правоприменителю
отказывать в возбуждении уголовного
дела лишь в отношении конкретного лица,
во-первых, усложняет процесс укрытия
преступлений путем незаконного отказа в
возбуждении уголовного дела за
отсутствием в деянии состава
преступления, когда лицо, совершившее
данное деяние (а значит, его возраст,
вменяемость, мотивы, цели и т.п.), не
установлено. Во-вторых, требует в такой
ситуации приступить к предварительному
расследованию и принять меры к
установлению лица, совершившего данное
деяние, путем применения более
действенных средств - путем производства
следственных действий, которые на стадии
возбуждения уголовного дела следователь
(дознаватель и др.) производить не
вправе.
18.
Некоторые ученые считают, что и "решение
о прекращении уголовного дела за
отсутствием состава преступления должно
приниматься прокурором, следователем,
дознавателем лишь в отношении
конкретного лица". Их идея понятна. Действительно, на
практике еще нередки случаи, когда
необходимо установить лицо, совершившее
деяние, и только после этого можно с
уверенностью констатировать наличие или
отсутствие состава преступления. Иногда
в такой ситуации сотрудниками
принимается поспешное, а в ряде случаев и
незаконное решение о прекращении
уголовного дела.
Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Экзамен XXI, 2002.
- С.68.
19.
Между тем нельзя исключать возможность
существования уголовного дела,
возбужденного (в данном случае не имеет
значения, законно или незаконно
возбужденного) по факту, настолько
малозначительному, что действия по
установлению лица, "совершившего это
деяние", совершенно неоправданны. Автор
настоящего комментария, к примеру, лично
знакомился с материалами уголовного
дела, возбужденного по поводу поджога
стоящего в поле мусорного бака. Вряд ли
стоит устанавливать лицо, которое
подожгло мусор, если по данному факту
было возбуждено уголовное дело. Тем
более что, если считать обязательным и в
такой ситуации установление лица,
"совершившего искомое деяние", мы, в конце
концов, придем к тому, что по окончании
срока предварительного расследования,
когда это лицо так и не будет
установлено, "следователь, дознаватель"
должны будут приостановить производство
по делу по п.1 ч.1 ст.208 УПК. Копию
постановления направить прокурору, дать
поручение органу дознания об
установлении лица, подлежащего
привлечению в качестве обвиняемого (хотя
обвиняемого по данному делу быть не
может), и лично осуществлять не
процессуальную деятельность в тех же
целях. Вряд ли это все вытекает из
требований закона.
Указанное словосочетание
поставлено в кавычки, потому что
совершением деяния данный факт можно
именовать лишь условно.
20.
Думается, все же могут иметь место
случаи, когда прекращение уголовного
дела за отсутствием состава
преступления является правомерным и при
неустановлении лица, как минимум,
совершившего малозначительное деяние,
не представляющее общественной
опасности (ч.2 ст.14 УК).
21.
Однако буквальное толкование ч.1 к.с. не
позволяет аналогичный вывод сделать и
применительно к вынесению решения об
отказе в возбуждении уголовного дела.
Когда невозможно средствами стадии
возбуждения уголовного дела установить
конкретное лицо, совершившее
общественно опасное деяние, отказывать в
возбуждении уголовного дела в связи с
отсутствием в данном деянии состава
преступления законодатель запрещает.
Хотя некоторые процессуалисты
оправданно считают это правило
"чрезмерным".
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.390.
22.
Без установления конкретного лица,
совершившего общественно опасное
деяние, нельзя отказывать в возбуждении
уголовного дела и по основаниям,
предусмотренным п.3 (истечение сроков
давности уголовного преследования), п.4
(смерть подозреваемого или обвиняемого,
когда нет необходимости реабилитации
умершего) и п.6 (отсутствие заключения
суда о наличии признаков преступления в
действиях одного из лиц, указанных в пп.2,
2.1 ч.1 ст.448 УПК, либо отсутствие согласия
соответственно Совета Федерации,
Государственной Думы, Конституционного
Суда РФ, квалификационной коллегии судей
на возбуждение уголовного дела или
привлечение в качестве обвиняемого
одного из лиц, указанных в пп.1 и 3-5 ч.1 ст.448
УПК) ч.1 ст.24 УПК.
23.
Более того, исходя из закрепленного в ч.2
ст.27 УПК запрета прекращать уголовное
дело по основаниям, указанным в пп.3 и 6 ч.1
ст.24 УПК, когда подозреваемый или
обвиняемый против этого возражает,
недопустимо также отказывать в
возбуждении уголовного, если лицо, в
отношении действий (бездействия)
которого принимается рассматриваемое
решение, не согласно с основаниями его
вынесения.
24.
По смыслу закона в возбуждении дела
частного обвинения может быть отказано
по мотиву отсутствия состава
преступления лишь в случае, когда для
такого решения не требуется собирания,
исследования и оценки доказательств.
Поэтому нельзя к выводам об отсутствии
общественно опасного деяния прийти на
основе единоличного анализа и оценки
объяснений очевидцев, а не в ходе
судебного разбирательства.
См.: Определение Военной
коллегии Верховного Суда РФ от 20 декабря
1993 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. -
1994. - N 1.
. Частью 1.1 к.с. введен запрет отказа
следователем в возбуждении уголовного
дела без получения на то согласия
руководителя следственного органа по
результатам проверки выявленных
прокурором нарушений уголовного
законодательства, о которых последний
сообщил путем вынесения постановления о
направлении материалов в орган
предварительного следствия для решения
вопроса об уголовном преследовании.
Несомненно, если постановление об отказе
в возбуждении уголовного дела в такой
ситуации вынесено самим руководителем
следственного органа, получать от
кого-либо согласие на принятие искомого
решения нет необходимости.
. Но вполне возможно представить
ситуацию, когда прокурор обратился с
мотивированным постановлением о
направлении соответствующих материалов
в орган предварительного следствия для
решения вопроса об уголовном
преследовании по фактам выявленных им
нарушений уголовного законодательства,
а в это время следователем уже
осуществлялась предварительная
проверка заявления (сообщения и др.) о
данном преступлении. Вправе ли в
предложенной ситуации следователь
вынести постановление об отказе в
возбуждении уголовного дела без
получения на то согласия руководителя
следственного органа? Думается, что да.
. Ведь в ч.1.1 к.с. речь идет об отказе
в возбуждении уголовного дела "в связи с
мотивированным постановлением
прокурора о направлении соответствующих
материалов в орган предварительного
следствия для решения вопроса об
уголовном преследовании по фактам
выявленных прокурором нарушений
уголовного законодательства". Если
следователь на момент поступления
рассматриваемого постановления уже
осуществлял проверку заявления
(сообщения) о преступлении, которое
параллельно было выявлено и прокурором,
то решение об отказе в возбуждении
уголовного дела он вынесет не "в связи с
мотивированным постановлением
прокурора..." и по факту принятого им
самим (органом дознания и т.п., но не
прокурором) заявления (сообщения) о
преступлении, а не "выявленного
прокурором нарушений уголовного
законодательства".
. Другой вопрос, который требует
ответа. Должен ли дознаватель
согласовывать с кем-либо собственное
решение об отказе в возбуждении
уголовного дела, принятое по результатам
проверки постановления прокурора о
направлении соответствующих материалов
в орган дознания для решения вопроса об
уголовном преследовании по фактам
выявленных прокурором нарушений
уголовного законодательства, вынесенное
на основании п.2 ч.2 ст.37 УПК? Закон этого
делать не требует. Кто-то возразит,
всякое постановление об отказе в
возбуждении уголовного дела в органах
внутренних дел, к примеру, утверждает
начальник органа внутренних дел. Однако
это результат реализации не
уголовно-процессуального, а
ведомственного требования. В ч.1 к.с.
дознаватель перечислен среди субъектов,
уполномоченных принимать решение об
отказе в возбуждении уголовного дела.
Поэтому, обладая
уголовно-процессуальным статусом
дознавателя, должностное лицо органа
дознания справе самостоятельно принять
решение об отказе в возбуждении
уголовного дела. Это общее правило
распространяется и на ситуации, когда
дознавателю принял решение по
результатам проверки в порядке ст.144 УПК
постановление прокурора о направлении
соответствующих материалов в орган
дознания для решения вопроса об
уголовном преследовании.
25.
Постановление об отказе в возбуждении
уголовного дела состоит из трех частей -
вводной, описательно-мотивировочной и
резолютивной. В постановлении об отказе
возбуждении уголовного дела должны быть
указаны день, месяц, год, населенный
пункт его составления, должность, звание
(классный чин), фамилия и инициалы
должностного лица, кем оно вынесено,
повод (от кого и когда поступил) и
основание к началу уголовного процесса,
фабула происшествия (когда, где, что
произошло), признаки какого преступления
предполагались и мотивировка наличия
одного из оснований вынесения решения об
отказе в возбуждении уголовного дела,
ссылка на ст.144, 145, 148 УПК и в случае
необходимости на конкретный пункт ч.1
ст.24 УПК (ч.2 ст.14 УК), а также собственно
решение об отказе в возбуждении
уголовного дела по сообщению о
преступлении с указанием пункта, части,
статьи УК, которыми данное преступление
предусмотрено, о направлении в средство
массовой информации для обязательного
опубликования информации об отказе в
возбуждении уголовного дела, о направлении заявителю и
прокурору копий данного постановления и
о разъяснении заявителю права
обжаловать данное постановление и
порядок обжалования.
Данное положение должно
содержаться в постановлении об отказе в
возбуждении уголовного дела, вынесенном
по результатам проверки сообщения о
преступлении, распространенного
средством массовой информации.
26.
Если постановление вынесено
дознавателем, то в верхней части
постановления обычно указывается
наименование органа дознания, звание,
фамилия, инициалы начальника органа
дознания, утвердившего (не утвердившего)
постановление об отказе в возбуждении
уголовного дела и дата принятия
начальником органа дознания указанного
решения. Это не уголовно-процессуальное,
а ведомственное требование.
Невыполнение такового (не утверждение
постановления об отказе в возбуждении
уголовного дела у начальника учреждения)
в системе являющихся органами дознания
учреждений (органы внутренних дел,
органы федеральной службы безопасности
и др.) не является нарушением УПК и как
следствие тому не может иметь
отрицательных уголовно-процессуальных
последствий -признания по этим
основаниям искомого постановления
незаконным.
27.
В конце постановления рекомендуется
отражать наименование органа
прокуратуры, классный чин, фамилию,
инициалы прокурора, а также фамилию и
инициалы заявителя, которым направлены
копии постановления, дату и время
направления этих документов.
28.
В чч.2 и 3 к.с. говорится о результатах
проверки сообщения о преступлении.
Исходя из содержания п.43 ст.5 УПК под
сообщением о преступлении в указанной
норме понимается любой, предусмотренный
ст.140 УПК повод для возбуждения
уголовного дела. Поэтому неправильно
было бы буквально толковать
наименование указанного понятия. Нельзя
ограничивать круг имеющих значение для
процедуры отказа в возбуждении
уголовного дела результатов проверки
лишь теми, которые собраны при
рассмотрении сообщений о совершенном
или готовящемся преступлении,
полученных из иных источников, то есть в
процессе исследования предусмотренного
п.3 ч.1 ст.140 УПК повода для возбуждения
уголовного дела.
29.
Под результатами проверок, о которых
идет речь в чч.2 и 3 к.с., понимаются
полученные в ходе применения средств
стадии возбуждения уголовного дела
предметы и документы.
30.
Соответственно результатами проверки
сообщения о преступлении могут быть:
а)
заявление о преступлении или протокол
принятия устного заявления о
преступлении (ст.141 УПК);
б)
протокол явки с повинной (ст.142 УПК);
в)
рапорт об обнаружении признаков
преступления (ст.143 УПК);
г)
акт ревизии и акт документальной
проверки (ч.1 ст.144 УПК);
д)
объяснения;
е)
запрос (ч.2 ст.144 УПК);
ж)
справка о собирании доказательств (ч.1
ст.86 УПК);
з)
протокол собирания доказательств (ч.1
ст.86 УПК);
и)
требование о производстве исследования
документов, предметов, трупов (ч.1 ст.144
УПК) и соответственно заключение
специалиста;
к)
протокол осмотра места происшествия (ч.2
ст.176 УПК), осмотра трупа (ч.4 ст.178 УПК),
освидетельствования (ч.1 ст.179 УПК), а
также собранные и представленные в
порядке ст.86 УПК другие письменные
документы и предметы.
31.
В ч.2 к.с. законодатель употребил понятие
"подозрение в совершении преступления
конкретного лица или лиц". Что оно
означает?
32.
На стадии возбуждения уголовного дела
нет подозреваемых. Но есть целый ряд
преступлений, признаки которых могут
быть обнаружены только вместе с лицом, их
совершившим (незаконное усыновление,
злостное уклонение от уплаты средств на
содержание детей или нетрудоспособных
родителей и др.), а также ряд деяний,
совершенных лицом, о котором якобы было
известно с самого начала уголовного
процесса или причастность которого к
совершению преступления была
установлена на определенном этапе
предварительной проверки заявления
(сообщения) о преступлении. Во всех этих
случаях есть лицо (лица), в отношении
которого решался вопрос о возбуждении
уголовного дела. В каждой из указанных
ситуаций при вынесении постановления об
отказе в возбуждении уголовного дела
следователь (дознаватель и др.) обязан
рассмотреть вопрос о возбуждении
уголовного дела за заведомо ложный донос
в отношении лица, заявившего или
распространившего ложное сообщение о
преступлении.
33.
Указанные должностные лица (органы)
обязаны рассмотреть вопрос о
возбуждении уголовного дела по
признакам преступления,
предусмотренного ст.306 УК. На них не
возлагается обязанность возбуждать
уголовные дела в каждом случае вынесения
постановления об отказе в возбуждении
уголовного дела по результатам проверки
сообщения о преступлении, связанного с
подозрением в его совершении
конкретного лица или лиц.
34.
Рассмотрение вопроса о возбуждении
уголовного дела предполагает
производство предусмотренной ст.144 УПК
проверки. Данная проверка может быть
завершена отказом в возбуждении
уголовного дела по заведомо ложному
доносу.
35.
Уголовная ответственность за заведомо
ложный донос о совершении преступления
предусмотрена ст.306 УК.
36.
Субъектом данного преступления может
быть физическое (гражданин, а не
организация), вменяемое (лицо, в полной
мере осознающее фактический характер и
общественную опасность своего деяния,
которое в состоянии руководить своими
действиями) лицо, достигшее
шестнадцатилетнего возраста.
37.
Данное преступление может быть
совершено только с прямым умыслом, то
есть лицо сознает общественно опасный
характер своих действий (что им
сообщаются заведомо не соответствующие
действительности сведения) и желает
наступления общественно опасных
последствий (чтобы орган дознания,
следователь или иное компетентное
возбуждать уголовное дело должностное
лицо приступили к рассмотрению и
разрешению его заявления о
преступлении).
38.
Факт того, что заявитель желал
наступления общественно опасных
последствий, подтверждается его
подписью под текстом, где заявителю
разъяснялась уголовная ответственность
за заведомо ложный донос. Заявитель
должен точно знать, что сообщаемые им
сведения не соответствуют
действительности. Если ложные сведения
он сообщил по неосторожности,
преступления, предусмотренного ст.306 УК,
не будет.
39.
Заведомо ложный донос имеет место вне
зависимости от того, какие цели
преследовал заявитель и какими мотивами
руководствовался.
40.
При заведомо ложном доносе
осуществляется общественно опасное
действие, которое обычно состоит из
нескольких частей:
- подтверждение своей подписью
правильности изложенной в заявлении
заведомо ложной информации;
- передача заявления в орган,
компетентный возбудить уголовное дело;
- подтверждение своей подписью
факта разъяснения ему уголовной
ответственности за заведомо ложный
донос.
41.
Заведомо ложный донос может быть как в
письменной, так и в устной форме. В этом
случае общественно опасное действие
считается совершенным после того, как
заявитель подписал протокол принятия
устного заявления о преступлении
(несомненно, только если в этом протоколе
отражены заведомо ложные сведения о
якобы имевшем место преступлении) и
расписался в той части протокола, где ему
разъяснена уголовная ответственность за
заведомо ложный донос.
42.
Уголовная ответственность за совершение
данного преступления может наступить
вне зависимости от того, осуществлял ли
орган предварительного расследования по
заявлению следственные или иные
процессуальные действия (осматривал ли
место происшествия, получал ли
объяснения, истребовал материалы).
43.
Квалифицирующими, то есть отягчающими
ответственность, признаками заведомо
ложного доноса признаются:
- донос, соединенный с обвинением
лица в совершении тяжкого или особо
тяжкого преступления, то есть
умышленного деяния, за совершение
которого максимальное наказание,
предусмотренное УК, превышает пять лет
лишения свободы;
- донос с искусственным созданием
доказательств обвинения.
44.
В ч.2 к.с. идет речь о "лице, заявившем или
распространившем ложное сообщение о
преступлении". Это более широкое понятие,
чем субъект предусмотренного ст.306 УК
преступления. Круг рассматриваемых лиц
нельзя ограничивать лишь заявителями,
как это делает А.Г.Халиулин.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации в редакции
Федерального закона от 29 мая 2002 года... -
С.253.
45.
При вынесении постановления об отказе в
возбуждении уголовного дела по
результатам проверки заявления
(сообщения) о преступлении, связанного с
подозрением в его совершении
конкретного лица (лиц), вопрос о
возбуждении уголовного дела за заведомо
ложный донос рассматривается не только в
отношении заявителя (в
уголовно-процессуальном смысле этого
слова), но и в отношении любого другого
лица, чье сообщение о совершении
конкретным человеком преступления
послужило тем "иным источником", о
котором говорится в п.3 ч.1 ст.140, и ст.143
УПК.
46.
Если лицо (лица) обратилось с заявлением
о преступлении не в орган, компетентный
возбуждать уголовное дело. Но именно
из-за их сообщения органам
предварительного расследования стало
известно о якобы совершенном
(совершаемом, подготавливаемом)
конкретным человеком преступлении, в
отношении таких "заявителей" не может
быть возбуждено уголовное дело по
признакам преступления,
предусмотренного ст.306 УК.
47.
В их действиях могут быть усмотрены лишь
признаки клеветы (ст.17.16 КоАП).
48.
В ч.3 к.с. говорится об опубликовании
информации об отказе в возбуждении
уголовного дела по результатам проверки
сообщения о преступлении,
распространенного средством массовой
информации. Какой объем информации
должен в рассматриваемой ситуации быть
опубликован, законодателем не
определяется. Поэтому законным следует
признать и опубликование минимально
значимого объема сведений. В средстве
массовой информации достаточно указать,
наименование заметки, в которой
сообщалось о преступлении, номер и дату
выпуска периодического печатного
издания (сетевого издания, телеканала,
радиоканала, телепрограммы,
радиопрограммы, видеопрограммы,
кинохроникальной программы, иной формы
периодического распространения
массовой информации), в котором она была
опубликована, и собственно решение по
результатам проверки этого сообщения -
решение об отказе в возбуждении
уголовного дела.
49.
Увеличение объема публикуемой в порядке
ч.2 ст.148 УПК информации, как то указание
на ход проверки, на дату отказа в
возбуждении уголовного дела и на другие
сведения, не обязательно. Между тем оно
не может быть расценено как нарушение
требований к.с.
50.
Законодатель не указал и сроков
опубликования рассматриваемой
информации. Между тем последовательным
было заключить, что на данный вид
публикации распространимы требования
ст.35 Закона РФ "О средствах массовой
информации". Информацию об отказе в
возбуждении уголовного дела по
результатам проверки сообщения о
преступлении, распространенного
средством массовой информации, редакция
обязана опубликовать бесплатно и в
предписанный органом предварительного
расследования срок.
51.
Причем не только редакция средства
массовой информации, в котором ранее
было опубликовано сообщение о
преступлении, должна опубликовать информацию
об отказе в возбуждении уголовного дела,
но и следователь (дознаватель и др.)
обязан в случае принятия решения об
отказе в возбуждении уголовного дела по
результатам проверки сообщения о
преступлении, распространенного
средством массовой информации,
предоставить данной редакции
информацию, необходимую для
опубликования.
О том, что информация об
отказе в возбуждении уголовного дела
"должна быть распространена в тех же
изданиях и передачах, в которых ранее
было распространено сообщение о
преступлении" упоминают и другие авторы.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации в редакции
Федерального закона от 29 мая 2002 года... -
С.253.
52.
Некоторые процессуалисты не исключают
возможности опубликования информации об
отказе в возбуждении уголовного дела и в
других, помимо тех, которые сообщили о
преступлении, средствах массовой
информации. Полностью исключать такую
возможность нельзя. На момент вынесения
постановления об отказе в возбуждении
уголовного дела средство массовой
информации может быть ликвидировано или
его деятельность приостановлена. Как
минимум, в такой ситуации требования
закона об опубликовании рассматриваемой
информации могут быть реализованы
только путем ее помещения в иное
средство массовой информации. Более
того, законодатель прямо не возлагает на
должностное лицо, вынесшее
постановление об отказе в возбуждении
уголовного дела, обязанности
публиковать опровержение сообщению о
преступлении только лишь в тех изданиях
и передачах, в которых ранее оно было
распространено.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юридический
дом "Юстицинформ", 2003. - С.333.
53.
Все это правильно. Но все же следователям
(дознавателям и др.) следует
рекомендовать стремиться к
опубликованию информации об отказе в
возбуждении уголовного дела именно в том
средстве массовой информации, в котором
впервые было сообщено о преступлении, и
лишь при невозможности это сделать,
принимать меры к ее опубликованию в
другом средстве массовой информации.
54.
Часть 3 к.с. сформулирована так, что не
может быть расценена иначе как указание
на необходимость проведения "проверки"
неизвестного ранее и выявленного
органами предварительного
расследования "сообщения о преступлении,
распространенного средством массовой
информации". Буквальное толкование
закрепленного здесь положения, с одной
стороны, возлагает на компетентные
органы обязанность опубликовать
информацию об отказе в возбуждении
уголовного дела по распространенному
средством массовой информации сообщению
о преступлении, с другой - требует такое
решение об отказе в возбуждении
уголовного дела принимать "по
результатам проверки сообщения о
преступлении".
55.
Точно уяснить содержание ч.3 к.с.
невозможно, не разобравшись с понятием
"средство массовой информации" и, как
следствие, с терминами "массовая
информация", "периодическое печатное
издание", "радио-, теле-, видео-,
кинохроникальная программа" и др.
Согласно ст.2 Закона РФ "О средствах
массовой информации" под средством
массовой информации понимается
периодическое печатное издание, сетевое
издание, телеканал, радиоканал,
телепрограмма, радиопрограмма,
видеопрограмма, кинохроникальная
программа, иная форма периодического
распространения массовой информации под
постоянным наименованием (названием), а в
свою очередь под массовой информацией -
предназначенные для неограниченного
круга лиц печатные, аудио-,
аудиовизуальные и иные сообщения и
материалы.
56.
Периодическое печатное издание - это
газета, журнал, альманах, бюллетень, иное
издание, имеющее постоянное
наименование (название), текущий номер и
выходящее в свет не реже одного раза в
год. Радио-, теле-, видео-,
кинохроникальная программа - это
совокупность периодических аудио-,
аудиовизуальных сообщений и материалов
(передач), имеющая постоянное
наименование (название) и выходящая в
свет (в эфир) не реже одного раза в год.
Под распространением продукции средства
массовой информации понимается продажа,
подписка, доставка, раздача
периодического печатного издания, аудио-
или видеозаписей программы, вещание
телеканала, радиоканала (телевизионное
вещание, радиовещание), вещание
телепрограммы, радиопрограммы в составе
соответственно телеканала, радиоканала,
демонстрация кинохроникальной
программы, предоставление доступа к
сетевому изданию, иные способы
распространения.
57.
В следующей части к.с. закреплено
требование направления копий
постановлений об отказе в возбуждении
уголовного дела прокурору и заявителю. О
правах других лиц на ознакомление с
данным документом здесь ничего не
сказано. Между тем в соответствии с п.6 ч.1
ст.23 Федерального конституционного
закона "Об уполномоченном по правам
человека в Российской Федерации" с
материалами, по которым отказано в
возбуждении уголовного дела, вправе
также знакомиться уполномоченный по
правам человека в РФ.
58.
В обычных условиях на следователя
(дознавателя и др.) не возлагается
обязанности направления
уполномоченному по правам человека в РФ
копии соответствующего постановления
или уведомления о принятом решении.
Однако уполномоченный по правам
человека в РФ может запросить
соответствующие сведения. Согласно же
ст.34 Федерального конституционного
закона "Об уполномоченном по правам
человека в Российской Федерации"
должностные лица бесплатно и
беспрепятственно обязаны предоставлять
уполномоченному по правам человека в РФ
запрошенные материалы, документы и любую
иную информацию, необходимую ему для
осуществления своих должностных
полномочий. Запрошенные материалы и
документы и иная информация должны быть
направлены уполномоченному по правам
человека в РФ не позднее 15 дней со дня
получения запроса, если в самом запросе
не установлен иной срок.
59.
И прокурору, и заявителю направляются
копии постановления об отказе в
возбуждении уголовного дела.
Недостаточно лишь уведомить (ознакомить)
указанных лиц о принятом решении.
60.
Законодатель не закрепил обязательных
требований к копии постановления об
отказе в возбуждении уголовного. Поэтому
законным следует признать направление
прокурору и заявителю любой письменной,
а в некоторых случаях и электронной
копии данного документа. Рекомендуется
копию данного постановления заверять
подписью вынесшего его лица.
61.
Заявителю и прокурору копия
постановления должна быть направлена в
течение 24 часов с момента его вынесения.
Причем моментом вынесения постановления
признается тот час, когда следователь
(дознаватель и др.) подписал
постановление об отказе в возбуждении
уголовного дела.
62.
Законодатель возложил на следователя
(дознавателя и др.) обязанность направить
(а не передать, не вручить и т.п.)
прокурору и заявителю копию
рассматриваемого постановления.
Соответственно требования закона будут
выполнены и в том случае, когда в течение
24 часов с момента вынесения
постановления об отказе в возбуждении
уголовного дела у прокурора и (или) у
заявителя не будет копии данного
документа. Главное, чтобы в указанные
сроки копии постановления им были
направлены.
63.
В литературе высказано мнение, согласно
которому "прокурору следует направлять
не только копию постановления об отказе
в возбуждении уголовного дела, но и все
материалы проверки сообщения о
преступлении". Возможно, исполнение данной
рекомендации в какой-то мере и может
соответствовать полномочиям прокурора
проверять исполнение требований
федерального закона о разрешении
сообщений о преступлении. Тем не менее
законодатель не возлажил на должностное
лицо, вынесшее постановление об отказе в
возбуждении уголовного дела,
обязанности направлять прокурору
материалы проверки заявления (сообщения)
о преступлении. Такие материалы должны
быть переданы (направлены) прокурору
только в случае поступления от него
соответствующего требования.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации в редакции
Федерального закона от 29 мая 2002 года... -
С.253.
64.
Постановлением Конституционного Суда РФ
от 18 февраля 2000 года N 3-П "По делу о
проверке конституционности пункта 2
статьи 5 Федерального закона "О
прокуратуре Российской Федерации" в
связи с жалобой гражданина Б.А. Кехмана"
признан неконституционным отказ в
предоставлении гражданину для
ознакомления материалов,
непосредственно затрагивающих его права
и свободы, без предусмотренных законом
надлежащих оснований, связанных с
содержанием указанных материалов.
Данное положение может быть
распространено и на отказ в
представлении заявителю или иному лицу,
чьи интересы затронуты вынесением
постановления об отказе в возбуждении
уголовного дела, материалов проверки
заявления (сообщения) о преступлении.
65.
Поэтому мы полностью согласны с точкой
зрения Т.Н. Москальковой, которая
считает, что "лица, чьи права и свободы
затрагиваются решением об отказе в
возбуждении уголовного дела, имеют право
на ознакомление с материалами проверки,
проведенной по заявлению или сообщению о
преступлении, на основании которых было
вынесено решение". Заслуживает одобрения и позиция
К.Б. Калиновского, который считает, что
копия постановления об отказе в
возбуждении уголовного дела "должна быть
направлена пострадавшему, даже если он
не является заявителем (п.13 ч.2 ст.42 УПК);
лицу, в отношении которого было подано
заявление; лицу, в отношении которого в
постановлении сделаны неблагоприятные
для него выводы (например, виновность в
административном правонарушении)"
.
Научно-практический
комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу Российской Федерации... - М.:
Спарк. - С.303.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.390.
66.
Часть 4 к.с. наделяет заявителя правом
получить копию вынесенного по его
заявлению постановления об отказе в
возбуждении уголовного дела и узнать о
предоставленной ему возможности
обжаловать данное постановление, а также
порядок обжалования.
67.
Заявитель имеется не в каждом уголовном
процессе. Если заявителя нет, то орган
предварительного расследования
(соответствующее должностное лицо)
направляет копию постановления об
отказе в возбуждении уголовного дела
только прокурору. На него не возлагается
обязанности уведомлять кого-либо еще о
принятом в порядке ст.148 УПК решении. В этой связи необходимо
определиться с понятием "заявитель".
Если иное не предусмотрено
другим нормативным правовым актом.
68.
Законодатель не разъясняет содержания
понятия "заявитель". Наверное, поэтому
К.Б.Калиновский к числу таковых относит
также лицо, явившееся с повинной. Думается, что такое широкое
толкование рассматриваемого понятия не
вполне оправдано. Законодатель нигде в
УПК лицо, обратившееся в компетентный
орган или к должностному лицу с явкой с
повинной, не называет заявителем.
Напротив, данным термином постоянно
именуется лицо, обратившееся в орган
предварительного расследования или к
мировому судье с заявлением о
преступлении. Поэтому, представляется,
более последовательным использование
понятия "заявитель" к пострадавшему
(очевидцу и т.п.), от которого поступило
заявление о преступлении, и
соответственно неупотребление понятия
"заявитель" применительно к лицу,
явившемуся с повинной.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.379.
69.
Правом получить копию постановления об
отказе в возбуждении уголовного дела
(узнать о своем праве на обжалование
постановления и о порядке обжалования)
обладает любой заявитель. Это право
предоставлено как заявителю, который
обратился к следователю (дознавателю и
др.) непосредственно, так и лицу,
отправившему заявление о преступлении
по почте, нарочным и т.п.
70.
В к.с. шесть раз употреблено понятие
"прокурор". Применительно к отказу в
возбуждении уголовного дела под
прокурором обычно понимается прокурор,
надзирающий за органами
предварительного расследования,
вынесшими постановление об отказе в
возбуждении уголовного дела.
71.
Жалоба на постановление об отказе в
возбуждении уголовного дела может
поступить не надзирающему, а
вышестоящему прокурору. Соответственно,
как минимум, в ч.6 к.с. закреплены
полномочия не только надзирающего за
процессуальной деятельностью органов
предварительного расследования
прокурора, но и всех вышестоящих по
отношению к нему прокуроров. Согласно
требованиям приказа Генеральной
прокуратуры РФ от 4 августа 2000 года N 115 "О
порядке проверки законности
постановления о возбуждении или об
отказе в возбуждении уголовных дел" в
Генеральной прокуратуре РФ, в
прокуратурах субъектов Российской
Федерации и приравненных к ним
прокуратурах проверку законности
постановлений об отказе возбуждения
уголовных дел осуществляет каждое
подразделение, исходя из принадлежности
материала.
72.
В случае необходимости проверки
законности вынесенных постановлений в
подразделениях, осуществляющих надзор
за расследованием преступлений, решение
об этом принимается соответствующим
заместителем Генерального прокурора РФ,
заместителями прокуроров субъектов
Российской Федерации и приравненных к
ним прокуроров.
73.
В настоящее время прокурор вправе
отменять любое незаконное и (или)
необоснованное постановление об отказе
в возбуждении уголовного дела,
вынесенное органом предварительного
расследования, за исполнением законов
которым данный прокурор осуществляет
надзор. Однако требования к процедуре
отмены постановления об отказе в
возбуждении уголовного дела, принятого
органом дознания, дознавателем им менее
детализированы. От прокурора в к.с. прямо
не требуется:
- в течение определенного времени
после получения материалов проверки
сообщения о преступлении отменить
незаконное и (или) необоснованное
постановление органа дознания,
дознавателя об отказе в возбуждении
уголовного дела (не установлен
специальный срок принятия искомого
процессуального решения);
- мотивировать принятое им решение
об отмене постановления органа дознания,
дознавателя об отказе в возбуждении
уголовного дела;
- излагать в постановлении об
отмене незаконного и (или)
необоснованного постановления органа
дознания, дознавателя об отказе в
возбуждении уголовного дела конкретные
обстоятельства, подлежащие
дополнительной проверке;
- незамедлительно направлять свое
постановление начальнику органа
дознания.
74.
Напротив, при изложении специфики отмены
прокурором незаконного и (или)
необоснованного постановления
руководителя следственного органа,
следователя об отказе в возбуждении
уголовного дела законодатель не
позволяет прокурору давать органу
предварительного следствия указания и
соответственно устанавливать срок их
исполнения. Прокурор излагает в
постановлении об отмене незаконного и
(или) необоснованного постановления
следователя об отказе в возбуждении
уголовного дела конкретные
обстоятельства, подлежащие
дополнительной проверке. Но, получается,
устанавливать срок проверки таковых не
вправе. Исходя из логики последнего
предложения ч.6 к.с., - это уже прерогатива
руководителя следственного органа.
75.
Задумаемся, все ли указанные отличия
отмены прокурором незаконных и (или)
необоснованных постановлений об отказе
в возбуждении уголовного дела столь
принципиальны? Что касается дачи
прокурором указаний органу
предварительного следствия и
установления срока дополнительной
проверки, несомненно, - да. А вот
дополнительные гарантии соблюдения
законности, закрепленные во втором
предложении ч.6 к.с., касающиеся процедуры
отмены постановления руководителя
следственного органа, следователя, мы бы
рекомендовали, пусть и по аналогии, но
все же распространить и на порядок
отмены подобного постановления органа
дознания, дознавателя.
76.
Вряд ли оправдана более чем 5-ти дневная
проверка законности и обоснованности
названного постановления. Поэтому
последовательно, по крайней мере,
рекомендовать прокурорам в срок не
позднее 5 суток с момента начала проверки
законности вынесенного органом
предварительного расследования решения
отменять незаконное и (или)
необоснованное постановление органа
дознания, дознавателя об отказе в
возбуждении уголовного дела.
77.
В этой связи небольшое уточнение. Во
втором предложении ч.6 к.с. говорится о
сроке не более "5 суток с момента
получения материалов проверки сообщения
о преступлении". А вот права требовать
представления таких материалов
законодатель прокурору предоставить не
спешит. Если прямо в законе такого права
не прописано, то и на пути "получения
материалов проверки сообщения о
преступлении" у прокурора могут
возникнуть препятствия. Ну а, если
говорить именно о том, о чем идет речь в
ч.6 к.с., то не лучше ли срок, который
упомянут здесь исчислять не с момента
получения материалов проверки сообщения
о преступлении или, не только с него. Если
материалы все же не были представлены, а
прокурор на основании анализа самого
текста постановления об отказе в
возбуждении уголовного дела пришел к
выводу, что оно незаконное и (или)
необоснованно, думается,
последовательно от прокурора требовать
отменять постановление об отказе в
возбуждении уголовного дела в срок не
позднее 5 суток с момента начала проверки
законности вынесенного органом
предварительного расследования
соответствующего решения.
78.
Это наше предложение, наше толкование
закрепленного в ч.6 к.с. правила. Однако
напоминаем, что пока прямо срок, в
течение которого прокурор должен
вынести постановление об отмене
незаконного и (или) необоснованного
решения органа дознания, дознавателя об
отказе в возбуждении уголовного дела
законом не установлен. Если прокурор
располагает лишь вынесенным
руководителем следственного органа,
следователем постановлением об отказе в
возбуждении уголовного дела и у него нет
материала проверки заявления (сообщения)
о преступлении, по которому принято
искомое окончательное решение,
вынесение постановления об отмене
незаконного и (или) необоснованного
решения органа предварительного
следствия никакими сроками не
ограничено. Пятидневный срок установлен
лишь для тех случаев проверки законности
и обоснованности отказа руководителя
следственного органа, следователя в
возбуждении уголовного дела, когда
прокурором исследуется не только само
постановление, ни весь поступивший к
нему материал проверки (отказной
материал).
79.
Несомненно, постановление прокурора, в
том числе и об отмене решения органа
дознания, дознавателя об отказе в
возбуждении уголовного дела, должно быть
мотивированным. Об этом не упомянуто в
к.с., вместе с тем это общее требование,
предъявляемое к постановлениям
прокурора. Оно прямо закреплено в ч.4 ст.7
УПК.
80.
В постановлении об отмене решения об
отказе органом дознания, дознавателем в
возбуждении уголовного дела прокурор
фиксирует свои указания начальнику
органа дознания. Обычно они касаются тех
обстоятельств, которые, по мнению
прокурора, подлежат дополнительной
проверке. Поэтому с этой стороны
постановления адресуемые начальнику
органа дознания мало чем отличаются от
аналогичных постановлений, направляемых
руководителю следственного органа.
81.
И последнее. Конечно же, как только
прокурор вынес постановление об отмене
незаконного и (или) необоснованного
решения об отказе в возбуждении
уголовного дела, каким бы органом
(должностным лицом) данное решение ранее
не было принято, постановление прокурора
должно как можно быстрее ("немедленно")
быть обращено к исполнению. В случае с
отменой решения органа дознания,
дознавателя об отказе в возбуждении
уголовного дела - направлено начальнику
органа дознания.
82.
После отмены постановления начальник
органа дознания в зависимости от
указаний прокурора поручает дознавателю
возбудить уголовное дело или приступить
к дополнительной проверке заявления
(сообщения) о преступлении, после которой
вновь принять окончательное по
материалу решение.
83.
Но иногда к выводу о незаконности и (или)
необоснованности постановления об
отказе в возбуждении уголовного дела,
вынесенного дознавателем (начальником
подразделения дознания), приходит сам
начальник органа дознания. Начальник
органа дознания самостоятельно не
вправе отменять постановление об отказе
в возбуждении уголовного дела. Поэтому, в
предложенной ситуации он должен
обратиться к прокурору с ходатайством об
отмене названного процессуального
решения.
84.
В соответствии с ч.5 к.с. отказ в
возбуждении уголовного дела может быть
обжалован. Исходя из требований ст.123 УПК
обжаловать соответствующее
постановление вправе заявитель,
пострадавший, лицо, в отношении которого
решался вопрос о возбуждении уголовного
дела, а также любое иное лицо, чьи
интересы были затронуты вынесением
постановления об отказе в возбуждении
уголовного дела.
85.
Жалобы могут быть как письменные, так и
устные, адресованные как прокурору,
руководителю следственного органа или в
суд, так и вышестоящему должностному
лицу (начальнику подразделения дознания,
руководителю учреждения, наделенного
статусом органа дознания, руководителю
вышестоящего следственного органа и
даже начальнику следственной группы и
др.). Причем законом не запрещено
направлять жалобы одновременно в
несколько инстанций. К примеру,
одинаковые по своему содержанию жалобы
на вынесенное дознавателем органа
внутренних дел постановление могут быть
одновременно направлены: начальнику
районного органа внутренних дел и
начальнику Управления Министерства
внутренних дел по субъекта Российской
Федерации, прокурору района, прокурору
субъекта Российской Федерации и
Генеральному прокурору РФ, а также в
районный суд.
86.
Законодатель не установил срока, в
течение которого постановление об
отказе в возбуждении уголовного дела
может быть обжаловано. Следует
согласиться с утверждением, что при
принесении жалобы на отказ в возбуждении
уголовного дела нужно руководствоваться
общими сроками давности,
предусмотренными ст.78 УК.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юридический
дом "Юстицинформ", 2003. - С.335.
87.
Форма жалобы законом не
регламентирована. Поэтому нечеткость
формулировок жалобы не может служить
поводом для отказа в принятии ее судом к
своему производству.
88.
Жалоба подается прокурору, руководителю
следственного органа или в суд
непосредственно либо через следователя
(дознавателя и др.), на постановление
которого жалоба приносится.
89.
При несогласии с постановлением об
отказе в возбуждении уголовного дела
заинтересованные лица могут реализовать
свою возможность на судебную защиту
своих прав не иначе как в форме подачи
жалобы в рамках уголовного процесса. При
рассмотрении такой жалобы суд должен
принять нормы материального и
процессуального уголовного права. В
связи с этим такие жалобы не могут
рассматриваться по правилам
гражданского судопроизводства.
По аналогии с институтом
обжалования прекращения уголовного
дела. См.: Некоторые вопросы судебной
практики по гражданским делам
Верховного Суда РФ: Обзор судебной
практики Верховного Суда РФ // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1996. - N 11, 12.
90.
Причем возможность подачи жалобы на
решение следователя руководителю
следственного органа, на решение
руководителя следственного органа -
руководителю вышестоящего
следственного органа, а на решения
дознавателя надзирающему прокурору не
может истолковываться как ограничение
права граждан на судебную защиту их прав
и должны рассматриваться как
дополнительные внесудебные гарантии
соблюдения прав граждан.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда РФ // Бюллетень
Верховного Суда РФ. - 1998. - N 10.
91.
После получения жалобы от лица, чьи
интересы были затронуты вынесением
постановления об отказе в возбуждении
уголовного дела, прокурор, руководитель
следственного органа в течение 3 суток
должен вынести одно из постановлений:
- о полном удовлетворении жалобы;
- о частичном удовлетворении
жалобы;
- об отказе в удовлетворении
жалобы.
92.
Вынесенное руководителем следственного
органа постановление о полном или
частичном удовлетворении жалобы
одновременно может содержать решение об
отмене постановления об отказе в
возбуждении уголовного дела и
возбуждении уголовного дела либо о
возвращении материалов для
дополнительной проверки со своими
указаниями, устанавливая срок их
исполнения. Прокурор также в такой
ситуации руководствуется правилами ч.6
к.с.
93.
Какое бы решение не принял прокурор
(руководитель следственного органа), он
извещает о нем лицо, подавшее жалобу, а
также разъясняет ему дальнейший порядок
его обжалования (ч.3 ст.124 УПК).
94.
В исключительных случаях, когда для
проверки жалобы необходимо истребовать
дополнительные материалы либо принять
какие-то иные меры, жалоба может
рассматриваться не трое, а большее
количество (до десяти) суток. Об
увеличении срока рассмотрения жалобы
специального постановления не
выносится. Однако о данном
обстоятельстве извещается лицо,
подавшее жалобу.
95.
Десятисуточный срок проверки жалобы
продлению не подлежит.
96.
Лицом, подавшим жалобу, может быть не
только заявитель, поэтому трудно
согласиться с утверждениями некоторых
процессуалистов о том, что об
осуществлении проверки в течение 10 суток
извещается заявитель, что о вынесенном прокурором,
руководителем следственного органа (по
жалобе) постановлении уведомляется
заявитель, или что копия вынесенного по
жалобе на отказ в возбуждении уголовного
дела постановления судьи также
направляется заявителю
. Употребление термина "заявитель"
в комментарии к ст.148 УПК может
осуществляться лишь в одном его значении
- в значении, которое использовано и в
других статьях гл.19 и 20 УПК.
Действительно, в чч.1 и 3 ст.124 УПК
говорится о необходимости уведомления
"заявителя", а в ч.6 ст.125 УПК - о
направлении "заявителю" копии
постановления судьи. Однако в гл.16 УПК, к
которой и отнесены ст.124 и 125 УПК, под
заявителем подразумевается не лицо,
заявившее о преступлении, а лицо,
подавшее жалобу. Поэтому текст ст.124 и 125
УПК нельзя дословно переносить в
комментарий к ст.148 УПК.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юристъ, 2002. -
С.309.
См.: Научно-практический
комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу Российской Федерации... - М.:
Спарк. - С.303.
97.
Согласно ч.4 к.с. прокурор получает копию
постановления об отказе в возбуждении
уголовного дела; в соответствии с п.1 ч.2
ст.37 УПК он уполномочен проверять
исполнение требований федерального
закона при приеме, регистрации и
разрешении сообщений о преступлениях.
Поэтому он в состоянии сам обнаружить
незаконность или необоснованность
вынесенного постановления об отказе в
возбуждении уголовного дела. В такой
ситуации, то есть когда жалобы на
постановление к нему не поступало, он
также вправе применить любое из средств,
предусмотренных ч.6 к.с. Соответственно
признав отказ руководителя
следственного органа, следователя в
возбуждении уголовного дела незаконным
или необоснованным, он обязан отменить
постановление об отказе в возбуждении
уголовного дела, о чем вынести
мотивированное постановление с
изложением конкретных обстоятельств,
подлежащих дополнительной проверке,
которое вместе с указанными материалами
незамедлительно направить руководителю
следственного органа. Признав
постановление органа дознания,
дознавателя об отказе в возбуждении
уголовного дела незаконным или
необоснованным, прокурор также должен
его отменить и направить
соответствующее постановление
начальнику органа дознания со своими
указаниями, устанавливая срок их
исполнения.
98.
В литературе можно встретить упоминание
о "сокращенном сроке рассмотрения жалобы
в сравнении со сроком, установленным
ст.124" УПК, о том, что прокурор вправе и
обязан не позднее 48 часов отменить
незаконное или необоснованное
постановление об отказе в возбуждении
уголовного дела
. Данные суждения порождены той
редакцией ст.148 УПК, которая была
изменена Федеральным законом от 29 мая 2002
года N 58-ФЗ "О внесении изменений и
дополнений в Уголовно-процессуальный
кодекс Российской Федерации" и никогда
не вступала в силу. Действующим законом
не предусмотрено никакого иного (ни
сокращенного, ни увеличенного), помимо
установленного ст.124 УПК, срока
рассмотрения прокурором жалобы на
постановление об отказе в возбуждении
уголовного дела.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации в редакции
Федерального закона от 29 мая 2002 года... -
С.253.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу... - М.:
Экзамен XXI, 2002. - С.342; и др.
99.
Исходя из требований ч.1 ст.125 УПК,
принятое органами предварительного
расследования решение об отказе в
возбуждении уголовного дела может быть
обжаловано в районный суд того
административно территориального
деления, где принято данное решение.
100. После получения жалобы
от лица, чьи интересы были затронуты
вынесением постановления об отказе в
возбуждении уголовного дела, судья в
течение 5 суток обязан в судебном
заседании с участием лица, подавшего
жалобу, и иных лиц, чьи интересы
непосредственно затрагиваются
обжалуемым решением, а также с участием
прокурора, следователя, руководителя
следственного органа в строгом
соответствии с закрепленными в ст.125 УПК
правилами проверить законность и
обоснованность данного постановления.
101. По результатам проверки
судья выносит одно из следующих
постановлений:
- о признании решения об отказе в
возбуждении уголовного дела
соответствующего должностного лица
незаконным или необоснованным и о его
обязанности устранить допущенное
нарушение;
- об оставлении жалобы без
удовлетворения.
102. После чего в
соответствии с требованиями ч.6 ст.125 УПК
лицу, подавшему жалобу, прокурору и
руководителю следственного органа
направляются копии постановления судьи,
а заявитель уведомляется о принятом
решении (ч.7 ст.148 УПК).
103. В прилагаемых к
постановлению об отказе в возбуждении
уголовного дела материалах должен найти
свое письменное отражение факт
направления копии постановления и
письменного уведомления вышеуказанным
лицам.
104. Жалоба на постановление
об отказе в возбуждении уголовного дела
может быть удовлетворена, только если
обжалуемое постановление незаконно и
(или) необоснованно.
105. Незаконным признается
постановление, вынесенное с нарушением
как уголовно-процессуального, так и
материального права. Незаконным, в
частности, постановление может быть
признано, если в нем отсутствуют дата его
вынесения или подпись лица, его
составившего, если оно вынесено
неуполномоченным на то должностным
лицом, основывается на недопустимых
доказательствах и др.
106. Необоснованным следует
считать постановление об отказе в
возбуждении уголовного дела, когда в нем
отсутствует мотивировка принятого
решения, изложенные в постановлении
сведения не соответствуют содержанию
прилагаемых к нему материалов, указанные
в резолютивной части выводы следователя
(дознавателя и др.) не соответствуют
содержанию описательно-мотивировочной
части постановления и т.п.
107. Постановление об отказе
в возбуждении уголовного дела
обжалуется в районный суд. А законность и
обоснованность его вынесения
проверяется судьей данного районного
(городского) суда (того административно
территориального деления, где было
отказано в возбуждении уголовного
дела).
108. Признав отказ в
возбуждении уголовного дела незаконным
или необоснованным, судья выносит
соответствующее постановление,
направляет его для исполнения
руководителю следственного органа или
начальнику органа дознания, уведомляет
об этом заявителя (ч.7 ст.148 УПК), а лицу,
подавшему жалобу, направляет копию
своего постановления (ч.6 ст.125 УПК).
Получивший рассматриваемое
постановление руководителю
следственного органа в зависимости от
того, что ему предписано судьей, обязан
отменить постановление об отказе в
возбуждении уголовного дела и возбудить
уголовное дело либо возвратить
материалы для дополнительной проверки и
по результатам дополнительной проверки
вновь решить вопрос о наличии оснований
к отказу в возбуждении или к возбуждению
уголовного дела. Начальник органа
дознания не вправе отменять
постановление об отказе в возбуждении
уголовного дела, поэтому он обращается к
прокурору с ходатайством об отмене
признанного судом незаконным или
необоснованным вынесенного органом
дознания постановления об отказе в
возбуждении уголовного дела; после его
отмены в зависимости от предписаний суда
и указаний прокурора поручает
дознавателю возбудить уголовное дело
или приступить к дополнительной
проверке заявления (сообщения) о
преступлении, после которой вновь
принять окончательное по материалу
решение.
109. Ограничивать же
полномочия должностного лица,
получившего постановление судьи о
признании отказа в возбуждении
уголовного дела незаконным или
необоснованным, лишь принятием решения о
возбуждении уголовного дела, как это
делала часть авторов, представляется несколько
непоследовательным. Круг законных
средств исправления допущенной при
вынесении постановления об отказе в
возбуждении уголовного дела
процессуальной ошибки не может сужаться
всего-навсего из-за того, что лицо, чьи
интересы затронуты вынесением такого
постановления, обратилось с
первоначальной жалобой не к
руководителю следственного органа
(прокурору), а в суд.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации в редакции
Федерального закона от 29 мая 2002 года... -
С.254; и др.
110. См. также комментарий
ст.20, 23, 24, 37, 39, 46, 140, 144, 146 УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Отказ в
возбуждении уголовного дела.
Комментарий к ст.148 УПК. - [Электронный
ресурс]. - М., 2003; Рыжаков А.П. Возбуждение и
отказ в возбуждении уголовного дела:
Научно-практическое руководство. - М.:
Экзамен, 2007.
Комментарий к статье 149. Направление уголовного дела
1.
В к.с. приведен перечень действий,
осуществляемых следователем
(дознавателем и др.) после вынесения
постановления о возбуждении уголовного
дела в порядке, установленном ст.146 УПК.
2.
Между тем уголовные дела указанными
должностными лицами и органами могут
быть возбуждены не только в порядке ст.146
УПК. В ст.146 УПК закреплен порядок
возбуждения уголовных дел публичного
обвинения. Помимо возбуждения уголовных
дел публичного обвинения УПК известен
порядок возбуждения уголовных дел
частно-публичного обвинения и частного
обвинения.
3.
Порядок возбуждения следователем
(дознавателем и др.) с согласия прокурора
и без такового уголовных дел частного и
частно-публичного обвинения закреплен в
ч.4 ст.20, ст.147, ч.3 ст.318 УПК.
4.
Так как изложенные в к.с. действия
следователь (дознаватель и др.) могут
осуществлять после вынесения
постановления о возбуждении уголовного
дела не только в порядке, установленном
ст.146 УПК, но и в порядке, установленном ч.4
ст.20, ст.147, ч.3 ст.318 УПК, следует заключить,
что рассматриваемая часть к.с. подлежит
расширительному толкованию.
5.
Буквально же в к.с. говорится только о
действиях, осуществляемых после
вынесения постановления в порядке,
закрепленном в ст.146 УПК. Этот порядок
состоит из следующих основных правил:
- для возбуждения уголовного дела
необходимо наличие предусмотренных ст.140
УПК повода и основания;
- единолично возбуждать уголовное
дело может следователь (дознаватель и
др.);
- обязательно соблюдение
предусмотренной чч.2 и 3 ст.146 УПК
процессуальной формы постановления о
возбуждении уголовного дела;
- прокурора вправе незаконное или
необоснованное постановление о
возбуждении уголовного дела.
6.
Порядок возбуждения следователем
(дознавателем и др.) уголовных дел
частно-публичного и частного обвинения
менее регламентирован
уголовно-процессуальным законом. Тем не
менее представляется, что все
вышеуказанные основные правила
возбуждения уголовных дел публичного
обвинения распространимы и на порядок
возбуждения следователем (дознавателем
и др.) уголовных дел частно-публичного и
частного обвинения. Единственное
отличие этих процедур заключается в том,
что дела частно-публичного и частного
обвинения возбуждаются не иначе как по
заявлению потерпевшего (законного
представителя потерпевшего, а в случае
смерти потерпевшего - по заявлению его
близкого родственника). Без такой жалобы
руководитель следственного органа,
следователь, а также дознаватель с
согласия прокурора вправе возбудить
уголовное дело частно-публичного или
частного обвинения, только если
преступление, о котором им стало
известно, совершено в отношении лица,
которое в силу зависимого или
беспомощного состояния либо по иным
причинам не может защищать свои права и
законные интересы
7.
В к.с. говорится о действиях,
осуществляемых следователем
(дознавателем и др.) после вынесения
постановления о возбуждении уголовного
дела. Однако закрепленный здесь и
исследуемый в большинстве
комментариев перечень этих действий далеко не
является исчерпывающим. Во-первых, в к.с.
названы не все участники уголовного
судопроизводства со стороны обвинения,
уполномоченные на возбуждение
уголовного дела, а значит, и принимающие
после этого процессуальные решения.
Во-вторых, не учтена ситуация
направления прокурору уголовного дела в
порядке ч.3 ст.146 УПК, производства
неотложных следственных действий
следователем (дознавателем и др.), а равно
предусмотренное ч.2 ст.39 (ч.2 ст.40.1) УПК
право руководителя следственного органа
(начальника подразделения дознания)
принимать уголовное дело к своему
производству. Совершенствование
редакции приведенного в к.с. перечня
должно осуществляться также с учетом
закрепленного в ч.2 ст.163 УПК права
руководителя следственного органа
принимать решение о производстве
предварительного следствия
следственной группой.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция... -
С.277; и др.
8.
В к.с. говорится о двух субъектах
принятия решения о возбуждении
уголовного дела в порядке, установленном
ст.146 УПК, - о следователе и органе
дознания. Именно поэтому, а также из-за
несовершенства самой ст.146 УПК
большинство авторов в своих
комментариях тоже ограничивает круг
субъектов, уполномоченных на
возбуждение уголовного дела, только
указанными должностными лицами и
органами.
См.: Там же. - С.272; и др.
9.
Между тем приведенный здесь перечень
субъектов принятия решения о
возбуждении уголовного дела нельзя
признать исчерпывающим. В порядке,
установленном ст.146 УПК, уголовные дела
также вправе (обязаны) возбуждать
дознаватель, руководитель следственного
органа (ст.146 УПК), руководитель
следственной группы (ст.163 УПК),
руководитель группы дознавателей (ст.223.2
УПК) и начальник подразделения дознания
(ч.2 ст.40.1 УПК).
10.
Руководитель следственной группы
(группы дознавателей) наделен правом
выделения уголовных дел в отдельное
производство в порядке, установленном
ст.153-155 УПК. А это значит, что он
уполномочен и на выделение в отдельное
производство уголовного дела для
производства предварительного
расследования нового преступления, а
также в отношении нового лица. Данное же
решение согласно требованиям ч.3 ст.154 УПК
не может быть принято без одновременного
возбуждения уголовного дела.
11.
Для того чтобы дать полный перечень
действий, которые может предпринять
каждый из субъектов, наделенных правом
возбуждения в порядке, установленном
ст.146 УПК, уголовного дела, необходимо
определиться с такими понятием, как
"вынесение постановления о возбуждении
уголовного дела". С этим понятием тесно
связаны ответы на такие важные вопросы,
как, к примеру: когда появляется
уголовное дело, а значит, и когда
наступает стадия предварительного
расследования, с какого момента должен
исчисляться срок предварительного
расследования и др.?
12.
Статья 149 УПК посвящена
уголовно-процессуальной деятельности,
которая осуществляется после появления
уголовного дела - на стадии
предварительного расследования. Думаю,
ни у кого не возникнет возражений против
того, что после "вынесения постановления
о возбуждении уголовного дела" уголовное
дело уже есть, а также что по уголовному
делу осуществляется предварительное
расследование, а не деятельность,
присущая предшествующей стадии - стадии
возбуждения уголовного дела.
13.
Вынесение постановления, о котором идет
речь в к.с., - это деятельность
следователя (дознавателя и др.). С этой
позиции полный перечень действий,
которые осуществляет каждый из органов
предварительного расследования после
вынесения постановления о возбуждении
уголовного дела, будет выглядеть
следующим образом.
14.
После вынесения постановления о
возбуждении уголовного дела в порядке,
установленном ст.146 УПК:
- руководитель следственного
органа поручает его расследование
следователю (нескольким следователям),
нижестоящему руководителю
следственного органа, принимает решение
о производстве предварительного
следствия следственной группой либо
принимает его к своему производству,
после чего приступает к производству
неотложных следственных действий,
дознания или предварительного
следствия;
- следователь принимает уголовное
дело к своему производству, после чего
приступает к производству неотложных
следственных действий, а по уголовным
делам ему подследственным - к
производству предварительного
следствия или дознания;
- руководитель следственной группы
принимает уголовное дело к своему
производству, после чего приступает к
производству неотложных следственных
действий, а по уголовным делам,
подлежащим соединению с расследуемым
следственной группой делом, принимает
соответствующее решение и продолжает
производство предварительного
следствия;
- орган дознания в порядке,
установленном ч.3 ст.146 УПК, передает
уголовное дело прокурору для
определения подследственности либо
принимает его к своему производству,
после чего приступает к производству
неотложных следственных действий, а по
уголовным делам, ему подследственным,
приступает к производству дознания;
- дознаватель в порядке,
установленном ч.3 ст.146 УПК, передает
уголовное дело прокурору для
определения подследственности либо
принимает его к своему производству,
после чего приступает к производству
неотложных следственных действий, а по
уголовным делам, ему подследственным,
приступает к производству дознания;
- начальник подразделения дознания
в порядке, установленном ч.3 ст.146 УПК,
передает уголовное дело прокурору для
определения подследственности, поручает
его расследование дознавателю либо
принимает уголовное дело к своему
производству, после чего приступает к
производству неотложных следственных
действий, а по уголовным делам,
подследственным органу дознания,
приступает к производству дознания.
15.
Дознаватель не вправе производить
предварительное следствие, а орган
предварительного следствия может
осуществлять дознание. Согласно п.7 ч.3
ст.151 УПК в случае совершения лицами,
указанными в подп."б" и "в" п.1 ч.2 ст.151 УПК,
преступления, по которому производство
предварительного следствия не
обязательно, по нему производится
дознание следователями Следственного
комитета РФ. В определенных п.8 ч.3 ст.151
УПК случаях дознание могут осуществлять
также следователи органов по контролю за
оборотом наркотических средств и
психотропных веществ. Именно поэтому в
вышеприведенном перечне мы указываем на
возможность осуществления следователем
и руководителем следственного органа
дознания по возбужденному им уголовному
делу. Руководитель же следственной
группы дознание производить не может.
Если им соединено с основным уголовным
делом дело, по которому предварительное
следствие не обязательно, он все равно по
объединенному делу будет производить не
дознание, а предварительное следствие.
16.
Следователь, руководитель следственной
группы и руководитель следственного
органа находятся почти в равном правовом
положении. Они могут выносить
постановления о возбуждении как
подследственных, так и не
подследственных им уголовных дел.
Поэтому после вынесения постановления о
возбуждении уголовного дела они либо в
порядке ч.5 ст.152 УПК производят
неотложные следственные действия, либо
производят предварительное следствие по
делу в полном объеме. Это правило
касается всех следователей. Законом
предусмотрены некоторые особенности
реализации этого права применительно к
правовому статусу руководителя
следственной группы и руководителя
следственного органа. Так, руководитель
следственного органа осуществляет
данные виды деятельности лишь в случае
реализации им своего права,
предусмотренного ч.2 ст.39 УПК. А
руководитель следственной группы не
может проводить предварительное
следствие в полном объеме по уголовным
делам, не связанным и соответственно не
могущим быть соединенными с основным
уголовным делом, для расследования
которого и создана следственная
группа.
17.
Если речь идет о следователе или
руководителе следственного органа
Следственного комитета РФ, то вполне
прогнозируема ситуация, когда в
соответствии с п.7 ч.3 ст.151 УПК таковой
будет вправе произвести дознание. Именно
поэтому полномочие следователя и
руководителя следственного органа после
вынесения постановления о возбуждении
уголовного дела включает все эти виды
деятельности.
18.
Специфическое полномочие, которое
имеется у руководителя следственного
органа, но отсутствует у следователя и
руководителя следственной группы - это
право поручать производство
предварительного следствия следователю
либо нескольким следователям (п.1 ч.1 ст.39
УПК), а равно право принятия решения о
производстве предварительного
следствия следственной группой (ч.2 ст.163
УПК). Реализация этого полномочия и
отличает круг действий, которые вправе
произвести руководитель следственного
органа, вынесший постановление о
возбуждении уголовного дела, от
аналогичной деятельности следователя и
руководителя следственной группы.
19.
По большинству полномочий, в том числе по
праву производства неотложных
следственных действий и дознания,
законодатель не противопоставляет
понятия "орган дознания" и "дознаватель".
В п.1 ч.2 ст.40 УПК он говорит об
осуществлении органами дознания такого
вида деятельности, как дознание по
уголовным делам, по которым производство
предварительного следствия
необязательно. А ч.1 ст.41 и ч.3 ст.151 УПК
возлагает производство дознания на
дознавателей. В п.19 ст.5, п.2 ч.2 и п.3 ст.40, п.3
ст.149, ст.157 УПК производство неотложных
следственных действий отнесено к
компетенции органа дознания, а ч.5 ст.152
УПК обязала названные действия
производить дознавателей. Исходя из
такого подхода законодателя, а также в
связи с наличием некоторых отличий в
правовых статусах органа дознания и
дознавателя нами указаны все виды
осуществляемой каждым из них видов
деятельности. Однако наименование и
перечень видов деятельности,
осуществляемой как органом дознания
после вынесения постановления о
возбуждении уголовного дела, так и
дознавателем, ничем друг от друга не
отличаются.
20.
В к.с. законодатель ничего не говорит о
принятии следователем (дознавателем и
др.) уголовного дела к своему
производству. Между тем это
процессуальное решение широко
применяется на практике, и о нем
неоднократно говорит законодатель в
других статьях УПК (п.40.1 ст.5, п.2 ч.2 ст.38,
пп.1, 4 ч.1 и ч.2 ст.39, ч.2 ст.40.1 и др. УПК).
21.
Поэтому, по нашему мнению, в резолютивной
части постановления о возбуждении
уголовного дела, вынесенного
следователем (дознавателем и др.), должна
содержаться фраза "Уголовное дело
принять к своему производству и
приступить к его расследованию".
Специальных отдельных постановлений о
том, что следователь (дознаватель и др.)
после возбуждения им уголовного дела
приступает к производству по нему
предварительного следствия (дознания),
закон выносить не требует.
22.
Постановление о принятии уголовного
дела к своему производству, выносится
органом предварительного расследования,
которому поручено производство дознания
или предварительного следствия
прокурором или руководителем
следственного органа (начальником
подразделения дознания), а не
следователем (дознавателем и др.),
которым данное уголовное дело
возбуждено.
23.
В п.3 к.с. упоминается о неотложных
следственных действиях. Данному понятию
неотложных следственных действий дано
определение в п.19 ст.5 УПК. Согласно
указанной норме неотложные следственные
действия - это действия, осуществляемые
органом дознания после возбуждения
уголовного дела, по которому
производство предварительного
следствия обязательно, в целях
обнаружения и фиксации следов
преступления, а также доказательств,
требующих незамедлительного
закрепления, изъятия и исследования.
24.
Редакция данной нормы права
небезупречна. Она породила мнения о том,
что неотложными следственными
действиями "могут быть любые
процессуальные действия, которые
осуществляет орган дознания после
возбуждения уголовного дела, по которому
обязательно производство
предварительного следствия". Между тем следственными
действиями, пусть даже и неотложными,
нельзя признавать процессуальные
действия, которые не обладают признаками
следственного действия.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юристъ, 2002. -
С.330.
25.
Все неотложные следственные действия,
как следует из буквального толкования
этого термина, есть разновидность
следственных действий. А это значит, что
они являются основными средствами
установления обстоятельств, имеющих
значение для дела, и характеризуются
детальной самостоятельной процедурой
производства.
См.: Чувилев А.А.,
Добровольская Т.Н. Особенности
преподавания курса уголовного процесса
в вузах МВД СССР. Вопросы методики чтения
проблемных лекций по Особенной части:
Учебно-методический материал. - М.: МВШМ
МВД СССР, 1986. - С.33-35.
26.
По делам, по которым обязательно
производство предварительного
следствия, орган дознания вправе
произвести любое неотложное
следственное действие, но не любое
следственное действие. Иначе говоря,
законодатель не ограничил орган
дознания в выборе вида следственного
действия, но ограничил его в возможности
производства тех следственных действий,
которые можно произвести позже, при этом
не утратив потенциала получения
доказательственной информации.
27.
Все и любое из следственных действий на
первоначальном этапе расследования
орган дознания вправе произвести, только
когда оно неотложное. Если следственный
эксперимент, выемка или другое
следственное действие не потеряет
своего значения и после прошествия
определенного (более десяти дней)
времени, значит, оно не неотложное, и
таким образом орган дознания не вправе
его производить по делам, ему не
подследственным.
28.
См. также комментарий ст.5, 37, 38, 146, 150, 151, 156,
157 УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Дальнейшее движение возбужденного
уголовного дела. Комментарий к ст.149 УПК. -
[Электронный ресурс]. - М., 2003; Рыжаков А.П.
Возбуждение и отказ в возбуждении
уголовного дела: Научно-практическое
руководство. - М.: Экзамен, 2007.
Раздел VIII. Предварительное
расследование
Глава 21. Общие условия
предварительного расследования
Комментарий к статье 150. Формы предварительного расследования
1.
В к.с. закреплена предметная
подследственность органов дознания.
Здесь изложен перечень составов, по
которым не обязательно производство
предварительного следствия. К числу
таковых законодателем отнесены, к
примеру, умышленное причинение легкого
вреда здоровью, побои, злостное
уклонение от уплаты средств на
содержание детей или нетрудоспособных
родителей, по которым предварительное
следствие производится только в тех
случаях, когда это признает необходимым
прокурор (п.11 ч.1 ст.37 УПК), или когда эти
преступления совершены лицами, по
деяниям которых обязательно
предварительное следствие (см. подп."б" и
"в" п.1 ч.2 ст.151, ч.1 ст.434 УПК).
2.
В соответствии со ст.15 УК преступлениями
небольшой тяжести признаются умышленные
и неосторожные деяния, за совершение
которых максимальное уголовное
наказание не превышает трех лет лишения
свободы.
3.
Преступлениями средней тяжести
признаются умышленные деяния, за
совершение которых максимальное
наказание, предусмотренное УК, не
превышает пяти лет лишения свободы, и
неосторожные деяния, за совершение
которых максимальное уголовное
наказание превышает три года лишения
свободы.
4.
Исходя из содержания п.8 ст.5, ч.3 ст.151 УПК,
согласно которым дознание при
определенных обстоятельствах могут
производить и следователи,
напрашивается вывод, что по письменному
указанию прокурора уголовные дела,
указанные в п.1 ч.3 к.с., могут быть
переданы не только для производства
предварительного следствия, но и для
производства дознания органом
предварительного следствия.
5.
В указанной ситуации следователь вправе
осуществить дознание в полном объеме.
Дознаватель же ни при каких
обстоятельствах не правомочен
предъявлять обвинение, приостанавливать
и оканчивать предварительное следствие.
По делам, подследственным следователям,
он может осуществить лишь неотложные
следственные действия в порядке,
предусмотренном ст.157 УПК.
6. См. также комментарий ст.5, 144, 151, 157, 434, 447 УПК.
Комментарий к статье 151. Подследственность
1.
Подследственность - это совокупность
признаков преступления (общественно
опасного деяния), по которым его
расследование в полном объеме относится
к компетенции строго определенного
органа предварительного расследования,
конкретной структурной единицы
ведомства (допустим, не просто к
компетенции следователя, а к компетенции
следователя военного следственного
органа Следственного комитета РФ).
2.
Общепринято выделять следующие виды
(признаки) подследственности:
- предметная или, иначе, родовая;
- альтернативная (смешанная);
- персональная;
- территориальная (о
территориальной подследственности см.
комментарий ст.152 УПК);
- подследственность по связи дел.
3.
Предметная подследственность
определяется признаками, относящимися к
квалификации преступления. Каждый
состав преступления правомочен
расследовать в полном объеме конкретный
следователь или орган дознания. В
зависимости от того, какое преступление
предполагается (или точно установлено)
совершено, его должно расследовать
строго определенное учреждение или
должностное лицо.
4.
Предметная подследственность
закреплена в ст.150 УПК и к.с.
5.
К.с. определяет, по каким составам
преступлений предварительное следствие
производится следователями
следственных органов Следственного
комитета РФ, а по каким - также
следователями органов федеральной
службы безопасности, органов по контролю
за оборотом наркотических средств и
психотропных веществ, органов
внутренних дел.
6.
В к.с. также определены признаки,
составляющие альтернативную и
персональную подследственности.
Смешанная (альтернативная)
подследственность характеризуется тем,
что расследование некоторых категорий
преступлений в зависимости от тех или
иных обстоятельств может входить в
компетенцию либо одного, либо другого
органа. К примеру, расследование
бандитизма, нарушения авторских и
смежных прав, невозвращения на
территорию РФ предметов
художественного, исторического и
археологического достояния народов РФ и
зарубежных стран подследственно тому
органу, который выявил это
преступление.
7.
Возбудить уголовное дело по
преступлениям, подследственным
следователям, может и орган дознания. Тем
не менее смешанная подследственность
касается лишь органов предварительного
следствия. То есть органы дознания не
наделены правом осуществлять
предварительное следствие по
преступлениям, предусмотренным ч.5 ст.151
УПК.
8.
Составы некоторых преступлений
объективно связаны между собой.
Расследование и судебное рассмотрение
таковых целесообразно производить
одновременно. Для разрешения данной
проблемы и предусмотрена
подследственность по связи дел. Дела, к
примеру, о вовлечении
несовершеннолетнего в совершение
преступления, о злоупотреблении
должностными полномочиями, о получении и
даче взятки, о служебном подлоге и других
преступлений, перечисленных в ч.6 к.с.,
расследуются тем органом, к чьей
подследственности относится
преступление, в связи с которым
возбуждено уголовное дело.
9.
Персональная подследственность - это
совокупность признаков, зависящая от
того, какой субъект совершил либо
предполагается, что совершил
преступление. К примеру, производство
предварительного следствия обязательно
по всем делам о преступлениях,
совершенных должностными лицами
Следственного комитета РФ, органов
федеральной службы безопасности, Службы
внешней разведки РФ, Федеральной службы
охраны РФ, органов внутренних дел РФ,
учреждений и органов
уголовно-исполнительной системы,
органов по контролю за оборотом
наркотических средств и психотропных
веществ, таможенных органов РФ,
военнослужащими и гражданами,
проходящими военные сборы, лицами
гражданского персонала Вооруженных сил
РФ, других войск, воинских формирований и
органов в связи с исполнением ими своих
служебных обязанностей. Более того, если
преступление, по которому в обычном
порядке предварительное следствие не
обязательно, совершено указанными
лицами, предварительное следствие по
нему производится следователем
следственного органа Следственного
комитета РФ.
10.
Решение о соединении уголовных дел,
находящихся в производстве следователя,
производится на основании постановления
руководителя следственного органа.
Соединение уголовных дел, находящихся в
производстве дознавателя, производится
на основании постановления прокурора.
Решение о соединении уголовных дел о
преступлениях, подследственных как
органам дознания, так и органам
предварительного следстви, принимает
руководитель следственного органа на
основании решения прокурора об
определении подследственности. В случае
если предварительное расследование
осуществляется в форме дознания,
указанное решение принимает прокурор.
Причем если хоть по одному из
присоединенных дел было обязательно
производство предварительного
следствия, ни руководитель
следственного органа, ни прокурор не
могут поручить расследование
объединенного дела органу дознания.
11.
См. также комментарий ст.37, 104, 150, 434, 447
УПК.
Комментарий к статье 152. Место производства предварительного расследования
1.
Место производства предварительного
расследования как правовой институт
тесно связано с территориальной
подследственностью. Предварительное
следствие и дознание производится в том
районе, где совершено преступление. Но
это правило не касается производства
неотложных следственных действий,
которые осуществляются в том районе и
тем органом, где и которым преступление
было выявлено (обнаружено). В целях
обеспечения наибольшей быстроты,
объективности и полноты расследования
предварительное следствие и дознание
могут производиться по месту нахождения
подозреваемого, обвиняемого или
большинства свидетелей.
2.
Законодатель в приведенной
формулировке, говоря о предварительном
расследовании, подразумевал не место
начала расследования, а место, где оно
должно быть завершено.
3.
Следователь (дознаватель и др.) по не
подследственным (по территориальному
признаку подследственности) ему делам
вправе произвести любое неотложное
следственное действие.
4.
Все и любое из следственных действий на
первоначальном этапе расследования
следователь (дознаватель и др.) вправе
произвести только, когда оно неотложное.
Если следственный эксперимент, выемка
или другое следственное действие не
потеряет своего значения и после
прошествия определенного (более десяти
дней) времени, значит, оно не неотложное,
и таким образом следователь (дознаватель
и др.) не вправе его производить по делам,
ему не подследственным.
5.
Споры о подследственности недопустимы.
6.
В ч.5 к.с. не указан срок производства
неотложных следственных действий. Для
органов предварительного следствия он
прямо нигде не закреплен, и поэтому
результаты производства конкретного
неотложного следственного действия
нельзя поставить под сомнение в связи с
тем, что оно реализовано на одиннадцатые
и даже более сутки производства
предварительного расследования. Другое
дело дознаватели. В ч.3 ст.157 УПК от
органов дознания, а значит, и от
дознавателей требуется закончить
производство неотложных следственных
действий не позднее 10 суток со дня
возбуждения уголовного дела.
Рекомендуем распространить это правило
и на срок производства неотложных
следственных действий следователями
(руководителями следственного органа,
руководителями следственных групп) по
неподследственным им уголовным делам.
7.
Поручение органа предварительного
следствия следователю о производстве
следственных действий и ответ на него по
своей форме аналогичны тем, которые
направляются и соответственно
получаются от органов дознания (см. также
комментарий ст.38 УПК).
8.
Расследование, как и последующее
рассмотрение обстоятельств дела,
следует считать полным, только если
исследован весь предмет доказывания, все
обстоятельства, подлежащие доказыванию
(об обстоятельствах, подлежащих
доказыванию, см. комментарий ст.73 УПК).
9.
Об объективности исследования
обстоятельств дела см. также комментарий
ст.154 УПК.
10.
В к.с. употреблен термин "расследование
уголовного дела". В действительности же
предварительному расследованию
подлежит не уголовное дело, а
преступление или запрещенное уголовным
законом общественно опасное деяние, как
соответственно и отмечается в ч.3 ст.32, ч.1
ст.109, п.3 ч.1 ст.153, ч.3 ст.154, ст.155, ч.2 ст.465
УПК.
11.
Не идет в разрез с требованиями
территориальной подследственности ч.6
к.с. Здесь закреплено правило, в
соответствии с которым уголовное дело
может быть передано для производства
предварительного расследования в
вышестоящий следственный орган. При
принятии к производству уголовного дела
следователем вышестоящего органа
предварительного следствия, им
осуществляется уголовно-процессуальная
деятельность по преступлению,
совершенному в пределах территории
обслуживания данного органа
предварительного расследования, то есть
обычно по месту совершения преступления.
Хотя в вышестоящий следственный орган
может быть передано и уголовное дело, по
которому в целях обеспечения наибольшей
быстроты, объективности и полноты
расследования уголовно-процессуальная
деятельность производиться по месту
нахождения подозреваемого, обвиняемого
или большинства свидетелей.
12.
Решение о передаче уголовного дела
принимает руководитель того
следственного органа, в который
уголовное дело и должно быть передано,
после вынесения им соответствующего
мотивированного постановления.
13.
Принявший решение о передаче уголовного
дела из нижестоящего органа
предварительного следствия в
возглавляемый им орган предварительного
расследования руководитель уведомляет
надзирающего прокурора о вынесенном им
постановлении. Таким образом
уведомляется, к примеру, не прокурор
района, а прокурор области, когда дело
передается по решению начальника
следственного управления УВД области из
следственного отдела районного УВД в
следственное управление УВД области.
14.
О понятии "более тяжкое преступления" см.
комментарий ст.360 УПК.
Комментарий к статье 153. Соединение уголовных дел
1.
Решение о соединении уголовных дел может
принять только руководитель
следственного органа или прокурор.
Следователь, руководитель следственной
группы, дознаватель и начальник
подразделения дознания могут лишь
возбудить перед одним из указанных
должностных лиц соответствующее
ходатайство. Тем не менее постановление
готовится от имени руководителя
следственного органа или прокурора.
2.
Последним предложением ч.3 к.с.
урегулирована ситуация соединения
уголовных дел, по которым производится
дознание по одному делу органом
дознания, а по другому - следователем.
Решение о соединении таких уголовных дел
принимает прокурор. Таким образом, общий
подход законодателя к распределению
полномочий между прокурором и
руководителем следственного органа по
принятию решения о соединении уголовных
дел таков: если хотя бы по одному
уголовному делу из соединяемых
уголовных дел производится
предварительное следствие, решение о
соединении дел принимает руководитель
следственного органа. Когда же по всем
соединяемым делам осуществляется
дознание в порядке гл.32 УПК (вне
зависимости от того, у кого уголовное
дело находится в производстве), решение о
соединении уголовных дел прерогатива
прокурора.
3.
Согласно положениям к.с. в одном
производстве могут быть соединены:
- дела по обвинению нескольких лиц в
соучастии в совершении одного или
нескольких преступлений;
- дела по обвинению одного лица в
совершении нескольких преступлений;
- дело по обвинению в совершении
особо тяжкого преступления соединено с
делом о заранее не обещанном
укрывательстве этого преступления.
4.
Указанный перечень не исчерпывающий.
5.
Соединение уголовных дел - это право, а не
обязанность руководителя следственного
органа или (прокурора). Соединение дел
должно осуществляться не всегда, а
только когда оно позволяет лучше
выяснить общую картину происшествия и
предупредить совершение аналогичных
правонарушений.
6.
Как показывает опыт, уголовные дела
целесообразно соединять, когда вина
одного лица находится в прямой
зависимости от действий другого. Нельзя
подвергать соединению дела по обвинению
лиц, действия которых совершенно не
связаны. У дел иногда одна свидетельская
база, один потерпевший, но это еще не
основание их соединения. Более того,
такого рода дела не всегда правомерно
соединять.
7.
Принятое руководителем следственного
органа (прокурором) решение о соединении
дел оформляется постановлением.
Содержание такого документа
законодателем не регламентировано.
Между тем, несомненно, в постановлении о
соединении уголовных дел следует
отражать основания принятия данного
решения. На практике, кроме того,
выработано правило, согласно которому в
постановлении о соединении дел
обязательно отражаются цели соединения.
Во всем остальном данное постановление
отвечает общим требованиям к подобного
рода процессуальным документам, а
значит, состоит из трех частей - вводной,
описательной и резолютивной. В вводной
части такого документа отражаются
номера соединяемых уголовных дел и
сведения, о каких преступлениях (пункт,
часть, статья УК) они расследуются. В
описательной части кроме основания и
целей соединения дел должна иметь место
ссылка на ст.153 УПК.
8.
В резолютивной части постановления
кроме номеров соединяемых дел
указывается номер, который
присваивается соединенному
(объединенному) уголовному делу. Здесь же
фиксируется решение руководителя
следственного органа (прокурора) о
поручении производства по соединенному
делу предварительного расследования
конкретному органу предварительного
следствия (дознания), с указанием его
наименования либо конкретному
следователю (дознавателю и др.)
(указывается фамилия, имя, отчество,
классный чин, звание должностного
лица).
9.
При соединении нескольких уголовных дел
в одном производстве срок следствия
исчислять по тому делу, по которому он
является наиболее длительным. При этом
календарное время расследования по
остальным делам поглощается наиболее
длительным сроком и дополнительно не
учитывается.
10.
См. также комментарий ст.39, 151, 237 УПК.
Комментарий к статье 154. Выделение уголовного дела
1.
Выделение уголовного дела возможно при
одновременном соблюдении следующих трех
условий:
- если это вызывается
необходимостью;
- если выделение дела не может
повлиять на всесторонность и
объективность исследования
обстоятельств как первого, так и второго
из уголовных дел;
- если возможно раздельное судебное
рассмотрение каждого из уголовных дел.
2.
Всестороннее исследование
обстоятельств дела означает проверку
всех выдвинутых по делу версий, изучение
как изобличающих, так и оправдывающих
подозреваемого или обвиняемого
обстоятельств.
3.
Объективность доказывания предполагает,
что основание принятия процессуального
решения должно существовать не только по
мнению одного лишь следователя
(дознавателя и др.), но и любого иного
контролирующего, надзирающего или
впоследствии осуществляющего по делу
уголовно-процессуальную деятельность
субъекта.
4.
Руководители следственных органов в
случае необходимости вправе давать
указание о выделении уголовного дела в
самостоятельное производство о
преступлениях с большим количеством
эпизодов и участников (крупные
финансовые мошенничества, бандитизм и
др.) при условии, что невозможно
своевременно закончить расследование в
полном объеме или когда обвиняемые
(подозреваемые) скрылись от следствия, а
принятое решение не повлияет на
всесторонность, полноту, объективность
исследования и разрешения дела.
5.
Если несовершеннолетний участвовал в
совершении преступления вместе со
взрослыми, дело о нем должно быть по
возможности выделено в отдельное
производство на стадии предварительного
следствия.
6.
В соответствии с требованиями ст.217 УПК,
если по делу обвиняется несколько лиц,
рассмотрение его судом присяжных
производится лишь при ходатайстве об
этом каждого из обвиняемых либо
отсутствии возражений других обвиняемых
по заявленному ходатайству. Если один
или несколько обвиняемых отказываются
от суда с участием присяжных
заседателей, то следователь решает
вопрос о выделении уголовных дел в
отношении этих обвиняемых в отдельное
производство. Таким образом,
законодатель предусмотрел еще одно
основание выделения дела - не
поддержанное другими соучастниками
ходатайство одного обвиняемого о
разрешении его дела судом присяжных.
7.
Решение о выделении уголовного дела в
связи с выбором одним из обвиняемых
такой формы судопроизводства, как
рассмотрение дела судом с участием
присяжных заседателей, принимается
следователем только в момент окончания
предварительного следствия после
заявления соответствующего ходатайства
до направления дела в суд.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации за
III квартал 2005 года: Обзор судебной
практики Верховного Суда РФ от 23 ноября
2005 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. -
2006. - N 3.
8.
Еще одно основание выделения уголовного
дела закреплено в ст.436 УПК. Согласно
указанной норме на стадии
предварительного расследования может
быть выделено в отдельное производство
уголовное дело в отношении соучастника,
если будет установлено, что он совершил
деяние в состоянии невменяемости или у
него психическое расстройство наступило
после совершения преступления.
9.
В законе не дано достаточно полного
перечня основания выделения уголовного
дела, но что бы под таковыми не
подразумевалось, необходимы:
- отсутствие связи между делами, о
которой упоминается в ст.153 УПК
применительно к соединению дел;
- под видом выделения дела не должно
вуалироваться возбуждение нового
уголовного дела по ранее не
подвергавшемуся предварительному
расследованию преступлению.
10.
Можно выделять дело не в отношении
каких-либо невзаимосвязанных эпизодов
преступной деятельности, а в отношении
конкретных подозреваемых или
обвиняемых. Можно выделить дело по
обвинению (подозрению) лица, скрывшегося
от правоохранительных органов, при
отсутствии реальной возможности участия
подозреваемого или обвиняемого в
уголовном деле или в случае временного
удостоверенного медицинским
заключением тяжелого заболевания
подозреваемого или обвиняемого,
препятствующего его участию в
следственных и иных процессуальных
действиях.
11.
Исходя из того, что ч.1 к.с. начинается со
слова "дознаватель", последовательно
заключить, что решение о выделении
уголовного дела по основаниям,
предусмотренным п.4 ч.1 названной статьи,
может принять и дознаватель. В этом
случае по основному делу при наличии
соответствующих признаков
подследственности будет продолжено
производство дознания, а по выделенному
уголовному делу в соответствии с
требованиями ст.317.4 УПК - предварительное
следствие.
12.
В ч.1 ст.154 УПК закреплено право органа
предварительного расследования при
наличии к тому фактических оснований, в
том числе и предусмотренных п.4 ч.2 ст.154
УПК, выделить уголовное дело в отдельное
производство. Нигде в законе не записано,
что в случае заключения досудебного
соглашения о сотрудничестве уголовное
дело в отношении подозреваемого
(обвиняемого), с участием которого
таковое составлено, должно быть
выделено.
13.
Выделение уголовного дела возможно при
заключении досудебного соглашения о
сотрудничестве. Право принять такое
решение у органа предварительного
расследования появляется сразу после
заключения искомого соглашения и не
взирая на то, имеются ли в деле
доказательства возникновения угрозы
безопасности подозреваемого или
обвиняемого.
14.
Требование изъятия из возбужденного
уголовного дела материалов уголовного
дела, идентифицирующих личность
подозреваемого (обвиняемого) и
приобщения их к уголовному делу в
отношении подозреваемого (обвиняемого),
выделенному в отдельное производство,
касается лишь случаев возникновения
угрозы безопасности подозреваемого
(обвиняемого).
15.
При применении института выделения
уголовного дела следует опасаться
возможности переложить вину с одного
подозреваемого или обвиняемого на
другого, выдвинуть на первый план
второстепенного участника.
16.
Выделение дела всегда производится по
постановлению компетентного органа.
Перед тем как приступить к его
составлению, следует определиться, какие
документы будут выделены из первого
дела, какие в подлинниках, какие в копиях.
Если какой-то документ выделяется из
дела, то в последнем обязательно должна
остаться копия документа.
17.
При выделении дела в отдельное
производство копии следственных
документов должны быть удостоверены. В
суд нельзя направлять неудостоверенные
ксерокопии протоколов следственных
действий и иных процессуальных
документов. В случае несоблюдения этого
правила у суда не будет возможности
проверить допустимость представленных
доказательств.
См.: Определение Судебной коллегии
по уголовным делам Верховного Суда РФ от
9 апреля 1997 года // Бюллетень Верховного
Суда РФ. - 1997. - N 10.
18.
Постановления о выделении уголовного
дела должно содержать:
- наименование органа
предварительного следствия или
дознания, классный чин или звание,
фамилия, инициалы следователя
(дознавателя и др.), принявшего решение о
выделении уголовного дела;
- номер уголовного дела, из которого
выделяется новое уголовное дело;
- существо дела (иначе, фабулу);
- основания и мотивировку выделения
дела;
- ссылку на к.с.;
- решение о выделении уголовного
дела, а в необходимых случаях и о
возбуждении нового уголовного дела в
порядке, предусмотренном ст.146 УПК;
- фамилию и инициалы лица, в
отношении которого выделено уголовное
дело;
- фамилию, имя и отчество лица, в
отношении которого возбуждено уголовное
дело;
- присвоенный новому уголовному
делу номер;
- указание на то, что копия данного
постановления отправлена прокурору
(если уголовное дело выделено в
отдельное производство для производства
предварительного расследования нового
преступления или в отношении нового
лица).
19.
Здесь же рекомендуется фиксировать
перечень выделяемых материалов дела.
20.
Закон не возлагает на следователя
(дознавателя и др.) обязанности
указывать, какие материалы выделены в
подлинниках, а какие - в копиях.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации за
IV квартал 1999 года // Бюллетень Верховного
Суда РФ. - 2000. - N 7.
21.
Копия постановления о выделении дела
приобщается к делу, из которого новое
дело выделено. Подлинник подшивается в
новом (выделенном) деле. Вновь выносить
постановление о возбуждении уголовного
дела в таких случаях закон не требует. Дело считается возбужденным с
момента его выделения, если в
постановлении о выделении уголовного
дела содержится решение о возбуждении
уголовного дела и принято данное решение
в строгом соответствии с порядком,
предусмотренном ст.146 УПК.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации за
IV квартал 1999 года // Бюллетень Верховного
Суда РФ. - 2000. - N 7.
22.
Выделение дел не может осуществляться
органами дознания по делам, по которым
производство предварительного
следствия обязательно.
23.
См. также комментарий ст.5, 208, 216, 217, 317.1,
317.4, 422 УПК.
Комментарий к статье 155. Выделение в отдельное производство материалов уголовного дела
1.
После выделения материала, содержащего
сведения о новом преступлении, из
уголовного дела осуществляется его
предварительная проверка, по окончании
которой выносится постановление о
возбуждении или отказе в возбуждении
уголовного дела.
2.
Помимо к.с. процессуальной основой
существования такого института служит
п.3 ч.1 ст.140 УПК - такой повод к возбуждению
уголовного дела, как сообщение о
совершенном или готовящемся
преступлении из иных источников.
3.
Материалы из уголовного дела выделяются
в виде копий документов - "иных
документов". Подлинники документов
рекомендуется оставлять в уголовном
деле.
4.
Срок предварительной проверки такого
материала определен ст.144 УПК и
составляет не более трех дней.
Руководитель следственного органа,
начальник органа дознания вправе по
мотивированному ходатайству
соответственно следователя, дознавателя
продлить этот до 10 суток срок, а при
необходимости проведения
документальных проверок, ревизий,
исследований документов, предметов,
трупов руководитель следственного
органа по ходатайству следователя, а
прокурор по ходатайству дознавателя,
вправе продлить рассматриваемый срок до
30 суток с обязательным указанием на
конкретные, фактические обстоятельства,
послужившие основанием для такого
продления.
5.
Указанный срок исчисляется не с момента
выделения материалов уголовного дела, а
с момента получения (обнаружения)
следователем (дознавателем и др.) данного
материала с поручением руководителя
следственного органа или прокурора о
производстве проверки.
6.
В к.с. не урегулированы форма и
содержание постановления о выделении
материалов, содержащих сведения о новом
преступлении, из основного уголовного
дела и направлении их руководителю
следственного органа (прокурору) для
принятия решения в соответствии со ст.144
и 145 УПК.
7.
По нашему же мнению, постановление о
выделении в отдельное производство
материалов уголовного дела должно
содержать:
- наименование органа
предварительного следствия или
дознания, классный чин или звание,
фамилию, инициалы следователя
(дознавателя и др.), принявшего указанное
решение;
- номер уголовного дела, из которого
выделяется материал, содержащего
сведения о новом преступлении;
- существо деяния, содержащего
признаки объективной стороны состава
преступления (иначе, фабулу);
- основания и мотивировку выделения
материалов дела;
- ссылку на к.с. УПК;
- перечень выделяемых материалов
(какие именно материалы, на каком
количестве листов, содержащие сведения о
каком именно преступлении);
- решение о направлении выделенных
материалов конкретному руководителю
следственного органа (прокурору).
8.
Копия постановления о выделении
материалов уголовного дела приобщается
к делу, из которого материалы выделены.
Подлинник подшивается в выделенный
материал предварительной проверки.
9.
При определенных обстоятельствах
постановление о выделении материалов
уголовного дела может быть вынесено
руководителем или членом следственной
группы (группы дознавателей), а также
начальником подразделения дознания.
10.
Если основное уголовное дело находится в
производстве руководителя
следственного органа, он сам выносит
постановление о выделении материалов
уголовного дела, в котором сразу
определяет лицо, которому поручает
провести проверку по выделенному
материалу. Нет необходимости такой
материал пересылать руководителю
вышестоящего следственного органа. Он
направляется следователю-исполнителю
непосредственно лицом, выделившим
данный материал (руководителем
следственного органа).
11.
См. также комментарий ст.144, 146 УПК.
Комментарий к статье 156. Начало производства предварительного расследования
1.
Следующей за стадией возбуждения
уголовного дела идет стадия
предварительного расследования. Тем не
менее понятие "предварительное
расследование" употребляется и в других
значениях.
2.
Предварительное расследование - это:
- вторая, следующая за стадией
возбуждения уголовного дела, стадия
уголовного процесса;
- осуществляемая для решения
стоящих в этот промежуток времени задач
(определенного вида)
уголовно-процессуальная деятельность
следователя (дознаватель и др.);
- уголовно-процессуальный
институт.
3.
Сущность предварительного
расследования как стадии уголовного
процесса заключается в том, что это
промежуток времени, в течение которого
осуществляется одноименная
уголовно-процессуальная деятельность.
4.
Предварительное расследование - это
стадия уголовного процесса,
начинающаяся после принятия
следователем (дознавателем и др.) в
соответствии с требованиями УПК решения
о наличии в его распоряжении повода и
достаточных данных, указывающих на
уголовно процессуально значимые
признаки объективной стороны состава
преступления (решения о возбуждении
уголовного дела), и завершающаяся вслед
за тем, как будет собрана достаточная
совокупность доказательств обо всем
предмете доказывания в целом
(установлены фактические основания
прекращения уголовного дела). На этапе
окончания предварительного
расследования обычно утверждается
обвинительное заключение (обвинительный
акт) или прекращается уголовное дело (в
отношении невменяемых - уголовное дело
направляется в суд для применения
принудительных мер медицинского
характера).
5.
Критерии предварительного
расследования как вида деятельности:
6.
Предварительное расследование
начинается после того, как компетентный
орган констатирует наличие у себя повода
и достаточных данных, указывающих на
признаки объективной стороны состава
преступления.
7.
Предварительное расследование - всегда
деятельность уголовно-процессуальная.
8.
Предварительное расследование
направлено на установление всех
обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК
(ст.421, 434 УПК).
9.
Предварительное расследование может
производиться только специальным
субъектом, наделенным законом
полномочиями осуществлять досудебную
уголовно-процессуальную деятельность.
10.
Основная задача как стадии
предварительного расследования, так и
одноименного вида деятельности -
предварительное (досудебное) собирание,
закрепление, проверка и оценка
доказательств обо всех обстоятельствах,
перечисленных в ст.73 УПК (ст.24, 27, 421, 434
УПК).
11.
Значение стадии предварительного
расследования заключается в том, что еще
до начала судебного разбирательства
следователь (дознаватель и др.) принимает
меры к раскрытию преступления, сбору
доказательств, достаточных для
привлечения к ответственности виновных,
а равно для установления отсутствия
события (состава) преступления или
других оснований прекращения уголовного
дела. Тем самым она облегчает
последующее судебное следствие и
освобождает суд от рассмотрения дел, по
которым бесспорно нет необходимости
назначения наказания.
12.
Именно на этой стадии до суда решаются
задачи уголовного процесса.
Предварительное расследование,
основанное на законе, принципах и общих
условиях уголовно-процессуального
производства, способствует эффективной
защите прав и законных интересов лиц и
организаций, потерпевших от
преступлений; а также защите личности от
незаконного и необоснованного
обвинения, осуждения, ограничения ее
прав и свобод. И, наоборот, осуществление
предварительного расследования без
достаточных к тому оснований так же, как
и решение стоящих перед ним задач
средствами стадии возбуждения
уголовного дела, является грубейшим
нарушением законности, приносящим
большой вред обществу, государству,
правам и законным интересам физических и
юридических лиц.
13.
Для начала предварительного
расследования достаточно повода и
основания к возбуждению уголовного дела
(см. комментарий ст.140 УПК). После того как
собраны (либо обнаружены в поводе)
достаточные данные, указывающие на
признаки объективной стороны состава
преступления, немедленно (в те же сутки)
должно выноситься постановление о
возбуждении уголовного дела.
14.
По сложным, многоэпизодным уголовным
делам расследование может быть поручено
прокурором или начальником
следственного отдела группе
следователей (ст.163 УПК), а начальником
органа дознания группе дознавателей.
15.
См. также комментарий ст.146, 149, 150, 163 УПК.
Комментарий к статье 157. Производство неотложных следственных действий
1.
Перечень следственных действий, которые
правомочен производить орган дознания
по подведомственным ему делам, по
которым предварительное следствие
обязательно, законодателем не определен.
Соответственно по определенным к.с.
преступлениям дознаватель вправе
произвести все и любое следственные
действия, когда они являются
неотложными. Если, к примеру, допрос
свидетеля, выемка или другое
следственное действие не потеряет
своего значения и после прошествия
определенного (более 10 дней) времени,
значит, оно не неотложное, и таким
образом орган дознания не вправе его
производить по делам, по которым
предварительное следствие
обязательно.
2.
Факт направления уголовного дела
руководителю следственного органа
должен быть отражен и в процессуальном, и
непроцессуальных документах.
Процессуальные документы - это
постановление о направления уголовного
дела руководителю следственного органа
(иногда его называют постановлением о
направлении уголовного дела по
подследственности). Непроцессуальными
документами следует считать бумаги,
оформляемые в канцелярии учреждения и
соответствующие учетные карточки.
3.
Под руководителем следственного органа
в данной статье подразумевается
начальник следственного отдела
(управления), где работают следователи,
которым подследственно производство по
данному уголовному делу
предварительного следствия.
4.
Органам дознания рекомендуется
уведомлять такого руководителя
следственного органа об обнаружении
подследственного следователю
преступления не только в момент
направления ему уголовного дела, но и
сразу после установления
подследственности такового.
5.
После передачи дела руководителю
следственного органа орган дознания
может производить по нему следственные и
розыскные действия только по
письменному поручению следователя,
которое оформлено со ссылкой на ст.38 УПК.
По поручению следователя, в производстве
которого находится уголовное дело, орган
дознания вправе по делам,
подследственным следователям,
самостоятельно производить любое
следственное действие.
6.
Право органа дознания производить по
делу следственные и розыскные действия
только по поручению следователя
распространяется и на те случаи, когда
расследование начиналось не с дознания,
а с предварительного следствия. В любой
из ситуаций без поручения следователя
орган дознания не должен приступить к
процессуальной деятельности, если дело
находится в производстве органа
предварительного следствия.
7.
Каких-либо ограничений по поводу перечня
оперативно-розыскных мер, которые
принимает орган дознания по переданному
следователю уголовному делу,
законодатель не предусмотрел.
8.
Следователю не рекомендуется
предписывать или запрещать органу
дознания применение тех или иных
оперативно-розыскных мер.
9.
Периодичность уведомления следователя о
результатах принятия органом дознания
оперативно-розыскных мер определяется
по согласованию со следователем.
10.
Положениями к.с. подведомственность
органов федеральной службы безопасности
ограничена происшествиями, в которых
содержатся признаки таких преступлений,
как: незаконный экспорт технологий,
научно-технической информации и услуг,
используемых при создании оружия
массового поражения, вооружения и
военной техники (ст.189 УК);
террористический акт (ст.205 УК);
содействие террористической
деятельности (ст.205.1 УК); публичные
призывы к осуществлению
террористической деятельности или
публичное оправдание терроризма (ст.205.2
УК); организация незаконного
вооруженного формирования или участие в
нем (ст.208 УК); угон судна воздушного или
водного транспорта либо
железнодорожного подвижного состава
(ст.211 УК); нарушение требований
обеспечения безопасности и
антитеррористической защищенности
объектов топливно-энергетического
комплекса (ст.217.1 УК); контрабанда
сильнодействующих, ядовитых,
отравляющих, взрывчатых, радиоактивных
веществ, радиационных источников,
ядерных материалов, огнестрельного
оружия или его основных частей, взрывных
устройств, боеприпасов, оружия массового
поражения, средств его доставки, иного
вооружения, иной военной техники, а также
материалов и оборудования, которые могут
быть использованы при создании оружия
массового поражения, средств его
доставки, иного вооружения, иной военной
техники, а равно стратегически важных
товаров и ресурсов или культурных
ценностей (ст.226.1 УК); контрабанда
наркотических средств, психотропных
веществ, их прекурсоров или аналогов,
растений, содержащих наркотические
средства, психотропные вещества или их
прекурсоры, либо их частей, содержащих
наркотические средства, психотропные
вещества или их прекурсоры, инструментов
или оборудования, находящихся под
специальным контролем и используемых
для изготовления наркотических средств
или психотропных веществ (ст.229.1 УК);
преступления (за исключением ненависти
либо вражды, а равно унижение
человеческого достоинства) против основ
конституционного строя и безопасности
государства (ст.275-281, 283, 284 УК); незаконное
пересечение Государственной границы РФ
(ч.2 ст.322 УК); организация незаконной
миграции (ч.2 ст.322.1 УК); противоправное
изменение Государственной границы РФ (ч.2
ст.323 УК); разработка, производство,
накопление, приобретение или сбыт оружия
массового поражения (ст.355 УК) и
наемничество (ст.359 УК).
11.
Подведомственность командиров воинских
частей и соединений, начальников военных
учреждений и гарнизонов и т.п. ограничена
содержащими признаки преступления
происшествиями, совершенными
подчиненными им военнослужащими,
гражданами, проходящими военные сборы, а
также лицами гражданского персонала
Вооруженных сил Российской Федерации,
других войск, воинских формирований и
органов в связи с исполнением ими своих
служебных обязанностей или в
расположении части, соединения,
учреждения, гарнизона и т.п.
12.
Исходя из положений ст.24 Устава
гарнизонной, комендантской и караульной
служб Вооруженных сил Российской
Федерации, содержащие признаки
объективной стороны состава
преступления происшествия, имевшие
место на территории гарнизона, но
совершенные военнослужащими, не
проходящими службу в воинских частях
гарнизона, подведомственны начальникам
гарнизона, где имело место искомое
деяние, как органам дознания. Последний
обязан проводить лично или назначать
разбирательство проступков
военнослужащих, не проходящих службу в
воинских частях данного гарнизона,
привлекать их к ответственности, а в
случае совершения ими преступления
возбуждать уголовное дело, немедленно
уведомлять об этом военного прокурора и
руководителя военного следственного
органа Следственного комитета РФ.
13.
Исходя из положений, закрепленных в п.1 ч.1
ст.40 УПК, по уголовным делам о
преступлениях против установленного
порядка несения службы, совершенных
сотрудниками учреждений и органов
уголовно-исполнительной системы, а равно
о преступлениях, совершенных в
расположении указанных учреждений и
органов иными лицами, неотложные
следственные действия производят
начальники учреждений и органов
(начальники органа дознания), а также
оперуполномоченные (дознаватели)
уголовно-исполнительной системы.
14.
Употребленное в п.6 ч.2 к.с. понятие "иные
должностные лица, которым предоставлены
полномочия органов дознания" подлежит
расширительному толкованию. В
соответствии со ст.40 и ст.151 УПК дознание
производят не только должностные лица,
но и учреждения - органы дознания. (О
перечне таковых см. комментарий ст.40
УПК.)
15.
Исходя из содержания п.1 ч.2 к.с.,
компетенция на производство неотложных
следственных действий таких органов
дознания, как органы внутренних дел и
органы по контролю за оборотом
наркотических средств и психотропных
веществ, ограничена лишь компетенцией
специализированных органов дознания, о
которых упоминается в пп.2-6 ч.2 ст.157 УПК. И
то не в полной мере. Они не вправе
производить неотложные следственные
действия лишь по тем подведомственным
другим органам дознания преступлениям, о
которых говорится в пп.2-6 ч.2 ст.157 УПК.
16.
В соответствии с п.3 ч.2 к.с., п.5 ч.3 ст.151 УПК
и с п.1 ст.1 Таможенного кодекса
таможенного союза таможенные органы
Российской Федерации являются органами
дознания по делам о незаконном экспорте
из Российской Федерации или передаче
сырья, материалов, оборудования,
технологий, научно-технической
информации, незаконном выполнении работ
(оказании услуг), которые могут быть
использованы при создании оружия
массового поражения, вооружения и
военной техники (ст.189 УК), невозвращении
на территорию Российской Федерации
предметов художественного,
исторического и археологического
достояния народов Российской Федерации
и зарубежных стран (ст.190 УК),
невозвращении из-за границы средств в
иностранной валюте (ст.193 УК), об
уклонении от уплаты таможенных платежей,
взимаемых с организации или физического
лица (ст.194 УК), контрабанде
сильнодействующих, ядовитых,
отравляющих, взрывчатых, радиоактивных
веществ, радиационных источников,
ядерных материалов, огнестрельного
оружия или его основных частей, взрывных
устройств, боеприпасов, оружия массового
поражения, средств его доставки, иного
вооружения, иной военной техники, а также
материалов и оборудования, которые могут
быть использованы при создании оружия
массового поражения, средств его
доставки, иного вооружения, иной военной
техники, а равно стратегически важных
товаров и ресурсов или культурных
ценностей (ст.226.1 УК) и контрабанде
наркотических средств, психотропных
веществ, их прекурсоров или аналогов,
растений, содержащих наркотические
средства, психотропные вещества или их
прекурсоры, либо их частей, содержащих
наркотические средства, психотропные
вещества или их прекурсоры, инструментов
или оборудования, находящихся под
специальным контролем и используемых
для изготовления наркотических средств
или психотропных веществ (ст.229.1 УК).
17.
Об оперативно-розыскных мерах см.
комментарий ст.41 УПК.
18.
См. также комментарий ст.40, 104, 146, 149, 151, 152
УПК.
Комментарий к статье 158. Окончание предварительного расследования
1.
Окончание предварительного
расследования - это заключительная часть
(этап) стадии предварительного
расследования, которая наступает тогда,
когда все следственные (процессуальные)
действия по полному, всестороннему и
объективному исследованию
обстоятельств дела закончены и
необходимо принимать решение о
дальнейшей судьбе дела. Редакция п.3 ч.1 и
ч.3 ст.39 УПК позволяет констатировать
наличие возможности начала
анализируемого этапа предварительного
следствия и по письменному указанию
руководителя следственного органа
подчиненному ему следователю о
прекращении уголовного дела. Исходя же
из редакции п.4 ч.2 ст.37 УПК,
последовательно заключить, что дознание
может быть прекращено по указанию
надзирающего прокурора.
2.
Окончание предварительного
расследования состоит из следующих
действий следователя (дознавателя и
др.):
- систематизации материалов (в
хронологическом или тематическом
порядке) и оценки собранных
доказательств;
- оформления производства по делу;
- уведомления участников
уголовного процесса об окончании
предварительного расследования;
- выяснения, желает ли обвиняемый
иметь защитника и вызова последнего,
если получен утвердительный ответ;
- оформления отказа обвиняемого от
защитника или его просьбы об
ознакомлении с материалами дела
отдельно от защитника;
- разъяснения обвиняемому права
ходатайствовать о рассмотрении его дела
судом присяжных, а также юридических
последствий удовлетворения такого
ходатайства;
- фиксации поступившего
ходатайства в специальном протоколе;
- уведомления других обвиняемых,
что заявлено ходатайство о рассмотрении
дела судом присяжных;
- предъявления потерпевшему,
гражданскому истцу, гражданскому
ответчику или их представителям,
обвиняемому и его защитнику материалов
предварительного следствия для
ознакомления и составление
соответствующего протокола;
- разрешения поступивших
ходатайств;
- принятия решения, определяющего
дальнейшее движение уголовного дела;
- составления итогового документа,
которым завершается предварительное
расследование (обвинительного
заключения и т.п.).
3.
Производство предварительного
расследования заканчивается
составлением обвинительного заключения
(постановления о направлении дела в суд
для применения принудительных мер
медицинского характера либо
постановления о прекращении дела) и в тех
случаях, когда такой документ уже в деле
есть, но после его оформления
производилось дополнительное
расследование.
См.: Постановление Президиума
Архангельского областного суда от 24 мая
1995 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. -
1995. - N 9.
4.
Под установлением обстоятельств,
способствовавших совершению
преступления, понимается их
доказанность с использованием средств
уголовно-процессуальных доказательств.
См. подробнее об этом комментарий ст.73
УПК.
5.
Правом следователя и дознавателя по
принятию предусмотренных ч.2 к.с. мер
обладает любое лицо, осуществляющее
предварительное расследование, как то
руководитель следственной группы
(группы дознавателей) или начальник
подразделения дознания.
6.
Задачи, для решения которых
предусмотрены закрепленные в ч.2 к.с.
средства, могут быть реализованы и путем
осуществления иных действий.
Обстоятельства, способствовавшие
совершению преступления, могут
устраняться не только путем применения
уголовно-процессуальных, но и
административно-властных полномочий
учреждения (должностного лица),
наделенного статусом органа дознания.
7.
Должностные лица, умышленно не
представившие уведомление о мерах,
принятых по представлению следователя,
могут быть привлечены к
административной ответственности на
основании ст.17.7 КоАП РФ. В то же время к
уголовно-процессуальной
ответственности они привлечены быть не
могут. Нормами УПК не предусмотрена
ответственность за невыполнение данной
обязанности лицами, не являющимися
участниками уголовно-процессуального
производства.
См.: Обзор законодательства и
судебной практики Верховного Суда
Российской Федерации за IV квартал 2006
года // Журнал руководителя и главного
бухгалтера ЖКХ. - 2007. - N 6 (ч.II).
8.
См. также комментарий ст.29, 39, 237 УПК.
Комментарий к статье 158.1. Восстановление уголовных дел
1.
Правила к.с. распространяются на все
случаи безвозвратной утраты уголовного
дела, вне зависимости от формы утраты.
Фактические основания восстановления
утраченного уголовного дела появляются
тогда, когда доказано, что уголовного
дела нет либо месторасположение его
установить не представляется
возможным.
2.
Для применения к.с. достаточно утраты
части и не обязательно всего уголовного
дела. По правилам к.с. восстановлен может
быть даже утраченный один
процессуальный документ (одно
доказательство).
3.
Основными средствами восстановления
материалов утраченного уголовного дела
должны быть следственные действия -
осмотр документов, выемка, допрос
свидетелей и др.
4.
См. также комментарий ст.109, 162 и 223 УПК.
Комментарий к статье 159. Обязательность рассмотрения ходатайства
1.
Под подозреваемым, обвиняемым и его
защитником, а также потерпевшим и его
представителем, гражданским истцом,
гражданским ответчиком или их
представителем в к.с. понимаются лишь
лица, которые таковым статусом обладают
с позиции уголовно-процессуального
закона. Указанный в к.с. перечень лиц,
которые вправе заявить ходатайство, не
является исчерпывающим (ст.об этом
комментарий ст.119 УПК).
2.
Участники уголовного процесса могут
заявлять различные ходатайства об
установлении обстоятельств, имеющих
значение для правильного разрешения
уголовного дела, в любой момент
производства предварительного
расследования, в том числе при
ознакомлении с материалами уголовного
дела по его окончании.
3.
Нарушением уголовно-процессуального
закона, которое может привести к отмене
приговора,( )признается необоснованный
отказ в удовлетворении заявленных
участниками уголовного процесса
ходатайств об установлении
обстоятельств, имеющих значение для
дела, если эти обстоятельства не могут
быть установлены судом.
4.
Отказ следователя в удовлетворении
ходатайства может быть обжалован
заявителем руководителю следственного
органа, отказ руководителя
следственного органа - руководителю
вышестоящего следственного органа,
отказ дознавателя (начальника
подразделения дознания) в
удовлетворении ходатайства может быть
обжалован прокурору. Соответствующий
отказ любого из перечисленных
должностных лиц также время может быть
обжалован в суд.
5.
См. также комментарий ст.73, 120-125 УПК.
Комментарий к статье 160. Меры попечения о детях, об иждивенцах подозреваемого или обвиняемого и меры по обеспечению сохранности его имущества
1.
Одновременно с решением вопроса о
заключении под стражу (задержании)
родителя (лица его заменяющего), имеющего
на иждивении хотя бы одного
несовершеннолетнего ребенка, другого
иждивенца или престарелого родителя,
нуждающегося в постороннем уходе, орган,
избирающий эту меру пресечения
(задержавший подозреваемого), обязан
выяснить, не останется ли после ареста
(задержания) вышеуказанное лицо без
присмотра.
2.
Под задержанием в к.с. понимается мера
процессуального принуждения,
предусмотренная ст.91 и 92 УПК.
3.
Попечение, о котором говорится в к.с.,
означает временные, на период действия
меры пресечения, присмотр и заботу об
указанном в ч.1 к.с. лице.
4.
Дети, другие иждивенцы, а также
престарелые родители передаются на
попечение их родственникам, независимо
от степени родства, при условии, что
последние могут реально обеспечить
присмотр и заботу о несовершеннолетнем и
притом согласны принять на себя такие
обязанности или ходатайствуют об этом.
Мнение передаваемых на попечение лиц, а
также обвиняемого или подозреваемого
при решении о том, кто должен
осуществлять попечение, также может быть
учтено.
5.
При отсутствии родственников или
невозможности обеспечить должный
уровень соблюдения прав и законных
интересов несовершеннолетнего, другого
иждивенца, а также престарелого родителя
со стороны кандидата в попечители дети
могут быть переданы на попечение иным
лицам или учреждениям. Временные меры
попечения о несовершеннолетних лица и
органы, ведущие производство по делу,
применяют через органы опеки и
попечительства по месту жительства
детей.
6.
Согласно ст.35 Конституции РФ право
частной собственности охраняется
законом. Никто не может быть лишен своего
имущества иначе как по решению суда.
Принудительное отчуждение имущества для
государственных нужд может быть
произведено только при условии
предварительного и равноценного
возмещения.
7.
Поэтому лицо, орган, принимающие решение
о задержании и (или) заключении под
стражу, должны выяснить, не остается ли
без присмотра имущество и жилище
обвиняемого. Охрана имущества и жилища
арестованного (задержанного) состоит в
передаче на хранение имущества
родственникам, соседям, органам местного
самоуправления, полиции, опечатывания
помещения и т.д.
8.
В случаях, когда при задержании, избрании
меры пресечения содержания под стражей
постановлено о принятии мер об
установлении попечительства над
вышеуказанными лицами, остающимися без
присмотра, либо охране его имущества и
жилища, копии постановления
направляются для исполнения
соответственно органам опеки и
попечительства или жилищным органам и
для сведения - лицу, заключенному под
стражу.
9.
В случае невозможности обеспечения
сохранности орденов, медалей и
документов к ним, нагрудных знаков и
документов о присвоении почетных званий
РФ (СССР) при задержании, а также
заключении под стражу обвиняемого
(подозреваемого) таковые подлежат
изъятию.
10.
Изъятые награды и документы к ним не
позднее чем в суточный срок после
изъятия передаются на хранение либо
направляются спецсвязью в кассу
бухгалтерии органа, ведущего следствие
или дознание (за исключением случаев,
когда необходимо их исследование), с
протоколом выемки и описью в двух
экземплярах. На втором экземпляре кассир
расписывается в получении наград и
документов к ним, и он приобщается к
делу.
11.
Вынесенное судом решение о передаче на
попечение близких родственников,
родственников или других лиц либо о
помещении их в детские или социальные
учреждения имеющихся у осужденного к
лишению свободы несовершеннолетних
детей, других иждивенцев, а также
престарелых родителей, нуждающихся в
постороннем уходе, фиксируется в
резолютивной части обвинительного
приговора.
См.: О судебном приговоре:
Постановление Пленума Верховного Суда
РФ от 29 апреля 1996 года N 1 // Там же. - С.158.
Комментарий к статье 161. Недопустимость разглашения данных предварительного расследования
1.
Следователь (дознаватель и др.), судья
обязаны обеспечивать сохранение в тайне
приобщенной к делу корреспонденции от
лиц, не имеющих отношения к производству
дознания, следствия, судебному
разбирательству по данному делу.
См.: Инструкция о порядке изъятия,
учета и хранения и передачи вещественных
доказательств по уголовным делам,
ценностей и иного имущества органами
предварительного следствия, дознания и
судами от 18 октября 1989 года N 34/15.
2.
Предупреждаться о недопустимости
разглашения без соответствующего
разрешения ставших им известными данных
предварительного расследования могут не
только потерпевший (ч.7 ст.42 УПК),
гражданский истец (ч.6 ст.44 УПК), защитник
(ч.2 ст.53 УПК), гражданский ответчик (п.2 ч.3
ст.54 УПК), свидетель (ч.9 ст.56 УПК), эксперт
(ч.6 ст.57 УПК), специалист (ч.4 ст.58 УПК),
переводчик (ч.5 ст.59 УПК), понятой (ч.4 ст.60
УПК), но и представители потерпевшего,
гражданского истца, гражданского
ответчика, законные представители,
поручители, залогодатели, и лица,
привлекаемые к опознанию, внешне похожие
на опознаваемого, и др.
3.
Статья 310 УК не дает перечня лиц, которых
можно предупреждать о недопустимости
разглашения без соответствующего
разрешения ставших им известными данных
предварительного расследования.
Уголовно наказуемым деянием является
разглашение данных предварительного
расследования лицом, предупрежденным в
установленном законом порядке о
недопустимости их разглашения, если оно
совершено без согласия следователя
(дознавателя и др.).
4.
С точки зрения русского языка
"разгласить" означает "рассказав, сделать
известным всем (то, что должно охраняться
в секрете)". В уголовно-процессуальном смысле
разглашением следует считать сообщение
сведений о предварительном
расследовании пусть даже и одному лицу,
если, конечно, это лицо не имеет права
знать соответствующую информацию или же
разглашение не было согласовано с
должностным лицом (органом), в чьем
производстве находится уголовное дело.
См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С.559.
5.
Разглашение данных, о котором идет речь в
анализируемой норме права,
противоправно, в какой бы форме (устно,
письменно, лично, через какое-либо иное
лицо и т.п.) оно не было осуществлено.
6.
Не является разглашением сообщение
данных предварительного расследования в
жалобе и (или) ходатайстве (заявлении),
которые участником уголовного процесса
были направлены в органы (должностным
лицам), уполномоченные на их
рассмотрение.
7.
Под данными предварительного
расследования понимается информация:
- о ходе предварительного
расследования (порядке, субъектах,
времени и др. производства
процессуальных действий);
- о содержании, ходе и результатах
следственного действия, в котором
гражданский ответчик принимал участие;
- полученная от участников
процессуальных действий, в которых
гражданский ответчик принимал участие;
- иная относящаяся к
предварительному расследованию
информация.
8.
Не является данными предварительного
расследования та информация, которой
лицо располагало до совершения
преступления, в рамках
уголовно-процессуального производства
по которому оно является субъектом
уголовного процесса.
9.
В ч.2 к.с. говорится о данных, ставших
участнику уголовного судопроизводства
"известными". Возникает вопрос, какие
сведения можно считать лицу известными?
Данные о содержании, ходе и результатах
процессуального действия, в котором он
принимал участие, бесспорно, известны
участнику уголовного процесса. Вся
остальная информация, которая может быть
отнесена к известным лицу данным, станет
таковой лишь при констатации наличия
нескольких условий.
10.
Во-первых, содержание данной информации
или же способ ее получения должен
указывать участнику уголовного процесса
на то, что предусмотренный ст.161 УПК
запрет касается и этих сведений.
11.
Во-вторых, полученная лицом информация,
которую он не вправе распространять,
должна быть четко определенной. Иначе
говоря, он должен знать, что именно, когда
произошло и кто принимал в этом участие.
Если участнику уголовного процесса
стало известно, что кто-то когда-то у
кого-то произвел обыск, разглашение
такой информации не может для него иметь
неблагоприятных последствий. Сообщая
эти сведения кому-либо, он не нарушает
требования возложенной на него
обязанности, так как сам не знает, где,
когда и у кого было произведено
изъятие.
12.
В-третьих, законодатель говорит о данных,
ставших "ему" известными. Соответственно,
если сведения стали известны не ему
лично, участник уголовного процесса не
может нести ответственности за
разглашение этой информации.
13.
И, наконец, в-четвертых. Участник
уголовного судопроизводства не вправе
разглашать лишь ту информацию, которая
ему стала известна в связи с участием в
производстве по уголовному делу. Иначе
говоря, если бы он не принял участие в
уголовно-процессуальном производстве,
то соответствующей информацией не
обладал бы. Если же этими сведениями
человек по роду своей профессиональной
или иной деятельности располагал бы и
без привлечения его к участию в
уголовном процессе, такого рода данные
не могут быть отнесены к тем, о которых
идет речь в к.с.
14.
Из рассматриваемой характеристики
сведений, которые участник уголовного
судопроизводства не вправе разглашать,
следует также отнести то обстоятельство,
что к таковым не могут быть причтены одни
лишь результаты его умозаключений, без
собственно сведений, полученных им в
связи с участием в производстве по
уголовному делу.
15.
Итак, лицо не вправе разглашать
вышеуказанные данные предварительного
расследования, если он был об этом
предупрежден в порядке, установленном
к.с. Соответственно, когда процедура
предупреждения участника уголовного
судопроизводства не соответствовала
правилам, закрепленным в к.с., он будет
считаться не предупрежденным о
неразглашении данных предварительного
расследования. Когда же процедура
соблюдена, но "предупреждение" имело
место после того, как лицо разгласило
сведения, оно также не может считаться
лицом, нарушившим требования к.с.
16.
Процедура предупреждения участника
уголовного судопроизводства о
неразглашении данных предварительного
расследования следующая. Следователь
(дознаватель и др.) и (или) суд (судья)
сначала устно предупреждают лицо о
недопустимости разглашения
вышеуказанных сведений без разрешения
на то должностного лица (органа), в
производстве которого находится
уголовное дело. Затем должностное лицо
(орган), в производстве которого
находится уголовное дело, у участника
уголовного судопроизводства об этом
берет подписку с предупреждением об
ответственности в соответствии со ст.310
УК.
17.
Следует помнить, что после такого
предупреждения ставшие участнику
уголовного судопроизводства известными
в связи с участием в
уголовно-процессуальной деятельности
данные предварительного расследования
могут быть преданы гласности лишь с
разрешения следователя (дознавателя и
др.) или суда (судьи) и только в том объеме,
в каком последними будет признано это
допустимым, если разглашение не
противоречит законным интересам
предварительного расследования и не
связано с нарушением прав и (или)
законных интересов участников
уголовного судопроизводства.
Недопустимо разглашение данных о
частной жизни других участников
уголовного судопроизводства без
согласия на то последних.
18.
См. также комментарий ст.241, 429 УПК.
Глава 22. Предварительное
следствие
Комментарий к статье 162. Срок предварительного следствия
1.
В срок предварительного расследования
включается время со дня возбуждения дела
и до момента направления его прокурору с
обвинительным заключением или
постановлением о передаче дела в суд для
рассмотрения вопроса о применении
принудительных мер медицинского
характера либо до прекращения или
приостановления производства по делу.
2
В постановлении о возбуждении
ходатайства о продлении срока
предварительного расследования следует
указывать:
- дату возбуждения уголовного дела,
а в случае соединения в одном
производстве нескольких дел - дату
возбуждения каждого из них,
приостановления и возобновления
производства;
- краткое описание события
преступления (время, место, способ и
другие обстоятельства), в случае
совершения многоэпизодных преступлений
фабулу излагать сжато;
- основные доказательства
виновности обвиняемых (допускается
представление отдельной справки,
содержащей подробный анализ
доказательств, не подлежащих
преждевременному разглашению);
- даты задержания и избрания меры
пресечения в отношении каждого
обвиняемого;
- сущность предъявленного
обвинения;
- сведения о личности обвиняемых,
обоснование необходимости дальнейшего
содержания под стражей;
- сведения о движении дела:
назначении судебных экспертиз,
ознакомлении с материалами дела,
направлении дела в суд, а также иных
решений по делу (к постановлению может
прилагаться справка с более детальной
информацией о движении дела);
- причины, в силу которых следствие
не может быть окончено в установленный
срок, и объем предстоящей работы по
делу.
3.
При повторном возбуждении ходатайства
отражать, выполнены ли следственные
действия, для производства которых
испрашивалось предыдущее продление,
причины их невыполнения и принятые в
связи с этим меры.
4.
В препроводительных документах
обязательно указывать, изучалось ли
уголовное дело, какие нарушения и
недостатки выявлены в организации
расследования, какие меры приняты для
устранения обнаруженных просчетов.
5.
В случае производства следственных
действий по уголовному делу в период,
когда срок по нему не был продлен в
установленном к.с. порядке, полученные
доказательства должны быть признаны
недопустимыми. Составленными с
нарушением требований УПК могут быть
признаны и принятые в этот период
следователем (дознавателем и др.)
процессуальные решения, в том числе
обвинительное заключение (обвинительный
акт).
6.
Истечение срока предварительного
расследования не влечет за собой
автоматической отмены избранной
обвиняемому меры пресечения.
. В срок предварительного следствия
не включается "время на обжалование
следователем решения прокурора в случае,
предусмотренном пунктом 2 части первой
статьи 221" УПК. Названное "время" начинает
течь с момента вынесения прокурором
постановления о возвращении уголовного
дела следователю для производства
дополнительного следствия, изменения
объема обвинения либо квалификации
действий обвиняемых или пересоставления
обвинительного заключения и устранения
выявленных недостатков. Если решение
прокурора следователем не было
обжаловано, не включенное в срок
предварительного следствия "время"
завершается по истечению 72 часов с
момента поступления к следователю
возвращенного прокурором на основании
п.2 ч.2 ст.221 УПК уголовного дела. Если
следователь обжаловал соответствующее
постановление прокурора, в срок
предварительного расследования не
входит "время на обжалование" до момента
поступления к следователю решения
вышестоящего прокурора по его жалобе.
. В ч.6 к.с. учтено предоставление
законодателем прокурору права отменять
незаконные или необоснованные
постановления руководителя
следственного органа, следователя о
приостановлении предварительного
следствия (ч.1.1 ст.211 УПК) и о прекращении
уголовного дела или уголовного
преследования (ч.1 ст.214 УПК). Для
исполнения указаний прокурора по
уголовным делам, по которым прокурором
приняты искомые решения, законодатель
позволяет устанавливать срок для
исполнения указаний прокурора способом,
аналогичным тому, что предусмотрен для
уголовных дел возвращенных прокурором
следователю для производства
дополнительного следствия, изменения
объема обвинения либо квалификации
действий обвиняемых или пересоставления
обвинительного заключения и устранения
выявленных недостатков (п.2 ч.1 ст.221 УПК).
. В ч.6 к.с. законодатель употребляет
выражение "руководитель следственного
органа, в производстве которого
находится уголовное дело". Под таковым
здесь подразумевается руководитель
следственного органа, в подчинении
которого находится следователь, в
производстве которого находится
уголовное дело. Руководитель
следственного органа вправе принять к
своему производству возвращенное
прокурором уголовное дело. В этом случае
он же по этому уголовному делу будет
устанавливать срок исполнения указаний
прокурора (дополнительного следствия).
7.
См. также комментарий ст.39, 221, 237 УПК.
Комментарий к статье 163. Производство предварительного следствия следственной группой
1.
Одновременное расследование одного дела
группой следователей способствует
оперативности и быстроте, полноте,
всесторонности и объективности
расследования, эффективному устранению
обстоятельств, способствовавших
совершению преступления,
взаимообогащению опыта каждого из
участников группы.
2.
К сложным следует относить уголовные
дела:
- с множеством версий, которые
следует отрабатывать одновременно;
- о преступлениях
преступников-гастролеров, когда
совершаемые ими преступления имели
место в разных городах и районах;
- многоэпизодные;
- по преступным организациям и
сообществам;
- расследование которых
усложняется многообразием методов
совершения и сокрытия преступлений.
3.
Решение о производстве предварительного
следствия следственной группой может
быть принято руководителем
следственного органа одновременно с
возбуждением им уголовного дела или же
по уже возбужденному уголовному делу.
4.
В случае создания следственной группы ее
состав должен быть объявлен не только
подозреваемому, обвиняемому, но и
потерпевшему, а также всем иным
участникам, имеющим самостоятельный
интерес в процессе. Им должна быть
представлена возможность заявить одному
из ее членов или всем следователям
отвод.
5.
Вынесение основных решений по делу
(решений, перечисленных в пп.3 и 4 к.с.) -
обязанность и право руководителя
следственной группы, даже если проект
постановления о возбуждении перед судом
ходатайства об избрании меры пресечения
(производстве следственных и иных
процессуальных действий,
предусмотренных ч.2 ст.29 УПК), о
привлечении лица в качестве обвиняемого
и об объеме предъявляемого ему
обвинения, обвинительного заключения
готовился другим членом следственной
группы, подписывать его должен
руководитель. От его имени, а не от имени
всех членов группы выносятся такие
решения. Он же будет нести
ответственность за незаконность или
необоснованность своих (им подписанных)
решений.
6.
Менее важные документы могут
составляться от имени любого из членов
группы.
7.
Должностные лица органов,
осуществляющих оперативно-розыскную
деятельность, к работе следственной
группы обычно привлекаются приказом
руководителя органа внутренних дел, у
которого в подчинении находятся как
составляющие указанную группу
следователи, так и привлекаемые к ней
сотрудник оперативных служб
(соответствующего органа дознания).
После этого следователь вправе давать
представителям органа дознания (органа,
осуществляющего оперативно-розыскную
деятельность) не письменные, а устные
поручения, не через начальника органа
дознания, а непосредственно.
8.
См. также комментарий ст.5, 7, 11, 39, 85, 96, 111,
117, 119, 122, 133, 135-137, 139, 144, 146, 155, 156 УПК.
Комментарий к статье 164. Общие правила производства следственных действий
1.
Постановлениями оформляются решения о
производстве следующих следственных
действий: эксгумация (ч.3 ст.178 УПК),
освидетельствование (ст.179 УПК), все виды
обыска (ст.182 УПК), за исключением случаев,
предусмотренных ч.2 ст.184 УПК (при
задержании лица или заключении его под
стражу, а также при наличии достаточных
оснований полагать, что лицо,
находящееся в помещении или ином месте, в
котором производится обыск, скрывает при
себе предметы или документы, которые
могут иметь значение для уголовного
дела), и выемки (ст.183 УПК).
2.
На основании судебного решения
производится осмотр жилища при
отсутствии согласия проживающих в нем
лиц; обыск и (или) выемка в жилище; выемка
заложенной или сданной на хранение в
ломбард вещи; личный обыск, за
исключением случаев, предусмотренных
ст.93 УПК (личный обыск при задержании на
основании ст.91 и 92 УПК); выемка предметов
и документов, содержащих
государственную или иную охраняемую
федеральным законом тайну, а также
предметов и документов, содержащих
информацию о вкладах и счетах граждан в
банках и иных кредитных организациях;
наложение ареста на корреспонденцию, ее
осмотр и выемка в учреждениях связи;
наложение ареста на имущество, включая
денежные средства физических и
юридических лиц, находящиеся на счетах и
во вкладах или на хранении в банках и
иных кредитных организациях"; контроль и
запись телефонных и иных переговоров, а
также получение информации о
соединениях между абонентами и (или)
абонентскими устройствами. Судом также
выдается разрешение на проведение
эксгумации в тех случаях, когда близкие
родственники или родственники покойного
возражают против ее проведения.
3.
О понятии ночного времени см. содержание
п.21 ст.5 УПК.
4.
В главе 6 УПК есть статьи, посвященные
правовому статусу прокурора (ст.37 УПК),
следователя (ст.38 УПК), руководителя
следственного органа (ст.39 УПК), органа
дознания (ст.40 УПК), начальника
подразделения дознания (ст.40.1 УПК),
дознавателя (ст.41 УПК). Правила ч.5 к.с. на
них не распространяются даже в случае
участия кого-либо из них при
производстве следственного действия не
в качестве лица, его производящего.
5.
Исходя из содержания ч.5 к.с., во всех
протоколах следственных действий
участвующему в производстве
следственного действия потерпевшему
(ст.42 УПК), гражданскому истцу (ст.44 УПК),
представителям потерпевшего,
гражданского истца и частного
обвинителя (ст.45 УПК), подозреваемому
(ст.46 УПК), обвиняемому (ст.47 УПК),
законному представителю
несовершеннолетнего подозреваемого и
обвиняемого (ст.48 УПК), гражданскому
ответчику (ст.54 УПК), представителю
гражданского ответчика (ст.55 УПК),
свидетелю (ст.56 УПК), эксперту (ст.57 УПК),
специалисту (ст.58 УПК), переводчику (ст.59
УПК) и понятому (ст.60 УПК) необходимо
разъяснять (отражать данный факт в
протоколе следственного действия) не
только его права, но и ответственности, а
также порядок производства
соответствующего следственного
действия. Это правило распространяется и
на допросы.
6.
Чтобы правильно понять смысл заложенных
в ч.5 к.с. правил, следует установить,
каково значение словосочетаний и
терминов "удостовериться в личности",
"разъяснять права", "ответственность",
"порядок производства соответствующего
следственного действия" и некоторых
других.
7.
"Удостовериться" означает убедиться на
основании" каких-нибудь "несомненных
данных, доказательств". Под "личностью" здесь понимается
"человек как носитель каких-нибудь
"свойств", "человек как член общества"
. Причем это не любое физическое
лицо, а только то, которое привлечено к
участию в следственном действии.
Удостоверение личности производится
путем проверки документа,
удостоверяющего его личность, по
которому устанавливаются необходимые
анкетные данные участника уголовного
процесса.
Там же. - С.718.
Там же. - С.280-281.
8.
Удостоверение в личности привлеченного
лица в начале следственного действия, в
котором он примет участие, - это
обязанность следователя (дознавателя и
др.). Эта обязанность должна быть
реализована в каждом случае привлечения
лица к участию в следственном действии.
9.
Другое дело, если данного конкретного
человека следователь (дознаватель и др.)
хорошо знает (многократно видел и
неоднократно удостоверялся в его
личности), то и процесс удостоверения в
начале производства следственного
действия может несколько отличаться от
того, который был при первой их встрече
(первом участии его в следственном
действии в качестве специалиста). Но
удостоверение личности участника в
начале следственного действия все равно
должно иметь место.
10.
После удостоверения личности
следователь (дознаватель и др.)
разъясняет участнику права,
ответственность, а также порядок
производства соответствующего
следственного действия.
11.
Следователь (дознаватель и др.) обязан
разъяснить ("разъясняет"), а не просто
провозгласить, все права участника,
ответственность, а также порядок
производства соответствующего
следственного действия. Иначе говоря,
следователь (дознаватель и др.) должен
"объяснить, сделать ясным, понятным" лицу, какие именно у него есть
права и т.п. Соответственно данную
обязанность следователь (дознаватель и
др.) не исполнит, пока участнику
следственного действия не станет
понятным, что именно представляет собой
каждое из имеющихся у него прав, каким
образом им можно воспользоваться, как
отказаться от его реализации и какие
последствия могут наступить в случае
отказа от использования им своего права,
за что именно и какой вид
ответственности для него предусмотрен,
каков порядок производства
следственного действия, в котором лицо
принимает участие. Все указанные моменты
участнику следственного действия должны
быть разъяснены.
Там же. - С.569.
12.
Разъяснение участнику следственного
действия его прав, обязанностей,
ответственности, а также порядка
производства соответствующего
следственного действия обязательно
должно иметь место. Однако законодатель
не уточнил, в каких формах должно
осуществляться данное разъяснение. В
этой связи любую форму разъяснения, как
письменную, так и устную, следует считать
правомерной. Между тем, какая бы форма
разъяснения не была избрана
следователем (дознавателем и др.), нами
рекомендуется фиксация факта
разъяснения в протоколе следственного
действия.
13.
В ч.5 к.с. ничего не говорится о
необходимости разъяснения участнику
следственного действия также его
обязанностей. Между тем такая
обязанность на следователя (дознавателя
и др.) возложена, исходя уже из одного
лишь содержания ч.1 ст.11, ч.10 ст.166 УПК, в
которых зафиксировано соответствующее
требование.
14.
Закрепленные в ч.1 ст.11 и ч.10 ст.166 УПК
требования позволяют утверждать, что
следователь (дознаватель и др.) должен
довести до сведения участвующего в
следственном действии лица все его
обязанности и не скрывать от него те,
которые не нашли своего отражения в
статье закона, специально посвященной
данной разновидности субъекта
уголовного процесса.
15.
Законодатель не дает специального
разъяснения, распространяется ли
указанное правило и на защитника (ст.49-53
УПК). Поэтому рекомендуется разъяснять
права, ответственность, а также порядок
производства соответствующего
следственного действия и ему.
16.
Часть 6 к.с. не содержит запрета
применения в ходе производства
следственного действия других
технических средств. Она лишь обращает
внимание на те технические средства, на
применение которых в обязательном
случае распространяется требование ч.5
ст.166 УПК об отражении о них сведений в
протоколе (наименование, условия и
порядок их использования, объекты, к
которым эти средства были применены, и
полученные результаты). Причем
требование ч.5 ст.166 УПК нельзя
абсолютизировать, иначе следователь
(дознаватель и др.) должен будет отражать
в протоколе и то, как он при допросе в
вечернее время использует выключатель и
лампочку своего кабинета, какая у него
печатная машинка и т.п.
17.
См. также комментарий ст.29, 166, 178, 179, 182, 183,
237 УПК.
Комментарий к статье 165. Судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия
1.
Закрепленными в к.с. полномочиями
следователя (дознавателя и др.) по
находящимся в их производстве уголовным
делам обладают: дознаватель, начальник
подразделения дознания, руководитель
следственной группы (группы
дознавателей) и руководитель
следственного органа.
2.
Решения, предусмотренные пп.1, 2 и 10 ч.2 ст.29
УПК (об избирании мер пресечения в виде
заключения под стражу, домашнего ареста;
о продлении срока содержания под стражей
и о временном отстранении
подозреваемого или обвиняемого от
должности в соответствии со ст.114 УПК),
также принимает суд, но процедура
принятия таковых несколько отличается
от той, которая урегулирована к.с.
3.
Свое желание (нежелание) участвовать в
рассмотрении дела следователь
(дознаватель или др.) может отразить в
резолютивной части постановления о
возбуждении перед судом
соответствующего ходатайства. В этом же
постановлении рекомендуется
фиксировать мнение прокурора по поводу
необходимости его присутствия в
судебном заседании.
4.
Исходя из принципа гласности (ст.241 УПК),
рассмотрение ходатайства о проведении
следственного (иного процессуального)
действия осуществляется судом в
открытом судебном заседании.
5.
В начале судебного заседания судья
объявляет, какое ходатайство подлежит
рассмотрению, представляется явившимся
в заседание лицам. Затем следователь
(дознаватель и др.), если он участвует в
судебном заседании, обосновывает
ходатайство, после чего заслушивается
прокурор, если он явился в судебное
заседание. Оглашаются поступившие в суд
материалы уголовного дела,
подтверждающие законность и
обоснованность заявленного
следователем (дознавателя и др.)
ходатайства.
6.
По результатам рассмотрения ходатайства
судья выносит одно из указанных в ч.4 к.с.
постановлений. Постановление
направляется следователю (дознавателю и
др.).
7.
Перечень исключительных случаев, когда
производство перечисленных в ч.5 к.с.
следственных действий не терпит
отлагательства, следующий:
- внезапно появились фактические
основания проведения указанного
следственного действия;
- принимаются меры к уничтожению
или сокрытию предметов (документов),
имеющих отношение к делу;
- для пресечения дальнейшей
преступной деятельности;
- иные случаи.
8.
Обыск в жилище может проводиться не
только в целях отыскания предметов
(документов), имеющих значение для дела,
но и для поимки преследуемого
преступника. Такое неотложное
следственное действие также может быть
произведено по постановлению
следователя (дознавателя и др.) в порядке,
предусмотренном ч.5 к.с.
9.
Когда указанное в ч.5 к.с. следственное
действие произведено по постановлению
следователя (дознавателя и др.), а судья
признал его незаконным, недопустимым
считается не только протокол
следственного действия, но и все изъятые
при этом предметы и документы, а также
результаты применения технических
средств (видеозапись, фототаблица и т.п.).
Осуществленное при этом задержание не
обязательно при этом оценивается как
незаконное. Нельзя лишь на основании
решения суда по отношению к законности
(обоснованности) обыска освобождать из
под стражу пойманного в жилище
подозреваекмого (обвиняемого).
10.
См. также комментарий ст.29, 75, 186.1, 203, 437
УПК.
Комментарий к статье 166. Протокол следственного действия
1.
Требования к порядку собирания сведений,
содержащихся в таком источнике
доказательств, как протокол
следственного (судебного) действия,
подразделяются на положения,
регулирующие порядок производства
самого следственного (судебного)
действия, и обязательные реквизиты
протокола. Обязательным реквизитам
любого протокола следственного действия
и посвящена к.с.
2.
Протокол о производстве следственного
действия составляется в ходе
следственного действия или
непосредственно после его окончания, в
течение тех же суток, в которые было
проведено следственное действие
следователем (дознавателем и др.).
3.
Протокол содержит следующие сведения:
а)
населенный пункт, адрес (вплоть до номера
кабинета) и день, месяц и год
производства следственного действия;
б)
время его начала и окончания в часах и
минутах;
в)
должность, звание (классный чин) фамилия
и инициалы лица, составившего протокол;
г)
фамилия, имя и отчество каждого лица,
участвовавшего в следственном действии,
а когда оно не является сотрудником
правоохранительного органа (к числу
которых относятся, к примеру, и эксперты
органов внутренних дел), и его адрес
(должность и место работы, домашний или
служебный телефон и т.п.), за исключением
сведений, о которых идет речь в ч.9 к.с.;
д)
перечень прав (разъяснение
ответственности и порядка производства
следственного действия) каждой из
категорий участвующих в следственном
действии лиц и их подписи,
удостоверяющие разъяснение им
соответствующих прав;
е)
все действия и решения, принимаемые и
осуществляемые в ходе следственного
действия;
ж)
обнаруженные при его производстве
существенные для дела обстоятельства;
з)
в случае представления или изъятия в
ходе следственного действия предметов и
документов в протоколе или в прилагаемой
к нему описи указываются точные
наименования, количество, мера, вес,
серия и номер, другие отличительные
признаки каждого изымаемого объекта, а
также места их обнаружения;
и)
если при производстве следственного
действия применялись фотографирование,
киносъемка, звукозапись либо были
изготовлены слепки и оттиски следов, то в
протоколе должны быть также указаны
наименование и краткая характеристика
каждого из технических средств,
примененных при производстве
соответствующего следственного
действия, условия (освещенность,
состояние погоды и др.) и порядок их
использования (при фотографировании это,
к примеру, отражение диафрагмы и
выдержки, при которых осуществлялось
фотографирование, и др.), объекты, к
которым эти средства были применены, и
полученные результаты;
к)
в протоколе должно быть, кроме того,
отмечено, что перед применением
технических средств все и каждый из лиц,
участвующих в производстве
следственного действия, были уведомлены
о наименовании и целях применения
каждого из используемых следователем
(дознавателем и др.) при производстве
следственного действия технических
средств. Факт уведомления должен быть
удостоверен подписями каждого из
участников следственного действия.
4.
Протокол прочитывается всем лицам,
участвующим в производстве
следственного действия, одним из его
участников или каждым из них
самостоятельно. После этого им
напоминается о праве делать замечания о
его дополнении и уточнении, подлежащие
внесению в протокол. Протокол
подписывается следователем
(дознавателем и др.) и всеми другими
принимавшими в нем участие лицами.
5.
Частью протокола следственного действия
являются фотографические негативы и
снимки, киноленты, диапозитивы,
фонограммы допроса, кассеты видеозаписи,
чертежи, планы, схемы, описи изъятого
имущества, слепки и оттиски следов,
отснятые, записанные или изготовленные
при его производстве, а также
электронные носители информации,
полученные или скопированные с других
электронных носителей информации в ходе
производства следственного действия.
6.
Требования к протоколам следственных
действий закреплены не только в общих
для всех протоколов, но и в специальных,
касающихся оформления конкретного
подвида протоколов, статьях УПК.
7.
По правилам к.с. подлежат оформлению
протоколы следственных действий. Прямо в
законе это требование закреплено
применительно к протоколам: осмотра и
освидетельствования (ч.1 ст.180 УПК), обыска
(ч.12 ст.182 УПК), допроса (ч.1 ст.190 УПК),
опознания (ч.9 ст.193 УПК), получения
образцов для сравнительного
исследования (ч.1 ст.202 УПК), допроса
эксперта (ч.3 ст.205 УПК).
8.
Кроме следственных действий правила к.с.
распространяются также на порядок
составления протокола уничтожения
вещественного доказательства (подп."в"
п.2, п.3 ч.2 ст.82 УПК), протокола наложения
ареста на имущество (ч.8 ст.115 УПК),
протокола уведомления об окончании
следственных действий (ч.1 ст.215 УПК),
протокола ознакомления с материалами
уголовного дела (ч.1 ст.218 УПК).
9.
Требование о том, что лица, участвующие в
следственном действии, должны быть
заранее предупреждены о применении при
производстве следственного действия
технических средств, нацеливает на
предупреждение их не в начале
следственного действия, а до начала
следственного действия. Факт же этого
уведомления в протоколе может
фиксироваться как во время производства
следственного действия, так и во время
оформления протокола (непосредственно
после окончания следственного
действия).
10.
Протокол допроса в случае применения
звукозаписи должен отразить все
содержащиеся в фонограмме сведения не
близко к тексту, а дословно. Если какие-то
данные отражены на магнитной ленте, но их
нет в протоколе допроса, может
возникнуть вопрос о допустимости их
использования в процессе
уголовно-процессуального доказывания.
11.
Протокол допроса помимо общих
требований к отражению в протоколе факта
применения технических средств должен
содержать: заявления допрашиваемого по
поводу условий, хода и результатов
применения звукозаписи; отметку о каждом
случае воспроизведения звукозаписи
допрашиваемому; удостоверение
правильности протокола и звукозаписи
допрашиваемым, иными участвующими в
допросе лицами и следователем
(дознавателем и др.).
12.
Звукозапись показаний может быть
воспроизведена при производстве любого
следственного действия. При этом
следователь (дознаватель и др.) обязан
сделать отметку в протоколе
соответствующего следственного
действия о воспроизведении звукозаписи
полностью или ее части. В случае
воспроизведения части фонограммы
следователь (дознаватель и др.) должен
отразить в протоколе, какую именно часть
он дал прослушать.
13.
См. также комментарий ст.81, 83, 164, 174, 180, 181,
190, 192, 193, УПК.
Комментарий к статье 167. Удостоверение факта отказа от подписания или невозможности подписания протокола следственного действия
1.
Отказ кого-либо из участвующих в
производстве следственного действия
подписать протокол не приводит к
недопустимости использования
отраженных в нем сведений, если из самого
протокола видно, что отказавшемуся от
подписи лицу была предоставлена
возможность реализовать свое право на
высказывание замечаний по содержанию
протокола и ходатайств о его дополнении
и уточнении.
2.
В случае отказа обвиняемого,
подозреваемого, свидетеля либо другого
участника следственного действия
подписать протокол, и когда в данном
следственном действии принимал участие
только он и следователь (дознаватель и
др.), в конце такого протокола ставятся
две подписи следователя (дознавателя и
др.), одна из которых удостоверяет
указанный факт отказа от подписи, вторая
- правильность содержания протокола
следственного действия.
3.
По общему правилу объяснения лица,
отказавшегося подписать протокол,
должны быть занесены в протокол. Однако
если допрашиваемый или иной участник
следственного действия пожелает
отразить свои объяснения на отдельном
листе бумаги, ему не следует учинять
препятствия в этом. Составленные на
отдельном листе объяснения лица,
отказавшегося от подписи, приобщаются к
уголовному делу и подшиваются сразу за
протоколом следственного действия.
4.
Порядок удостоверения правильности
содержания протокола следственного
действия лицом, которое в силу
физических недостатков лишено
возможности подписать протокол
следственного действия, отличается в
зависимости от того, о каком
следственном действии идет речь.
5.
За лицо, которое в силу физических
недостатков лишено возможности
подписать протокол, расписывается
защитник, законный представитель,
представитель или два понятых. Они своей
подписью удостоверяют не то, что
содержание протокола соответствует
данным допрашиваемым показаниям, а то,
что в их присутствии после ознакомления
с содержанием протокола это заявил сам
допрашиваемый.
Комментарий к статье 168. Участие специалиста
1.
Привлекать лицо для участия в уголовном
процессе в качестве специалиста вправе
не только следователь, но и дознаватель,
начальник подразделения дознания, орган
дознания, представитель органа дознания,
исполняющего поручение (указание) органа
предварительного расследования, в
производстве которого находится
уголовное дело, руководитель (член)
следственной группы (группы
дознавателей), руководитель
следственного органа и защитник.
В дальнейшем для краткости о праве
защитника привлекать лицо к участию в
процессуальном действии в качестве
специалиста будет умалчиваться. Однако
следует иметь в виду наличие этого права
и у указанного участника уголовного
процесса.
2.
Перечисленные же в ч.2 к.с. действия
должен осуществить тот, кто производит
само следственное действие с участием
специалиста.
3.
Субъект, обладающий специальными
знаниями, привлекается к производству
следственного действия в качестве
специалиста путем его вызова
(приглашения). Причем специалистом он
становится сразу же после приглашения
его следователем (дознавателем и др.) для
участия в этом качестве при производстве
осмотра, обыска, выемки, проверки
показаний на месте или иного
процессуального действия.
4.
Форма указанного "привлечения" законом
не определена. Она может быть как
письменной, так и устной. Поэтому
требование о привлечении лица к участию
в следственном действии в качестве
специалиста обязательно для последнего
вне зависимости от формы его выражения
(изречения). Порядок привлечения
специалиста может быть аналогичен
процедуре вызова свидетеля или же
осуществлен в более простой форме.
5.
Решение следователя (дознавателя и др.) о
привлечении лица к участию в
следственном действии в качестве
специалиста обязательно для данного
лица. Следователю (дознавателю и др.)
предоставлена обеспеченная
государственным принуждением
возможность заставить лицо, которое
обладает определенными, выходящими за
пределы общеизвестных для следователя
(дознавателя и др.) знаниями, принять
участие в уголовном процессе в качестве
специалиста.
6.
Согласно ч.4 ст.21 УПК требования
следователя (дознавателя и др.),
предъявленные в пределах их полномочий,
установленных УПК, обязательны для
исполнения всеми учреждениями,
предприятиями, организациями,
должностными лицами и гражданами. В
случае же неисполнения лицом,
приглашаемым в качестве специалиста,
рассматриваемой обязанности к нему
могут быть применены меры принуждения:
обязательство о явке, привод (ч.2 ст.111
УПК), вплоть до наложения на него
денежного взыскания в размере до 2500 руб.
(ст.117 УПК).
7.
Следователь (дознаватель и др.)
удостоверяется в компетентности
специалиста, выясняет его отношение к
подозреваемому, обвиняемому и
потерпевшему, разъясняет специалисту
его права и ответственность,
предусмотренные ст.58 УПК, не "перед
началом следственного действия", как
указано в ч.2 к.с., а в ходе его
осуществления или, более точно, в начале
производства следственного действия. К
такому выводу приводит анализ некоторых
норм уголовно-процессуального права, и в
частности ст.166 УПК.
8.
Согласно ч.10 ст.166 УПК протокол
следственного действия должен содержать
запись о разъяснении участникам
следственных действий в соответствии с
УПК их прав, обязанностей,
ответственности и порядка производства
следственного действия, которая
удостоверяется подписями участников
следственных действий. В ч.4 той же статьи
закреплено требование описывать в
протоколе следственного действия
составляющие его процессуальные
действия в том порядке, в каком они
производились. Данные положения
позволяют нам заявить, что коль в
протоколе следственного действия
отражается факт разъяснения участникам
следственных действий их прав,
обязанностей, ответственности и порядка
производства следственного действия, то
данное разъяснение имеет место в ходе
следственного действия, не перед его
началом, а в начале такового.
9.
Удостовериться в компетентности
"специалиста" значит убедиться, что лицо,
приглашенное для участия в следственном
действии в качестве специалиста,
обладает теми специальными знаниями и
опытом применения таковых, которые
необходимо использовать при
производстве данного конкретного
следственного действия.
10.
Если исходить из выше приведенных
посылок, то "компетентность", о которой
идет речь в ч.2 ст.168 УПК, - это такое
свойство личности, которое позволяет его
отнести к числу тех, кто является, по
крайней мере, знающим или достаточно
осведомленным в той области знаний,
которая необходима для оказания
содействия следователю (дознавателю и
др.) в обнаружении, закреплении и (или)
изъятии предметов (иных объектов),
применении технических средств в
исследовании материалов уголовного
дела, а также в постановке вопросов
эксперту.
11.
Компетентен или нет специалист (лицо,
обладающее специальными знаниями),
решает сам следователь (дознаватель и
др.) по основанному на совокупности
доказательств (обычно иных документов)
своему внутреннему убеждению. Его мнение
может расходиться с суждениями
подозреваемого, обвиняемого, защитника,
а также потерпевшего и его
представителя, гражданского истца,
гражданского ответчика или их
представителей и др. Тем не менее именно
следователю (дознавателю и др.) придется
принимать решение по поводу того,
компетентен или же нет специалист.
12.
Специалисту по основанию обнаружения
его некомпетентности может быть заявлен
отвод. Но и заявленный отвод следователь
(дознаватель и др.) вправе не
удовлетворить. Однако, отказывая в
удовлетворении заявления об отводе
специалиста, он должен мотивировать свое
решение и аргументировать свое
несогласие с мнением лица, заявившего
отвод.
13.
В начале следственного действия
специалисту должен быть задан вопрос,
знаком ли он с подозреваемым, обвиняемым
и потерпевшим и, если знаком, то в каких
отношениях он с каждым из таковых
находится? Причем подобного рода вопрос
может быть задан и в отношении лиц, пока
еще не привлеченных в качестве
обвиняемого (не признанных
потерпевшим).
14.
Исходя из требований ч.1 ст.11 УПК,
специалисту должны быть разъяснены все
его права, а не только те, которые
закреплены в ст.58 УПК.
15.
См. также комментарий ст.58, 164 УПК.
Комментарий к статье 169. Участие переводчика
1.
Готовясь к производству процессуальных
действий с участием переводчика,
следователь (дознаватель и др.) заранее
выясняет вопрос его компетентности и
соответственно может узнать сведения о
его личности. Тем не менее перед началом
следственного действия следователь
(дознаватель и др.) обязан, как минимум,
спросить переводчика о том, в состоянии
ли он выступить в указанном качестве,
удостовериться в его личности,
разъяснить ему права, обязанности,
порядок производства следственного
действия, предупредить об уголовной
ответственность за заведомо
неправильный перевод по ст.307 УК.
2.
Исходя из требований ч.1 ст.11 УПК,
переводчику должны разъясняться все его
права, а не только те, которые
перечислены в ст.59 УПК.
3.
См. также комментарий ст.18, 59, 69, 164 УПК.
Комментарий к статье 170. Участие понятых
1.
Для участия в следственном действии
привлекается двое или большее
количество понятых (за исключением
случаев, предусмотренных ч.3 к.с.).
Необходимость участия в следственном
действии более двух понятых может
возникнуть в связи с предполагаемой
большой по времени продолжительностью
его производства. В этом случае большее
количество понятых приглашается для
того, чтобы в случае болезни или
возникновения иного препятствия для
дальнейшего участии в следственном
действии одного (нескольких) понятых,
двое от начала до конца участвующих в
следственном действии понятых все же
было.
2.
В литературе рекомендуется приглашать
более двух понятых "при проведении
осмотра с привлечением других
следователей. В таком случае при каждом
следователе, участвующем в осмотре,
должно находиться не менее двух
понятых". Идея автора понятна. Однако она не
соответствует требованию ч.1 к.с. об
удостоверении понятыми хода
следственного действия. В предложенной
ситуации каждая состоящая из двух
понятых группа будет свидетелем не всего
хода осмотра, а лишь той его части, в
производстве которой она принимала
участие. Поэтому ни один из
присутствующих при таком осмотре
понятых не сможет удостоверить весь ход
проведения следственного действия. А,
как правильно отмечает К.Б.Калиновский,
"все имеющие для дела обстоятельства
должны восприниматься участниками
осмотра лично"
.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция. -
С.322.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.458.
3.
В предлагаемой авторами ситуации нужно
говорить не об увеличении количества
понятых, а о необходимости производства
нескольких следственных действий
(осмотров) одновременно. В этом случае
каждый следователь (дознаватель и др.)
должен оформлять свой протокол
осмотра.
4.
Ходатайство участников уголовного
судопроизводства о приглашении понятых
может быть письменным и устным. Устное
ходатайство необходимо отразить в
протоколе следственного действия.
5.
Под техническими средствами фиксации
хода и результатов следственного
действия, прежде всего, понимается
фотографирование, киносъемка, аудио- и
видеозапись.
6.
Исходя из требований ч.1 ст.11 УПК, понятым
должны разъясняться все их права, а не
только те, которые перечислены в ст.60
УПК.
7.
См. также комментарий ст.60, 115, 164, 166, 167, 177,
178, 181-184, 185, 186, 193, 194 УПК.
Глава 23. Привлечение в качестве
обвиняемого. Предъявление обвинения
Комментарий к статье 171. Порядок привлечения в качестве обвиняемого
1.
Основание привлечения лица в качестве
обвиняемого - это такая совокупность
доказательств, которая формирует
уверенность следователя (дознавателя и
др.) в уголовно-правовой
противоправности, общественной
опасности доказываемого деяния,
виновности и деликтоспособности
(отсутствии уголовно-правовой
неприкосновенности) привлекаемого за
его совершение лица.
2.
Правоведы отмечают, что к моменту
предъявления обвинения имеющиеся в деле
доказательства должны устанавливать
наличие события преступления, его
квалификацию, умышленное или
неосторожное совершение деяния лицом,
подлежащим привлечению в качестве
обвиняемого, и отсутствие обстоятельств,
устраняющих уголовную ответственность
за содеянное. "Для формулирования обвинения
необходимо, чтобы были известны все те
факты, из которых складывается
соответствующий состав преступления.
Сюда при всех условиях относятся
противоправное и общественно опасное
деяния, совершение его определенным
лицом и уголовная вина последнего. Кроме
того, важно установить время, место,
способ и цель преступного действия
(бездействия), вредные последствия,
предмет посягательства и отягчающие
вину обстоятельства, если они либо
предопределяют преступность и
наказуемость содеянного, либо влияют на
его квалификацию"
. Это, несомненно, верные
утверждения по отношению к последнему в
уголовном деле постановлению о
привлечении лица в качестве обвиняемого
к "моменту его предъявления", но не
привлечения лица в качестве
обвиняемого.
См.: Комментарий к УПК РСФСР / Под
ред. В.М.Лебедева и В.П.Божьева. - М.: Спарк,
1995. - С.213; Комментарий к УПК РСФСР / Под
ред. А.М.Рекункова и А.К.Орлова. - М.: Юрид.
лит., 1985. - С.253; и др.
Фаткуллин Ф.Н. Изменение
обвинения. - М.: Юрид. лит., 1971. - С.28.
3.
В процессе предварительного
расследования постановление о
привлечении лица в качестве обвиняемого
может выноситься не единожды.
Соответственно предмет и пределы
доказывания в каждом случае составления
подобного документа будут разными.
4.
На момент вынесения первого
постановления о привлечении конкретного
лица в качестве обвиняемого достаточно
знать всего-навсего, что совершено
именно преступление, привлекаемый к
ответственности гражданин принимал в
нем участие, и он не обладает статусом
уголовно-правовой неприкосновенности.
Могут быть не выяснены смягчающие и
отягчающие наказание обстоятельства,
некоторые признаки, обязательные для
конкретной части, или даже статьи
особенной части уголовного закона.
Однако собранная совокупность
доказательств должна быть такой, чтобы
ни у кого не могли возникнуть сомнения,
что преступление, в котором принимал
участие привлекаемый в качестве
обвиняемого человек, все же имело место,
и он не был или перестал быть
"неприкосновенным". Это правило вытекает
из требований п.3 ст.49 Конституции РФ о
том, что неустранимые сомнения в
виновности лица всегда толкуются в
пользу обвиняемого.
5.
Продемонстрируем данное положение на
примере: на момент привлечения
гражданина в качестве обвиняемого по ч.1
ст.158 УК дознаватель может не знать, что
это не первый случай совершения
гражданином подобного рода
преступлений, что само это деяние
преступник совершал не один, а в
соучастии. В процессе последующего
расследования могут быть установлены и
другие совершаемые обвиняемым
преступления и такие обстоятельства,
которые позволят переквалифицировать
кражу на грабеж или на
специализированный состав кражи. Тем не
менее вынесение первого постановления о
привлечении лица в качестве обвиняемого
за совершение преступления,
предусмотренного ч.1 ст.158 УК, в связи с
выявлением в процессе дальнейшего
расследования новых обстоятельств
нельзя будет признать незаконным.
6.
Путем вынесения первого постановления о
привлечении в качестве обвиняемого
следователю (дознавателю и др.)
предоставлена обеспеченная
государственным принуждением
возможность заставить лицо, в отношении
которого собрана необходимая для
предъявления обвинения совокупность
доказательств, принять участие в
уголовном процессе в качестве
обвиняемого.
7.
Возбуждение уголовного дела по одной
статье УК не препятствует следователю
(дознавателю и др.) предъявить обвинение
по другой статье УК.
См.: Определение Судебной коллегии
по уголовным делам Верховного Суда РФ от
13 декабря 1994 года // Бюллетень Верховного
Суда РФ. - 1995. - N 8.
8.
Другое дело, когда выносится
постановление о привлечении лица в
качестве обвиняемого за совершение
хищения, несмотря на то, что пока еще
следователь не располагает
доказательствами того, что лицо
преследовало корыстную цель или что
имущество изъято безвозмездно. Такое
привлечение лица в качестве обвиняемого
нельзя признать законным и
обоснованным.
9.
Нельзя привлекать в качестве
обвиняемого лицо и в тех случаях, когда
имеются не опровергнутые совокупностью
доказательств данные, свидетельствующие
о возможной его невменяемости.
10.
Если на начальном этапе расследования
имелись сведения о наличии какого-либо
из обстоятельств, исключающих
преступность и наказуемость деяния или
позволяющих выдвинуть версии о
возможном совершении преступления
другими лицами, то к моменту составления
анализируемого постановления следует
подобрать доказательства, опровергающие
факт наличия перечисленных
обстоятельств.
11.
Нельзя признать незаконным и
необоснованным привлечение лица к
уголовной ответственности, исходя
всего-навсего из того, что в последующем
деяние было переквалифицировано.
Одновременно прекращение в отношении
лица уголовного преследования по
реабилитирующим основаниям после
вынесения постановления о привлечении
его в качестве обвиняемого -
свидетельство нарушения законности при
привлечении к уголовной
ответственности.
12.
Законодатель предусмотрел также
дополнительные гарантии обеспечения
законных прав и интересов отдельных
категорий должностных лиц и граждан,
касающиеся порядка привлечения их в
качестве обвиняемого.
13.
Постановление о привлечении в качестве
обвиняемого должно состоять из вводной,
описательной и резолютивной частей.
Вводная часть содержит указание на:
а)
день, месяц, год составления;
б)
населенный пункт, где оно составлено;
в)
должность, звание (классный чин) фамилию,
инициалы лица, его составившего;
г)
номер уголовного дела, по которому оно
вынесено.
14.
Фактические обстоятельства совершения
преступления, установленные в ходе
расследования и содержащиеся в
описательной части постановления,
должны быть четко изложены в
окончательном постановлении о
привлечении в качестве обвиняемого, при
этом квалификация преступления по
конкретной статье (части, пункту) УК
должна вытекать из формулировки
обвинения. Если это требование не
выполнено сразу, то обвинение должно
перепредъявляться. А значит, как минимум,
будет потрачено лишнее время, которое
можно было бы использовать продуктивнее.
Более того, неконкретность обвинения,
расплывчатое, нечеткое изложение в
постановлении формулировки обвинения
нарушает право обвиняемого на защиту.
15.
Если лицо обвиняется в совершении
нескольких преступлений, вышеуказанные
обстоятельства должны быть изложены
применительно к каждому обвинению. Может быть поставлен вопрос о
непричастности подсудимого к совершению
вмененного ему преступления, если при
предъявлении обвинения не были указаны
статья УК, часть или пункт статьи,
конкретные действия обвиняемого либо
при совершении нескольких преступлений
не дана правовая оценка каждому из них и
др. В некоторых регионах страны принято
также в постановлении о привлечении в
качестве обвиняемого отражать, какие из
перечисленных в нем обстоятельств
признаются смягчающими, а какие
отягчающими наказание.
См.: О практике применения судами
законов, обеспечивающих обвиняемому
права на защиту: Постановление Пленума
Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 года N 5
// Там же. - С.136.
16.
Исходя из редакции п.4 ч.2 к.с., в
постановлении о привлечении лица в
качестве обвиняемого не должны быть
описаны все и каждое из обстоятельств,
подлежащих в соответствии со ст.73 УПК
доказыванию. Некоторых из них просто не
должно быть. Речь идет о п.5 ч.1 ст.73 УПК
(обстоятельствах, исключающие
преступность и наказуемость деяния). Нет
необходимости в указанном постановлении
отражать и обстоятельства, которые могут
повлечь за собой освобождение от
уголовной ответственности и наказания
(п.7 ч.1 ст.73 УПК).
17.
В постановлении о привлечении в качестве
обвиняемого несовершеннолетнего и
некоторых других лиц, считает Ю.И.
Стецовский, должны указываться данные,
характеризующие личность обвиняемого.
Сведения о его возрасте, настоящем и
прошлом необходимы для обвинения и
защиты от него.
Стецовский Ю.И. Если человек
обвинен в преступлении. - М., 1988. - С.154.
18.
Формулировка обвинения (описательная
часть) должна содержать изложение
конкретных фактических обстоятельств
события преступления, а также логические
доводы, обосновывающие квалификацию
этого деяния по конкретной статье (части,
пункту) УК и свидетельствующие о
совершении его именно тем лицом,
которому предъявлено обвинение. Так, к
примеру, при квалификации хулиганских
действий в постановлении о привлечении в
качестве обвиняемого следует отражать,
по какому именно квалифицирующему
признаку деяние виновного признается
уголовно наказуемым хулиганством.
19.
Нарушением требований ст.171 УПК при
предъявлении обвинения, к примеру, в
изнасиловании будет отсутствие
указания, в чем конкретно проявились
насильственные действия обвиняемого
(угрозы, физическое воздействие и т.п.),
несмотря на то, что такие сведения
необходимо указывать по каждому из
преступных эпизодов.
См.: Определение Судебной коллегии
по уголовным делам Верховного Суда РФ от
26 марта 1997 года // Бюллетень Верховного
Суда РФ. - 1997. - N 10.
20.
Привлекая лицо в качестве обвиняемого за
совершение преступления по признакам,
относящимся к оценочным категориям
(тяжкие или общественно опасные
последствия, крупный или значительный
ущерб, значительный размер, существенный
вред и др.), следователь (дознаватель и
др.) не должен ограничиваться ссылкой на
соответствующий признак, а обязан
привести в описательной части
постановления обстоятельства, анализ
которых позволил сделать вывод о наличии
в содеянном вышеуказанного признака.
21.
При этом все утверждения и выводы должны
основываться на материалах уголовного
дела.
22.
Фабула обвинения должна составляться из
всем понятных выражений. Она затем будет
повторена в обвинительном заключении, а
также в приговоре. Именно поэтому
недопустимо в постановлении о
привлечении в качестве обвиняемого
(особенно в последнем из таковых)
употреблять неточные формулировки,
использовать непринятые сокращения и
слова, неприемлемые в официальных
документах, а также загромождать фабулу
обвинения описанием обстоятельств, не
имеющих отношения к рассматриваемому
делу. Приводимые в анализируемом
процессуальном документе технические и
иные специальные термины, а также
выражения местного диалекта должны быть
разъяснены. Помимо этого следует
избегать изложения в постановлении о
привлечении в качестве обвиняемого не
вызываемых необходимостью формулировок,
в подробностях описывающих способы
совершения преступлений, связанных с
изготовлением наркотических средств,
взрывчатых веществ и т.п., а также
посягающих на половую
неприкосновенность граждан или
нравственность несовершеннолетних.
23.
Закон не указывает на обязательность
изложения в постановлении о привлечении
в качестве обвиняемого доказательств,
обосновывающих обвинение. Необходимо и
достаточно изложить сведения о
фактических обстоятельствах деяния,
поскольку они устанавливаются
материалами дела, и дать произошедшему
уголовно-правовую оценку.
24.
Иногда в постановление о привлечении в
качестве обвиняемого вносятся некоторые
исправления. Их принято оговаривать, а
точность оговорок удостоверять подписью
следователя (дознавателя и др.). Не
оговоренные и не подписанные
следователем (дознавателем и др.)
исправления, касающиеся существенных
обстоятельств (например, квалификации
преступления), могут привести к
постановке вопроса о нарушении права
обвиняемого на защиту.
Эти выводы позволяет сделать
анализ положений, изложенных в
постановлении Пленума Верховного Суда
РФ от 29 апреля 1996 года N 1 "О судебном
приговоре". См.: Бюллетень Верховного
Суда РФ. - 1996. - N 7.
25.
Резолютивная часть постановления о
привлечении в качестве обвиняемого
начинается после слова "постановил". Она
представляет собой формулировку
принимаемого решения: "привлечь лицо
(фамилия, имя, отчество дата и место его
рождения) в качестве обвиняемого по
данному уголовному делу, предъявив ему
обвинение в совершении преступления(ий),
предусмотренного(ых)"; далее указываются
статьи (части, пункты) УК,
предусматривающие ответственность за
вменяемые лицу преступления.
26.
В постановлении о привлечении в качестве
обвиняемого должны быть четко изложены
обстоятельства, перечисленные в к.с. См. также комментарий ст.220, 305
УПК.
См.: О практике применения судами
законов, обеспечивающих обвиняемому
право на защиту: Постановление Пленума
Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 года N 5
// Там же. - С.135.
27.
См. также комментарий ст.47, 50, 188, 448 УПК.
Комментарий к статье 172. Порядок предъявления обвинения
1.
Обвинение, о котором идет речь в к.с., - это
то, в чем обвиняемый обвиняется, -
содержание описательной и резолютивной
частей постановления о привлечении лица
в качестве обвиняемого. Между тем
уголовному процессу известны и другие
виды обвинения.
2.
По мнению Конституционного Суда РФ, в
некоторых случаях понятие "предъявление
обвинения" должно толковаться в его
конституционно-правовом, а не в
придаваемом ему уголовно-процессуальным
законом более узком смысле. Под
обвинением, записано в постановлении
Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000
года N 11-П "По делу о проверке
конституционности положений части
первой статьи 47 и части второй статьи 51
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР
в связи с жалобой гражданина В.И.
Маслова", в смысле статьи 6 Конвенции
Европейский суд по правам человека
понимает не только официальное
уведомление об обвинении, но и иные меры,
связанные с подозрением в совершении
преступления, которые влекут серьезные
последствия или существенным образом
сказываются на положении
подозреваемого. Иначе говоря, возможно не только
формальное, но и содержательное
понимание обвинения
.
См.: Решение от 27 февраля 1980 года по
делу Deweer, Series A, no. 35, para 44, 46; Решение от 15
июля 1982 года по делу Eckle, Series A, no. 51, para 73;
Решение от 10 декабря 1982 года по делу Foti,
Series A, no. 56, para 52.
См.: По делу о проверке
конституционности положений части
первой статьи 47 и части второй статьи 51
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР
в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова:
Постановление Конституционного Суда РФ
от 27 июня 2000 года N 11-П // Собр.
законодательства РФ. - 2000. - N 27. - Ст.2882.
3.
Предъявление - это специфического рода
процесс, начинающийся с определенных
шагов следователя (дознавателя и др.) и
завершающийся получением исходящей от
следователя (дознавателя и др.)
информации самим обвиняемым (его
защитником), которому обвинение и
предъявляется.
4.
В этой связи предъявленным обвинение
будет только после того, как обвиняемый
удостоверил своей подписью факт
разъяснения ему смысла
сформулированного обвинения, а также его
прав, обязанностей и ответственности. В
узком же смысле слова (как акт)
предъявление обвинения заключается в
оглашении обвиняемому (его защитнику)
постановления следователя (дознавателя
и др.) о привлечении в качестве
обвиняемого и в предоставлении
следователем (дознавателем и др.)
обвиняемому (его защитнику) возможности
удостоверить своей подписью на этом
постановлении факт объявления ему
названного процессуального документа.
За основу взято определение
В.З.Лукашевич. См.: Лукашевич В.З. Гарантии
прав обвиняемого в советском уголовном
процессе. - Л., 1959. - С.94.
5.
Точнее было бы сказать, что, предъявляя
обвинение, следователь (дознаватель и
др.) обязан:
а)
объявить обвиняемому (его защитнику)
постановление о привлечении в качестве
обвиняемого, то есть зачитать, а при
поступлении соответствующего
ходатайства также дать прочесть вслух
обвиняемому (его защитнику) текст
данного процессуального документа;
б)
разъяснить обвиняемому существо
сформулированного в отношении него
обвинения, изложенного в описательной
части постановления о привлечении в
качестве обвиняемого, то есть объяснить
содержание требований уголовного закона
и ответить на вопросы, которые возникнут
у обвиняемого в связи с фактом
предъявления ему обвинения;
в)
перечислить и разъяснить обвиняемому
его уголовно-процессуальные права
(обязанности и ответственность);
г)
предложить обвиняемому, а в случае
участия такового - и его защитнику -
удостоверить факт того, что в
определенные день и час им объявлено
постановление о привлечении в качестве
обвиняемого, разъяснено
сформулированное обвинение и права
(обязанности и ответственность)
обвиняемого.
6.
Давая такое разъяснение, мы понимаем, что
в некоторой части отходим от буквы
закона. В ч.5 к.с. говорится о разъяснении
обвиняемому следователем (дознавателем
и др.) после объявления постановления о
привлечении в качестве обвиняемого не
сформулированного (выдвинутого)
обвинения, как мы указали выше, а
предъявленного обвинения. Получается,
что предъявление обвинения - это одно
лишь объявление постановления о
привлечении в качестве обвиняемого, так
как после этого обвинение уже
предъявлено. Иначе невозможно
разъяснять существо "предъявленного"
обвинения. Такая позиция в отношении
понимания института предъявления
обвинения возможна. Но нам представляется, что мы
имеем место не с принципиальным,
закрепленным в ч.5 к.с. подходом
законодателя, а с фактом неудачной
формулировки правового положения.
Именно поэтому мы понимаем предъявление
обвинения как процесс, после которого
обвиняемому будет не только понятно, в
чем он обвиняется, но и какие у него
имеются права (обязанности,
ответственность).
См., к примеру: Вандышев В.В. Указ.
соч. - С.456.
7.
Обвинение предъявляется только
обвиняемому. Обвиняемым же лицо
становится не с момента предъявления ему
обвинения, а в связи с вынесением
постановления о привлечении его в
качестве обвиняемого.
8.
В соответствии с правилами ч.2 ст.128 УПК
срок, о котором идет речь в к.с., истекает
в 24 часа последних суток. "Не позднее 3
суток" означает, что если обвинение
предъявлено на третьи сутки после дня
вынесения постановления о привлечении
лица в качестве обвиняемого, то данное
требование не нарушено. В ч.2 ст.128 УПК
закреплено также правило, согласно
которому, если окончание срока
приходится на нерабочий день, то
последним днем срока считается первый
следующий за ним рабочий день.
9.
По общему правилу закрепленный в ч.1 к.с.
срок может превышать трое суток лишь
тогда, когда не известно местопребывание
обвиняемого или он своевременно не
явился по вызову следователя
(дознавателя и др.). На практике, между
тем, не возникает проблем, связанных с
задержкой в предъявлении обвинения и в
связи с отсутствием в назначенное время
приглашенного защитника. В случае неявки
обвиняемого и (или) его защитника в
назначенное следователем (дознавателем
и др.) время обвинение может быть
предъявлено и по истечении указанного в
ч.1 ст.172 УПК срока. На данное
обстоятельство прямо указывает текст ч.6
к.с.
10.
Помимо того, следует знать, что согласно
ч.3 ст.203 УПК в случае помещения
подозреваемого в психиатрический
стационар для производства
судебно-психиатрической экспертизы и
вынесения в отношении него в последующем
постановления о привлечении в качестве
обвиняемого срок, в течение которого ему
должно быть предъявлено обвинение в
соответствии с к.с., прерывается до
получения заключения экспертов.
11.
Следователь (дознаватель и др.) обязан
предъявить обвинение в присутствии
защитника, не только когда последний до
этого уже принимал участие в данном
конкретном уголовно-процессуальном
производстве, но и в том случае, когда
участие защитника в таковом на момент
предъявления обвинения является
обязательным.
12.
Присутствуя при предъявлении обвинения,
защитник имеет возможность
воспользоваться предоставленным ему
правом на свидания с подзащитным наедине
и конфиденциально, разъяснять
обвиняемому сущность обвинения, его
права, обязанности, ответственность,
содержание статей УК и УПК, смысл
специфических юридических терминов,
обращать внимание следователя
(дознавателя и др.) на имеющие место (если
таковые были) недостатки постановления о
привлечении в качестве обвиняемого, хода
самого предъявления обвинения, иные
нарушения прав и законных интересов
подзащитного.
13.
К сказанному следует добавить лишь то,
что предъявляться (перепредъявляться)
обвинение подзащитному в процессе
предварительного расследования может
неоднократно. Защитник вправе
присутствовать при осуществлении
каждого из таких предъявлений обвинения.
Причем ему должна быть предоставлена
возможность лично ознакомиться с каждым
из вынесенных следователем
(дознавателем и др.) постановлений о
привлечении подзащитного в качестве
обвиняемого и сделать выписки из
таковых.
О наличии у защитника права делать
выписки из постановления о привлечении
подзащитного в качестве обвиняемого
пишут и другие ученые. См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу... - М.:
Экзамен XXI, 2002. - С.151; и др.
14.
Находящийся на свободе совершеннолетний
обвиняемый вызывается к следователю
(дознавателю и др.) путем направления по
его адресу письменного уведомления -
повестки. Исходя из закрепленного в ч.4
к.с. правила, вызов его производится в
общем для вызова свидетеля на допрос
порядке. Поэтому представляется, что
правила оформления повестки,
направляемой такому обвиняемому,
аналогичны требованиям к повестке,
передаваемой свидетелю. Вызов
несовершеннолетнего обвиняемого
осуществляется несколько иначе. Для его
извещения о предъявлении обвинения
оформляется повестка с учетом структуры
той, которая предусмотрена для вызова на
допрос свидетеля, которому еще не
исполнилось шестнадцати лет.
15.
Несовершеннолетний обвиняемый по общему
правилу вызывается к следователю
(дознавателю и др.) через его законного
представителя (одного из родителей,
усыновителей, опекунов или попечителей,
представителей учреждений или
организаций, на попечении которой он
находится), через администрацию по месту
его работы (учебы) либо через
администрацию специализированного
учреждения для несовершеннолетних, в
котором он находится (ст.424 УПК). Иной
порядок приглашения
несовершеннолетнего обвиняемого
допускается лишь в случае, когда это
обусловлено обстоятельствами
уголовного дела.
16.
Следователь (дознаватель и др.) обязан
уведомить обвиняемого не только о дате,
но и о времени, а также о месте, где
намечено предъявление обвинения.
17.
Разъяснение права самостоятельно
пригласить защитника либо
ходатайствовать об обеспечении участия
защитника следователем (дознавателем и
др.) в порядке, установленном ст.50 УПК,
обязательно должно иметь место. Однако
законодатель не уточнил, в каких формах
должно осуществляться данное
разъяснение. В этой связи любую форму
разъяснения, как письменную, так и
устную, следует считать правомерной.
Между тем нами рекомендуется фиксация
факта разъяснения соответствующих
последствий в материалах уголовного
дела. Это можно делать путем приобщения к
нему копии повестки, в которой подробно
будут разъяснены вышеизложенные
положения.
18.
Прежде чем адвокат станет участвовать в
уголовном процессе в качестве защитника
обвиняемого по приглашению, должно
произойти следующее:
1)
обвиняемый не отказался от защитника в
порядке, установленном ст.52 УПК, и (или)
обвиняемый заявляет ходатайство о
приглашении адвоката для участия в
уголовном процессе в качестве его
защитника;
2)
обвиняемый, его законный представитель и
(или) другие лица по поручению и (или) с
его согласия приглашают (иначе говоря,
просят участвовать в соответствующем
качестве в уголовном процессе)
адвоката;
3)
выясняется, не подлежит ли адвокат (иное
лицо) отводу в соответствии с
требованиями ч.1 ст.72 УПК (п.2 ч.4 ст.6
Федерального закона от 31 мая 2002 года N
63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и
адвокатуре в Российской Федерации");
См.: Собр. законодательства РФ. - 2002.
- N 23. - Ст.2102.
4)
адвокат дает свое согласие на принятие
на себя защиты;
5)
адвокат заключает с доверителем
соглашение об оказании юридической
помощи;
6)
адвокат в соответствующем адвокатском
образовании получает ордер на
исполнение поручения об осуществлении
защиты в уголовном процессе;
7)
адвокат предъявляет следователю
(дознавателю и др.) свое удостоверение
адвоката и вышеуказанный ордер;
8)
адвокат участвует в уголовном процессе в
качестве защитника.
19.
Вместе с извещением несовершеннолетнего
обвиняемого о дате, времени и месте
предъявления обвинения и одновременным
разъяснением ему права самостоятельно
пригласить защитника либо
ходатайствовать об обеспечении участия
защитника следователем (дознавателем и
др.) в порядке, установленном ст.50 УПК,
рассматриваемое право - право
ходатайствовать об обеспечении участия
защитника следователем (дознавателем и
др.) в порядке, установленном ст.50 УПК,
должно быть разъяснено и законному
представителю несовершеннолетнего
обвиняемого.
20.
Обеспечение участия защитника - это
активные действия следователя
(дознавателя и др.), результатом которых
является предоставление обвиняемому
реальной возможности воспользоваться
помощью защитника. Если поступило
соответствующее ходатайство,
следователь (дознаватель и др.) должен
сделать все со своей стороны возможное,
чтобы у обвиняемого появился защитник.
Когда обвиняемый защитником обеспечен
не был, а заявление соответствующего
ходатайства состоялось, следует считать,
что следователь (дознаватель и др.) не
выполнил возложенную на него
обязанность - обеспечить участие
защитника обвиняемого.
21.
В ч.3 к.с. речь идет об "администрации", а не
о представителе администрации.
Соответственно это несколько иное
понятие, чем представитель юридического
лица в гражданском праве, о котором идет
речь в главе 10 ГК. В качестве
"администрации" может выступить любой
осуществляющий управленческие функции
сотрудник места содержания под стражей,
которому передано извещение о дне
предъявления обвинения содержащегося у
них обвиняемого. Таковым он будет даже
тогда, когда руководитель искомого
учреждения не поручал именно ему
получать извещение. Для участия
должностного лица в указанном качестве
достаточно встречи с ним следователя
(дознавателя и др.) и принятия последним
решения о поручении именно этому
сотруднику места содержания под стражей,
обеспечения явки для предъявления
обвинения содержащегося здесь лица.
Между тем, бесспорно, если это не может
отрицательно отразиться на результатах
осуществляемого следователем
(дознавателем и др.) действия,
руководителю места содержания под
стражей следует дать возможность самому
принять решение о том, кто из его
сотрудников будет обеспечивать явку
обвиняемого к следователю (дознавателю и
др.).
22.
Перед началом предъявления обвинения
необходимо удостовериться в личности
обвиняемого. Удостоверение личности
производится путем проверки документа,
удостоверяющего его личность, а также
путем выяснения анкетных данных
явившегося лица и сопоставления их с
теми сведениями, которые содержатся в
материалах уголовного дела.
23.
Перед началом предъявления обвинения
следователь (дознаватель и др.) обязан
удостовериться не только в личности
обвиняемого, но и в личности всех иных
участвующих (присутствующих) при
производстве процессуального действия
лиц. Кроме того, он удостоверяется в
наличии у защитника поручения вести
защиту. Следователь (дознаватель и др.)
проверяет наличие у лица,
представившегося защитником,
соответствующего удостоверения и ордера
адвокатского образования на защиту.
24.
После чего в соответствии с правилами,
закрепленными в ч.5 к.с., он "объявляет"
обвиняемому и его защитнику, если
последний участвует в уголовном деле,
постановление о привлечении данного
лица в качестве обвиняемого. Под
"объявлением" указанного постановления
понимается официальное сообщение, доведение до сведения
обвиняемого (его защитника), оглашение
ему постановления о привлечении
данного лица в качестве обвиняемого.
См.: Краткий толковый словарь
русского языка... - С.113.
См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С.377.
25.
Разъяснение обвиняемому существа
предъявленного обвинения должно
осуществляться в процессе или
непосредственно после оглашения
постановления о привлечении в качестве
обвиняемого. Разъяснение существа
предъявленного обвинения - это
обязанность следователя (дознавателя и
др.).
26.
Существо выдвинутого обвинения, прежде
всего, заключается в содержании
обвинения: какое именно преступление
(преступления) с какими квалифицирующими
признаками вменяется в вину обвиняемому
и почему, каково значение специальных
терминов, использованных следователем
(дознавателем и др.) при формулировании
обвинения, какое предусмотрено
наказание за вмененное в вину
преступление. Все это должно
обстоятельно быть разъяснено
следователем (дознавателем и др.)
обвиняемому.
27.
Сразу после окончания разъяснения
существа сформулированного обвинения
следователь (дознаватель и др.) обязан
приступить к разъяснению обвиняемому
его прав, обязанностей и
ответственности. Причем, исходя из
требований ч.1 ст.11 УПК, следователь
(дознаватель и др.) обязан разъяснить
обвиняемому не только права,
предусмотренные ст.47 УПК, но и все его
процессуальные права.
28.
Термин "неявка", который законодатель
использовал в ч.6 к.с., следует трактовать
как отсутствие обвиняемого в
назначенном следователем (дознавателем
и др.) месте в указанное в извещении
(повестке) время. Неявка обвиняемого
может быть как по неуважительной, так и
по уважительной причине. И в том и в
другом случае она все равно будет
"неявкой". В юридическом смысле эти две
группы неявок отличаются лишь
юридическими последствиями. За неявку по
уважительной причине обвиняемый не
может нести уголовно-процессуальной
ответственности, будь то привод,
изменение меры пресечения на более
строгую либо применение к нему другой
меры процессуального принуждения.
29.
Положения, закрепленные в ч.6 к.с.,
распространяются также на случаи, когда
принятыми со стороны следователя
(дознавателя и др.) мерами выяснить
(обнаружить), где именно находится
обвиняемый на момент, когда (в 3-суточный
срок) ему должно быть предъявлено
обвинение, не представляется
возможным.
30.
Отказ обвиняемого подписать
постановление выражается в бездействии
или в заявлении обвиняемого о том, что он
не станет ставить свою подпись на
рассматриваемом процессуальном
документе. В такой ситуации обвиняемому
следователь (дознаватель и др.)
разъясняет, что своей подписью он
удостоверяет факт оглашения
процессуального документа, разъяснения
сущности выдвинутого против него
обвинения и прав обвиняемого, а не
верность или неверность содержащейся в
постановлении о привлечении в качестве
обвиняемого информации. Если
приведенные доводы не убедят
обвиняемого, следователь (дознаватель и
др.) вправе удостоверить собственной
подписью на постановлении о привлечении
в качестве обвиняемого то
обстоятельство, что обвиняемому
содержание названного процессуального
документа объявлена сущность
сформулированного в отношении него
обвинения и права обвиняемого
разъяснены, и что обвиняемый после этого
от подписи отказался.
31.
Далее целесообразно предоставить
возможность обвиняемому изложить
письменно причину его отказа от подписи.
Если он не захочет собственноручно
указать ее здесь же, на постановлении о
привлечении в качестве обвиняемого,
допустимо ему дать чистый листок бумаги
и вновь предложить написать на нем,
почему он не желает удостоверять своей
подписью факт ознакомления его с
соответствующим постановлением.
32.
Рекомендуется к материалам уголовного
дела приобщать копию сопроводительного
письма, с которым копия постановления о
привлечении в качестве обвиняемого была
направлена прокурору. Названный
процессуальный документ будет
свидетельствовать о том, что
следователем (дознавателем и др.)
выполнены требования ч.9 к.с. Закреплению
в материалах данного обстоятельства
будет способствовать также сделанная на
постановлении о привлечении в качестве
обвиняемого запись, удостоверенная
подписью следователя (дознавателя и
др.).
33.
Установленный законом порядок
предъявления обвинения гарантирует
обвиняемому своевременное и полное
уяснение тех фактов, которые ему
вменяются в вину, и дает возможность
использовать предоставленные законом
права для своей защиты.
34.
См. также комментарий ст.47, 50, 51, 141, 188, 189
УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Процедура предъявления обвинения.
Комментарий к статье 172 УПК. -
[Электронный ресурс]. - М., 2006; Рыжаков А.П.
Предъявление обвинения и допрос
обвиняемого: Научно-практическое
руководство. - М.: Экзамен, 2007.
Комментарий к статье 173. Допрос обвиняемого
1.
Первый допрос обвиняемого, который
подразумевается в ч.1 и о котором
говорится в ч.2 к.с., есть обязательное
после предъявления обвинения
следственное действие, состоящее в
получении следователем (дознавателем и
др.) в установленном законом порядке
определенного рода показаний
обвиняемого.
2.
Основания допроса обвиняемого
подразделяются на два вида:
- основания первого после
предъявления обвинения допроса;
- основания иных (повторных и
дополнительных) допросов.
3.
Фактическое основание первого после
предъявления обвинения допроса
обвиняемого - это совокупность
доказательств, создающих уверенность
следователя (дознавателя и др.) в
уголовно-правовой противоправности,
общественной опасности доказываемого
деяния, виновности и деликтоспособности
приглашенного для предъявления
обвинения и допроса лица.
4.
Юридическое основание анализируемой
разновидности допроса обвиняемого -
предъявление лицу постановления о
привлечении в качестве обвиняемого и
предложение дать показания.
5.
Условия производства первого после
предъявления обвинения допроса
обвиняемого:
- допрос не должен начинаться, пока
обвиняемому не предоставлена
возможность встретиться наедине и
конфиденциально с защитником либо
письменно заявить о нежелании иметь
защитника (п.9 ч.4 ст.47 УПК);
- допрос не может быть начат без
защитника, если участие последнего в
деле обязательно (ч.1 ст.173 УПК);
- участие педагога или психолога
при допросе несовершеннолетнего
обвиняемого, не достигшего возраста
шестнадцати лет либо достигшего этого
возраста, но страдающего психическим
расстройством или отстающего в
психическом развитии, обязательно.
6.
Во всем остальном условия допроса
обвиняемого такие же, как и условия
допроса свидетеля и (или) потерпевшего
(наводящие вопросы не допускаются;
нельзя проводить допрос в ночное время,
за исключением случаев, не терпящих
отлагательства; точно установлено, что
при допросе не будут: нарушены те права и
законные интересы как допрашиваемого,
так и других лиц, ограничение которых не
предусмотрено уголовно-процессуальным
законом; унижена честь и достоинство
допрашиваемого; поставлено под угрозу
здоровье и жизнь допрашиваемого, а также
других граждан и др.).
7.
Правила проведения первого после
предъявления обвинения допроса
обвиняемого в основном такие же, как и
при допросе свидетеля и (или)
потерпевшего (показания обвиняемого
записываются от первого лица и по
возможности дословно; обвиняемый может
пользоваться документами и записями, в
протоколе его допроса могут
фиксироваться не только устные
показания, но и графическая информация, в
процессе допроса могут составляться
схемы, чертежи, рисунки, диаграммы и
представляться доказательства,
следователь (дознаватель и др.) не может
отказать обвиняемому в допросе и др.).
Специфика их заключается лишь в
следующем:
- к допросу следует приступать
немедленно после предъявления обвинения
(ч.1 ст.173 УПК), если обвиняемый против
этого не возражает;
- следователь (дознаватель и др.) не
может отказать обвиняемому в допросе (п.3
ч.4 ст.47 УПК);
- следователь (дознаватель и др.)
обязан выяснить, на каком языке
обвиняемый желает давать показания (ч.2
ст.173 УПК);
- если в постановлении о
привлечении в качестве обвиняемого
имеются некоторые исправления,
следующий за предъявлением обвинения
допрос обвиняемого нужно строить так,
чтобы из содержания протокола
следственного действия было ясно, что
исправления в постановление о
привлечении в качестве обвиняемого
внесены до предъявления обвинения.
8.
В последующем обвиняемый может быть
допрошен при наличии оснований и с
соблюдением правил, полностью
аналогичных основаниям (правилам)
допроса свидетеля (потерпевшего). Допрос
обвиняемого возможен только после
возбуждения уголовного дела. До
возбуждения уголовного дела не может
быть не только допроса как следственного
действия, но и такого субъекта, как
обвиняемый.
9.
Следует также иметь в виду, что если в
допросе обвиняемого принимает участие
защитник, то последний в ходе допроса с
разрешения следователя (дознавателя и
др.) вправе задавать вопросы обвиняемому,
давать ему в присутствии следователя
(дознавателя и др.) краткие консультации,
заявлять ходатайства, отводы,
представлять доказательства и др. По
окончании допроса защитник вправе
делать письменные заявления о
нарушениях прав и законных интересов
обвиняемого. Указанные заявления
подлежат занесению в протокол допроса.
Защитник, кроме того, может требовать
дополнения протокола допроса и внесения
в него уточнений, делать письменные
замечания по поводу правильности и
полноты записей в протоколе данного
следственного действия. Удостоверять
своей подписью правильность записи
показаний обвиняемого.
10.
Допрос обвиняемого, если последний
против этого не возражает, должен быть
произведен "немедленно" после
предъявления обвинения. Соответственно
законодатель требует провести допрос
обвиняемого безотлагательно,
непосредственно после окончания акта
предъявления обвинения. Но не всегда по
объективным причинам проведения
немедленного после предъявления
обвинения допроса обвиняемого возможно.
Обвиняемый может внезапно заболеть,
скрыться от органа предварительного
расследования и т.д.
11.
В каждом случае, когда немедленный
допрос (после предъявления обвинения)
оказался невозможным, в протоколе
допроса или в отдельном протоколе должно
быть оговорено, чем вызвано такое
промедление. Незаконной не будет
признана между тем небольшая задержка с
допросом, которая обусловлена просьбой
самого обвиняемого о предоставлении ему
возможности восстановить в своей памяти
искомые события и точнее вспомнить иные
существенные для дела обстоятельства.
Однако во время такого перерыва
обвиняемый не должен покидать место
допроса и с кем-либо общаться без
разрешения на то следователя (иного лица,
производящего допрос). Исключение из
этого правила - встречи с защитником. В
соответствии с п.9 ч.4 ст.47 УПК обвиняемый
вправе иметь свидания с защитником
наедине и конфиденциально, в том числе до
первого допроса обвиняемого, без
ограничения их числа и
продолжительности.
12.
В первый момент состоявшегося после
предъявления обвинения допроса
следователь (дознаватель и др.) обязан у
обвиняемого выяснить, признает ли он
себя виновным и т.п. Однако прежде чем
обратиться к обвиняемому с
соответствующим вопросом, следователь
(дознаватель и др.) должен указать в
протоколе допроса обвиняемого время
начала производства данного
следственного действия, сведения о лице,
производящем допрос (должность, классный
чин или звание, фамилия, инициалы), месте
допроса и номере уголовного дела, в
рамках расследования которого
производится данное следственное
действие, занести туда же анкетные
данные допрашиваемого обвиняемого:
1)
фамилию, имя, отчество обвиняемого;
2)
дату (день, месяц, год) его рождения;
3)
место рождения допрашиваемого;
4)
место жительства и (или) регистрации
обвиняемого, а при наличии у него
домашнего телефона его номер;
5)
гражданство обвиняемого;
6)
образование;
7)
семейное положение, состав семьи;
8)
место работы или учебы, а при наличии
такового номер служебного телефона;
9)
отношение к воинской обязанности (где
состоит на воинском учете);
10)
наличие судимости (когда и каким судом
был осужден, по какой статье УК, вид и
размер наказания, когда освободился);
11)
паспортные данные либо сведения об ином
документе, удостоверяющем личность
обвиняемого;
12)
иные, по мнению следователя (дознавателя
и др.), важные для оценки показаний
обвиняемого сведения о личности
последнего.
13.
Предоставить возможность обвиняемому
удостоверить своей подписью
правильность отражения в протоколе
информации о его личности.
14.
Анкетные данные лица, допрашиваемого
первый раз в качестве обвиняемого,
подлежат установлению и фиксации в
протоколе допроса обвиняемого вне
зависимости от того, допрашивался ли он
ранее по данному делу в качестве
свидетеля (подозреваемого) и
соответственно устанавливались и
фиксировались ли в протоколе допроса
свидетеля (подозреваемого) эти же
сведения.
15.
Отразив в протоколе допроса обвиняемого
данные о личности допрашиваемого,
следователь (дознаватель и др.) фиксирует
в нем же необходимые сведения обо всех
других участвующих в данном допросе
лицах (если таковые имеются): их
процессуальное положение, фамилии,
инициалы, а при необходимости и адрес
места жительства, место работы.
16.
Когда в ходе допроса обвиняемого
предполагается применение технических
средств, участвующим в допросе лицам
объявляется о применении технических
средств (каких именно, кем именно). Данный
факт отражается в протоколе допроса
обвиняемого. И только после этого
обвиняемому и всем иным участникам
допроса разъясняются все их права,
обязанности, ответственность и порядок
производства следственного действия (ч.5
ст.164 УПК). В том числе обвиняемому
объясняется наличие у него
предусмотренного ст.51 Конституции РФ
права не свидетельствовать против себя
самого, своего супруга (супруги) и (или)
близких родственников, круг которых
определен п.4 ст.5 УПК.
17.
Факт осуществления вышеуказанных
действий отражается в протоколе допроса.
Обвиняемый своей подписью удостоверяет
то, что, действительно, они были
произведены. Отдельной подписью
обвиняемый удостоверяет факт
разъяснения ему права давать показания
на родном языке или на том языке, которым
он владеет, а также пользоваться помощью
переводчика бесплатно.
18.
Если в допросе принимают участие другие
помимо следователя (дознавателя и др.) и
обвиняемого участники, то они также
своей подписью в протоколе допроса
обвиняемого свидетельствуют, что им в
начале допроса разъяснены все их права,
обязанности, ответственность и порядок
производства следственного действия.
19.
Лишь после этого у обвиняемого
выясняется то, о чем идет речь в первом
предложении ч.2 к.с., а именно, "признает ли
он себя виновным"? Иначе говоря, у
обвиняемого выясняется, действительно
ли он принял участие во вменяемом ему в
вину деянии. И второе, каково его
психическое отношение совершенному
деянию? То обстоятельство, что
допрашиваемый является физическим
лицом, что он вменяем и достиг возраста, с
момента наступления которого возможно
привлечение его к уголовной
ответственности, следователем
(дознавателем и др.) должно быть точно
установлено до вынесения постановления
о привлечении лица в качестве
обвиняемого. На момент производства
допроса обвиняемого - это уже известный
факт и, задавая вопрос обвиняемому о том,
признает ли он себя виновным, данные
сведения не выясняются. Хотя, несомненно,
если следователь (дознаватель и др.) или
же сам обвиняемый посчитает необходимым
отражение подобного рода информации в
протоколе первого или последующих
допросов обвиняемого, то такие сведения
должны быть в нем зафиксированы. Но
фиксироваться они будут не в той части
протокола, где согласно принятой
структуре анализируемого
процессуального документа должен быть
отражен ответ на вопрос: признает ли
обвиняемый себя виновным, а в другом
месте - там, где фиксируются показания
обвиняемого по существу предъявленного
ему обвинения.
20.
Прежде чем приступить к допросу
обвиняемого по существу предъявленного
обвинения, в протоколе его допроса
должно быть отражено то, что сущность
предъявленного ему обвинения в
совершении определенного рода
(указываются конкретные подпункт, пункт,
часть и статья УК, в которых
предусмотрена уголовная
ответственность за вмененное в вину
обвиняемому деяние) преступления ему
разъяснена и понятна. Далее указывается, в совершении
каких преступлений он себя признает
виновным полностью или частично, а в
совершении каких не признает. При этом в
каждом случае указываются точная часть
(подпункт, пункт) и статья УК, в которой
предусмотрен вмененные ему в вину состав
преступления.
Разъяснение сущности
предъявленного обвинения - это элемент
института предъявления обвинения. Оно
осуществляется до начала допроса
обвиняемого (ч.5 ст.172 УПК).
21.
Обвиняемому рекомендуется разъяснить,
что означает признание им своей вины
полностью (частично) и непризнание им
своей вины. Между тем в указанном разделе
протокола допроса должно быть отражено,
прежде всего, то, что говорит сам
обвиняемый. Может сложиться ситуация,
когда из того, что сообщает обвиняемый,
следователь (дознаватель и др.) делает
вывод, что обвиняемый не признает вину,
но последний требует указать в
рассматриваемом месте протокола его
допроса, что он вину признает частично
(полностью). Следователь (дознаватель и
др.) обязан записать в протокол то, что
говорит обвиняемый, а не свой вывод,
основанный на показаниях последнего. То
же самое он должен сделать и в случае,
когда обвиняемый на вопрос, признает ли
он себя виновным в предъявленном ему
обвинении, отвечает: "Не признаю". Но из
сообщаемых им сведений следует
обратное.
22.
В протоколе допроса отражаются
показания обвиняемого. И ответ на вопрос,
признает ли он себя виновным, - это лишь
его показания, а не решение следователя
(дознавателя и др.). Правильность
отражения в протоколе следственного
действия данной части своих показаний
обвиняемый удостоверяет своей
подписью.
23.
Следует иметь в виду, что закрепленное в
первом предложении ч.2 к.с. правило,
согласно которому допрос обвиняемого
включает выяснение у последнего,
признает ли он себя виновным, относится
только к первому после предъявления
постановления о привлечении в качестве
обвиняемого допросу обвиняемого.
Последующие допросы могут быть
посвящены выяснению какого-либо иного
конкретного обстоятельства.
24.
У обвиняемого узнают, хочет ли он и
соответственно будет ли он давать
показания по поводу тех обстоятельств,
которые изложены в постановлении о
привлечении его в качестве
обвиняемого.
25.
Согласно п.6 ч.4 ст.47 УПК обвиняемый вправе
давать показания на родном языке или
языке, которым он владеет. Именно в этой
связи у него и выясняется, на каком языке
он будет давать показания в ходе его
допроса.
26.
У обвиняемого есть выбор. Однако выбрать
он может лишь из двух вариантов: либо
говорить на родном языке, либо на другом
языке, который не является его родным
языком, но которым "он владеет".
Подразумевается ситуация, когда
обвиняемый заявляет, что не знает языка
той национальности, к которой он
принадлежит. В таком случае ему
предоставляется возможность давать
показания на языке, которым он владеет.
"Владеть языком" значит знать язык,
твердо помнить, как на этом языке следует
говорить. Причем неграмотный человек -
тот, кто не умеет читать и (или) писать, -
также считается владеющим языком в том
смысле этого термина, который употреблен
в п.6 ч.4 ст.47 УПК. С другой стороны,
человек, страдающий немотой, даже в том
случае, когда он обучен грамоте в
совершенстве, не может быть признан
лицом, владеющим языком, на котором
ведется судопроизводство.
27.
Если обвиняемый выбрал один из языков
общения при даче показаний, он должен им
пользоваться на протяжении всего хода
допроса. Исключением из этого правила
может быть лишь та ситуация, когда
следователь (дознаватель и др.)
посчитает, что выбранным языком
обвиняемый явно не владеет, а владеет
иным языком. В этом случае, если данное
решение не будет противоречить воле
обвиняемого, язык, на котором обвиняемый
дает показания, может быть в ходе его
допроса заменен. Но следует помнить, что
данная замена будет производиться не по
решению обвиняемого, а лишь с его
согласия, по решению должностного лица
(органа), в производстве которого
находится уголовное дело. Однако в
начале допроса обвиняемый сам должен
определить язык, на котором он желает
давать показания. Ему предоставляется
возможность удостоверить высказанное им
пожелание своей подписью в протоколе
допроса.
28.
Допрос по существу предъявленного
обвинения начинается предложением
обвиняемому рассказать все ему
известное об обстоятельствах,
изложенных в постановлении о
привлечении его в качестве обвиняемого.
Если допрашиваемый говорит об
обстоятельствах, явно не относящихся к
делу, ему должно быть указано на это.
Свободный рассказ обвиняемого по поводу
предъявленного обвинения дает ему
возможность изложить свое мнение по
поводу предъявленного ему обвинения,
привести доводы, оправдывающие его или
смягчающие наказание, выдвинуть и
обосновать возражения по отдельным
пунктам обвинения, доложить и
использовать собственные формулировки
обстоятельств, оправдывающих его или
смягчающих наказание.
29.
Когда показания обвиняемого связаны с
цифровыми данными или иными сведениями,
которые трудно удержать в памяти, а также
в иных случаях он вправе пользоваться
документами и записями.
30.
Отказ обвиняемого может иметь место, и в
этом нет ничего страшного. В случаях
отказа обвиняемого от дачи показаний ему
необходимо разъяснить значение
получаемых от него сведений для
установления истины по делу и защиты его
законных интересов, что такой отказ
затрудняет собирание доказательств,
оправдывающих обвиняемого, смягчающих
наказание, что отказ от дачи показаний не
является обстоятельством,
препятствующим дальнейшему
производству предварительного
расследования. Если и после такого
разъяснения обвиняемый отказывается
давать показания, это должно быть
отмечено в протоколе допроса, а
расследование продолжено путем
производства других следственных
действий. Законодатель не требует
удостоверения понятыми факта отказа
обвиняемого от показаний. Для этого
достаточно сделать вышеуказанную
соответствующую запись в протоколе его
допроса. Если допрашиваемый объяснил,
почему он отказался от показаний, его
объяснения следует внести в протокол
допроса обвиняемого.
31.
Исходя из содержания ч.3 к.с.:
1)
перед допросом следователь (дознаватель
и др.) выполняет требования,
предусмотренные ч.5 ст.164 УПК (ч.1 ст.189
УПК);
2)
задавать наводящие вопросы запрещается;
а в остальном следователь (дознаватель и
др.) свободен при выборе тактики допроса
(ч.2 ст.189 УПК);
3)
допрашиваемый обвиняемый вправе
пользоваться документами и записями (ч.3
ст.189 УПК);
4)
по инициативе следователя (дознавателя и
др.) или по ходатайству допрашиваемого
лица в ходе допроса могут быть проведены
фотографирование, аудио- и (или)
видеозапись, киносъемка, материалы
которых хранятся при уголовном деле и по
окончании предварительного следствия
опечатываются (ч.4 ст.189 УПК);
5)
если обвиняемый явился на допрос с
защитником, последний обладает всем
комплексом присущих ему прав; в том числе
по окончании допроса он вправе делать
заявления о нарушениях прав и (или)
законных интересов обвиняемого.
Указанные заявления подлежат занесению
в протокол допроса обвиняемого (ч.5 ст.189
УПК).
32.
Под повторным допросом в ч.4 к.с.
понимается любой и всякий последующий
после первого за предъявлением
обвинения допрос обвиняемого вплоть до
акта перепредъявления обвинения. В
случае перепредъявления обвинения
процесс повторяется. Первым допросом
считается тот, который осуществляется
немедленно (впервые) после каждого
случая перепредъявления обвинения,
повторным - последующие допросы "по тому
же обвинению".
33.
Причем повторным, нам представляется,
допрос может быть и тогда, когда
обвиняемый ранее не отказывался от дачи
показаний. В ч.же 4 к.с. речь идет не обо
всех видах повторного допроса, а только
об одной их разновидности - о повторных
допросах по тому же обвинению в случае
отказа обвиняемого от дачи показаний на
первом допросе.
34.
"По тому же обвинению" означает по
обвинению, изложенному в постановлении о
привлечении его в качестве обвиняемого,
после оглашения которого обвиняемый
отказался от дачи показаний.
35.
"По просьбе" соответственно - в связи с
обращением, в нашем случае к следователю
(дознавателю и др.), призывающим
произвести его допрос по тому обвинению,
по которому обвиняемый ранее отказался
от дачи показаний.
36.
Следует обратить внимание на то, что
законодатель ведет речь лишь о просьбе
обвиняемого. Может ли указанная просьба
исходить от других лиц? Может, если
другие лица являются передаточным
звеном, через которое о просьбе
обвиняемого становится известно
следователю (дознавателю и др.). Такими
лицами вполне могут выступить защитник и
(или) законный представитель
обвиняемого, администрация места
содержания обвиняемого под стражей и
др.
37.
Законодатель не уточняет, в какой форме
должна быть выражена данная просьба.
Поэтому соответствующей просьбой
обвиняемого следует считать любое
письменное или устное заявление
(ходатайство) о его желании дать
показания по тому обвинению, по которому
он ранее отказывался давать таковые.
Письменное ходатайство приобщается к
уголовному делу, устное - заносится в
протокол допроса обвиняемого (ч.1 ст.120
УПК).
38.
См. также комментарий ст.47, 50, 77, 113, 172, 189
УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Предъявление обвинения и допрос
обвиняемого: Научно-практическое
руководство. - М.: Экзамен, 2007.
Комментарий к статье 174. Протокол допроса обвиняемого
1.
Протокол может быть написан от руки или
напечатан на машинке либо изготовлен
компьютерным способом.
2.
Нет необходимости протоколировать
показания одновременно с процедурой их
непосредственного получения.
Рекомендуется вначале допрос
производить в устной форме, делая
отдельные пометки на листке бумаги, а уже
после того, как обвиняемый дал показания,
перейти к составлению протокола. Если
допрос сложный или есть опасения, что
обвиняемый может отказаться от данных им
показаний еще до того, как они будут
зафиксированы, показания целесообразно
протоколировать частями, каждая из
которых должна быть тут же подписана
обвиняемым. Такой порядок гарантирует от
ошибок при протоколировании и не дает
допрашиваемому возможности отречься от
результатов его допроса или изменить
свои объяснения в момент их фиксации.
3.
Если дело многоэпизодное, запись
целесообразно производить по отдельным
эпизодам.
4.
В случаях, когда важно подчеркнуть
значение отдельных моментов в ответах на
вопросы или когда в них содержатся
противоречия, которые в дальнейшем будут
использованы для изобличения во лжи,
допрашиваемому следует дать на подпись
каждый из ответов.
5.
Если в ходе допроса предъявляются
доказательства или допрос направлен на
изобличение допрашиваемого в ложности
ранее данных им показаний, составлять
протокол нужно одновременно с допросом.
Обычно такой допрос протоколируется в
виде вопросов и ответов. В подобных
случаях полезно применять такие
дополнительные средства фиксации
показаний, как стенографирование,
киносъемку, аудио- и видеозапись,
составление чертежей, рисунков,
диаграмм, планов и схем (см. также
комментарий ст.166 УПК).
6.
В вводной части протокола допроса
обвиняемого должны быть отмечены:
а)
населенный пункт;
б)
день, месяц, год, время начала и окончания
допроса (в часах и минутах);
в)
должность, звание (классный чин) и
фамилия лица, составившего протокол;
г)
адрес, включая номер кабинета, где был
произведен допрос;
д)
ссылка на ст.173, 174 и 189 УПК;
е)
номер уголовного дела, по которому
произведен допрос.
7.
При производстве допроса в ночное время
целесообразно в протоколе отразить
причины, почему его производство
неотложно.
8.
В протоколе должны отражаться данные о
личности обвиняемого, как минимум,
фамилия, имя, отчество, день, месяц и год
его рождения, а когда лицо в качестве
обвиняемого допрашивается впервые или
сразу после перепредъявления обвинения
(даже если ранее оно уже допрашивалось в
качестве обвиняемого или в ином
качестве), кроме того: место рождения,
место жительства и (или) регистрации
(номер домашнего телефона, если таковой
имеется), гражданство, образование,
семейное положение, состав семьи, место
работы или учебы (номер служебного
телефона, если таковой имеется),
отношение к воинской обязанности и где
состоит на воинском учете, прежняя
судимость, а также другие сведения,
значимые исходя из обстоятельств дела,
которые записываются с его слов и на
основании предъявленных документов.
9.
Иными данными о личности обвиняемого
могут быть: национальность
(устанавливается в целях выяснения
необходимости приглашения переводчика),
наличие родственных отношений с кем-либо
из участников уголовного
судопроизводства, имеющих
самостоятельный интерес по делу, и др.
10.
Иные сведения о личности обвиняемого,
имеющие значение для уголовного дела, не
предусмотренные перечнем к.с.,
указываются, если они необходимы для
выяснения наличия либо отсутствия
отягчающих или смягчающих наказание
обстоятельств, а также когда они имеют
значение для установления виновности
или невиновности обвиняемого либо
помогают оценке имеющихся в деле
доказательств.
11.
В тех случаях, когда допрос производится
в присутствии защитника, в протоколе
обязательно фиксируются фамилия, имя,
отчество адвоката вместе с номером
представленного им ордера.
12.
Если допрос обвиняемого производится с
участием переводчика, в протоколе
допроса обвиняемого переводчик своей
подписью удостоверяет факт разъяснения
ему прав и обязанностей, ответственности
и хода проведения допроса, а обвиняемый -
разъяснение ему право на отвод
переводчика и сделанные в связи с этим
заявления.
13.
Нужно указать также, какие еще лица и
почему присутствовали при допросе
(например, педагог или законный
представитель несовершеннолетнего
обвиняемого). В предусмотренных законом
случаях здесь же отражается их адрес
места жительства (см. комментарий ст.164
УПК).
14.
Фиксируя показания обвиняемого,
следователь (дознаватель и др.) должен
стремиться к дословному их изложению
Вопросы и ответы на них записываются в
той последовательности, которая имела
место в ходе допроса. В протокол
записываются все вопросы, в том числе и
те, которые были отведены следователем
(дознавателем и др.) или на которые
отказался отвечать обвиняемый, с
указанием мотивов отвода или отказа.
15.
Дословность записи показаний
обвиняемого предполагает сохранение
специфики речи допрашиваемого.
Названное требование связано с тем, что
протокол должен отражать не только
содержание показаний, но и
индивидуальные особенности личности
обвиняемого.
16.
Если в показаниях встречаются местные,
не общепринятые выражения, наименования
или специальные термины, их следует
разъяснить в протоколе с тем, чтобы
любому лицу, в последующем знакомящемуся
с данной информацией, было понятно, о чем
на допросе велась речь.
17.
Нет необходимости вносить в протокол
повторения или путанные показания,
которые в дальнейшем обвиняемый уточнил,
а также жаргон и нецензурные выражения.
18.
В конце протокола допроса отмечается,
кем протокол прочитан допрошенному или
что последний ознакомился с ним
самостоятельно. Здесь же отражается,
поступили ли замечания и уточнения и
какие именно.
19.
Лучше, когда протокол прочитан
обвиняемым, тогда в последующем ему
будет сложнее заявить, что он давал не те,
которые содержатся в протоколе,
показания. Следователь (дознаватель и
др.) должен зачитывать протокол лишь при
наличии о том просьбы обвиняемого. С
содержанием протокола знакомятся не
только обвиняемый, но и все иные
участники следственного действия. В
конце протокола отмечается, что
сообщенные обвиняемым сведения занесены
в протокол (переведены) правильно.
Допрошенное лицо, а также любой иной
участник следственного действия может
требовать дополнения протокола,
внесения в него исправлений, а также
делать замечания, касающиеся процедуры
производства допроса.
20.
До подписания протокола обвиняемым
(иными участниками допроса) все поправки,
добавления и вычеркивания оговариваются
и удостоверяются его подписью (подписями
всех иных лиц), а незаполненные строки и
страницы прочеркиваются. Добавления
фиксируются в конце протокола, а
исправления - по тексту, но оговариваются
в конце страницы, где таковые имели
место, или в конце протокола.
21.
Протокол подписывается обвиняемым,
лицами, присутствовавшими при
производстве допроса, и следователем
(дознавателем и др.). Если допрос имел
место в присутствии переводчика,
последний подписывает каждую страницу
протокола и протокол в целом.
Допрошенное лицо своей подписью в конце
протокола подтверждает, что сделанный
ему в устной форме перевод протокола
соответствует сообщенным им на допросе
сведениям. Если протокол допроса был
переведен на другой язык в письменной
форме, то перевод в целом и каждая его
страница в отдельности подписываются и
переводчиком, и обвиняемым.
22.
Если на допрос приглашен педагог, в
протоколе допроса должны быть отражены:
его фамилия, имя, отчество, должность,
место работы и адрес места жительства;
если законный представитель - фамилия,
имя, отчество, степень родства с
допрашиваемым и где он проживает.
23.
При допросе несовершеннолетнего
обвиняемого не нужно сообщаемые им
сведения излагать в протоколе своими
словами, следует, насколько это возможно,
фиксировать те обороты речи, которые он
сам употреблял. Соблюдение данного
правила позволит получать информацию не
только о преступлении, но и об уровне
развития обвиняемого, его привычках, а
также условиях воспитания.
24.
Несоблюдение положений указанной статьи
УПК может быть признано нарушением
уголовно-процессуального закона,
которое служит основанием отмены
судебного решения.
См.: Определение Судебной коллегии
по уголовным делам Верховного Суда РФ от
14 мая 1997 года // Бюллетень Верховного Суда
РФ. - 1997. - N 11.
25.
См. также комментарий ст.173, 190 УПК.
Комментарий к статье 175. Изменение и дополнение обвинения. Частичное прекращение уголовного преследования
1.
Основаниями изменения или дополнения
обвинения, с одной стороны (так же, как в
случае с его предъявлением), являются:
такая совокупность доказательств,
которая формирует уверенность
следователя (дознавателя и др.) в
необходимости предъявить обвинение по
новому эпизоду преступной деятельности,
переквалифицировать на более тяжкое
преступление, за совершение которого
лицо привлечено к уголовной
ответственности, с другой - выявленные
обстоятельства, названные законодателем
основаниями прекращения уголовного дела
(преследования).
2.
Прекращение уголовного дела
(преследования) в части - разновидность
изменения обвинения.
3.
Любое из оснований прекращения
уголовного дела (преследования) вполне
может быть применено как в целях
уменьшения объема вмененного ранее лицу
обвинения (прекращения уголовного
преследования в части какого-нибудь
эпизода "преступной" деятельности), так и
в целях прекращения уголовного
преследования и даже уголовного дела
полностью. Иногда таким образом
реабилитируется человек, незаконно
привлеченный к уголовной
ответственности (к примеру, не достигший
возраста, с момента наступления которого
вообще человек может стать субъектом
преступления).
4.
Если при производстве предварительного
расследования будут собраны
доказательства, свидетельствующие о
необходимости изменить или дополнить
предъявленное обвинение, выносится
новое постановление о привлечении лица в
качестве обвиняемого, к содержанию и
форме которого предъявляются те же
требования, что и к первоначальному
одноименному процессуальному документу.
При этом следователь (дознаватель и др.)
не связан рамками ранее предъявленного
обвинения. Новое постановление должно
содержать полную формулировку
обвинения, включая те эпизоды и
обстоятельства, обвинение по которым уже
предъявлялось, а также дополнительно
установленные и доказанные.
5.
С момента вынесения нового
постановления старое постановление о
привлечении в качестве обвиняемого
теряет юридическую силу, и лицо
становится обвиняемым по новой
формулировке обвинения. Однако ранее
вынесенное постановление о привлечении
лица в качестве обвиняемого должно
оставаться в уголовном деле, и общий срок
нахождения лица в положении обвиняемого
исчисляется с учетом первоначально
предъявленного обвинения. Новое
постановление, так же как и любое другое
аналогичное решение следователя
(дознавателя и др.), должно быть
предъявлено обвиняемому не позднее трех
суток с момента его вынесения.
Немедленно после предъявления нового
обвинения лицо допрашивается с
соблюдением всех правил, установленных
для допроса обвиняемого.
См.: Обзор судебной практики
Верховного Суда Российской Федерации за
III квартал 1999 года // Бюллетень Верховного
Суда РФ. - 2000. - N 5.
6.
Возможны различные ситуации, влекущие
необходимость изменения или дополнения
ранее предъявленного обвинения.
Например, первоначально предъявленное
обвинение изменяется вследствие
необходимости переквалифицировать
деяние на статью уголовного закона,
предусматривающую более тяжкое или
менее тяжкое наказание по сравнению с
первоначальным обвинением, либо
вследствие того, что установлено
совершение обвиняемым еще и другого
преступления, которое ранее в вину ему не
вменялось. В последнем случае обвинение
дополняется новыми эпизодами с
изменением или без изменения
квалификации содеянного и т.д.
7.
Если в ходе предварительного
расследования предъявленное обвинение в
какой-либо части не нашло подтверждения,
следователь (дознаватель и др.) своим
постановлением прекращает уголовное
дело в этой части, о чем объявляет
обвиняемому.
8.
В случае, когда первоначально
предъявленное обвинение не
подтвердилось и вместе с тем
установлено, что обвиняемый совершил
другое преступление, по которому
обвинение ему ранее не предъявлялось,
должно выносится два постановления - о
прекращении уголовного дела в части не
подтвердившегося обвинения и о
привлечении лица в качестве обвиняемого
по новому обвинению. Если предъявленное
обвинение не нашло подтверждения в
целом, то в отношении данного лица
прекращается уголовное преследование
полностью или при наличии к тому
оснований прекращается уголовное дело.
9.
Если же по делу привлечено несколько
обвиняемых, а основания к прекращению
относятся не ко всем из них, дело
прекращается в отношении отдельных
обвиняемых, а в отношении других
производство продолжается в обычном
порядке.
10.
См. также комментарий ст.20, 24, 27, 171, 172, 208,
439, 448 УПК.
Глава 24. Осмотр.
Освидетельствование. Следственный
эксперимент
Комментарий к статье 176. Основания производства осмотра
1.
В к.с. помимо положений, позволяющих
сформулировать основания производства
осмотра, закреплен перечень видов этого
следственного действия, а также
возможность осуществления его до
возбуждения уголовного дела вместе с
обязательными условиями, при которых она
(эта возможность) может быть реализована
на практике.
2.
Осмотр - это следственное действие,
направленное на собирание доказательств
в основном путем непосредственного
наблюдения за не являющимся телом
человека объектом и отражения его
результатов в соответствующем
протоколе. Принуждение в рамках этого
следственного действия может
применяться только при осмотре жилища по
решению, принятому в порядке ст.165 УПК.
Сущность осмотра заключается не в поиске
и изъятии, а в обозрении и изучении
обстановки (предметов, документов и
т.п.).
3.
Некоторые ученые так формулируют
определение осмотра, что
правоприменитель может посчитать
возможным проведение в ходе этого
следственного действия "исследований". Проведение исследования
(опытного действия) - это элемент других
следственных действий - судебной
экспертизы и следственного
эксперимента, но никак не осмотра. Если
признать, что опытные действия
(исследование, в этом значении данного
термина) могут быть проведены в процессе
осмотра, стирается грань между осмотром
и следственным экспериментом.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу... - М.:
Экзамен XXI, 2002. - С.399; и др.
4.
Главное отличие осмотра от выемки,
обыска и некоторых других следственных
действий - при осмотре (за исключением
осмотра жилища, производимого по
решению, принятому в порядке ст.165 УПК)
нельзя применять принуждение. Если
руководитель предприятия возражает
против осмотра его офиса и не пускает на
место происшествия,
следственно-оперативная группа не
вправе производить осмотр. Если есть к
тому основания, можно приступить к
обыску, в процессе которого будет
осуществлено обозрение и изучение
обстановки, то есть, по сути, осмотр,
однако не как самостоятельное
следственное действие, а лишь как часть
другого следственного действия -
обыска.
5.
Полностью согласен с высказанной
К.Б.Калиновским идеей разграничения
принудительного осмотра жилища и обыска.
Если в жилище нужно найти и изъять
предметы, обнаружить труп или
разыскиваемое лицо, то производится
обыск. Если в жилище необходимо
исследовать обстановку (наличие и
характер повреждений двери, тип
запорного устройства, расположение
комнат, высоту и размер окон, цвет
занавесок и т.п.), данная задача может
быть решена путем проведения осмотра.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.455.
6.
В ч.1 к.с. упоминается о нескольких
объектах наблюдения, которое
осуществляется в процессе осмотра.
Данное обстоятельство позволяет
классифицировать осмотры по видам. Между
тем анализ содержания к.с. и некоторых
иных статей УПК позволяет
констатировать, что в к.с. приведен не
исчерпывающий перечень видов осмотра.
7.
Во-первых, осмотры следует подразделить
на осмотр места происшествия и иные
осмотры.
8.
Осмотры места происшествия бывают:
а)
осмотры места происшествия - местности;
б)
осмотры места происшествия - жилища;
в)
осмотры места происшествия - иного
помещения.
9.
По объектам исследования "иные осмотры"
подразделяются на осмотр:
а)
местности;
б)
жилища;
в)
иного помещения;
г)
предметов;
д)
документов, (в том числе
почтово-телеграфных отправлений, на которые наложен арест,
фонограммы записи телефонных и иных
переговоров, а равно документов,
содержащих информацию о соединениях
между абонентами и (или) абонентскими
устройствами),
Исходя из редакции п.8 ч.2 ст.29, п.8 ч.2
ст.213, п.2 ч.3 ст.239 УПК, данный вид осмотра
допустимо именовать и осмотром
арестованной почтово-телеграфной
корреспонденции.
е)
живых организмов (за исключением тела
человека);
ж)
трупа.
10.
Правовая основа осмотра трупа
закреплена в ст.178 УПК, а осмотра
арестованных почтово-телеграфных
отправлений - в ст.185 УПК. Об осмотре живых
организмов (за исключением тела
человека) не сказано ни в одной из статей
УПК, и поэтому о данной разновидности
осмотра в некоторых комментариях не
упоминается. Но классификация не будет полной,
если в ней отсутствует названная группа
осмотров. Живые организмы (их тело)
нельзя признать предметом или каким-либо
иным объектом, который упомянут в ч.1
к.с.
См., к примеру: Безлепкин Б.Т.
Комментарий к уголовно-процессуальному
кодексу... - С.226-227.
11.
В приведенной классификации нет также
осмотра человека (тела человека). Осмотра
тела человека нет в данной классификации
осмотров в связи с тем, что установление
следов преступления на теле человека -
одна из задач другого следственного
действия - освидетельствования (ст.179
УПК).
12.
Освидетельствование является
самостоятельным следственным действием,
в процессе которого на теле человека
устанавливается наличие (отсутствие) не
только следов преступления, но и особых
примет, телесных повреждений, выявляется
состояние опьянения или иные свойства и
признаки, имеющие значение для
уголовного дела. Так же как и при осмотре,
данные задачи решаются в основном путем
наблюдения и отражения его результатов в
соответствующем протоколе.
13.
Итак, не любой объект может быть
осмотрен. Люди осмотру как следственному
действию не подвергаются. В этой связи
представляется несколько
непоследовательным утверждение
некоторых ученых, что следственный
"осмотр - это непосредственное изучение...
участков местности, помещений, отдельных
предметов и иных объектов". "Иным объектом" может быть и тело
человека. Но тело человека не может быть
объектом следственного действия -
осмотра. Данное утверждение тем более
странно с учетом того, что автор затем
пишет о том, что освидетельствование и
осмотр - это разные следственные
действия
.
См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу ... -
С.226.
См.: Там же. - С.230-231.
14.
Помимо закрепленной законодателем в ч.1
к.с. классификации осмотров, могут быть
предложены и иные основания
классификации. По непосредственным
задачам, а также месту в уголовном
процессе осмотры можно разделить на те,
которые производятся:
- до возбуждения уголовного дела;
- после возбуждения уголовного
дела;
- первоначальные;
- повторные;
- дополнительные.
15.
По кругу участников:
- с участием специалиста;
- без такового.
16.
Приведенный здесь перечень
классификаций осмотров нельзя признать
исчерпывающим.
17.
Первым объектом исследования в рамках
осмотра в ч.1 к.с. названо место
происшествия. Под местом происшествия
принято понимать место, где имело место
событие или составная часть события
преступления (общественно опасного
деяния), а также место обнаружения
общественно опасных последствий
такового. Место обнаружения общественно
опасных последствий совершения
преступления не совпадает с местом
совершения преступления в случаях когда,
к примеру, преступление совершено в
вагоне двигающегося транспортного
средства, когда преступник спрятал труп
в другом месте. В предложенных ситуациях
место, где было обнаружено, что в
транспортном средстве совершено деяние,
содержащее уголовно процессуально
значимые признаки состава преступления,
или где был обнаружен труп, не будет тем
местом, где совершено преступление, но
тем не менее будет местом происшествия.
18.
Определиться с тем, что является местом
происшествия, очень важно, потому что
только осмотр места происшествия (трупа)
может быть произведен до возбуждения
уголовного дела. В этой связи нельзя не
обратить внимание на несоответствие
закону определения места происшествия,
которое дано Ю.Г. Торбиным. В своем
комментарии к ст.176 УПК ученый
рекомендует под местом происшествия
понимать "открытый или закрытый участок
местности либо водоема, помещение,
различные виды транспортных средств или
их части, в пределах которых обнаружены
следы преступления или иные
доказательства, имеющие значение для
уголовного дела".
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации в редакции
Федерального закона от 29 мая 2002 года... -
С.302.
19.
Не будем анализировать редакцию всего
определения. Конечно, любую часть
транспортного средства именовать местом
происшествия несколько нелепо. Но здесь
хотя бы понятна мысль, которую хотел
выразить автор. Говоря о частях
транспортного средства, думается, он
имел в виду такие части, которые можно
назвать помещением - каюту теплохода,
купе вагона поезда и т.п. Но совершенно
неприемлема фраза, завершающая
дефиницию. Категорически возражаю
против расширения границ места
происшествия до участков местности, в
пределах которых обнаружены
доказательства, имеющие значение для
дела. Так можно обосновать осмотр в любом
месте и любой осмотр назвать осмотром
места происшествия, что, собственно,
позволит любой осмотр производить до
возбуждения уголовного дела. Получится
такая ситуация, когда, к примеру, можно
будет осмотреть помещение отдела кадров
(место, в пределах которого обнаружено
доказательство - характеристика лица, в
отношении которого решается вопрос о
возбуждении уголовного дела), где
хранится личное дело лица, если возникла
необходимость в таком доказательстве,
которым является его характеристика.
20.
Ссылаясь на такое разъяснение понятия
"место происшествия", приведенное
известным ученым правоведом в солидном
Комментарии к Уголовно-процессуальному
кодексу РФ, нерадивые следователи
(дознаватели и др.) смогут не только любой
осмотр производить до возбуждения
уголовного дела, но и под видом осмотра
места происшествия осуществлять
незаконные обыски опять же до
возбуждения уголовного дела.
21.
Исходя из содержания ч.1 к.с.,
самостоятельной разновидностью осмотра
является осмотр местности. Когда
осматриваемая местность была местом
происшествия, производится осмотр места
происшествия, а не осмотр местности.
Осмотр местности производится в тех
случаях, когда имеются основания осмотра
данного объекта, но местом происшествия
или помещением и, разумеется, предметом,
документом и т.д. осматриваемая
местность не является.
22.
Границы, которые занимает местность,
могут быть гораздо больше границ
осмотра. Осмотру, как правило, подлежит
часть местности, которую, по мнению
следователя (дознавателя и др.), следует
осмотреть.
23.
Местностью могут быть названы любые
участки территории, ландшафта, где бы они
ни располагались.
24.
В ч.1 ст.12, п.4 ч.2 ст.29, ч.5 ст.165 УПК
предусмотрен особый порядок принятия и
оформления решения об осмотре жилища.
Осмотр жилища при отсутствии согласия
проживающих в нем лиц осуществляется по
решению суда. Следователь (дознаватель и
др.) обращаются к указанному
должностному лицу с ходатайством о
принятии соответствующего решения.
25.
Жилище может быть местом происшествия. В
этом случае осмотр производится по
правилам осмотра места происшествия, а
когда против проведения такого
следственного действия возражают
проживающие в нем лица - решение о
производстве такого осмотра может
принять только суд.
26.
Осмотр может быть произведен в различных
помещениях, часть из которых признаются
жилищем. Соответственно осмотр
помещения, не являющегося жилищем и
местом происшествия, именуется осмотром
"иного помещения". В правилах принятия
решения и производства осмотра иного
помещения и осмотра местности нет
различий. Поэтому не имеет ни научной, ни
практической ценности формулирование
тех признаков каждого из названных
понятий, которые позволяли бы в любой
ситуации правильно именовать объекты
осмотра, которые одновременно имеют
схожесть как с местностью, так и с "иным
помещением".
27.
Нет отличий и в порядках принятия
решения и осуществления осмотра
предмета и осмотра документа. Поэтому
особой значимости нет в определении
содержания того и другого понятия.
Следует обратить внимание лишь на то, что
в качестве документа могут быть
осмотрены такие виды доказательств, как
"иной документ" (ст.84 УПК) и часть
вещественных доказательств (ст.81 УПК),
которые по своей сути являются
документами.
28.
Не подлежат осмотру, хотя и являются
документами в общежитейском смысле
этого слова, заключения эксперта и
специалиста (ст.80 УПК), а также протоколы
следственных (судебных) действий (ст.83
УПК). Так же обстоят дела с документами, в
которых должным образом оформлены
процессуальные решения по уголовному
делу (материалу осуществляемой в порядке
ст.144 УПК проверки). Речь идет об
уголовно-процессуальных документах
властно-распорядительного характера:
постановлениях, обвинительных
заключениях, определениях, приговорах и
т.п. следователей (дознавателей и др.) и
судов (судей). Данные носители информации
при определенных обстоятельствах могут
быть осмотрены, но только по другому
уголовному делу, где они будут выступать
в качестве вещественного доказательства
или иного документа, а не заключения
эксперта (специалиста) или протокола
следственного (судебного) действия. В
этом случае они будут осмотрены в
порядке, предусмотренном для осмотра
документов.
29.
Таким образом, документы, о которых идет
речь в ч.1 ст.176 УПК, - это не являющиеся
заключением эксперта (специалиста) или
протоколом следственного (судебного)
действия, а также
уголовно-процессуальным документом
властно-распорядительного характера
любые письменные или иным способом
оформленные акты, удостоверяющие или
излагающие факты и обстоятельства,
имеющие значение для уголовного дела.
30.
Характеризуя осмотр документов,
И.А.Попов пишет, что "осматривая каждый
документ, следователю необходимо
обращать внимание на все реквизиты,
фиксируя следующую информацию: когда,
кем и где он составлен, выдан; имело ли
лицо, его подписавшее, на это необходимые
полномочия и др.". Данная характеристика частично
верна лишь по отношению к части осмотров.
Это требования к осмотру документов,
исходящих от официальных лиц и органов. В
уголовном же процессе осмотру подлежат
не только такие документы.
Уголовно-процессуальное значение могут
иметь и не подписанные документы
(фотографии, аудиозапись, записки,
анонимные письма и т.п.). И такого рода
документы могут выступать объектом
осмотра.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Экзамен XXI, 2002.
- С.400.
31.
Между тем, какой бы документ не
осматривался, в протокол осмотра всегда
включаются только те сведения, которые
непосредственно наблюдались (при
осмотре аудиозаписи - были услышаны) осматривающим его лицом. В
протоколе не должно содержаться
показаний и умозаключений
присутствующих при осмотре лиц.
Показания являются содержанием
протокола другого следственного
действия - допроса или очной ставки.
Выводы (умозаключения) обычно содержатся
в заключении эксперта (специалиста) или
протоколе следственного эксперимента.
Именно поэтому трудно согласиться с
рекомендацией фиксировать в протоколе
осмотра документа "имело ли лицо, его
подписавшее, на это необходимые
полномочия". В протоколе отражаются
сведения, которые затем позволят
установить составителя документа. А имел
ли он на то полномочия, будет
устанавливаться в процессе дальнейшего
предварительного расследования.
Существует мнение, что в протоколе
осмотра могут быть зафиксирована также
"температура объекта, резкий запах". См.:
Комментарий к уголовно-процессуальному
кодексу Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.454.
32.
И еще об одном. Законодатель особо
выделил такие разновидности осмотра
документа, как осмотр документов,
содержащих информацию о соединениях
между абонентами и (или) абонентскими
устройствами, а также осмотр фонограммы,
осуществляемых по решению суда
получения информации о соединениях
между абонентами и (или) абонентскими
устройствами и записи телефонных и иных
переговоров. О них говорится в ч.5 ст.186.1 и
ч.ч.6 и 7 ст.186 УПК.
33.
Эти виды осмотра осуществляются лишь во
время или после производства
следственного действия, именуемого
"получение информации о соединениях
между абонентами и (или) абонентскими
устройствами", а равно "контроль и запись
переговоров". Следователь (дознаватель и
др.) сначала получает от осуществляющей
услуги связи организации
соответствующие документы или при
контроле и записи перговоров - истребует
фонограмму у органа, осуществляющего
контроль и запись переговоров.
Информация о соединениях между
абонентами и (или) абонентскими
устройствами предоставляется в
опечатанном виде с сопроводительным
письмом, в котором указываются период, за
который она предоставлена, и номера
абонентов и (или) абонентских устройств.
Фонограмма следователю (дознавателю и
др.) присылается в опечатанном виде также
со специальным сопроводительным
письмом. Только после этого указанные
документы могут быть осмотрены. Цели
осмотра документов, содержащих
информацию о соединениях между
абонентами и (или) абонентскими
устройствами, а также фонограммы такие
же, как и у любого другого вида осмотра, -
выяснение (обнаружение) обстоятельств,
имеющих значение для уголовного дела.
34.
Фонограммы, полученные в результате
осуществления контроля и записи
переговоров, носители информации о
соединениях между абонентами и (или)
абонентскими устройствами, так же как
почтово-телеграфные отправления, на
которые наложен арест, - это документы.
Соответственно осмотр фонограммы,
полученной в результате осуществления
контроля и записи переговоров, носителей
информации о соединениях между
абонентами и (или) абонентскими
устройствами, так же как осмотр
почтово-телеграфных отправлений, на
которые наложен арест, - это
разновидность осмотра документов.
35.
Предметом следует именовать все
остальные не являющиеся документом,
заключением эксперта (специалиста) или
протоколом следственного (судебного)
действия, а также
уголовно-процессуальным документом
властно-распорядительного характера,
трупом, помещением и участком местности
неодушевленные объекты реальной
действительности. Все они при наличии к
тому оснований могут быть подвергнуты
осмотру в качестве предмета.
36.
В качестве предмета - потенциального
вещественного доказательства подлежат
обязательному осмотру все объекты,
которые обладают признаками
вещественного доказательства. Согласно
требованиям ч.1, п.4 ч.3 ст.81 УПК такому виду
осмотра подлежат все предметы:
- которые служили орудиями
преступления или сохранили на себе следы
преступления;
- на которые были направлены
преступные действия;
- деньги, ценности и иное имущество,
полученные в результате совершения
преступления;
- иные предметы и документы,
отобразившие на себе вне уголовного
процесса информацию (следы) о событии
преступления.
37.
Результаты осмотра позволяют принять
решение о признании предмета
вещественным доказательством и
приобщении к уголовному делу. Решение
оформляется специальным постановлением
(ч.2 ст.81 УПК).
38.
В ч.1 к.с. говорится о производстве
осмотра в целях обнаружения и выявления
определенных сведений. В этой связи не
плохо было бы узнать, какое значение
законодатель привносит в использованный
им термин "производство осмотра"?
Производство осмотра начинается не с
принятия решения (ходатайства перед
судом о его принятии при принудительном
осмотре жилища), а с первых действий по
осуществлению непосредственного
наблюдения за объектом осмотра в целях
обнаружения (выявления) информации,
имеющей значение для уголовного дела.
Принудительный осмотр жилища начинается
с оглашения решения суда лицам,
проживающим в помещении. Завершается
любой осмотр вместе с окончательным
оформлением и подписанием протокола
осмотра и прилагаемых к нему схем,
фототаблиц и т.п.
39.
Некоторые авторы говорят о фиксации
результатов осмотра в якобы
существующих протоколах таких
следственных действий, как "наложение
ареста на почтово-телеграфные
отправления и их выемка" и "контроль и
запись переговоров". Следственные действия такие есть,
а протокола наложения ареста на
почтово-телеграфные отправления и их
выемки, так же как протокола контроля и
записи переговоров, не существует.
Законодателем предусмотрена
возможность осмотра почтово-телеграфных
отправлений, на которые наложен арест, и
осмотра (прослушивания) фонограммы,
которая получена в результате
производства контроля и записи
телефонных и иных переговоров.
Результаты же данных осмотров, так же как
и результаты любых других осмотров,
фиксируются в протоколе осмотра
арестованного почтово-телеграфного
отправления и протоколе осмотра и
прослушивания фонограммы. Так как
почтово-телеграфные отправления и
фонограммы - это документы, то протокол
их осмотра может быть назван и
протоколом осмотра документа. Как бы
протокол не был назван, осмотр
завершается после его окончательного
оформления, но не после завершения
осуществления контроля и записи
переговоров либо деятельности,
связанной с наложением ареста на
почтово-телеграфные отправления.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юристъ, 2002. -
С.363.
40.
Производство осмотра направлено на
обнаружение и выявление определенного
рода данных, между тем в процессе осмотра
могут быть осуществлены и иные помимо
обнаружения и выявления действия. Во
время осмотра имеющие отношение к
уголовному делу сведения могут быть
получены и закреплены; кроме того, могут
быть изъяты, закреплены, упакованы и
опечатаны предметы (в том числе части
предметов), документы, имеющие значения
для уголовного дела, изготовлены слепки
и оттиски следов и т.п.
41.
В к.с. не говорится, кто производит
осмотр. С учетом того, что собиранием
доказательств занимается не только
стороны, но и суд (ст.86 УПК), важно
установить исчерпывающий круг
должностных лиц и органов,
уполномоченных производить данное
следственное действие.
42.
В ст.177 УПК, в которой закреплены основные
требования к порядку производства
осмотра, говорится только об одном из
должностных лиц, уполномоченных
производить осмотр. Здесь законодатель
упоминает о следователе. Между тем
производить осмотр вправе также
дознаватель, начальник подразделения
дознания, орган дознания, руководитель
(член) следственной группы (группы
дознавателей), руководитель
следственного органа и суд; производить
же осмотр, урегулированный ст.176-178 УПК, -
те же должностные лица и органы, за
исключением суда.
43.
В ч.1 к.с. идет речь о целях осмотра. Данное
следственное действие нацелено на
отыскание (обнаружение) в основном путем
одного лишь личного следователем
(дознавателем и др.) наблюдения
(измерения, фотографирования, изъятия и
др.) фактических данных, имеющих
отношение к делу.
44.
В к.с. названы не все виды осмотров. Между
тем вышеуказанные цели преследуют и все
остальные осмотры (осмотр трупа,
арестованных почтово-телеграфных
отправлений и живых организмов).
45.
В литературе высказано мнение, что
осмотр места происшествия может быть
"необходим для пресечения совершаемого
преступления или обнаружения
скрывающихся преступников". Не подкрепленная ни малейшим
обоснованием такая позиция вряд ли будет
поддержана учеными. Трудно представить,
как путем осмотра места происшествия
(местности) будет пресекаться совершение
преступления и тем более разыскиваться
преступник? Именно поэтому ряд ученых
прямо говорит о том, что "обнаружение
разыскиваемого лица" не является целью
осмотра. А "прочесывание местности" как
действие подготовительного характера не
является процессуальным осмотром
. Для решения задач пресечения
совершения преступления и розыска
преступника имеются другие средства.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юридический
дом "Юстицинформ", 2003. - С.420.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.454.
46.
В ч.1 к.с. употреблен термин "обнаружение"
следов преступления. Под обнаружением
здесь понимается не сопровождающаяся
принуждением (за исключением некоторых
осмотров жилища) активная деятельность
следователя (дознавателя и др.),
направленная на поиск (выявление,
отыскание, розыск), обозрение, восприятие
и фиксацию в протоколе следственного
действия и прилагаемых к нему планах,
схемах, фототаблицах и т.п. следов
преступления.
47.
В процессе осмотра принимаются меры к
обнаружению следов преступления. Причем
следами преступления могут быть следы
взлома, отпечатки пальцев рук, обуви,
протектора автомобиля, пятна (остатки,
частицы, в том числе микрочастицы) крови,
спермы, пороха, химических и иных веществ
и большое количество других следов.
48.
На теле живых организмов, кроме того,
следами преступления могут быть
телесные повреждения. Все имеющиеся в
действительности телесные повреждения
перечислить невозможно. Таковыми, к
примеру, являются огнестрельные и иного
вида ранения, ушибы, синяки, ссадины,
царапины, ожоги; обморожения; поражение
электрическим током; укусы и другие
телесные повреждения, нанесенные
животными и насекомыми; повреждения
травматического характера и иные
повреждения здоровья, обусловленные
воздействием на живое существо опасных
факторов, слезоточивыми и раздражающими
веществами, и др.
49.
Согласно ч.1 к.с. другие обстоятельства,
имеющие значение для уголовного дела,
"выясняются". Значение данного термина
означает, что помимо конкретных следов в
процессе осмотра важно установить их
место расположения, признаки, которые
потом позволят установить обстановку
происшествия, механизм образования
следа и т.п. Выяснение "других
обстоятельств" осуществляется путем
измерения, фотографирования, киносъемки
и видеосъемки, составления планов, схем,
рисунков, изготовления фототаблиц и т.п.
50.
И следы преступления, и "другие
обстоятельства" должны согласно ч.1 к.с.
"иметь значение для уголовного дела".
Иначе говоря, любая информация, на
обнаружение которой нацелен осмотр,
должна иметь значение для дела.
Словосочетание "имеющие значение для
уголовного дела" означает, что
выявляемые в ходе рассматриваемого
следственного действия сведения должны
характеризовать одно (или несколько)
обстоятельств, подлежащих доказыванию
по данному уголовному делу. Причем
полный перечень названных обстоятельств
отражен в ст.73 УПК. Протокол же
анализируемого следственного действия
должен содержать если не данные
непосредственно об одном или нескольких
элементах предмета доказывания, то, как
минимум, ту информацию, которая в
совокупности с другими аналогичного
рода сведениями позволит установить
ходя бы одно из обстоятельств, указанных
в ст.73 УПК.
51.
Следы преступления и другие
обстоятельства, для обнаружения и
выяснения которых проводится осмотр, все
без исключения должны быть хоть каким-то
образом связаны с исследуемым в
уголовном процессе происшествием.
52.
Содержание ч.1 ст.176 УПК и комментария к
ней позволяет сформулировать основания
следственного действия - осмотр.
Фактическим основанием производства
осмотра является проявляющаяся в
процессуальных документах (поводе к
возбуждению уголовного дела,
доказательствах и т.п.) необходимость
выяснения обстановки происшествия, а
равно иных обстоятельств, имеющих
значение для дела, а также возможность
такового путем одного лишь
непосредственного наблюдения
(прослушивания).
53.
За исключением принудительного осмотра
жилища, который осуществляется по
решению суда
, закон не требует решение о
производстве осмотра оформлять
постановлением (письменно). Наверное,
поэтому некоторые ученые говорят, что
"осмотр производится без вынесения
отдельного об этом решения"
. Однако решение о производстве
осмотра все же выносится. Оно
принимается в каждом случае перед тем,
как приступить к производству данного
следственного действия.
А не "осмотра жилища" (то есть и в
случае осуществления его не
принудительно), как пишут некоторые
авторы. См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юристъ, 2002. -
С.363.
Требование закона выносить
постановление о возбуждении перед судом
ходатайства о разрешении производства
осмотра жилища забывают некоторые
процессуалисты. См., к примеру:
Научно-практический комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Спарк. - С.348.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция. -
С.322; и др.
54.
Другое дело, по ряду осмотров (а таковых
большинство) законодатель не требует это
решение оформлять постановлением. Между тем по общему правилу любое
процессуальное решение целесообразно
закреплять в материалах уголовного дела.
Обычно оно отражается в начале протокола
осмотра. Изложение оснований, в связи с
которыми следователь (дознаватель и др.)
приступил к осмотру, - составная часть
процессуального решения о необходимости
производства осмотра.
В этой связи необходимо обратить
внимание правоприменителя на
несоответствие закону разъяснения
А.Н.Гуева, который утверждает, что "о
производстве осмотра (кроме осмотра
жилища) следователь выносит
постановление". См.: Гуев А.Н. Постатейный
комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу Российской Федерации. - М.:
Юридическая фирма "Контракт"; Инфра-М, 2003.
- С.289.
55.
Но не всегда достаточно отражения лишь в
протоколе осмотра решения об его
производстве. Если принимается решение о
необходимости осмотра захороненного
трупа, одновременно решается вопрос о
его эксгумации. Процессуальное решение о
производстве эксгумации обязательно
должно быть оформлено постановлением. В
этом постановлении и указывается, для
чего следует осуществить эксгумацию.
Таким образом, в определенной степени в
постановлении об эксгумации фиксируется
процессуальное решение о необходимости
производства осмотра трупа.
56.
Эксгумация и осмотр трупа - это два
самостоятельных следственных действия.
Решение об эксгумации должно быть
оформлено постановлением. Требований
оформления постановлением осмотра трупа
закон не содержит. Но вынести
постановление об эксгумации, не закрепив
в нем решение о производстве осмотра
трупа, обычно невозможно. Поэтому
следует признать тот факт, что в такой
ситуации процессуальное решение об
осмотре трупа, которое не требуется
оформлять постановлением, может быть
отражено в постановлении об
эксгумации.
57.
Существует мнение, что необходимо
вынесение постановления об осмотре
арестованных почтово-телеграфных
отправлений. Под данным утверждением есть
вполне конкретная правовая основа. В п.8
ч.2 ст.29 УПК и ч.2 ст.185 УПК говорится о том,
что наложение ареста на почтово-
телеграфные отправления
(корреспонденцию), их осмотр и выемка в
учреждениях связи производятся на
основании судебного решения.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации в редакции
Федерального закона от 29 мая 2002 года... -
С.303.
58.
Решение о производстве осмотра
почтово-телеграфных отправлений
фиксируется в таком постановлении судьи.
Однако нет необходимости перед каждым
осмотром арестованной корреспонденции,
как впрочем и при осмотре информации о
соединениях между абонентами и (или)
абонентскими устройствами (фонограммы
записанного переговора) вновь и вновь
обращаться в суд за разрешением
(решением) на осмотр почтово-телеграфных
отправлений или оформлять какое бы то ни
было иное постановление о производстве
осмотра.
59.
Исходя из содержания ч.2 к.с., осмотр
производится лишь по возбужденному
уголовному делу. Только осмотр места
происшествия (трупа) и лишь в случаях, не
терпящих отлагательства, может быть
произведен до возбуждения уголовного
дела. Рекомендуется после осмотра при
наличии достаточных данных, указывающих
на уголовно процессуально значимые
признаки объективной стороны состава
преступления, постановление о
возбуждении уголовного дела выносить в
тот же день, в течение которого
производился осмотр места
происшествия.
60.
Если же в результате осмотра установлены
основания отказа в возбуждении
уголовного дела, не следует затягивать и
с оформлением другого постановления
(постановления об отказе в возбуждении
уголовного дела).
61.
Понятие "случаи, не терпящие
отлагательства" по своему значению
близко к понятию "неотложности"
следственного действия. До возбуждения
уголовного дела может быть произведено
неотложное следственное действие -
осмотр места происшествия.
62.
Соответственно случаями, не терпящими
отлагательства, следует признавать
следующие ситуации:
- внезапно появились фактические
основания проведения осмотра места
происшествия;
- принимаются меры к уничтожению
или сокрытию предметов (документов,
ценностей), имеющих отношение к делу;
- налицо иные обстоятельства,
позволяющие полагать, что отказ от
немедленного проведения осмотра места
происшествия может привести к потере
сведений, имеющих значение для
уголовного дела.
63.
Если осмотр места происшествия не
потеряет своего значения и после
прошествия определенного (более десяти
дней) времени, значит, это следственное
действие нельзя признать не терпящим
отлагательства, и, таким образом,
следователь (дознаватель и др.) не вправе
его производить до возбуждения
уголовного дела.
64.
Производить осмотр места происшествия
на стадии возбуждения уголовного дела
вправе следователь, дознаватель, орган
дознания, начальник подразделения
дознания, руководитель следственной
группы (группы дознавателей),
руководитель следственного органа и
следователь-криминалист.
65.
Дополнительных пояснений в указанном
перечне требует право руководителя
следственной группы (группы
дознавателей) на производство осмотра
места происшествия (трупа) до
возбуждения уголовного дела.
Действительно, исходя из содержания ст.163
(ст.223.2) УПК, сам руководитель
следственной группы (группы
дознавателей) появляется в уголовном
процессе на стадии предварительного
расследования. Следственной группе
(группе дознавателей) поручается
производство предварительного
следствия (дознания) уже по
возбужденному уголовному делу в случае
его сложности или большого объема.
Однако руководитель следственной группы
(группы дознавателей) наделен правом
выделения в отдельное производство
уголовного дела для производства
предварительного расследования нового
преступления, а также в отношении нового
лица. Данное же решение согласно
требованиям ч.3 ст.154 УПК не может быть
принято без одновременного возбуждения
уголовного дела. Соответственно до
принятия этого решения по выявленным
признакам объективной стороны состава
нового преступления он применяет
средства стадии возбуждения уголовного
дела. Одним из таких средств и является
осмотр места происшествия, о котором
идет речь в ч.2 к.с.
66.
И еще об одном моменте. Некоторые ученые,
давая определение осмотру, говорят, что
он осуществляется "лицом, производящим
расследование". В связи с тем, что такая
разновидность осмотра, как осмотр места
происшествия, может быть произведена до
начала стадии предварительного
расследования, использование термина
"лицо, производящее расследование", для
характеристики субъекта, приступившего
к осмотру, нельзя признать безупречным.
Хотя большинство осмотров, основания
которых закреплены в к.с., и реализуют
должностные "лица, производящие
расследование", осмотр места
происшествия могут осуществлять лица,
проверяющие заявление (сообщение) о
преступлении.
См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу... - С.226;
и др.
67.
В отличие от некоторых иных статей УПК
ст.176 УПК посвящена не всем сторонам и
проявлениям анализируемого здесь
следственного действия. В к.с. закреплены
положения, позволившие нам
сформулировать понятие, основания, цели,
виды и некоторые условия производства
осмотра, отграничить его от смежных
категорий. Более полное представление об
осмотре как следственном действии можно
сложить после дополнительного анализа
ст.177, 178, 181 УПК, а также комментариев к
таковым.
68.
См. также комментарий ст.177-181 УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Основания и виды следственного действия,
именуемого законодателем "осмотр".
Комментарий к ст.176 УПК. - [Электронный
ресурс]. - М., 2003.
Комментарий к статье 177. Порядок производства осмотра
1.
Осмотр - это следственное действие,
направленное на собирание доказательств
в основном путем непосредственного
наблюдения за не являющимся телом
человека объектом и отражения его
результатов в соответствующем
протоколе. Принуждение в рамках этого
следственного действия может
применяться, только если решение об его
производстве принято в порядке ст.165 УПК.
Сущность осмотра заключается не в поиске
и изъятии, а в обозрении и изучении
обстановки (предметов, документов и
т.п.).
2.
В к.с. неоднократно употребляется
понятие "производство" осмотра
(следственного действия). В этой связи
неплохо было бы узнать его значение.
Производство осмотра начинается не с
принятия решения (ходатайства перед
судом о его принятии при принудительном
осмотре жилища), а с первых действий по
осуществлению непосредственного
наблюдения за объектом осмотра в целях
обнаружения (выявления) информации,
имеющей значение для уголовного дела
(проверки заявления или сообщения о
преступлении). Принудительный осмотр
жилища начинается с оглашения решения
суда (вынесенного в порядке ч.5 ст.165 УПК
постановления лица, производящего
расследование) лицам, проживающим в
помещении. Завершается любой осмотр
вместе с окончательным оформлением и
подписанием протокола осмотра и
прилагаемых к нему схем, фототаблиц и т.п.
3.
Некоторые авторы говорят о фиксации
результатов осмотра в якобы
существующих протоколах таких
следственных действий, как "наложение
ареста на почтово-телеграфные
отправления и их выемка" и "контроль и
запись переговоров". Следственные действия такие есть,
а протокола наложения ареста на
почтово-телеграфные отправления и их
выемки, так же как протокола контроля и
записи переговоров, не существует.
Законодателем предусмотрена
возможность осмотра почтово-телеграфных
отправлений, на которые наложен арест и
осмотра фонограммы, которая получена в
результате производства контроля и
записи телефонных и иных переговоров.
Результаты же данных осмотров, так же как
и результаты любых других осмотров,
фиксируются в протоколе осмотра
арестованного почтово-телеграфного
отправления и протоколе осмотра и
прослушивания фонограммы. Так как
почтово-телеграфные отправления и
фонограммы - это документы, то протокол
их осмотра может быть назван и
протоколом осмотра документа. Как бы
протокол не был назван, осмотр
завершается после его окончательного
оформления, но не после завершения
осуществления контроля и записи
переговоров либо деятельности,
связанной с наложением ареста на
почтово-телеграфные отправления.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юристъ, 2002. -
С.363.
4.
Осмотр производится с участием не менее
двух понятых. Понятие и правовой статус
понятых при производстве осмотра
закреплен в ст.18, 21, 60, 131, 166, 167, 170, 177, 178 и ч.5
ст.185 УПК.
5.
Исходя из содержания ч.1 ст.60 УПК, понятым,
о котором идет речь в ч.1 к.с., должно быть
не заинтересованное в исходе уголовного
дела (проверки заявления или сообщения о
преступлении) совершеннолетнее лицо,
привлекаемое следователем (дознавателем
и др.) для удостоверения факта
производства осмотра, а также
содержания, хода и результатов этого
следственного действия.
6.
Понятыми не могут быть участники
уголовного судопроизводства, их близкие
родственники и родственники, а также
работники органов исполнительной
власти, наделенные в соответствии с
федеральным законом полномочиями по
осуществлению оперативно-розыскной
деятельности и (или) предварительного
расследования (ч.2 ст.60 УПК).
7.
Специальное требование к понятым,
участвующим в осмотре, предусмотрено ч.5
ст.185 УПК. Осмотр задержанных
почтово-телеграфных отправлений
производится в соответствующем
учреждении связи с участием понятых из
числа работников данного учреждения.
8.
Понятым гражданин становится после
приглашения его следователем
(дознавателем и др.) для участия в этом
качестве при производстве следственного
действия.
9.
На практике иногда возникает вопрос,
праве ли следователь (дознаватель и др.)
пригласить в качестве понятого для
осмотра места происшествия сотрудника
полиции? При решении данного вопроса
следует исходить из положения ст.60 УПК о
том, что в качестве понятых при
производстве следственных действий не
могут участвовать работники органов
исполнительной власти, наделенные в
соответствии с федеральным законом
полномочиями по осуществлению
оперативно-розыскной деятельности и
(или) предварительного расследования.
Соответственно сотрудник полиции
понятым приглашен быть не может.
10.
Любой из привлеченных к участию в
следственном действии субъектов
наделен, по меньшей мере, теми правами,
которые имеются и понятого. (О правах и
обязанностях понятого см. комментарий к
ст.60 УПК.)
11.
Исходя из содержания ч.1 ст.170 УПК, в
осмотре принимают участие двое или
большее количество понятых (за
исключением случаев, предусмотренных ч.3
ст.170 УПК). Необходимость участия в
осмотре более двух понятых может
возникнуть в связи с предполагаемой
большой по времени продолжительностью
осмотра. В этом случае большее
количество понятых приглашается для
того, чтобы в случае болезни или
возникновения иного препятствия для
дальнейшего участии в осмотре одного
(нескольких) понятых двое от начала до
конца осмотра участвующих в
следственном действии понятых все же
было.
12.
В литературе рекомендуется приглашать
более двух понятых "при проведении
осмотра с привлечением других
следователей. В таком случае при каждом
следователе, участвующем в осмотре,
должно находиться не менее двух
понятых". Идея автора понятна. Однако она не
соответствует требованию ч.1 ст.170 УПК об
удостоверении понятыми хода осмотра. В
предложенной ситуации каждая состоящая
из двух понятых группа будет свидетелем
не всего хода осмотра, а лишь той его
части, при производстве которой она
участвовала. Поэтому ни один из
присутствующих при таком осмотре
понятых не сможет удостоверить весь ход
проведения следственного действия. А как
правильно отмечает К.Б. Калиновский, "все
имеющие для дела обстоятельства должны
восприниматься участниками осмотра
лично"
.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция. -
С.322; и др.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.458.
13.
В предложенной автором ситуации нужно
говорить не об увеличении количества
понятых, а о необходимости производства
нескольких осмотров одновременно. В
подобного рода ситуации каждый
следователь (дознаватель и др.) должен
оформлять свой протокол осмотра.
14.
Понятые участвуют в осмотре
непосредственно от его начала до полного
завершения следственного действия.
15.
Приведенный здесь правовой статус
понятого позволяет сформулировать круг
действий, составляющих содержание
понятия "участие" понятого в
следственном действии. "Участие"
понятого в осмотре заключается в
возможности полной реализации его
процессуального статуса. А значит, как
минимум, ему должна быть предоставлена
возможность присутствовать при каждом
осуществленном следователем
(дознавателем и др.) действии, которые в
совокупности составляют осмотр,
наблюдать за их совершением,
непосредственно осматривать все
изымаемые при осмотре предметы, а также
место их обнаружения, делать по поводу
произведенных действий подлежащие
занесению в протокол заявления и
замечания, требовать дополнения
протоколов следственных действий и
внесения в них уточнений, удостоверять
правильность содержания протокола
осмотра.
16.
В этой связи необходимо обратить
внимание правоприменителя на то, что не
стоит буквально понимать данные в
некоторых комментариях к настоящей
статье разъяснения. Если, к примеру,
А.Н.Гуев пишет лишь об отражении
замечаний понятых в протоколе осмотра, это обстоятельство не лишает
понятых возможности реализации при
осмотре всего своего правового статуса
вне зависимости от того, производилось
при осмотре изъятие предметов или нет.
См.: Гуев А.Н. Указ. соч. - С.290.
17.
Понятые участвуют не в любом осмотре. Как
следует из ч.1 к.с., в случаях,
предусмотренных ч.3 ст.170 УПК, осмотр
может быть произведен вообще без участия
понятых. Речь идет о ситуации проведения
осмотра:
- в труднодоступной местности (в
тайге, пустыне и т.п. при большой
отдаленности от населенных пунктов и
т.п.);
- при отсутствии надлежащих средств
сообщения с местом, где производится
осмотр (во время паводка, схода снежной
лавины и др.);
- когда производство осмотра
связано с опасностью для жизни и
здоровья людей (в помещениях,
находящихся в аварийном состоянии, у
кратера действующего вулкана и т.п.).
18.
Если осмотр предполагается проводить
без участия понятых, следователь
(дознаватель и др.) должен принять все
возможные меры для того, чтобы
закрепление результатов проведения
данного следственного действия
сопровождалась применением таких
технических средств, как фотоаппарат,
видеокамера, кинокамера, и (или) иных
технических средств фиксации хода и
результатов осмотра. В протоколе осмотра
должно быть указано, какие технические
средства применены, условия и порядок их
использования, объекты, к которым эти
средства были применены, и полученные
результаты (ч.5 ст.166 УПК).
19.
Следователь (дознаватель и др.) отражает
в протоколе следственного действия и то
обстоятельство, что у него нет
возможности применить фотографирование
(кино-, видеосъемку и др.). Помимо самого
факта невозможности применения
технических средств фиксации хода и
результатов осмотра, в протоколе осмотра
должны быть зафиксированы причины, в
связи с наличием которых не может быть
применено фотографирование, кино-,
видеосъемка и т.п.
20.
Часть 2 к.с. посвящена осмотру "следов
преступления" и "иных обнаруженных
предметов". "Следами преступления", о
которых здесь упоминается, могут быть
следы взлома, отпечатки пальцев рук,
обуви, протектора автомобиля, пятна
(остатки, частицы, в том числе
микрочастицы) крови, спермы, пороха,
химических и иных веществ, и большое
количество других следов.
21.
На теле живых организмов, кроме того,
следами преступления могут быть
телесные повреждения. Все имеющиеся в
действительности телесные повреждения
перечислить невозможно. Таковыми, к
примеру, являются огнестрельные и иного
вида ранения, ушибы, синяки, ссадины,
царапины, ожоги; обморожения, поражение
электрическим током, укусы и другие
телесные повреждения, нанесенные
животными и насекомыми; повреждения
травматического характера и иные
повреждения здоровья, обусловленные
воздействием на живое существо опасных
факторов, слезоточивыми и раздражающими
веществами и др.
22.
Использованный в к.с. термин
"обнаруженные" распространяется как на
следы преступления, так и на "иные
предметы".
23.
Исходя из редакции ч.2 к.с., можно сделать
вывод, что употребленное в ней понятие
"предмет" подлежит расширительному
толкованию. Предметом могут быть не
только такие предметы, о которых затем
идет речь в следующей части к.с., но и
предметы, которые из-за своей
громоздкости не могут быть изъяты, а
также различного рода свойства и
признаки (цвет, запах и др.), объекта
осмотра, а также следы, не являющиеся
следами преступления (отпечатки пальцев
рук, обуви лиц, проживающих в помещении,
следы протектора автомобиля, которым
управлял свидетель, и т.п.).
24.
Предмет же, о котором идет речь в ч.3 к.с., -
более узкое понятие, чем то, которое
употреблено в ч.2 ст.177 УПК, но более
широкое, чем термин "предметы", о котором
идет речь в ч.1 ст.176 УПК.
25.
Под предметами, о которых идет речь в
ст.176 УПК, подразумеваются все не
являющиеся документом, заключением
эксперта (специалиста) или протоколом
следственного (судебного) действия, а
также уголовно-процессуальным
документом властно-распорядительного
характера, трупом, помещением и участком
местности неодушевленные объекты
реальной действительности. Предметы же,
которые могут быть изъяты во время
осмотра, - это также некоторые предметы
(документы), которые, во-первых, имеются
на месте осмотра, а во-вторых, реально
физически могут быть изъяты и упакованы.
Документ, к примеру, может быть выполнен
в виде файла. В этом случае он изымается
на какой-либо носитель электронной
информации (дискету, CD и др.). Файл может
быть изъят вместе с носителем информации
(дискетой, CD и др.). Упаковке подлежит не
файл, а дискета, CD и т.п. Иногда предметы,
обладающие признаками вещественного
доказательства, не могут быть изъяты с
места осмотра в связи со своим большим
размером. "Громоздкие и не подлежащие в
силу этого изъятию вещественные
доказательства осматриваются на
месте".
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юридический
дом "Юстицинформ", 2003. - С.421.
26.
Соответственно предмет, о котором идет
речь в ч.3 к.с., - это не являющийся
заключением эксперта (специалиста) или
протоколом следственного (судебного)
действия, а также
уголовно-процессуальным документом
властно-распорядительного характера,
трупом, помещением и участком местности
неодушевленный объект реальной
действительности, для производства
осмотра которого требуется
продолжительное время или его осмотр на
месте затруднен и который при этом
реально физически может быть изъят.
27.
Редакция ч.3 к.с. привела некоторых
авторов к заблуждению, что
осуществляемое при осмотре изъятие
предметов допускается лишь в случаях,
когда для их осмотра требуется
продолжительное время, проведение
осмотра на месте затруднено. Законодатель говорит о
возможности изъятия предметов при
наличии одного из указанных условий
, а не о запрете изъятия предметов
при наличии к тому оснований во всех
других случаях.
См.: Гуев А.Н. Указ. соч. - С.290.
А не наличия одновременно двух
указанных обстоятельств, как можно
сделать вывод из буквального толкования
текста комментария А.Н.Гуева. Такое
толкование возможно, потому что автор в
своих разъяснениях убрал союз "или" между
двумя законодательно закрепленными
условиями производства изъятия. См.: Гуев
А.Н. Указ. соч. - С.290.
28.
Не только предметы, для производства
осмотра которых требуется
продолжительное время, а также осмотр
которых на месте затруднен, могут быть
изъяты с места происшествия. Изъятию
подлежат все предметы, обладающие
признаками вещественного
доказательства, которые реально
физически можно изъять. Рекомендуется,
во всяком случае, изымать предметы и
документы, изъятые из оборота. Именно поэтому в ч.4 к.с.
законодатель уже употребляет не термин
"предмет", а понятие "все обнаруженное и
изъятое при осмотре".
По аналогии с требованиями к
изъятию, осуществляемому во время
производства обыска (ч.9 ст.182 УПК).
29.
"Обнаружен и изъят при осмотре" может
быть любой не являющийся заключением
эксперта (специалиста) или протоколом
следственного (судебного) действия, а
также уголовно-процессуальным
документом властно-распорядительного
характера, трупом, помещением и участком
местности имеющий отношение к
уголовному делу (заявлению или сообщению
о преступлении) неодушевленный объект
реальной действительности, который
реально физически может быть изъят.
30.
Принятие решения об изъятии всех имеющих
значение для уголовного дела (разрешения
заявления или сообщения о преступлении)
предметов и документов, для производства
осмотра которых не требуется
продолжительное время и осмотр которых
на месте не затруднен, оставлено на
усмотрение следователя (дознавателя и
др.). Причем законодатель прямо обращает
внимание на то, что следователь
(дознаватель и др.) не вправе изымать
предметы и документы, при отсутствии
сведений об их возможной связи с
предметом доказывания по расследуемому
уголовному делу (рассматриваемому
заявлению или сообщению о
преступлении).
31.
Предмет, обладающий признаками
вещественного доказательства,
изымается, потому что он должен быть
осмотрен в процессе отдельного
следственного действия, перед тем как он
будет признан вещественным
доказательством.
32.
Результаты осмотра позволяют принять
решение о признании предмета
вещественным доказательством и
приобщении к уголовному делу. Решение
оформляется специальным постановлением
(ч.2 ст.81 УПК).
33.
В ч.2 к.с. использовано понятие "место
производства следственного действия", а
в ч.3 той же статьи - "место осмотра". Это
равнообъемные понятия.
34.
О месте производства следственного
действия как об обязательном элементе
протокола любого и каждого
следственного действия идет речь и в п.1
ч.3 ст.166 УПК. Комплексный анализ
содержания данных статей позволяет
утверждать, что место производства
следственного действия есть (и должно
быть зафиксировано в протоколе осмотра)
и при осмотре предметов и документов.
Именно поэтому следует заключить, что в
к.с. речь идет не только о месте
происшествия, местности, помещении
(жилище) как месте производства
соответствующего осмотра, но и о месте
производства осмотра трупа, живого
организма, предмета, документа. И при
осмотре трупа, живого организма,
предмета, документа непосредственно
следователем (дознавателем и др.)
осуществляемое обнаружение (выявление),
наблюдение, измерение и т.п. следов
преступления и иных предметов
производится на месте производства
следственного действия.
35.
Протокол же следственного действия
может составляться как в ходе
следственного действия, так и
непосредственно после его окончания (ч.1
ст.166 УПК). Требования составления
протокола на месте производства
следственного действия закон не
содержит. Именно поэтому рекомендуется в
каждом протоколе осмотра отражать как
место составления протокола, так и
отдельно от него место, где осмотр
производился или куда следователь
(дознаватель и др.) прибыл для его
проведения.
36.
Осмотр всех имеющих отношение к делу и
обнаруженных при осмотре объектов (даже
если они потом будут изъяты)
производится на месте производства
следственного действия, если, как
следует из ч.3 к.с., для производства
такого осмотра не требуется
продолжительное время и осмотр на месте
не затруднен. Осмотр изъятого предмета,
обладающего признаками вещественного
доказательства, на месте его обнаружения
не освобождает следователя (дознавателя
и др.) от обязанности осмотреть его
отдельным следственным действием перед
признанием его вещественным
доказательством (ч.2 ст.81 УПК).
37.
В ч.3 к.с. говорится об особенностях
следственного действия, в процессе
которого возникла необходимость осмотра
объекта, требующего "продолжительное
время" (производство которого
"затруднено").
38.
Что понимать под "продолжительным
временем", законодатель ответа не дает. В
некоторых случаях этот вопрос не встает
в связи с тем, что осмотр некоторых
предметов, бесспорно, занимает
продолжительное время. В тех же
ситуациях, когда вопрос о
продолжительности осмотра предмета
спорен, рекомендуется использовать
следующее правило. Когда есть
вероятность того, что время, которое
должно быть потрачено на осмотр
предмета, не даст возможности
своевременно закончить основной осмотр
(осмотр места происшествия, местности,
жилища и т.п.) или иным образом может
негативно отразиться на установлении
сведений, в целях обнаружения (выявления)
которых производится основное
следственное действие, предмет должен
быть изъят, упакован, опечатан, заверен
подписями следователя (дознавателя и др.)
и понятых. Указанная ситуация
свидетельствует о том, что "для
производства такого осмотра требуется
продолжительное время".
39.
На месте производства следственного
действия может не проводиться осмотр
предмета, если такой осмотр "затруднен".
Термин "осмотр на месте затруднен" также
не разъясняется законодателем. Был или
нет затруднен осмотр, решает следователь
(дознаватель и др.). "Затруднить"
производство рассматриваемого
следственного действия могут погодные
условия, время суток, отсутствие
необходимой для осмотра освещенности,
состояние места происшествия (местности,
помещения), отсутствие необходимых
технических средств, специалистов и
многое другое.
40.
Предметы, о которых идет речь в ч.3 к.с., и
некоторые другие имеющие отношение к
делу предметы подлежат изъятию,
упаковке, опечатыванию, удостоверению
данных действий подписями следователя
(дознавателя и др.) и понятых. Что же
законодатель понимает под каждым из
использованных им понятий?
41.
Изъятие, о котором здесь идет речь, - это
не самостоятельное следственное
действие, а элемент следственного
действия - осмотра. Данный вид изъятия в
широком смысле слова состоит из
нескольких составляющих:
а)
извлечение предмета из места его
обнаружения;
б)
предъявление предмета понятым и другим
участвующим в осмотре лицам;
в)
наблюдение, измерение и закрепление в
протоколе следственного действия места
обнаружения предмета так, чтобы ни у кого
не могло возникнуть вопросов, откуда
именно он был извлечен;
г)
а после его упаковки, опечатывания и
удостоверения данных действий подписями
следователя (дознавателя и др.) и понятых
- приобщение предмета отдельным
доказательством к уголовному делу.
42.
В узком смысле слова, как минимум, в том
значении, в каком этот термин
использован в ч.4 к.с., изъятие - это
извлечение предмета из места его
обнаружения.
43.
Все изымаемые в порядке ч.3 к.с. предметы
помещаются в упаковку, исключающую
возможность их повреждения и
обеспечивающую сохранность имеющихся на
них следов (микроследов). Снабжаются
бирками с удостоверительными надписями
и подписями лица, у которого произведено
изъятие, понятых, следователя
(дознавателя и др.), которые скрепляются
печатью соответствующего органа, о чем в
протоколе делается соответствующая
отметка.
44.
Если опись изымаемых предметов и
ценностей составить на месте невозможно
из-за большого их количества, они
помещаются в упаковку, которая
снабжается бирками с удостоверительными
надписями и подписями указанных в
предыдущем абзаце лиц. В таких случаях
составление описи изъятых объектов
производится по месту проведения
предварительного расследования,
дознания с участием понятых (по
возможности тех же) и отражением в
протоколе сохранности печатей и
удостоверительных надписей на упаковке,
в которую были помещены изъятые
объекты.
45.
Объекты биологического происхождения, в
том числе подлежащие микроскопическому
или химическому исследованию,
подвергающиеся быстрой порче, должны
быть упакованы в герметически
закупоренные емкости. Упаковка таких
объектов (в том числе требующих
дальнейшего исследования частей трупов)
производится работниками
судебно-медицинских учреждений.
См.: Инструкция о порядке изъятия,
учета и хранения и передачи вещественных
доказательств по уголовным делам,
ценностей и иного имущества органами
предварительного следствия, дознания и
судами от 18 октября 1989 года N 34/15.
46.
Под опечатыванием, о котором идет речь в
ч.3 к.с., подразумевается скрепление
печатью органа дознания, подразделения
ведомства, в котором трудится
следователь (руководитель следственного
органа, руководитель следственной
группы), подписи соответственно
дознавателя (начальника подразделения
дознания, руководителя группы
дознавателей), следователя (руководителя
следственного органа, руководителя
следственной группы), а также подписей
понятых, поставленных на упаковку
предмета или прикрепленную к ней бирку.
Опечатывание производится так, чтобы, не
нарушив печати, вскрыть упаковку не было
возможности.
47.
О произведенном опечатывании в
протоколе осмотра должна быть сделана
соответствующая запись. В протоколе
осмотра отражается, какой печатью
(наименование, номер и принадлежность
определенному учреждению печати)
опечатана упаковка и чьими подписями
данное действие заверено.
48.
Изымаемые предметы должны согласно ч.3
к.с. "иметь отношение к уголовному делу".
Иначе говоря, содержащаяся на них (в них)
информация, на обнаружение которой
нацелено изъятие, должна иметь значение
для уголовного дела (рассмотрения
заявления или сообщения о преступлении).
Словосочетание "иметь отношение к
уголовному делу" означает, что
обнаруженные и изымаемые в ходе
рассматриваемого следственного
действия предметы (их свойства, признаки
и содержащиеся на них следы) должны
характеризовать одно или несколько
обстоятельств, подлежащих доказыванию
по данному уголовному делу, либо
обстоятельств, к установлению которых
следует стремиться на стадии
возбуждения уголовного дела. Причем
полный перечень первой группы из
названных обстоятельств отражен в ст.73
УПК. Должна быть вероятность того, что в
результате дальнейшего осмотра изъятых
предметов будут установлены, если не
сведения непосредственно об одном или
нескольких элементах предмета
доказывания, то, как минимум, та
информация, которая в совокупности с
другими аналогичного рода данными
позволит установить информацию хотя бы
об одном из обстоятельств, указанных в
ст.73 УПК.
49.
Свойства, признаки изымаемого предмета
или следы, которые могут быть на нем (в
нем) обнаружены, должны хоть каким-то
образом быть связаны с исследуемым в
уголовном процессе происшествием.
50.
Далее в ч.3 к.с. уточняется, что по
возможности в протоколе осмотра
указываются индивидуальные признаки и
особенности изымаемых предметов.
Указание на отражение индивидуальных
признаков и особенностей изымаемых
предметов в протоколе следственного
действия должно трактоваться в широком
смысле этого слова. Под протоколом здесь
понимаются и составляемые к нему
приложения. Индивидуальные признаки и
особенности изымаемых предметов могут
отражаться в фототаблицах (на
фотографиях), на кино-, видеопленке, в
специально составленной описи изъятых
предметов и др.
51.
Фотографирование, кино-, видеосъемка,
составление чертежей, планов, схем,
изготовление слепков и оттисков следов,
опись изымаемых предметов и документов
при осмотре проводится во всех
необходимых случаях.
52.
Соответственно использованный
законодателем термин "указываются"
означает не только письменную фиксацию
соответствующих сведений собственно в
протоколе осмотра, но и запечатление
предметов путем фотографирования, кино-,
видеосъемки, составления описи
изымаемых предметов и т.п.
53.
Индивидуальные признаки и особенности
изымаемых предметов отражаются "по
возможности". Это означает, что во всех
случаях, когда имеется хоть малейшая
возможность закрепления в протоколе и
(или) в прилагаемых к нему фототаблицах
(фотографиях), на кино-, видеопленке, в
специально составленной описи изъятых
предметов и т.п. индивидуальных
признаков и особенностей изымаемых
предметов, указанные признаки должны
быть зафиксированы.
54.
Индивидуальные признаки и особенности
не отражаются лишь в случае, когда есть
реальная вероятность того, что время,
которое должно быть потрачено на
отражение в протоколе осмотра
индивидуальных признаков и особенностей
изымаемых предметов, не даст возможности
своевременно закончить основной осмотр
(осмотр места происшествия, местности,
жилища и т.п.) или иным образом может
негативно отразиться на установление
сведений, в целях обнаружения (выявления)
которых производится основное
следственное действие.
55.
И в случае неотражения в протоколе
индивидуальных признаков изымаемых
предметов таковые (изымаемые предметы)
помещаются в упаковку. Упаковка
опечатывается и заверяется подписями
следователя (дознавателя и др.) и понятых.
В дальнейшем в отдельно составленных
протоколах осмотра изъятых предметов
помимо полного их описания отражаются
сведения о сохранности печатей и
удостоверительных надписей на упаковке,
в которую они были помещены. К осмотру
таких предметов рекомендуется
привлекать тех же понятых, что
участвовали в осмотре, в рамках которого
предметы были изъяты.
Там же.
56.
В ч.3 к.с. говорится, что изъятые,
упакованные и опечатанные предметы
заверяются подписями следователя и
понятых. В одних комментариях забывают о
необходимости рекомендовать
правоприменителю заверять упаковку
изъятых в процессе осмотра предметов
подписью следователя (дознавателя и др.)
и понятых. В других, напротив, утверждают,
что упаковка "изымаемых вещественных
доказательств"
подписывается не только
следователем и понятыми, но и "лицами,
участвующими в осмотре"
.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации в редакции
Федерального закона от 29 мая 2002 года... -
С.307.
Не безупречно уже данное
утверждение. Изымаются предметы,
обладающие признаками вещественного
доказательства, а не вещественные
доказательства. Согласно требованиям ч.2
ст.81 УПК вещественными доказательствами
предметы признаются, а не автоматически
становятся после их обнаружения и
изъятия. О признании предмета
вещественным доказательством выносится
соответствующее постановление.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юридический
дом "Юстицинформ", 2003. - С.421.
57.
Упаковка изъятого предмета обязательно
должна быть опечатана и заверена
подписями следователя (дознавателя и др.)
и понятых. Нельзя признать недопустимым
доказательством предмет, упаковка
которого была подписана не только
следователем (дознавателем и др.) и
понятыми, но и другими лицами. Между тем
необходимо обратить внимание
правоприменителя, что закон не требует
от следователя (дознавателя и др.)
снабжать упаковку либо прикрепляемую к
ней бирку подписью иных лиц помимо
следователя (дознавателя и др.) и понятых.
Лишь §10 Инструкции о порядке изъятия,
учета и хранения и передачи вещественных
доказательств по уголовным делам,
ценностей и иного имущества органами
предварительного следствия, дознания и
судами требует снабжать прикрепляемые к
упаковке бирки подписями не только
следователя (дознавателя и др.) и понятых,
но и лица, у которого произведено
изъятие.
См.: Инструкция о порядке изъятия,
учета и хранения и передачи вещественных
доказательств по уголовным делам,
ценностей и иного имущества органами
предварительного следствия, дознания и
судами от 18 октября 1989 года N 34/15.
58.
Под индивидуальными признаками и
особенностями изымаемых предметов
понимается их размер, вес, цвет, состав,
степень износа, внешние признаки, для
номерных вещей - их номер и другие
сведения.
59.
В ч.4 к.с. закреплен тезис о том, что все
обнаруженное и изъятое при осмотре
должно быть предъявлено понятым, другим
участникам осмотра. Данное требование
означает, что участвующим в осмотре лица
предъявляются не только предметы и
документы, которые будут изъяты, но и те,
которые изъяты не будут, но были
обнаружены в ходе производства
следственного действия и об их
признаках, свойствах, расположенных на
них следах что-то сказано в протоколе
осмотра.
60.
Предъявление участникам осмотра
предметов и документов не
ограничивается указанием на таковые.
Понятые и другие участники осмотра
должны лично и непосредственно
наблюдать все свойства, признаки и иные
отражаемые в протоколе осмотра
характеристики обнаруженных и (или)
изъятых предметов и документов. Им
предстоит удостоверить своей подписью
правильность отражения в протоколе
следственного действия указанных
сведений. Поэтому они должны (а не только
имеют право) видеть процесс и результаты
производимых следователем (дознавателем
и др.) измерений, взвешиваний и т.п.
61.
Кроме того, лица, участвующие в осмотре,
должны видеть сам процесс изъятия
предметов и документов, которые могут
иметь значение для уголовного дела
(разрешения заявления или сообщения о
преступлении), а при наличии такой
возможности - и их обнаружения.
62.
В ч.4 к.с. говорится об иных, помимо
понятых, участниках осмотра. В
соответствии с положениями,
закрепленными в ч.5 ст.164 УПК, следователь
может привлечь к участию в следственном
действии участников уголовного
судопроизводства, указанных в гл.6-8 УПК.
Соответственно по приглашению
следователя (дознавателя и др.) в осмотре
могут принимать участие руководитель
следственного органа, другие
следователи, дознаватели (другие
дознаватели, иные сотрудники органа
дознания), потерпевшие (их
представители), гражданские истцы (их
представители), подозреваемые,
обвиняемые (их защитники и
представители), гражданские ответчики
(их представители), свидетели (их
адвокаты), эксперты, специалисты и (или)
переводчики.
63.
Частями 1 и 4 ст.178 УПК предусмотрено
обязательное участие при производстве
осмотра трупа и эксгумации
судебно-медицинского эксперта, а при
невозможности его участия - врача,
выступающего в процессе осмотра трупа
(при эксгумации) в качестве специалиста.
Соответственно перед тем как приступить
к осмотру трупа (эксгумации), следователь
(дознаватель и др.) не только вправе, но и
обязан пригласить для участия в таком
осмотре одного из указанных лиц. Причем
правоприменителю следует иметь в виду,
что согласно п.1 ч.2 ст.70 УПК предыдущее
участие эксперта в производстве по
уголовному делу (заявлению или сообщению
о преступлении) в качестве того же
эксперта или специалиста не является
основанием для его отвода.
64.
Осмотр места происшествия может быть
произведен до возбуждения уголовного
дела, а на этом этапе уголовного процесса
не может быть подозреваемых, обвиняемых,
потерпевших и свидетелей. Поэтому
последовательно допустить возможность
привлечения к участию в таком осмотре
также лица, в отношении которого
решается вопрос о возбуждении (отказе в
возбуждении) уголовного дела,
пострадавшего (физического лица,
которому преступлением причинен
физический, имущественный, моральный
вред, а также представителя юридического
лица в случае причинения деянием вреда
его имуществу и деловой репутации, до
вынесения постановления о признании
такового потерпевшим) и очевидца.
Свидетелем лицо становится после
возбуждения уголовного дела. На стадии
возбуждения уголовного дела лицо,
которому могут быть известны какие-либо
обстоятельства, имеющие значение для
расследования и разрешения уголовного
дела или заявления (сообщения) о
преступлении, принято именовать
очевидцем.
65.
Исходя из содержания ч.7 ст.164 УПК, к
участию в осмотре может также быть
привлечено должностное лицо органа,
осуществляющего оперативно-розыскную
деятельность. В осмотре помещения
организации принимает участие
представитель администрации данной
организации (ч.6 ст.177 УПК), а к участию в
осмотре жилища рекомендуется привлекать
лиц, в нем проживающих.
66.
По приглашению следователя (дознавателя
и др.) в производстве осмотра могут
принимать участие все и каждый из
вышеуказанных субъектов уголовного
процесса. Но в комментариях и на практике
основной акцент делается на привлечение
к участию в осмотре специалиста. "Одним
из условий качественного производства
осмотра является участие в нем
соответствующих специалистов, - пишет на
тот момент заместитель начальника
Следственного комитета при МВД России
И.А.Попов, - что способствует выявлению
следов, установлению механизма их
образования, в том числе изъятию и
сохранению предметов и документов,
имеющих значение для дела, и т.д. Таковыми
могут быть представители самых разных
отраслей знания: в области
криминалистики, судебной медицины,
химии, биологии, пожарного дела,
автотехники, искусства", антропологии, бухгалтерского и
строительного дела и др.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Экзамен XXI, 2002.
- С.402. Почти дословно то же самое без
ссылки на указанную работу пишет Божьев
В.П. (см.: Научно-практический комментарий
к Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Спарк. - С.349).
67.
Дополнительного разъяснения в данном
утверждении требует лишь указание на
такую задачу специалиста, как сохранение
предметов и документов. Несомненно,
функцией специалиста, привлеченного к
участию в осмотре, не является
собственно хранение предметов и
документов. И.А.Попов в этом случае обращает внимание на
то, что соблюдение обязательных правил
процедуры изъятия определенного рода
предметов и документов, которые может не
знать следователь (дознаватель и др.), но
в применении которых имеется хороший
навык у специалиста, не только делает
возможным осуществление самого изъятия,
но и позволяет в дальнейшем сохранять
(хранить) изъятый предмет или документ
вплоть до того момента, когда возникнет
необходимость исследования его в
судебном заседании.
А также Божьев В.П. См.:
Научно-практический комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Спарк. - С.349.
68.
В комментарии к настоящей статье
Б.И.Сазонова указано, что в состав
участников осмотра "следует включить
командира подразделения, охранявшего
место происшествия, и
оперативно-следственную группу, включая
всех ее сотрудников, как прибывших
вместе со следователем, так и
присоединившихся позднее".
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юридический
дом "Юстицинформ", 2003. - С.421.
69.
Наверное, данная его рекомендация
преследовала какие-то направленные на
установление истины по делу цели. Однако
в предложенной редакции она не
соответствует закону. Правовым статусом
участника осмотра обладает лишь лицо, от
начала до конца принимавшее участие в
осмотре, лицо, которое видело весь ход
осмотра, где были обнаружены следы и иные
объекты, имеющие отношения к уголовному
делу (проверке заявления или сообщения о
преступлении), что именно, в каком
состоянии и откуда было изъято, как
упаковано и многое другое.
70.
Если командир подразделения,
охраняющего место происшествия, будет
заниматься этими вопросами, он не сможет
организовать и обеспечить эффективную
охрану места происшествия. Либо
"командир подразделения" будет
заниматься охраной места происшествия,
либо участвовать в осмотре в качестве
сотрудника органа дознания. Сотрудник,
занятый охраной места происшествия, не
принимает участия в осмотре. Если тот же
сотрудник вместе со следователем
(дознавателем и др.) осматривает место
происшествия от начала и до конца, его
"следует включить" "в состав участников
осмотра".
71.
Теперь несколько слов о возможности
включения в состав участников осмотра
всех сотрудников
следственно-оперативной группы. УПК не
известно такое понятие, как
следственно-оперативная группа, и
соответственно такое понятие, как
сотрудник следственно-оперативной
группы. Следственно-оперативная группа в
том значении, в котором данное понятие
употреблено автором, - это не
уголовно-процессуальное и даже не
правовое, а ведомственное,
организационно-управленческое понятие.
Уже по одному только этому основанию
сотрудника следственно-оперативной
группы нельзя считать участником
осмотра.
72.
Нет такого субъекта уголовного процесса
- сотрудник следственно-оперативной
группы. В УПК говорится о членах
следственной группы (ст.163 УПК). Члены
следственной группы, совместно
производящие осмотр места происшествия,
несомненно, являются участниками
осмотра. Участником осмотра может быть и
привлеченное в порядке ч.2 ст.163, ч.7 ст.164
УПК к работе следственной группы, и в
частности к осмотру, должностное лицо
органа, осуществляющего
оперативно-розыскную деятельность.
Включенные в состав
следственно-оперативной группы
эксперт-криминалист,
судебно-медицинский эксперт и т.п. В
состав следственно-оперативных групп
включаются и другие участники. Так,
согласно п.23.1 Наставления по организации
деятельности кинологических
подразделений органов внутренних дел
Российской Федерации специалист-кинолог
определяет границы осмотра места
происшествия и порядок его проведения с
целью отыскания следов и предметов,
дающих возможность для применения
служебной собаки.
См.: Об утверждении Наставления по
организации деятельности
кинологических подразделений органов
внутренних дел Российской Федерации:
Приказ МВД России от 31 декабря 2005 года N
1171 // Сборник приказов МВД России,
признанных не нуждающимися в
государственной регистрации 2005-2007 гг.:
Бюллетень текущего законодательства. -
М., 2007.
73.
Кинолог применяет служебно-розыскную
собаку для поиска, обнаружения и
задержания лица, совершившего
преступление. Результаты ее
использования незамедлительно
оформляются соответствующим актом,
который передается руководителю
следственной группы (п.1.8 Типовой
инструкции об организации работы
постоянно действующих
следственно-оперативных групп по
раскрытию убийств).
См.: О введении в действие Типовой
инструкции об организации работы
постоянно действующих
следственно-оперативных групп по
раскрытию убийств: Указание Генеральной
прокуратуры РФ от 2 июня 1993 года N 315-16-93,
МВД России от 02.08.93 N 1/3452 // Вопросы
расследования преступлений: Справочное
пособие. - М.: Спарк, 1996.
75.* Между тем это не то
"участие", о котором идет речь в УПК.
Кинолог и тем более собака не участвуют в
осмотре с позиций чч.4 и 5 ст.164 УПК, если,
конечно, кинолог не выполняет функцию
специалиста. Кинологу обычно не известен
весь ход осмотра. Поэтому он не может
удостоверить свой подписью правильность
его отражения в протоколе следственного
действия.
* Нумерация соответствует
оригиналу. - Примечание изготовителя
базы данных.
74.
Сотрудники следственно-оперативной
группы могут на месте происшествия не
принимать участия в осмотре.
Одновременно с осмотром они часто ведут
допрос свидетелей и потерпевших,
осуществляют захват заподозренного,
личный сыск и многое другое. Занесение
следователем (дознавателем и др.) таких
сотрудников в протокол осмотра места
происшествия как его участников может
привести к признанию этого
доказательства недопустимым.
Подтверждением недопустимости такого
протокола осмотра будет то
обстоятельство, что одно и то же лицо в
одно и то же время (время производства
следственного действия проставляется на
каждом протоколе) производило допрос и
участвовало в осмотре места
происшествия. Именно поэтому нам и
трудно согласиться с утверждением
Б.И.Сазонова.
75.
Понятие "другие участники осмотра"
нельзя признать полностью
охарактеризованным, если мы ничего не
скажем о правовом статусе данной
категории субъектов уголовного
процесса. Права лиц, участвующих в
осмотре, не ограничены теми
полномочиями, что закреплены в ч.4 к.с. Так
же как и понятые, они, как минимум, вправе
присутствовать при каждом
осуществленном следователем
(дознавателем и др.) действии, которые в
совокупности составляют осмотр,
наблюдать за их совершением,
непосредственно осматривать все
изымаемые при осмотре предметы, а также
место их обнаружения, делать по поводу
произведенных действий подлежащие
занесению в протокол заявления и
замечания, требовать дополнения
протоколов следственных действий и
внесения в них уточнений, удостоверять
правильность содержания протокола
осмотра.
76.
Часть 5 к.с. посвящена осмотру жилища.
Исходя из ее содержания, а также
содержания ч.1 ст.12, п.4 ч.2 ст.29 и ч.5 ст.165
УПК можно выделить два вида осмотра
жилища:
а)
осмотр жилища, производимый с согласия
проживающих в нем лиц;
б)
осмотр жилища, производимый без
получения на то согласия проживающих в
нем лиц.
77.
Для того чтобы приступить к осмотру
жилища, с согласия проживающих в нем лиц,
не требуется даже вынесения
постановления следователя (дознавателя
и др.). Юридическое основание данного
осмотра рекомендуется отражать в
протоколе осмотра жилища.
В этой связи нельзя согласиться с
рекомендацией автора комментария к УПК
А.Н.Гуева выносить постановление о
возбуждении перед судом ходатайства о
разрешении осмотра жилища в каждом
случае (а это значит, и в случае осмотра
жилища с согласия проживающих в нем лиц)
осмотра такового. Ошибается он также и
тогда, когда указывает на необходимость
вынесения постановления о производстве
любого и каждого осмотра (см.: Гуев А.Н.
Указ. соч. - С.289).
78.
Если же от лиц, проживающих в помещении,
согласия на осмотр не получено, вступают
в действие два варианта действий.
79.
Первый вариант. По общему правилу, когда
проживающие в жилище лица отсутствуют
или попытки убедить их в необходимости
осмотра жилища не увенчались успехом
(указанные лица продолжают возражать
против осмотра жилища), следователь
(дознаватель и др.) выносит постановление
о возбуждении перед судом ходатайства о
разрешении производства осмотра
жилища.
80.
Если же производство осмотра жилища без
получения на то согласия проживающих в
нем лиц не терпит отлагательства,
указанное следственное действие может
быть осуществлено по второму из
предусмотренных законом вариантов. О
втором варианте действий забывают в
некоторых источниках.
См.: Уголовно-процессуальное право
Российской Федерации: Учебник / Отв. ред.
П.А.Лупинская. - С.393.
81.
Вариант действий во второй из
предложенных ситуаций урегулирован ч.5
ст.165 УПК. Для осуществления такого
осмотра достаточно вынесения
постановления следователя (дознавателя
и др.) без принятия судом
предусмотренного п.4 ч.2 ст.29 УПК решения о
производстве осмотра жилища (при
отсутствии согласия проживающих в нем
лиц). В рассматриваемой ситуации
следователь (дознаватель и др.) в течение
24 часов с момента начала осмотра жилища
(при отсутствии согласия проживающих в
нем лиц) уведомляет судью и прокурора о
производстве этого следственного
действия. К уведомлению должны быть
приложены копии постановления о
производстве осмотра жилища (при
отсутствии согласия проживающих в нем
лиц) и протокола этого следственного
действия для проверки законности
решения об его производстве. Судья не
позднее 24 часов с момента поступления к
нему уведомления и приложенных к нему
документов проверяет законность
произведенного следственного действия и
выносит постановление об его законности
или незаконности. В случае если судья
признает осмотр жилища незаконным, все
доказательства, полученные в ходе такого
следственного действия, автоматически в
соответствии с требованиями ч.1 ст.75 УПК
становятся недопустимыми.
82.
В этой связи важно разобраться с тем,
когда же осмотр жилища не терпит
отлагательства. Случаями, не терпящими
отлагательства, следует признавать
следующие ситуации:
- внезапно появились фактические
основания проведения осмотра места
происшествия;
- принимаются меры к уничтожению
или сокрытию предметов (документов,
ценностей), имеющих отношение к делу;
- налицо иные обстоятельства,
позволяющие полагать, что отказ от
немедленного проведения осмотра жилища
может привести к потере сведений,
имеющих значение для уголовного дела.
83.
Если осмотр жилища не потеряет своего
значения и после прошествия
определенного (более суток) времени,
значит, это следственное действие нельзя
признать не терпящим отлагательства в
том смысле, который в это словосочетание
заложен в ч.5 ст.165 УПК, и, таким образом,
следователь (дознаватель и др.) не вправе
его производить без судебного решения.
84.
Несколько иными словами, но примерно с
тем же значением характеризуют случаи,
не терпящие отлагательства, другие
ученые. Так, И.А.Попов пишет, что
неотложность проведения осмотра места
происшествия "обусловлена возможностью
необратимого изменения первоначального
состояния обстановки и объектов осмотра,
а также тем, что в ходе осмотра
следователь и дознаватель могут
получить такие сведения, которые влияют
на весь дальнейший ход расследования". К "случаям, не терпящим
отлагательства" он также относит
ситуации, "когда промедление с осмотром
может привести к невосполнимой утрате
следов и ВД
, невозможности восстановления
объективной картины происшедшего,
своевременного установления и
задержания лица, совершившего
преступление, и др."
.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Экзамен XXI, 2002.
- С.401.
Под ВД понимаются вещественные
доказательства.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юристъ, 2002. -
С.365.
85.
В литературе высказано мнение, что
неотложность осмотра может вызываться
"необходимостью обнаружить
скрывающегося преступника,
предотвратить гибель людей...
предупредить совершение особо тяжкого
или тяжкого преступления". Не подкрепленная ни малейшим
обоснованием такая позиция вряд ли будет
поддержана учеными. Трудно представить,
как путем осмотра места происшествия
(местности) будет предотвращаться гибель
людей, предупреждаться совершение
преступлений и тем более разыскиваться
преступник? Именно поэтому ряд ученых
прямо говорит о том, что "обнаружение
разыскиваемого лица" не является целью
осмотра
. Для решения задач пресечения и
предупреждения совершения преступлений,
а также розыска преступника уголовный
процесс имеет другие средства.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юридический
дом "Юстицинформ", 2003. - С.422; и др.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.454.
86.
Следует также обратить внимание на то,
что применение второго варианта
действий законодатель относит к
исключительным случаям (ч.5 ст.165 УПК). И
речь здесь идет о самостоятельном
следственном действии - осмотре.
Соответственно нельзя согласиться с
утверждением, что примером такого
осмотра может быть осмотр жилища "при
обыске". Осмотр "при обыске" - это часть
обыска. Такой осмотр нельзя признать
следственным действием, производимым в
связи с вынесением предусмотренного п.4
ч.2 ст.29 УПК постановления. На него не
распространяются правила ч.5 ст.165 УПК. В
приведенном автором примере правила ч.5
ст.165 УПК касаются не осмотра, а обыска в
жилище - действия, о котором идет речь в
п.5 (а не в п.4) ч.2 ст.29 УПК.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: ТК "Велби". -
С.252.
87.
Указанные два варианта действий
осуществляются в случае необходимости
производства осмотра жилища при
отсутствии согласия проживающих в нем
лиц (п.4 ч.2 ст.29 УПК). Не соответствует
букве уголовно-процессуального закона
указание на то, что на основании
постановления судьи осмотр жилища
производится, если проживающие в
помещении граждане "возражают против
осмотра" или "при несогласии на
производство осмотра в жилище
проживающих в нем лиц"
. Такая трактовка нормы права
допускает производство осмотра жилища
без вынесения постановления в
отсутствие проживающих в нем лиц.
Отсутствуя на месте производства
осмотра, последние не смогут возражать
(высказать несогласие) против его
производства. Между тем согласия на
производство осмотра их жилища не
получено (отсутствует), а это значит,
следователь (дознаватель и др.) не вправе
приступать к производству такого
следственного действия, пока он не
располагает судебным решением, и к тому
же в его распоряжении отсутствуют
основания, о которых идет речь в ч.5 ст.165
УПК.
См.: Там же. - С.252; и др.
Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция. -
С.323.
88.
Итак, прежде чем приступить к осмотру
жилища, следователь (дознаватель и др.)
должен выяснить, согласны ли проживающие
в нем лица на проведение данного
следственного действия? Прежде чем
ответить на данный вопрос, следует
определиться с понятием "проживающее в
жилище лицо". Под термином "проживающие в
жилище лица" понимаются постоянно или
временно проживающие там собственники,
наниматели помещения, проживающие по
договору аренды либо на иных основаниях,
предусмотренных законодательством
Российской Федерации, граждане, а также
проживающие совместно с вышеуказанными
лицами совершеннолетние члены их семей
(супруг, дети, родители и др.), не
являющиеся членами их семей другие
родственники, нетрудоспособные
иждивенцы, опекуны, попечители и иные
лица, вселенные в помещение в
установленном законодательством
Российской Федерации порядке.
89.
Исходя из буквального толкования
закрепленного в ч.5 к.с. правила, согласие
должно быть испрошено у всех проживающих
в осматриваемом помещении лиц. Между тем
обычно достаточно выяснения, согласен ли
на производство осмотра его жилища
присутствующий при производстве
следственного действия как минимум один
постоянно или временно проживающий там
собственник, наниматель помещения,
проживающий по договору аренды либо на
иных основаниях, предусмотренных
законодательством Российской Федерации,
полностью дееспособный гражданин. И не
считает ли он, что кто-либо из иных
проживающих в помещении лиц возражает
против осмотра жилища.
90.
Согласие на производство осмотра жилища
испрашивается и у проживающих совместно
с вышеуказанными лицами
совершеннолетних членов их семей
(супруга, детей, родителей и др.), не
являющихся членами их семей других
родственников, нетрудоспособных
иждивенцев, опекунов, попечителей и иных
лиц, вселенных в установленном порядке в
подлежащее осмотру жилое помещение, в
случае их присутствия в жилище или в
непосредственной близи от него.
91.
Согласие на производство осмотра жилища
должно быть дано добровольно. При его
получении недопустимы обман, угрозы,
психическое давление, шантаж, совершение
действий, посягающих на
неприкосновенность личности, унижающих
честь и достоинство личности, нарушающих
иные конституционные права (свободы)
человека и гражданина. Факт
добровольного согласия всех проживающих
в жилище лиц на производство в нем
осмотра учеными рекомендуется
фиксировать в протоколе осмотра,
заверять подписями лиц, проживающих в
жилище, и удостоверять подписью лица,
производящего осмотр, а также подписями
понятых.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации в редакции
Федерального закона от 29 мая 2002 года... -
С.306.
92.
Отсутствие согласия на производство
осмотра жилища проживающее в нем лицо
может выразить, и не присутствуя при
осмотре. Такое несогласие может быть
оформлено специальным письмом и
направлено в адрес следователя
(дознавателя и др.) или ведомства, в
котором следователь (дознаватель и др.)
работает. Письменно оформленное или
устное несогласие лица, проживающего в
жилище, не запрещено передавать
следователю (дознавателю и др.) через
других проживающих или находящихся на
момент осмотра жилища или в
непосредственной близи от него лиц,
соседей и иных граждан.
93.
Присутствующий в жилище или в
непосредственной близи от него
гражданин может сообщить (устно или
письменно) об известном ему нежелании
лиц, проживающих в помещении, чтобы у них
в доме (квартире, комнате и т.п.) был
произведен осмотр.
94.
Соседи обычно приглашаются в качестве
понятых для производства осмотра. Если в
процессе приглашения в качестве понятых
(иных участников осмотра) они сообщат
устно или представят письменный
документ, свидетельствующий о том, что
хотя бы одно из проживающих в помещении
лиц возражает против производства
осмотра жилища, осмотр может быть
произведен лишь по решению суда либо в
соответствии с правилами,
предусмотренными ч.5 ст.165 УПК.
95.
В литературе высказана рекомендация
составлять в присутствии понятых
протокол об отказе дать согласие на
проведение осмотра. Форма, в которую должно быть
облечено согласие, равно как и
несогласие на производства осмотра
жилища, в законе не оговорена. Поэтому не
будет нарушением закона составление
данного протокола. Как и не будет
нарушением отказ от его составления. В
ряде же случаев составить данный
протокол не позволит отсутствие лиц,
проживающих в помещении.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юридический
дом "Юстицинформ", 2003. - С.422.
96.
Интересное суждение по поводу наличия и
отсутствия согласия на проведение
осмотра жилища высказано
К.Б.Калиновским. По его мнению, "если хотя
бы одно полностью дееспособное
проживающее лицо по своему согласию
впустило в жилище следователя для
осмотра, то он считается проведенным с
согласия проживающих лиц (теща
заподозренного открыла дверь своим
ключом) при условии, что до осмотра не
поступило возражений от остальных
проживающих лиц. Однако если даже при
согласии большинства проживающих лиц
надо принудительно проникать в жилище
из-за возражений одного лица, то осмотр
считается производимым без согласия".
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.458.
97.
Данное правило, несомненно, касается не
только следователя, но и дознавателя, а
также других должностных лиц,
уполномоченных производить
рассматриваемое следственное действие.
В приведенной цитате заложена идея,
заслуживающая поддержки. Однако ее
необходимо уточнить. И тогда, когда не
нужно применять принуждение, осмотр
жилища не может быть произведен без
соблюдения правил, предусмотренных ст.165
УПК, если хотя бы один проживающий в нем
человек настаивает на своем возражении
против производства этого следственного
действия.
98.
В законе не содержится прямого указания
на то, что осмотр жилища может быть
произведен лишь в присутствии хотя бы
одного из проживающих там лиц. В
литературе, однако, высказано мнение, что
"независимо от порядка принятия решения
об осмотре жилого помещения при его
проведении должно быть обеспечено
присутствие проживающего в нем лица,
достигшего совершеннолетия".
Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: ТК "Велби". -
С.252.
99.
Действительно, к участию в осмотре
жилища собственника (нанимателя и т.п.)
жилья следует стремиться. Между тем по
решению суда либо в соответствии с
правилами, предусмотренными ч.5 ст.165 УПК,
осмотр жилища может быть произведен и в
отсутствие лиц, в нем проживающих, в
отсутствие сведений о том, согласны они
на осмотр или нет.
100. С.А.Шейфер рекомендует
при невозможности участия в осмотре
жилища проживающего там лица приглашать
для участия в таком следственном
действии представителя ЖЭО или местной
администрации. Приглашение указанных
должностных лиц для участия в осмотре,
если они являются кем-либо из субъектов
уголовного процесса, указанных в гл.6-8
УПК, не противоречит законодательству.
Между тем в предложенной автором
редакции оно остается правилом, прямо не
предусмотренным законом. В отличие от
действующего УПК в УПК РСФСР 1960 года оно
имелось. Но и тогда оно касалось
процедуры выемки и обыска в отсутствии
лица, у которого производится это
следственное действие, либо
совершеннолетних членов его семьи (ч.2
ст.169 УПК РСФСР), а не порядка
производства осмотра.
См.: Там же. - С.252.
101. В обычных
(неисключительных) условиях осмотр
жилища при отсутствии сведений о
согласии на то проживающих в нем лиц
может быть осуществлен только после
принятия судом решения,
предусмотренного п.4 ч.2 ст.29 УПК.
Принимаемое судьей единолично данное
решение оформляется постановлением о
разрешении производства осмотра жилища.
Решение о производстве осмотра жилища
без согласия на то проживающих в нем лиц
не может быть оформлено резолюцией судьи
на постановление следователя
(дознавателя и др.), возбудившего
ходатайство о разрешении производства
осмотра жилища.
102. Постановление суда о
разрешении производства осмотра жилища
составляется по аналогии с требованиями
к постановлению о разрешении
производства обыска (выемки) в жилище (ч.4
ст.165 УПК).
103. Форма постановления о
разрешении производства осмотра жилища
в УПК прямо не закреплена.
Соответственно помимо аналогии с
постановлением о разрешении
производства обыска (выемки) в жилище
требования к порядку оформления
названного процессуального документа
могут проистекать лишь из правил ст.176-178
УПК, общих правил производства
следственных действий и составления
процессуальных документов.
104. Рекомендуется во вводной
части постановления о разрешении
производства осмотра жилища указывать:
а)
день, месяц, год принятия решения о даче
разрешения на производство осмотра
жилища;
б)
населенный пункт составления данного
постановления;
в)
наименование суда, фамилия и инициалы
судьи, которым постановление
составлено;
г)
наименование органа прокуратуры,
фамилия, инициалы прокурора,
наименование органа предварительного
расследования, фамилия, инициалы
следователя (дознавателя и др.), фамилия,
инициалы секретаря судебного заседания,
процессуальное положение, фамилии,
инициалы иных лиц, принимавших участи в
судебном заседании;
д)
сведения о должностных лицах,
обратившихся в суд с ходатайством
(наименование органа предварительного
следствия или дознания; фамилии,
инициалы следователя, дознавателя);
е)
номер уголовного дела, по которому
возбуждено ходатайства о разрешении
производства осмотра жилища;
ж)
указание на осуществленную проверку
представленных материалов, заслушивание
мнения прокурора, следователя
(дознавателя и др.).
105. Здесь же фиксируется
фамилия, инициалы прокурора, следователя
(дознавателя и др.), чье мнение по вопросу
разрешения возбужденного ходатайства
судом было заслушано.
106.
Описательно-мотивировочная часть
постановления судьи начинается после
слова "установил". Здесь излагаются:
а)
существо обвинения (подозрения), когда,
где и что именно предполагается
произошло;
б)
суть ходатайства следователя
(дознавателя и др.);
в)
фактические основания принимаемого
судебного решения о разрешении
производства осмотра жилища;
г)
ссылка на ст.165, ч.5 ст.177 УПК.
107. Резолютивная часть
постановления судьи начинается после
слова "постановил". В ней фиксируется:
а)
собственно решение о производстве
осмотра жилища при отсутствии согласия
проживающих в нем лиц;
б)
фамилии, имена и отчества поживающих в
жилище лиц;
в)
полный адрес, где расположено помещение,
разрешение на осмотр которого дается.
г)
указание на то, что данное постановление
может быть обжаловано в вышестоящий суд
в течение 10 суток со дня его вынесения;
д)
наименование вышестоящего суда, в
который постановление может быть
обжаловано.
108. Постановление
подписывается судьей, его вынесшим.
109. Предшествует вынесению
рассматриваемого постановления
возбуждение следователем (дознавателем
и др.) перед судом соответствующего
ходатайства. Ходатайство оформляется в
виде постановления, именуемого
постановлением о возбуждении перед
судом ходатайства о разрешении
производства осмотра жилища.
110. В постановлении о
возбуждении перед судом ходатайства о
разрешении производства осмотра жилища
необходимо указывать день, месяц, год
возбуждения перед судом данного
ходатайства, населенный пункт
составления постановления о возбуждении
ходатайства по поводу производства
осмотра жилища, наименование органа
предварительного следствия или дознания
(должность), звание (классный чин),
фамилию и инициалы должностного лица,
кем оно составлено, номер уголовного
дела, по которому принято решение о
возбуждения перед судом
соответствующего ходатайства,
фактические основания осмотра, фамилии,
имена и отчества проживающих в жилище
лиц, согласие на осмотр от которых не
получено, ссылка на ст.165 и ч.5 ст.177 УПК, а
также собственно решение о возбуждении
ходатайства о разрешении производства
осмотра жилища, наименование суда, к
которому обращено ходатайство, и полный
адрес, по которому расположено
помещение, для осмотра которого, по
мнению следователя (дознавателя и др.),
имеются основания. Постановление
подписывается должностным лицом, его
вынесшим.
111. В верхней части
постановления, кроме того, указываются
наименование следственного органа,
классный чин (звание), фамилия и инициалы
руководителя следственного органа,
давшего согласие на возбуждение перед
судом ходатайства о разрешении
производства осмотра жилища, а также
день, месяц, год, когда согласие
руководителя следственного органа
получено. В указанном месте
рассматриваемого постановления дачу
согласия на возбуждение перед судом
соответствующего ходатайства своей
подписью заверяет руководитель
следственного органа.
112. Подписанное
следователем (дознавателем и др.) и
руководителем следственного органа
постановление о возбуждении перед судом
ходатайства о разрешении производства
осмотра жилища вместе с материалами,
подтверждающими законность и
обоснованность производства осмотра
жилища, направляется в суд.
113. В течение 24 часов с
момента поступления указанного
ходатайства постановление следователя
(дознавателя и др.) вместе с поступившими
материалами должны быть рассмотрены
единолично судьей районного суда или
военного суда соответствующего уровня в
судебном заседании с участием прокурора
и (или) следователя (дознавателя и др.) или
без такового, по месту производства
предварительного расследования или
производства осмотра жилища.
114. В ч.6 к.с. закреплены
дополнительные требования к порядку
осмотра помещения организации.
Помещение организации может быть как
жилое, так и нежилое. Данные условия
распространяются как на те, так и на
другие помещения организаций. На жилые
помещения организаций, кроме того,
распространяются требования ч.1 ст.12, п.4
ч.2 ст.29, ч.5 ст.165, ч.5 ст.177 УПК,
предусмотренные для осмотра жилища при
отсутствии согласия проживающих в нем
лиц.
115. Содержание ч.6 к.с.
позволяет говорить о возможности
разделения помещений как объектов
осмотра, на помещения организаций и иные
помещения. Данная классификация никак не
связана с той, что приведена в ч.1 ст.176
УПК. Как помещения организаций могут
быть жилищем и не являться таковым, так и
иные (не организаций) помещения могут
быть жилыми и нежилыми. Кроме того,
помещения организаций могут быть местом
происшествия и не быть ими.
116. Если объединить
несколько оснований классификаций,
помещения как объекты осмотра могут быть
подразделены на:
а)
помещения организаций, являющиеся
жилищем с позиций п.10 ст.5 УПК;
б)
иные помещения, являющиеся жилищем с
позиций п.10 ст.5 УПК;
в)
помещения организаций, не являющиеся
жилищем с позиций п.10 ст.5 УПК;
г)
иные помещения, не являющиеся жилищем с
позиций п.10 ст.5 УПК.
117. Помещения организаций
могут быть местом происшествия и не быть
ими. Соответственно привлечение
представителя администрации
организации может быть осуществлено и до
возбуждения уголовного дела, когда
осмотру подлежит помещение организации,
являющееся местом происшествия.
118. Если помещение
организации является не только местом
происшествия, но еще и жилищем, его
осмотр до возбуждения уголовно дела
должен сопровождаться соблюдением
специальных правил, касающихся как
осмотра помещения организации, так и
осмотра жилища. Как следует из
содержания ч.2 ст.176 УПК, осмотр такого
объекта может быть произведен только "в
случаях, не терпящих отлагательства".
Согласно же ч.5 ст.165 УПК, когда
производство осмотра жилища "не терпит
отлагательства", указанное следственное
действие может быть произведено на
основании постановления следователя
(дознавателя и др.) без получения
судебного решения с последующим
осуществлением действий,
предусмотренных в вышеназванной частью
ст.165 УПК.
На это же обстоятельство обращает
внимание в своем комментарии А.Н.Гуев.
См.: Гуев А.Н. Указ. соч. - С.289.
119. Перед тем как приступить
к осмотру, если он осуществляется в
помещении организации, следователь
(дознаватель и др.) должен принять все
возможные меры для приглашения для
участия в осмотре представителя
администрации данной организации.
120. Использованный в ч.6 к.с.
термин "организация" подлежит
расширительному толкованию. Под ней
могут пониматься и предприятия, и
учреждения. "Организация" в том смысле, в
котором это понятие употреблено в к.с., -
это любое юридическое лицо
(предприниматель, осуществляющий свою
деятельность без образования
юридического лиц, и др.), являющееся
собственником, нанимателем, арендатором
помещения, а также юридическое лицо
(предприниматель, осуществляющий свою
деятельность без образования
юридического лиц, и др.), пользующееся
помещением на иных основаниях,
предусмотренных законодательством
Российской Федерации.
121. В этой связи, бесспорно,
прав А.Н.Гуев, что для целей ч.6 ст.177 УПК
"не играет роли, является ли организация
российской или иностранной
(международной) и обладает ли она
статусом юридического лица". Между тем он же далее в своем
комментарии к ст.177 УПК несколько
непоследовательно заключает, что
правила ч.6 к.с. "не распространяются" на
осмотр помещения, принадлежащего
"индивидуальному предпринимателю"
. У индивидуального
предпринимателя может быть свой магазин,
склад, цех и т.п. Заложенная
законодателем в ч.6 к.с. идея предполагает
необходимость приглашения для участия в
осмотре помещения такого магазина,
склада, цеха и т.п. "представителя
администрации соответствующей
организации" - директора, заместителя
директора, начальника смены или другого
представителя администрации магазина,
склада, цеха и т.п. Учеными и практиками
рекомендуется в случае осмотра
хранилища с материальными ценностями
приглашать для участия в данном
следственном действии материально
ответственное лицо или иных
представителей выделенных
администрацией
, а значит, и индивидуальным
предпринимателем, которому принадлежит
данное хранилище.
Там же. - С.291.
Там же. - С.291-292.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Экзамен XXI, 2002.
- С.405.
122. Если помещение является
собственностью, арендуется и т.п.
одновременно несколькими юридическими
лицами (предпринимателями,
осуществляющими свою деятельность без
образования юридического лица, и др.), осмотр в нем может быть
произведен в присутствии представителя
администрации любого из собственников,
арендаторов и т.п.
В дальнейшем для краткости
организации, о которых идет речь в ч.6
ст.177, будут именоваться "юридическое
лицо".
123. Осмотр может быть
произведен не только в помещении
организации, но и на территории (участке
местности), принадлежащей юридическому
лицу. Речь идет, к примеру, об осмотре
местности за пределами помещения, но на
охраняемой или даже неохраняемой
территории "организации" (территория
завода, колхозное поле и др.).
Рекомендуется и в этом случае приглашать
для участия в осмотре представителя
администрации данного юридического
лица. Однако следует помнить, что прямого
указания на участие такого субъекта в
осмотре местности организации закон не
содержит. Поэтому несоблюдение
требований данной рекомендации не может
повлечь признания результатов осмотра
недопустимым доказательством.
124. Осмотр помещения
организации при наличии такой
возможности должен быть произведен "в
присутствии" представителя
администрации этой организации (ч.6 ст.177
УПК). Получения согласия на производство
такого осмотра у администрации
организации закон не требует.
125. Несмотря на
использованный законодателем термин "в
присутствии" и его отличия от понятия "с
участием", следует обратить внимание
правоприменителя на то, что на
присутствующего представителя
полностью распространяются правила ч.4
к.с. Он должен иметь возможность
наблюдать за каждым осуществляемым
следователем (дознавателем и др.)
действием, которые в совокупности
составляют осмотр помещения
юридического лица, наблюдать за их
совершением, непосредственно
осматривать все изымаемые при осмотре
предметы, а также место их обнаружения,
делать по поводу произведенных действий
подлежащие занесению в протокол
заявления и замечания, требовать
дополнения протоколов следственных
действий и внесения в них уточнений,
удостоверять своей подписью
правильность содержания протокола
осмотра.
126. Использованный в ч.6 к.с.
термин "представитель администрации
соответствующей организации" - это
гораздо более широкое понятие, чем
представитель юридического лица в
гражданском праве, о котором идет речь в
гл.10 ГК. Представителем в осмотре может
быть любой осуществляющий
управленческие функции сотрудник
юридического лица. Таковым он будет даже
тогда, когда руководитель организации
(предприятия и т.п.) не поручал именно ему
осуществление данной функции. Для
участия должностного лица в указанном
качестве во время осмотра помещения
достаточно приглашения его следователем
(дознавателем и др.). Между тем, бесспорно,
если это не может отразиться на
результатах осмотра, руководителю
юридического лица следует дать
возможность самому принять решение о
том, кто из его сотрудников будет
присутствовать при осмотре
соответствующего помещения.
127. "Невозможность"
обеспечить участие представителя в
осмотре помещения юридического лица, о
которой идет речь в ч.6 к.с., должна быть
бесспорной. Запись в протоколе осмотра, о
которой здесь идет речь, должна
содержать не только констатацию самого
решения о производстве осмотра в
отсутствие представителя, но и
фактические основания принятия такого
решения. Рекомендуется, кроме того,
приобщать к уголовному делу (материалу
проверки заявления или сообщения о
преступлении, когда речь идет об осмотре
помещения организации - места
происшествия) доказательства (документы,
протоколы допросов и др.), в которых бы
были отражены данные основания.
128. Более полное
представление о "порядке производства
осмотра" как следственного действия
можно сложить после дополнительного
анализа ст.176, 178, 181, ч.5 ст.185 УПК, а также
комментариев к таковым.
129. См. также комментарий
ст.60, 165, 170, 176, 178, 181, 185, 450 УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Требования к порядку производства
следственного действия - осмотра.
Комментарий к ст.177 УПК. - [Электронный
ресурс]. - М., 2003.
Комментарий к статье 178. Осмотр трупа. Эксгумация
1.
К.с. посвящена осмотру трупа и
эксгумации. Названная норма расположена
в гл.24 УПК, которая именуется "Осмотр.
Освидетельствование. Следственный
эксперимент". Указанные обстоятельства
приводят к тому, что некоторыми
правоведами эксгумация рассматривается
как предпосылка проведения последующих
следственных действий, как действие, не являющееся
следственным действием
, либо, напротив, как
самостоятельное следственное
действие
. Есть и такие ученые, которые
рекомендуют данные, полученные в
результате производства эксгумации и
осмотра трупа (двух следственных
действий), фиксировать в общем протоколе
эксгумации трупа
. Но не только названные
разночтения закона порождают
необходимость подробного исследования
содержания ст.178 УПК. В указанной норме
права достаточно и других положений,
которые требуют серьезных разъяснений.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: ТК "Велби". -
С.253.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.459.
См., к примеру: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция. -
С.324; и др.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Экзамен XXI, 2002.
- С.406. Дословно повторяет текст работы
(правда без ссылки на автора) в "своем"
комментарии В.П.Божьев. См.:
Научно-практический комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Спарк. - С.351.
2.
В к.с. в качестве должностного лица,
производящего осмотр трупа и выносящего
постановление об эксгумации, указан
только следователь. Именно поэтому
некоторые авторы в своих комментариях к
настоящей статье либо избегают указания
на лицо, осуществляющее осмотр трупа, либо говорят лишь о следователе
(следователе прокуратуры
). Между тем не только следователь
вправе производить осмотр трупа и
выносить постановление об эксгумации.
См., к примеру: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: ТК "Велби". -
С.253.
См., к примеру: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция. -
С.324, 325; и др.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации в редакции
Федерального закона от 29 мая 2002 года... -
С.308.
3.
Дознаватель согласно п.1 ч.3 ст.41 УПК может
самостоятельно производить
следственные и иные процессуальные
действия и принимать процессуальные
решения, за исключением случаев, когда в
соответствии с УПК на это требуются
согласие начальника органа дознания,
согласие прокурора и (или) судебное
решение. Право дознавателя на
производство осмотра (в том числе и
осмотра трупа), кроме того, следует и из
содержания некоторых других статей
УПК.
4.
В ст.74 Инструкции о процессуальной
деятельности органов дознания
Вооруженных сил Российской Федерации,
других войск, воинских формирований и
органов, в которых законом предусмотрена
военная служба, регламентирована
деятельность дознавателя по осмотру
трупа. Здесь, в частности, отмечается, что
дознаватель может произвести осмотр
трупа самостоятельно только в
исключительных случаях (природные,
климатические и другие факторы,
препятствующие прибытию следователя).
При обнаружении трупа командир воинской
части обязан незамедлительно уведомить
надзирающего военного прокурора (либо
дежурного по военной прокуратуре), а
также руководителя военного
следственного органа (либо дежурного
следователя). До прибытия должностных
лиц военных следственных органов
командир части и дознаватель, не нарушая
обстановки и расположения предметов,
обязаны принять все меры для обеспечения
охраны места обнаружения трупа,
доставить на место происшествия
судебно-медицинского эксперта, а при
невозможности его участия - врача,
обеспечить участие в предстоящем
осмотре трупа не менее двух понятых.
Одновременно, не ожидая прибытия
должностных лиц военных следственных
органов, принять меры к раскрытию
преступления по "горячим следам",
выяснению личности потерпевшего,
установлению очевидцев преступления и
т.п.
См.: Об утверждении Инструкции о
процессуальной деятельности органов
дознания Вооруженных Сил Российской
Федерации, других войск, воинских
формирований и органов, в которых
законом предусмотрена военная служба:
Приказ Генпрокуратуры РФ от 18 января 2008
года N 20.
5.
Осмотр трупа может быть неотложным
следственным действием. Названное
следственное действие, а также
эксгумацию производят и во время
осуществления дознания по уголовным
делам, по которым производство
предварительного следствия
необязательно. Реализация этих видов
уголовно-процессуальной деятельности
возложена на органы дознания (ч.2 ст.40,
ст.157, ч.1 ст.223 УПК). Таким образом, орган
дознания также уполномочен на
производство осмотра трупа. Он вправе
также выносить постановление об
эксгумации.
6.
В соответствии с ч.2 ст.39 УПК руководитель
следственного органа вправе принять
уголовное дело к своему производству и
произвести предварительное следствие в
полном объеме, обладая при этом
полномочиями следователя. Аналогичное
право предоставлено руководителю
следственной группы (ч.5 ст.163 УПК).
7.
На руководителей следственных органов
Следственного комитета РФ возложена
ведомственная обязанность обеспечивать
своевременность выездов следователей и
следователей-криминалистов на место
происшествия, квалифицированное
проведение его осмотра с обязательным
привлечением к данному следственному
действию специалистов, личное
присутствие следователя при проведении
судебно-медицинского вскрытия трупа,
применение современных
технико-криминалистических и иных
специальных средств, методик и научных
рекомендаций для обнаружения следов
преступления, установления других
обстоятельств, имеющих значение для
расследования и раскрытия
преступления.
8.
Лично выезжать на место убийства,
совершенного без очевидцев, двух и более
лиц, акта терроризма, аварии,
возникновения чрезвычайных ситуаций и
техногенных катастроф, повлекших
человеческие жертвы, значительные
разрушения и иные тяжкие последствия, а
также преступлений, имеющих большой
общественный резонанс, с целью
организации квалифицированного
проведения первоначальных следственных
действий и взаимодействия с
оперативно-розыскными подразделениями,
органами исполнительной власти и
органами местного самоуправления.
См.: Об организации
предварительного расследования в
Следственном комитете Российской
Федерации: Приказ Следственного
комитета РФ от 15 января 2011 года N 2.
9.
Осмотр может быть произведен не только
на стадии предварительного
расследования, но и на некоторых
судебных стадиях. Во время судебного
следствия суд производит осмотр
вещественных доказательств (ст.284 УПК) и
осмотр местности и помещений (ст.287 УПК).
Между тем осмотр трупа и эксгумацию суд
не производит. Иначе говоря, производить
осмотр трупа и выносить постановление об
эксгумации вправе следователь,
дознаватель, начальник подразделения
дознания, орган дознания, руководитель
следственной группы (группы
дознавателей) и руководитель
следственного органа.
10.
В к.с. неоднократно употребляется
понятие "производство" осмотра трупа (как
самостоятельного следственного
действия). В этой связи неплохо было бы
узнать его значение. Производство
осмотра трупа начинается не с принятия
решения, а с первых действий по
осуществлению непосредственного
наблюдения за объектом осмотра (трупом) в
целях обнаружения (выявления)
информации, имеющей значение для
уголовного дела. Завершается любой
осмотр, в том числе и осмотр трупа, вместе
с окончательным оформлением и
подписанием протокола осмотра и
прилагаемых к нему схем, фототаблиц и т.п.
11.
Условия производства осмотра трупа:
- осмотр производится с участием не
менее чем двух понятых за исключением
случаев, предусмотренных ч.3 ст.170 УПК;
- при осмотре трупа нельзя
применять принуждение;
- обязательное участие
судебно-медицинского эксперта, а при
невозможности его участия - врача при
осмотре трупа;
- в протоколе осмотра трупа нельзя
фиксировать показания потерпевшего,
свидетелей и других принимающих участие
в нем лиц;
- должно быть точно установлено, что
при осмотре трупа не будут нарушены те
права и законные интересы как
участвующих в нем, так и других лиц,
ограничение прав (законных интересов)
которых не предусмотрено
уголовно-процессуальным законом;
- не унижается честь и достоинство
участвующих в искомом действии лиц, а
также окружающих;
- не ставится под угрозу здоровье и
жизнь лиц, участвующих в производстве
осмотра.
12.
Порядок проведения осмотра трупа:
- приглашаются понятые,
судебно-медицинский эксперт, а при
невозможности его участия - врач. При
необходимости для участия в осмотре
трупа приглашаются также специалист,
обвиняемый, подозреваемый, потерпевший,
свидетель или другие лица. Им
разъясняются права, обязанности,
ответственность, цели и порядок
производства осмотра трупа;
- осуществляется наблюдение,
измерение и фиксация результатов
осмотра трупа в протоколе следственного
действия;
- поиск следов и иных объектов,
которые могут иметь отношение к
уголовному делу;
- осмотр обнаруженных объектов, а в
случае необходимости для уголовного
дела и изъятие таковых. Отражение в
протоколе осмотра трупа отличительных
признаков каждого изъятого объекта и
точного места его обнаружения;
- упаковка изъятого, опечатывание,
удостоверение подлинности упаковки
подписями следователя (дознавателя и др.)
и понятых;
- завершение протоколирования
следственного действия.
13.
Наиболее полно направления поиска при
осмотре трупа изложены в комментарии к
ст.178 УПК, подготовленном на тот момент
заместителем начальника Следственного
комитета при МВД России И.А.Поповым. Он
рекомендует при осмотре трупа обращать
внимание на: "точное местонахождение
тела; пол, примерный возраст;
телосложение; расположение трупа по
отношению к окружающим предметам, в том
числе расположение отдельных частей
тела; состояние одежды и обуви; наличие
на ней повреждений, загрязнений, пятен;
обнаруженные на трупе и одежде (в том
числе в ее карманах) предметы; характер
повреждений на одежде, наличие на ней
следов, пятен, особых меток;
местоположение найденных около трупа
предметов; поза трупа; состояние и цвет
кожного покрова; наличие обнаженных
суставов верхних и нижних конечностей;
характер и размеры телесных повреждений,
наличие механических повреждений; цвет
трупных пятен; расположение на теле
трупных пятен; наличие (отсутствие)
ожогов, повреждений тела, копоти, наличие
пятен, брызг и потеков крови на отдельных
предметах обстановки, степень трупного
окоченения и др.".
14.
Полностью поддерживая рекомендации
ученого, хотелось бы обратить внимание
лишь на то, что "местоположение найденных
около трупа предметов", а также "наличие
пятен, брызг и потеков крови на отдельных
предметах обстановки" может быть
зафиксировано в протоколе осмотра места
происшествия, а не в протоколе осмотра
трупа.
15.
Результаты осмотра трупа на месте его
обнаружения могут заноситься в протокол
осмотра места происшествия. Не будет
нарушением уголовно-процессуального
закона составление в такой ситуации
отдельного протокола осмотра трупа.
16.
В протоколе осмотра трупа должно быть
указано, куда труп направлен после его
осмотра (ч.3 ст.180 УПК).
17.
Б.Т.Безлепкин утверждает, что осмотр
трупа предполагает "лишь наружный осмотр
тела покойного, одежды, обуви и других
предметов, обнаруженных при нем (к.с.
начинается со слов "наружный"). Не об осмотре, а о наружном
осмотре трупе ведут речь и некоторые
другие процессуалисты
.
См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу... - С.230.
См., к примеру: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.459; и др.
18.
Статья 178 УПК, о содержании которой
говорят ученые, не начинается со слов
"наружный". С этих слов начиналась ст.180
УПК РСФСР 1960 года. Эта статья также была
посвящена осмотру трупа. Сравнение
действующей и отмененной норм права
наглядно демонстрирует то
обстоятельство, что законодатель
отказался от употребления термина
"наружный" применительно к осмотру
трупа. Не значит ли это то, что теперь в
случае необходимости в процессе осмотра
трупа возможно осуществление его
вскрытия? Как минимум, законодатель не
запрещает этого делать. Тем более не
запрещает не ограничиваться лишь
наружным осмотром тела покойного,
одежды, обуви и других предметов,
обнаруженных при нем. При осмотре могут
быть исследованы все естественные и
неестественные отверстия в теле трупа, а
также осмотрены внутренние (а не только
наружные) части одежды, обуви и других
предметов, обнаруженных при покойном.
Недаром некоторые ученые рекомендуют
при осмотре трупа устанавливать
содержимое карманов одежды трупа
.
Данный термин не употреблен
вообще ни в одной из статей УПК.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция. -
С.324-325; и др.
19.
В ч.4 к.с. употреблено также понятие
"производство эксгумации". Эксгумация
как самостоятельное следственное
действие начинается с оглашения
постановления об эксгумации (разрешения
суда на проведение эксгумации) перед
приглашенными для участия в этом
следственном действии лицами, а
завершается так же, как и осмотр трупа, -
подписанием протокола следственного
действия и приложений к нему.
20.
Условия производства эксгумации:
- эксгумация производится лишь по
возбужденному уголовному делу;
- эксгумация производится с
участием не менее чем двух понятых;
- производство эксгумации в ночное
время не допускается, за исключением
случаев, не терпящих отлагательства (ч.3
ст.164 УПК);
- при эксгумации нельзя применять
принуждение, за исключением эксгумации,
осуществляемой по решению суда или по
правилам ч.5 ст.165 УПК;
- обязательное участие
судебно-медицинского эксперта, а при
невозможности его участия - врача;
- должно быть точно установлено, что
при эксгумации не будут нарушены те
права и законные интересы как
участвующих в нем, так и других лиц,
ограничение которых не предусмотрено
уголовно-процессуальным законом;
- не унижается честь и достоинство
участвующих в искомом действии лиц, а
также окружающих;
- не ставится под угрозу здоровье и
жизнь лиц, участвующих в производстве
эксгумации.
21.
Порядок проведения действий, связанных с
производством эксгумации:
- выносится постановление об
эксгумации;
- об эксгумации уведомляются
близкие родственники или родственники
покойного;
- если кто-либо из близких
родственников или родственников
покойного возражает против эксгумации,
следователь (дознаватель и др.) выносит
постановление о возбуждении перед судом
ходатайства о разрешении эксгумации.
Получается согласие на возбуждение
такого ходатайства от руководителя
следственного органа, после чего
постановление направляется в суд;
- суд выдает разрешение о
производстве эксгумации;
- решение об эксгумации, месте и
времени производства данного
следственного действия доводится до
сведения администрации
соответствующего места захоронения;
- приглашаются понятые,
судебно-медицинский эксперт, а при
невозможности его участия - врач. При
необходимости для участия в эксгумации
приглашаются также специалист,
обвиняемый, подозреваемый, потерпевший,
свидетель или другие лица. Рекомендуется
приглашать также представителя
администрации соответствующего места
захоронения. Всем присутствующим
разъясняются права, обязанности,
ответственность, цели и порядок
производства эксгумации;
- оглашается постановление об
эксгумации;
- осуществляется собственно
извлечение трупа из места захоронения;
- в протоколе следственного
действия отражается ход и результаты
производства эксгумации, отличительные
признаки каждого изъятого объекта и
точное место его обнаружения;
- упаковка изъятого, опечатывание,
удостоверение подлинности упаковки
подписями следователя (дознавателя и др.)
и понятых;
- завершение протоколирования
следственного действия.
Об оформлении прокола эксгумации
пишут и другие авторы. См.: Гуев А.Н. Указ.
соч. - С.293.
22.
Некоторые ученые говорят о возможности
оформления одного протокола, в котором
бы фиксировались два следственных
действия - эксгумация и осмотр трупа. Другие считают необходимым
обстоятельства эксгумации фиксировать в
протоколе осмотра. По их мнению, протокол
эксгумации УПК не предусмотрен
. Нами не найдено нормы УПК, которой
бы противоречило первое из приведенных
здесь утверждений.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Экзамен XXI, 2002.
- С.; и др.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.459.
23.
К.с. посвящена осмотру трупа и порядку
извлечения трупа из места захоронения. В
этой связи возникает вопрос, что
законодатель понимает под понятием
"труп" и соответственно на какие объекты
распространимы правила, предусмотренные
к.с.?
24.
Прежде всего, следует отметить, что
правила к.с. касаются осмотра трупа
человека, а не трупа животного или
другого живого организма. Имеющие
отношение к уголовному делу трупы
животных (иных помимо человека живых
существ) осматриваются по правилам
осмотра предметов.
25.
Трупом тело человека становится после
появления бесспорных (явных) признаков
истинной (биологической) смерти (широкие,
не реагирующие на свет зрачки, помутнение и высыхание роговицы
глаза, похолодание тела, появление
трупных пятен и трупного окоченения,
сужение зрачка ("кошачий глаз") при
сдавливании глаза с боков
и т.д.) или, как минимум, с момента
необратимой гибели всего головного
мозга (смерть мозга). Причем смерть мозга
наступает при полном и необратимом
прекращении всех функций головного
мозга. Смерть мозга эквивалентна смерти
человека.
Указанное обстоятельство названо
явным признаком смерти в прил.2 к
Инструкции по безопасному ведению работ
при разведке и разработке нефтяных,
газовых и газоконденсатных
месторождений с высоким содержанием
сероводорода. См.: Инструкция по
безопасному ведению работ при разведке и
разработке нефтяных, газовых и
газоконденсатных месторождений с
высоким содержанием сероводорода.
Утверждена постановлением
Госгортехнадзора РФ от 10 апреля 2000 года N
20 // Промышленная безопасность при
разработке нефтяных и газовых
месторождений на континентальном шельфе
России: Сборник документов. - Вып. 13 (часть
1). - М.: ГП НТЦ по безопасности в
промышленности Госгортехнадзора РФ,
2000.
Указанные обстоятельства названы
явными признаками смерти в Типовой
инструкции по охране труда для
обходчиков железнодорожных путей,
искусственных сооружений и монтеров
пути, назначаемых для осмотра (ТОИ
Р-32-ЦП-731-99), утвержденной Министерством
путей сообщения РФ 30 декабря 1999 года.
26.
Смерть мозга может иметь место
вследствие резкого повышения
внутричерепного давления и
обусловленного им прекращения мозгового
кровообращения (тяжелая закрытая
черепно-мозговая травма, спонтанные и
иные внутричерепные кровоизлияния,
инфаркт мозга, опухоли мозга, закрытая
острая гидроцефалия и др.), а также
вследствие открытой черепно-мозговой
травмы, внутричерепных оперативных
вмешательств на мозге и др., а также в
результате гипоксии различного генеза, в
том числе при остановке сердца и
прекращении или резком ухудшении
системного кровообращения, вследствие
длительно продолжающегося шока и других
факторов.
27.
Раздела 3 Инструкции по констатации
смерти человека на основании диагноза
смерти мозга предусматривает комплекс
клинических критериев, наличие которых
обязательно для установления диагноза
смерти мозга. Речь идет о следующих
критериях:
- полное и устойчивое отсутствие
сознания (кома);
- атония всех мышц;
- отсутствие реакции на сильные
болевые раздражения в области
тригеминальных точек и любых других
рефлексов, замыкающихся выше шейного
отдела спинного мозга;
- отсутствие реакции зрачков на
прямой яркий свет. При этом должно быть
известно, что никаких препаратов,
расширяющих зрачки, не применялось.
Глазные яблоки неподвижны;
- отсутствие корнеальных
рефлексов;
- отсутствие окулоцефалических
рефлексов;
- отсутствие окуловестибулярных
рефлексов;
- отсутствие фарингеальных и
трахеальных рефлексов;
- отсутствие самостоятельного
дыхания.
См.: Об утверждении Инструкции по
констатации смерти человека на
основании диагноза смерти мозга: Приказ
Министерства здравоохранения РФ от 20
декабря 2001 года N 460 // Бюллетень
нормативных актов федеральных органов
исполнительной власти. - 2002. - N 5.
28.
До появления явных признаков смерти не
может идти речь о трупе. Это человек, к
которому должны быть применены методы
реанимации. Осмотр человека
осуществляется в процессе
освидетельствования.
29.
Если пострадавший не проявляет видимых
признаков жизни, то прежде всего
проверяется, жив он или нет, по
возможности не изменяя его позу и
окружающую обстановку.
30.
Трупом, который должен осматриваться
(который извлекается из места
захоронения), по правилам к.с. признается
не только труп взрослого человека вне
зависимости от его пола и возраста, но и
детские трупы, в том числе новорожденных,
мертворожденных, а также труп плода
ребенка (абортус).
31.
Рекомендуется правилами осмотра трупа и
эксгумации пользоваться не только при
осмотре и извлечении из места
захоронения цельного трупа человека, но
и его разложившихся останков (трупа,
подвергшегося гнилостным изменениям,
скелетированию, сожжению, расчленению и
прочим изменениям), а также частей,
органов и тканей трупа (появившегося в
результате совершения общественно
опасного деяния или сокрытия следов его
совершения трупного материала).
32.
Требование о производстве осмотра
частей, органов и тканей трупа (трупного
материала) по правилам осмотра трупа
вытекает из наличия в обиходе такого
понятия, как расчлененный труп. В
ведомственных нормативных актах части
трупа именуются "расчлененным трупом" (к
примеру, в подп."б" п.34 Наставления по
организации деятельности
кинологических подразделений органов
внутренних дел Российской Федерации).
Осматривая, допустим, обнаруженную
голову трупа, следователь (дознаватель и
др.) осматривает "расчлененный труп".
Затем принимаются меры к отысканию и
осмотру "других частей тела" трупа.
См.: Об утверждении Наставления по
организации деятельности
кинологических подразделений органов
внутренних дел Российской Федерации:
Приказ МВД России от 31 декабря 2005 года N
1171 // Сборник приказов МВД России,
признанных не нуждающимися в
государственной регистрации 2005-2007 годов:
Бюллетень текущего законодательства. -
М., 2007.
33.
Труп может быть подвергнут осмотру или
эксгумации на любом этапе, вплоть до
наступления полной минерализации
органических веществ трупа.
34.
В процессе осуществления
предварительного расследования может
возникнуть необходимость осмотра урны с
прахом умершего или самого праха. Такой
осмотр не следует относить к
разновидности осмотра трупа. Это осмотр
предмета.
35.
До прибытия следственно-оперативной
группы трупы с места происшествия не
удаляются и не перемещаются. Аналогичным
образом рекомендуется вести себя и
другим представителям
правоохранительных органов (иным лицам), нашедшим труп, его
части, органы и ткани. Так, к примеру,
выездной бригаде скорой медицинской
помощи запрещается производить
эвакуацию трупа с места происшествия.
При обнаружении трупа умершего
(погибшего) бригада обязана пригласить
на место обнаружения трупа "сотрудников
Управления внутренних дел данной
территории" (п.2.3 Положения об
организации деятельности выездной
бригады скорой медицинской помощи
).
См., к примеру: О введении в
действие Типовой инструкции об
организации работы постоянно
действующих следственно-оперативных
групп по раскрытию убийств: Указание
Генеральной прокуратуры РФ от 02.06.93 N
315-16-93, МВД России от 02.08.93 N 1/3452 // Вопросы
расследования преступлений: Справочное
пособие. - М., Спарк, 1996.
См.: О совершенствовании
организации скорой медицинской помощи
населению Российской Федерации: Приказ
Министерства здравоохранения РФ от 26
марта 1999 года N 100 // Здравоохранение. - 1999. -
N 8.
36.
При соблюдении приведенных здесь правил
следователь (дознаватель и др.)
обнаруживает труп там же и в том же
состоянии (позе), где его нашел сотрудник
патрульно-постовой службы (иное лицо).
37.
На практике же, как отмечается в решении
совместного заседания Коллегий
Генеральной прокуратуры РФ и МВД России
от 28 октября 1997 года "О состоянии и мерах
по усилению борьбы с умышленными
убийствами", места обнаружения трупов
осматриваются нередко поверхностно, не
фиксируются многие существенные для
раскрытия преступлений
обстоятельства.
38.
В процессе осмотра трупа возможно
производство изъятия различных образцов
трупного материала. Между тем при этом не
допускается обезображивание открытых
частей тела.
По аналогии с правилами
проведения патолого-анатомических
вскрытий. См: О порядке проведения
патолого-анатомических вскрытий: Приказ
Минздравмедпрома РФ от 29 апреля 1994 года N
82 // Российские вести. - 1994. - 15 июня.
39.
Части, органы и ткани трупа (трупный
материал) должны быть упакованы в
герметически закупоренные емкости.
Упаковка таких объектов (в том числе
требующих дальнейшего исследования
частей трупов) производится работниками
судебно-медицинских учреждений.
40.
При завершении экспертного исследования
хранение трупного материала
производится по месту проведения
предварительного следствия. Если для
хранения частей, органов и тканей трупа
требуются специальные условия, оно
осуществляется в судебно-медицинском
учреждении по согласованию с его
руководством.
См.: Инструкция о порядке изъятия,
учета и хранения и передачи вещественных
доказательств по уголовным делам,
ценностей и иного имущества органами
предварительного следствия, дознания и
судами от 18 октября 1989 года N 34/15.
41.
Еще одним обязательным условием осмотра
трупа и извлечения его из места
захоронения является участие в
производстве названного следственного
действия понятых и судебно-медицинского
эксперта, а при невозможности участия
последнего - участие в осмотре трупа
врача.
42.
Осмотр трупа и эксгумация производятся с
участием не менее двух понятых. Понятие и
правовой статус понятых при
производстве осмотра, в том числе и
осмотра трупа (эксгумации), закреплен в
ст.18, 21, 60, 131, 166, 167, 170, 177, 178, ч.5 ст.185 УПК.
Бесспорно, в ст.185 УПК ничего не
сказано об осмотре трупа и тем более об
эксгумации. Между тем при осмотре
посылки могут быть обнаружены части
трупа, на которые распространяются
правила и осмотра трупа, и осмотра
почтово-телеграфных отправлений.
43.
Исходя из содержания ч.1 ст.60 УПК, понятым,
о котором идет речь в ч.1 к.с., должно быть
не заинтересованное в исходе уголовного
дела совершеннолетнее лицо, которое по
состоянию своего здоровья может
подписать протокол следственного
действия, привлекаемое следователем
(дознавателем и др.) для удостоверения
факта производства осмотра трупа
(эксгумации), а также содержания, хода и
результатов этого следственного
действия.
Данное требование вытекает из
правил ч.3 ст.167 УПК.
44.
Понятыми не могут быть участники
уголовного судопроизводства, их близкие
родственники и родственники, а также
работники органов исполнительной
власти, наделенные в соответствии с
федеральным законом полномочиями по
осуществлению оперативно-розыскной
деятельности и (или) предварительного
расследования (ч.2 ст.60 УПК).
45.
Специальное требование к понятым,
участвующим в осмотре трупа, который
обнаружен в посылке (как одном из видов
почтово-телеграфного отправления),
предусмотрено ч.5 ст.185 УПК. Осмотр
задержанных почтово-телеграфных
отправлений, а значит, и обнаруженного в
посылке трупа (его части, к примеру,
головы) производятся в соответствующем
учреждении связи с участием понятых из
числа работников данного учреждения.
46.
Понятым гражданин становится после
приглашения его следователем
(дознавателем и др.) для участия в этом
качестве при производстве следственного
действия.
47.
В ч.1 к.с. закреплено правило
обязательного участия в осмотре трупа, а
в ч.4 той же статьи - и при эксгумации,
судебно-медицинского эксперта.
48.
На момент производства осмотра трупа
судебно-медицинская экспертиза еще не
назначена. Обычно постановление о
назначении судебно-медицинской
экспертизы выносится после, а не до и не
во время эксгумации. Соответственно
законодатель применительно к осмотру
трупа и к эксгумации ведет речь не об
эксперте, о котором идет речь в ст.57 УПК. В
ч.1 ст.57 УПК сказано, что эксперт - это
лицо, обладающее специальными знаниями и
назначенное в порядке, установленном
УПК, для производства судебной
экспертизы и дачи заключения.
49.
Осмотр трупа не является экспертизой или
ее частью и не заменяет ее.
Соответственно приглашая лицо,
обладающее специальными знаниями для
участия в осмотре трупа, следователь
(дознаватель и др.) не наделяет его
статусом эксперта - субъекта уголовного
процесса.
50.
Приглашенный к участию в осмотре трупа
(эксгумации) судебно-медицинский
эксперт, о котором речь идет в к.с.,
обладает правовым статусом специалиста.
Согласно ч.1 ст.58 УПК специалист - это
лицо, обладающее специальными знаниями,
привлекаемое к участию в процессуальных
действиях (в нашем случае - в осмотре
трупа или в эксгумации) в порядке,
установленном УПК, для содействия в
обнаружении, закреплении и изъятии
предметов и документов, применении
технических средств в исследовании
материалов уголовного дела, для
постановки вопросов эксперту, а также
для разъяснения сторонам и суду
вопросов, входящих в его
профессиональную компетенцию.
51.
К осмотру трупа (эксгумации)
привлекается должностное лицо,
являющееся судебно-медицинским
экспертом по должности. Иначе говоря, в
ч.1 к.с. речь идет о том же враче.
Следователь (дознаватель) производит
осмотр трупа (эксгумацию) с участием
врача - судебно-медицинского эксперта, а
при невозможности его участия - иного
врача.
52.
Должность врача - судебно-медицинского
эксперта предусмотрена штатным
расписанием в отделах (отделениях) всех
наименований бюро судебно-медицинской
экспертизы, в центральной
судебно-медицинской лаборатории, в
центральной лаборатории
медико-криминалистической
идентификации, в судебно-медицинской
лаборатории, предназначенных для
судебно-гистологического и
судебно-медицинского исследования
трупов.
53.
В качестве судебно-медицинского
эксперта, в том значении этого
словосочетания, которое использовано
законодателем в ч.1 к.с., при осмотре трупа
(эксгумации) могут принимать участие
врачи - судебно-медицинские эксперты, в
том числе врачи - заведующие бюро
судебно-медицинской экспертизы,
центральной судебно-медицинской
лаборатории, центральной лаборатории
медико-криминалистической
идентификации или судебно-медицинской
лаборатории, предназначенных для
судебно-гистологического и
судебно-медицинского исследования
трупов.
54.
Следует также иметь в виду, что
постановлением Министерства труда РФ от
3 октября 2002 года N 64 установлено
тождество наименований должностей
"судебно-медицинский эксперт",
"судебно-медицинский эксперт
(эксперт-химик)" и "эксперт бюро
судмедэкспертизы" наименованию
должности "врач - судебно-медицинский
эксперт". Несмотря на то, что названное
постановление не является источником
уголовного процесса, думается, оно в
определенной степени оправдывает
привлечение к участию в осмотре трупа
(эксгумации) в качестве
судебно-медицинского эксперта (такого
рода специалиста) лица, занимающего
любую из вышеуказанных должностей.
См.: Об установлении тождества
наименований должностей
"судебно-медицинский эксперт",
"судебно-медицинский эксперт
(эксперт-химик)" и "эксперт бюро
судмедэкспертизы" наименованию
должности "врач - судебно-медицинский
эксперт": Постановление Министерства
труда РФ от 3 октября 2002 года N 64 //
Бюллетень нормативных актов федеральных
органов исполнительной власти. - 2002. - N
48.
55.
При проведении осмотров неопознанных
трупов и мест их обнаружения
судебно-медицинский эксперт
привлекается с целью выявления, сбора и
фиксации идентификационных признаков
трупа (в зависимости от состояния трупа и
давности наступления смерти).
56.
Именно им могут быть осуществлены
опознавательная фотосъемка и
дактилоскопирование неопознанных
трупов, заполнение соответствующих
реквизитов опознавательной карты на
неопознанный труп, обеспечение
следователей, дознавателей и
оперативных работников органов
внутренних дел оперативной
медико-криминалистической информацией
для осуществления поисковых
мероприятий, участие в составлении
психологического портрета преступников
(пп.3.2-3.6 Примерного положения о
медико-криминалистическом отделении
(группе) экспертно-криминалистического
управления (отдела) МВД, ГУВД, УВД, УВДТ).
См.: Об организации
медико-криминалистического обеспечения
установления личности неопознанных
трупов: Приказ МВД России от 21 июля 1993
года N 349 // Бюллетень текущего
законодательства МВД России. - 1993. - Вып. 5
(часть 2).
57.
Привлечение к осмотру трупа врача -
судебно-медицинского эксперта не
является основанием для его отвода,
когда именно ему будет назначено
производство судебно-медицинской
экспертизы трупа. Многие ученые,
напротив, считают такое вовлечение в
уголовный процесс врача -
судебно-медицинского эксперта "весьма
плодотворным".
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция. -
С.324; и др.
58.
О враче законодатель говорит как о лице,
состоящем на определенной должности
(любой должности врача) и соответственно
обладающем правовым статусом врача.
Фельдшер не имеет квалификации врача,
поэтому его приглашение для участия в
осмотре было бы ошибочным. Под врачом
понимается специалист, практикующий в
настоящее время в качестве врача, вне
зависимости от его квалификации и
специальности. Хотя, несомненно, при
наличии к тому возможности, к осмотру
трупа и эксгумации следует привлекать
врача - судебно-медицинского эксперта
или хотя бы не являющегося таковым по
должности - врача-патологоанатома.
59.
Понятые и судебно-медицинский эксперт
(врач) участвуют в осмотре трупа
(эксгумации) непосредственно от его
начала до полного завершения
следственного действия.
60.
Правовой статус понятого позволяет
сформулировать круг действий,
составляющих содержание понятия
"участие" понятого в следственном
действии. "Участие" понятого в осмотре
трупа заключается в возможности полной
реализации его процессуального статуса.
А значит, как минимум, ему должна быть
предоставлена возможность
присутствовать при каждом
осуществленном следователем
(дознавателем и др.) действии, которые в
совокупности составляют осмотр трупа,
наблюдать за их совершением,
непосредственно осматривать все
изымаемые при осмотре трупа объекты, а
также место их обнаружения, делать по
поводу произведенных действий
подлежащие занесению в протокол
заявления и замечания, требовать
дополнения протоколов следственных
действий и внесения в них уточнений,
удостоверять правильность содержания
протокола осмотра.
61.
В этой связи необходимо обратить
внимание правоприменителя на то, что не
стоит буквально понимать данные,
содержащиеся в некоторых комментариях к
УПК. Если, к примеру, А.Н.Гуев пишет лишь
об отражении замечаний понятых в
протоколе осмотра, это обстоятельство не лишает
понятых возможности реализации при
осмотре всего своего правового статуса,
вне зависимости от того, производилось
при осмотре изъятие предметов или нет.
См.: Гуев А.Н. Указ. соч. - С.290.
62.
Аналогично должно толковаться понятие
участие в осмотре трупа
судебно-медицинского эксперта (врача).
Участие указанных субъектов в данном
следственном действии - это реализация
их правового статуса применительно к
рассматриваемому виду осмотра.
63.
Врач (не судебно-медицинский эксперт)
принимает участие в осмотре, "при
невозможности участия" врача -
судебно-медицинского эксперта. Прямое
закрепление в ч.1 к.с. данного условия
участия в осмотре трупа (эксгумации)
врача (не судебно-медицинского эксперта)
позволяет рекомендовать
правоприменителю отражать в протоколе
осмотра (эксгумации) причины
невозможности участия
судебно-медицинского эксперта. Причем
обстоятельства, послужившие причиной
невозможности участия следственном
действии судебно-медицинского эксперта,
должны быть объективного, а не
субъективного характера.
64.
В соответствии с ч.1 ст.75 УПК
доказательства, полученные с нарушением
требований УПК, являются недопустимыми и
не имеют юридической силы. Поэтому, если
в процессе досудебного производства или
судебного разбирательства будет
установлено, что у следователя
(дознавателя и др.) была возможность
привлечения к участию в осмотре трупа
(эксгумации) врача - судебно-медицинского
эксперта, но он этого не сделал, а привлек
другого врача или вообще не привлек
врача к участию в производстве данного
следственного действия, составленный в
ходе следственного действия протокол
может быть признан недопустимым
доказательством.
65.
При необходимости для осмотра трупа и
эксгумации могут привлекаться другие
помимо врача специалисты. Необходимость
привлечения иного специалиста обычно не
подтверждается какими-либо
доказательствами и не обосновывается в
процессуальных документах. Необходимо
или нет привлечение иного специалиста,
решает лицо, производящее осмотр трупа
или эксгумацию по своему внутреннему
убеждению. Привлечение иного
специалиста или отказ от участия данного
лица в следственном действии не может
повлечь признание результатов осмотра
трупа (эксгумации) недопустимым
доказательством.
66.
Специалист "привлекается" к производству
следственного действия путем его
приглашения. Право привлечения
следователем (дознавателем и др.) к
участию в следственном действии
специалиста закреплено также в ч.1 ст.168
УПК. Соответственно на специалиста
возложена обязанность подчиниться
данному требованию следователя
(дознавателя и др.). В соответствии с ч.4
ст.21 УПК требования следователя
(дознавателя и др.), предъявленные в
пределах их полномочий, установленных
УПК, обязательны для исполнения всеми
учреждениями, предприятиями,
организациями, должностными лицами и
гражданами. В случае же неисполнения
специалистом рассматриваемой
обязанности на него может быть наложено
денежное взыскание в размере до 2500 руб.
(ст.117 УПК).
67.
Порядок наложения указанного взыскания
предусмотрен ст.118 УПК. Если специалист
отказался принять участие в
производстве осмотра трупа или
эксгумации, то следователь (дознаватель
и др.) составляет "протокол о нарушении",
который направляется в районный суд и
подлежит рассмотрению судьей в течение 5
суток с момента его поступления в суд. На
судебное заседание вызываются лицо,
которое отказалось участвовать в
качестве специалиста, и лицо,
составившее протокол. Неявка нарушителя
без уважительных причин не препятствует
рассмотрению протокола.
68.
По результатам рассмотрения протокола
судья выносит постановление о наложении
денежного взыскания или об отказе в его
наложении. Копия постановления
направляется лицу, составившему
протокол, и лицу, на которое наложено
денежное взыскание. При наложении
денежного взыскания суд вправе
отсрочить или рассрочить исполнение
постановления на срок до 3 месяцев.
69.
Лицо, привлекаемое следователем
(дознавателем и др.) в качестве
специалиста, вправе отказаться от
участия в производстве осмотра трупа или
эксгумации, только если оно не обладает
необходимыми специальными знаниями.
Когда же, по мнению лица, он имеет право
на отказ от участия в следственном
действии, а по мнению следователя
(дознавателя и др.) - нет, указанный
гражданин обязан принять участие в
осмотре трупа (эксгумации), но затем
может принести жалобу на действия и
решение следователя (дознавателя и др.),
ограничивающие его права.
70.
"Другими специалистами", привлекаемыми к
осмотру трупа и эксгумации, могут быть
представители самых разных отраслей
знания: в области криминалистики,
судебной медицины, химии, биологии,
пожарного дела, антропологии и др.
71.
Вместе со следователем, другими
сотрудниками и специалистами на место
обнаружения трупа выезжают
территориальный (транспортный) прокурор,
начальник горрайлиноргана внутренних
дел, если ими получено "сообщение об
обнаружении трупа с признаками
убийства". С учетом складывающейся
обстановки, чрезвычайности события, а
также в случаях совершения убийств,
сопряженных с завладением
государственными средствами,
автотранспортом, огнестрельным оружием
и боеприпасами, с нападением на жилища
граждан, а также при совершении убийств
по сексуальным мотивам,
несовершеннолетних и малолетних детей
они обязаны принять решение о
целесообразности вызова
следственно-оперативной группы, о чем
незамедлительно докладывают
руководству, а в нерабочее время -
дежурным соответствующих прокуратур и
МВД, ГУВД, УВД, УВДТ, ГОВД (п.7 Типовой
инструкции об организации работы
постоянно действующих
следственно-оперативных групп по
раскрытию убийств).
См.: О введении в действие Типовой
инструкции об организации работы
постоянно действующих
следственно-оперативных групп по
раскрытию убийств: Указание Генеральной
прокуратуры РФ от 02.06.93 N 315-16-93, МВД России
от 02.08.93 N 1/3452 // Вопросы расследования
преступлений: Справочное пособие. - М.,
Спарк, 1996.
72.
В ч.2 к.с. речь идет о неопознанных трупах.
Под неопознанными следует понимать те
трупы, которые на момент осмотра никем не
опознаны. В данном случае не столь важно,
произведено ли и оформлено ли должным
образом к моменту производства осмотра
трупа его опознание как следственное
действие. Не считается неопознанным труп
человека, когда имеется хотя бы один
гражданин, до достоверного опознающий
личность обнаруженного трупа.
73.
Если же таких людей к моменту осмотра
трупа нет, труп подлежит обязательному
фотографированию, дактилоскопированию,
а затем и государственной геномной
регистрации в соответствии с
законодательством РФ в порядке,
установленном Правительством РФ.
74.
Согласно ч.2 к.с. фотографированию и
дактилоскопированию подлежат
неопознанные трупы. Однако данное
требование нельзя расценивать как
запрет дактилоскопирования и тем более
фотографирования трупов, личность
которых установлена. Личность человека,
труп которого обнаружен, должна быть
подтверждена совокупностью
доказательств. И часто для этого
недостаточно проведения одного лишь
опознания. Дополнительными
доказательствами, позволяющими
идентифицировать труп, могут быть его
дактилокарта и прилагаемые к протоколу
осмотра трупа фотографии.
75.
Обязательные правила, предусмотренные
для неопознанных трупов, не
распространяются на осмотр безродных
трупов.
76.
Неопознанные трупы подлежат
фотографированию. Это обязательное
требование к осмотру неопознанного
трупа. Неопознанные трупы подлежат
детальному фотографированию (до и после
туалета трупа). Прямое на то указание
дано органам военной прокуратуры (п.2.4
Инструктивно-методических указаний об
организации нештатных
криминалистических подразделений,
работе по делам о нераскрытых
преступлениях в органах военной
прокуратуры N СУ-426).
См.: Об организации
криминалистической службы в органах
военной прокуратуры, совершенствованию
работы по раскрытию преступлений,
розыску похищенного и утраченного
оружия и боеприпасов: Приказ главного
военного прокурора РФ от 14 октября 1997
года N 175.
77.
Фотографирование следует применять и
при всех других случаях осмотра трупа.
Помимо фотографирования труп при
осмотре может быть снят на видео- или
кинопленку.
78.
При осуществлении фотографирования
(видеозаписи, киносъемки) трупа должны
соблюдаться общие требования применения
технических средств при производстве
следственного действия, а также
положения других нормативных актов,
реализация которых возможна в связи с
процессом установления личности
неопознанного трупа. Лица, участвующие в
следственном действии, должны быть
заранее предупреждены о применении при
производстве осмотра трупа
фотографирования (видеозаписи,
киносъемки). В протоколе осмотра трупа
указывается, какие технические средства
были применены при производстве
следственного действия, условия и
порядок их использования, объекты, к
которым эти средства были применены, и
полученные результаты (ч.5 ст.166 УПК).
79.
Если в ходе осмотра трупа проводились
фотографирование и (или) видеозапись,
киносъемка, то протокол осмотра трупа
должен содержать:
- запись о том, что лица, участвующие
в следственном действии, были заранее
предупреждены о применении при
производстве следственного действия
технических средств (ч.5 ст.166 УПК);
- запись о проведении
фотографирования и (или) видеозаписи,
киносъемки;
- сведения о технических средствах,
об условиях фотографирования и (или)
видеозаписи, киносъемки;
- сведения о полученных результатах
(ч.3 ст.180 УПК);
- заявления участвующих в осмотре
лиц по поводу проведения
фотографирования и (или) видеозаписи,
киносъемки.
80.
К протоколу осмотра трупа прилагаются
фотографические негативы и снимки,
киноленты, диапозитивы, кассеты
видеозаписи, отснятые при производстве
следственного действия (ч.8 ст.166 УПК).
Фотографические негативы и снимки,
материалы видеозаписи хранятся при
уголовном деле (ч.2 ст.166 УПК).
81.
Фотографирование производится для того,
чтобы в последующем была возможность
предъявления трупа для опознания по
фотографии. В этой связи обеспечивающее
дальнейшее опознание фотографии
рекомендуется изготавливать в трех
экземплярах (п.2.4
Инструктивно-методических указаний об
организации нештатных
криминалистических подразделений,
работе по делам о нераскрытых
преступлениях в органах военной
прокуратуры).
Там же.
82.
В целях того, чтобы в последующем была
возможность принятия мер к установлению
личности трупа по линии Интерпола, труп
фотографируется в анфас и правый
профиль. Фотографии трупа в анфас и
правый профиль, размером 5 х 6 см, должны
прилагаться к направляемому начальнику
Национального центрального бюро
Интерпола запросу об установлении
личности гражданина по неопознанному
трупу.
83.
В целях обеспечения дальнейшего
опознания в трех экземплярах
рекомендуется изготавливать и
дактилокарты трупа (п.2.4
Инструктивно-методических указаний об
организации нештатных
криминалистических подразделений,
работе по делам о нераскрытых
преступлениях в органах военной
прокуратуры).
Там же.
84.
Дактилоскопированию подвергаются
пальцы рук трупа. А.Н.Гуев считает
возможным дактилоскопирование "других
частей тела, органов" трупа. Дактилоскопирование пальцев рук
трупа осуществляется по следующим
правилам.
См.: Гуев А.Н. Указ. соч. - С.293.
85.
Перед дактилоскопированием пальцы трупа
протирают каким-либо обезжиривающим
растворителем - спиртом, бензином,
скипидаром и т.д. Затем подушечка
ногтевой фаланги пальца трупа
окрашивается при помощи валика
типографской краской. После чего
вырезается бумажный квадратик, который с
помощью специального лоточка (или
спичечного коробка) накладывается на
ногтевую фалангу деформированного
пальца. Для получения отпечатка палец
при легком надавливании прокатывается
по бумаге. Бумажный квадратик с
отпечатком пальца приклеивается на
соответствующее ему место на бланке
дактилоскопической карты с обязательной
последующей проверкой правильности его
размещения.
86.
После окончания дактилоскопирования
осуществляется контроль правильности
размещения отпечатков на бланке
дактилоскопической карты. Контрольные
отпечатки пальцев трупа получаются
путем одновременного прикладывания
четырех пальцев (без больших) сначала
левой, затем правой руки трупа к
окрашенной пластине, а потом к
предназначенным для них местам на бланке
дактилоскопической карты. Аналогично
получают контрольные отпечатки больших
пальцев трупа на специально отведенных
местах бланка дактилоскопической карты.
При получении контрольных отпечатков
пальцы трупа должны располагаться
перпендикулярно нижней кромке
дактилоскопической карты. В случаях
затруднения дактилоскопирования,
связанных с состоянием трупа, к процессу
дактилоскопирования привлекается
судебно-медицинский эксперт (пп.6, 12 и 13
Основных правил дактилоскопирования и
заполнения дактилоскопических карт).
См.: Об утверждении Положения о
порядке формирования и ведения
информационного массива, создаваемого в
процессе проведения государственной
дактилоскопической регистрации: Приказ
МВД России N 688, МЧС России N 472,
Министерства обороны РФ N 1214, Минфина РФ N
110н, Минюста РФ N 235, Минтранса РФ N 205, СВР
РФ N 36, ФТС РФ N 1785, ФСБ РФ N 456, ФСО РФ N 468,
ФСКН РФ N 402, ФМС РФ N 299 от 27 сентября 2010
года // Бюллетень нормативных актов
федеральных органов исполнительной
власти. - 2011. - N 4.
87.
Помимо фотографирования,
дактилоскопирования и последующей его
государственной геномной регистрации у
неопознанного трупа могут быть
исследованы зубы и составлена его
стоматологическая карта. Данные
сведения также могут способствовать
установлению личности гражданина по
неопознанному трупу.
88.
Исходя из требований ч.1 п.2.4
Инструктивно-методических указаний об
организации нештатных
криминалистических подразделений,
работе по делам о нераскрытых
преступлениях в органах военной
прокуратуры, в случаях сохранения мягких
тканей трупа для обеспечения
дальнейшего его опознания рекомендуется
делать гипсовые слепки лица трупа и
кистей рук (изготавливать посмертные
маски), которые хранить вплоть до
достоверного опознания. С привлечением
специалистов (медиков-криминалистов или
антропологов-криминалистов) составлять
рисованные портреты погибших, их
антрополого-криминалистическое
описание. Необходимо также качественно
изготовить опознавательную карту трупа
единого образца по категории "НТ" в
соответствии с п.3.5 Наставления о
формировании и ведении централизованных
оперативно-справочных, розыскных и
криминалистических учетов,
экспертно-криминалистических коллекций
и картотек органов внутренних дел
Российской Федерации (прил.1 к приказу
МВД России N 400 от 1993 года), вносить в
данный документ полные и достоверные
сведения. По одному экземпляру
опознавательной карты и дактилокарты
следует немедленно направлять в ИЦ МВД,
ГУВД, УВД по месту обнаружения трупа, в
ГИЦ МВД России и приобщать к материалам
уголовного дела.
См.: Об организации
криминалистической службы в органах
военной прокуратуры, совершенствованию
работы по раскрытию преступлений,
розыску похищенного и утраченного
оружия и боеприпасов: Приказ главного
военного прокурора РФ от 14 октября 1997
года N 175.
89.
По общему правилу кремирование
неопознанных трупов не допускается. Об
этом же говорится и в ведомственных
нормативных актах. Так, к примеру,
согласно ч.2 п.2.4
Инструктивно-методических указаний об
организации нештатных
криминалистических подразделений,
работе по делам о нераскрытых
преступлениях в органах военной
прокуратуры требуется исключить случаи
кремирования неопознанных трупов, а
материалах дела подробно отражать места
их захоронений (приобщать акт
захоронения неопознанного трупа к
материалам уголовного дела).
Там же.
90.
Однако из приведенного правила,
думается, могло бы быть одно исключение.
Сжигание неопознанных трупов оправдано
лишь в том случае, если это продиктовано
настоятельными соображениями
санитарного порядка.
По аналогии с положениями,
содержащимися в ч.3 п.168 Наставления по
международному гуманитарному праву для
Вооруженных сил Российской Федерации,
утвержденного министром обороны РФ 8
августа 2001 года.
91.
Определение понятия "захоронение трупа"
в нормативных правовых актах нами не
обнаружено. Однако оно употреблено в чч.3
и 5 к.с. Министерством природы РФ дано
определение термина "захоронение
отходов". Если данное определение возможно
распространить на понятие "захоронение
трупа", то, адаптируя его к
рассматриваемому здесь объекту, под
захоронением трупа следует понимать
изоляцию трупа, целью которой является
долговременное исключение попадания
объектов разложения трупа в окружающую
среду и предотвращение возможности
дальнейшего доступа к трупу.
См.: О Временных методических
рекомендациях по проведению
инвентаризации мест захоронения и
хранения отходов в Российской Федерации:
Письмо Министерства природы РФ от 11 июля
1995 года N 01-11/29-2002.
92.
Соответственно местом захоронения трупа
следует признать часть местности, где
правомерно (официально) труп был
захоронен. Иначе говоря, место
захоронения - это то место, куда
правомерно (официально) труп был помещен
в целях его долговременной изоляции,
направленной на исключение попадания
объектов разложения трупа в окружающую
среду и препятствия возможности доступа
к трупу.
93.
Местами захоронения могут быть как
специально в этих целях отведенные
участки местности, так и другие места,
где правомерно осуществлено
захоронение.
94.
Извлечение трупа из места захоронения
может быть правомерным и незаконным.
Следует иметь в виду, что ст.244 УК
предусмотрена уголовная
ответственность за надругательство над
телами умерших либо уничтожение,
повреждение или осквернение мест
захоронения, а также надмогильных
сооружений. Поэтому извлечение трупа из
места захоронения в нарушение правил к.с.
может быть расценено как уголовное
преступление. Производство же
эксгумации в четком соответствии с
требованиями закона не является
надругательством над телами умерших и
местами их захоронения.
95.
Эксгумация - это урегулированное к.с.
следственное действие, заключающееся в
извлечении трупа из места его
правомерного (официального) захоронения. Не всеми учеными
поддерживается данный взгляд на понятие
эксгумации. Большинство процессуалистов
под эксгумацией в
уголовно-процессуальном смысле этого
слова понимают извлечение трупа из места
"официального" его захоронения
. Тем не менее есть ученые, которые
говорят об эксгумации трупа,
захороненного преступником на "свалке, в
лесном массиве", о случайной (при
производстве земляных и строительных
работ) и преступной эксгумации
.
Аналогичное определение
эксгумации дается и другими авторами.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юридический
дом "Юстицинформ", 2003. - С.423.
См., к примеру: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.458.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации в редакции
Федерального закона от 29 мая 2002 года... -
С.309.
96.
Думается, придерживающиеся второй
позиции авторы говорят не об
уголовно-процессуальном следственном
действии, а первая группа несколько
сужает круг мест захоронения, из которых
труп может быть извлечен только в
процессе производства следственного
действия - эксгумации.
97.
Нами в определении эксгумации
упоминается о правомерном отдельно от
официального захоронении, потому что,
как минимум, во время боевых действий
может быть осуществлено захоронение не
официальное, но правомерное (речь идет, к
примеру, о могилах, оставшихся еще с
Великой Отечественной войны).
Рекомендуется извлечение трупа из
такого места захоронения в рамках
производства по уголовному делу
осуществлять также по правилам к.с.
98.
Итак, при эксгумации труп извлекается из
места правомерного (официального)
захоронения. А имеет ли место эксгумация
в том смысле, который заложен в этот
термин к.с., когда из места правомерного
(официального) захоронения извлекается
не труп человека, а его прах?
99.
Исходя из содержания пп.3.3.7 и 3.4.4
Рекомендаций по нормированию и оплате
труда работников гостиничного,
банно-прачечного хозяйств и ритуального
обслуживания населения, размуровка ниши
с прахом усопшего не является
разновидностью эксгумации. Названные
виды деятельности включают различный
перечень работ. Причем сами перечни
работ предусмотрены разными пунктами
названного нормативного правового акта.
Эксгумация урегулирована п.3.3.7
Рекомендаций по нормированию и оплате
труда работников гостиничного,
банно-прачечного хозяйств и ритуального
обслуживания населения, а извлечение
капсулы с прахом из места захоронения -
п.3.4.4 указанных рекомендаций.
См.: Об утверждении Рекомендаций
по нормированию и оплате труда
работников гостиничного,
банно-прачечного хозяйств и ритуального
обслуживания населения: Приказ Минстроя
РФ от 15 ноября 1994 года N 11 // Экономические
правоотношения в жилищно-коммунальном
хозяйстве. - 1996. - Том 1.
100. Согласно п.3.3.7
Рекомендаций по нормированию и оплате
труда работников гостиничного,
банно-прачечного хозяйств и ритуального
обслуживания населения эксгумация в
самом общем виде состоит в рытье могилы
(иного места, где труп официально,
правомерно захоронен), поднятии гроба из
могилы, помещении останков в ящик (другой
гроб, специально для этого
приготовленный упаковочный материал),
установке его в автомашину и в некоторых
других действиях.
101. В размуровку ниши с
прахом умершего входят другие виды
работ: вскрытие отверстия ниши; удаление
остатков разбитого цементного раствора,
протирка плиты. И даже извлечение из ниши
капсулы с прахом не ставит этот комплекс
действий на одну ступень с эксгумацией.
102. Прах умершего - это не его
труп. Труп может быть захоронен или
кремирован. Эксгумации же подвергается
захороненный труп. Соответственно
извлечение праха откуда-либо нельзя
признать эксгумацией.
103. Между тем в целях защиты
интересов близких родственников и
родственников лица, прах которого
необходимо извлечь из места
правомерного (официального) захоронения,
следователям (дознавателям и др.) следует
рекомендовать извлечение праха (капсулы
с прахом) проводить по правилам,
предусмотренным для эксгумации.
Соответственно при необходимости
извлечения праха умершего человека из
места правомерного (официального)
захоронения следователям (дознавателям
и др.) рекомендуется выносить
постановление об извлечении праха из
места захоронения (по аналогии с
постановлением об эксгумации) и
уведомлять об этом близких
родственников или родственников
покойного. Если же близкие родственники
или родственники покойного возражают
против этого действия, целесообразно
возбудить перед судом ходатайство о
разрешении на проведение такого
действия.
104. Все это - всего-навсего
рекомендация. Поэтому осуществление
изъятия капсулы с прахом в процессе
осмотра местности без вынесения
специального постановления, без
уведомления родственников покойного и
т.п. не может привести к признанию
результатов данного следственного
действия недопустимым
доказательством.
105. Правило же, которое
касается обязательного участия в
эксгумации судебно-медицинского
эксперта, а при невозможности его
участия - врача, распространять на
извлечение праха из места захоронения
нет необходимости. Участие понятых в
данном действии обязательно, за
исключением случаев, предусмотренных ч.3
ст.170 УПК. Так же как и при эксгумации, к
извлечению праха из места захоронения
могут быть привлечены лица, о которых
идет речь в чч.5 и 7 ст.164 УПК.
106. Не является эксгумацией
извлечение трупа из места, где он был
спрятан (закопан) преступником или иным
способом противозаконно "захоронен". С
позиций уголовно-процессуального закона
эксгумацией признается извлечение трупа
лишь из места его правомерного
(официального) захоронения.
107. Согласно правил,
закрепленных в ч.3 к.с., извлечение трупа
из места захоронения осуществляется "при
необходимости". Соответственно данная
"необходимость" - необходимость
извлечения трупа из места захоронения -
должна быть мотивирована в
постановлении об извлечении трупа
(эксгумации). Мотивировка предполагает
ссылку на доказательства, из которых
следует невозможность получения
необходимых для доказывания сведений
без производства осмотра (других
следственных действий) захороненного
ранее трупа.
108. Извлечение трупа может
быть связано с необходимостью его
осмотра или дополнительного (повторного)
осмотра, опознания, проведения судебной
экспертизы (или повторной,
дополнительной судебной экспертизы)
трупа или в целях получения образцов для
сравнительного исследования.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция. -
С.325; и др.
109. Каковым бы не был
основной побудительный мотив принятия
решения об эксгумации, после
осуществления этого следственного
действия обязателен осмотр трупа.
110. В ч.3 к.с. речь идет о
вынесении постановления об эксгумации.
Под "вынесением" постановления здесь
понимается составление постановления в
строгом соответствии с общими и
специальными правилами оформления
процессуальных решений. Вынесенным
постановление может считаться только
после его подписания уполномоченным на
то должностным лицом - следователем
(дознавателем и др.).
111. Вынесенным может быть
признано и незаконное, необоснованное
постановление об эксгумации. Такое
постановление, как и любое иное решение
следователя (дознавателя и др.), при
наличии к тому оснований и соблюдении
предусмотренных законом условий может
быть обжаловано в порядке,
предусмотренном ст.123 и 125 УПК.
112. В УПК право принятия
решения (вынесения постановления) об
эксгумации предоставлено следователю
(дознавателю и др.). Закон требует
получения на то согласия руководителя
следственного органа и возбуждения
ходатайства о производстве данного
следственного действия перед судом
только в случае, если близкие
родственники или родственники покойного
возражают против эксгумации.
113. В постановлении об
эксгумации рекомендуется указывать
день, месяц, год принятия решения о
производстве эксгумации, населенный
пункт его составления, должность, звание
(классный чин) фамилия и инициалы
должностного лица, кем оно составлено,
номер уголовного дела, по которому
принято решение о производстве
рассматриваемого следственного
действия, фактические основания
извлечения трупа из места захоронения,
ссылка на ст.178 УПК, а также собственно
решение о производстве эксгумации (трупа
кого именно и из какого места
захоронения) и об уведомлении о принятом
решении близких родственников или
родственников покойного. Здесь же
следует отразить фамилию, инициалы и
степень родства каждого из близких
родственников (родственников) покойного,
когда им объявлено постановление, а
также тот факт, возражают ли они против
эксгумации.
114. Постановление
подписывается следователем
(дознавателем и др.), а запись,
свидетельствующую о том, как относится к
факту производства эксгумации каждый из
близких родственников (родственников), -
сами близкие родственники
(родственники).
115. Кто-то может подумать,
что достаточно выяснить и
соответственно отразить в постановлении
об эксгумации мнение лишь одного из
близких родственников или родственников
покойного. Согласно ч.3 к.с. о вынесенном
постановлении об эксгумации
уведомляются все близкие родственники, а
при отсутствии таковых - кто-либо из
родственников покойного. Возражать
против эксгумации - право каждого из
них.
116. Разумеется, речь идет об
известных близких родственниках или
родственниках покойного, место
нахождения (место жительства) которых
установлено либо может без ущерба для
расследования уголовного дела быть
установлено.
117. В к.с. употреблен термин
"покойный". Покойным следует признавать
умершего человека, чей труп (часть трупа,
орган или ткань трупа) обнаружен и
соответственно подвергнут эксгумации и
(или) осмотру.
118. С точки зрения
уголовно-процессуального закона, а
именно, с позиций п.4 ст.5 УПК, "близкими
родственниками покойного" являются
родители, дети, усыновители,
усыновленные, полнородные и
неполнородные братья и сестры, дедушка,
бабушка, внуки, а также супруг (супруга)
покойного, несмотря на то, что в других
отраслях права к числу таковых обычно не
относится, как минимум, супруг
(супруга).
119. Родственниками же
считаются все иные лица, за исключением
близких родственников, состоящие в
родстве (п.37 ст.5 УПК). Соответственно к
родственникам покойного следует
относить: племянников и племянниц,
полнородных и неполнородных братьев и
сестер родителей покойного (дядь и теть),
двоюродных братьев и сестер покойного,
прадедушек и прабабушек, детей родных
племянников и племянниц покойного
(двоюродных внуков и внучек) и родных
братьев и сестер его дедушек и бабушек
(двоюродных дедушек и бабушек), детей
двоюродных внуков и внучек покойного
(двоюродных правнуков и правнучек), детей
его двоюродных братьев и сестер
(двоюродных племянников и племянниц),
детей его двоюродных дедушек и бабушек
(двоюродных дядь и теть) и других
родственников покойного.
120. В ч.3 к.с. говорится, что
близкие родственник или родственники
покойного уведомляются "об этом". Исходя
из буквального толкования данной нормы
можно прийти к выводу, что следователь
(дознаватель и др.) уведомляет указанных
лиц о вынесенном им постановлении об
эксгумации, а не о необходимости
производства этого следственного
действия. Мы же полагаем, что
словосочетание "об этом" употреблено
здесь не в значении "о постановлении", а в
значении - "о необходимости извлечения
трупа из места захоронения".
Соответственно на момент "уведомления"
близких родственников или родственников
покойного законное и обоснованное
постановление о производстве эксгумации
может быть еще не вынесено.
121. Законодатель не требует
от следователя (дознавателя и др.)
вручения близким родственникам или
родственникам покойного копии
постановления об эксгумации. Хотя
предложения о необходимости этого
высказаны в юридической литературе. К.с. даже не требует оглашения им
данного постановления. Между тем мы бы
рекомендовали в постановлении об
извлечении трупа (эксгумации)
фиксировать, когда и кому именно из
близких родственников (родственников)
оно было объявлено, а также возражали ли
они против проведения этого
следственного действия.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.458.
122. Рекомендуется
уведомлять близких родственников
(родственников) покойного о вынесении
постановления об эксгумации путем
оглашения указанным лицам содержания
самого постановления. Соответственно не
следует ограничиваться устным или даже
письменным уведомлением названных
участников о принятом следователем
(дознавателем и др.) решении.
123. Постановление об
эксгумации обязательно для
администрации соответствующего места
захоронения. Ничего больше, касающегося
правового статуса администрации места
захоронения, в уголовном процессе в к.с.
не сказано. Из этого можно сделать вывод,
что у "администрации соответствующего
места захоронения" есть обязанность
исполнить все законные требования
следователя (дознавателя и др.),
изложенные в постановлении об
эксгумации, и не препятствовать
проведению данного следственного
действия. Администрация места
захоронения вправе лишь знать
содержание постановления об эксгумации,
иначе ей не будут известны изложенные в
этом постановлении обязательные для нее
требования, и соответственно не будет
возможности их соблюдать (обжаловать).
124. Близкие родственники
(родственники) покойного могут возражать
против эксгумации. Буквальное
толкование данного правила,
закрепленного в ч.3 к.с., указывает на то,
что не требуется получения согласия от
указанных лиц на проведение эксгумации.
Достаточно, чтобы им было известно о
вынесенном соответствующем
постановлении, и они не выразили свое
возражение против извлечения трупа из
места захоронения.
125. Между тем следует знать,
что один из руководителей Следственного
комитета при МВД России в своем
комментарии к ст.178 УПК обязывает
следователей получать от близких
родственников и родственников покойного
письменное согласие на производство
эксгумации. И с этим обстоятельством, как
минимум, следователи органов внутренних
дел должны считаться.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Экзамен XXI, 2002.
- С.405-406.
126. Возражение близких
родственников (родственников) покойного
против проведения эксгумации могут быть
высказаны, то есть быть устными, и
оформлены письменно. Однако какими бы
они не были, факт возражения близкого
родственника (родственника) покойного
против эксгумации рекомендуется
отражать в материалах уголовного дела (в
конце постановления об эксгумации).
127. Наличие возражений,
исходящих от близкого родственника
(родственника) покойного, не делает
юридически ничтожным вынесенное
следователем (дознавателем и др.)
постановления об эксгумации. Если
близкий родственник и (или) родственник
покойного возражает против извлечения
трупа из места захоронения, следователь
(дознаватель и др.) выносит еще одно
постановление - постановление о
возбуждении перед судом ходатайства о
разрешении эксгумации. К уголовному же
делу приобщаются оба постановления.
128. Следователь
(дознаватель) ходатайство о разрешении
эксгумации возбуждает перед районным
судом или военным судом
соответствующего уровня по месту
производства предварительного
расследования или производства
эксгумации (ч.2 ст.165 УПК).
129. В постановлении о
возбуждении перед судом ходатайства о
разрешении извлечения трупа (эксгумации)
рекомендуется фиксировать день, месяц,
год его вынесения. Здесь же указывается
населенный пункт составления
рассматриваемого документа, должность,
звание (классный чин) фамилия и инициалы
должностного лица, кем оно составлено,
номер уголовного дела, по которому
принято решение о возбуждении перед
судом ходатайства о разрешении
производства рассматриваемого
следственного действия, фактические
основания эксгумации, наличие
возражений со стороны близких
родственников (родственников) покойного,
ссылка на ст.178 УПК, а также собственно
решение о возбуждении перед судом
ходатайства о разрешении эксгумации,
наименование суда, к которому обращено
ходатайство, сведения о личности трупа
(фамилия и инициалы), точное место
захоронения трупа. Постановление
подписывает следователь (дознаватель и
др.).
130. Осмотр трупа и
эксгумация - два разных следственных
действия. Для того чтобы приступить к
осмотру трупа, не нужно выносить
постановления. Эксгумация без вынесения
постановления, а в предусмотренных к.с.
случаях и без решения суда - нарушение
закона, которое может привести к
признанию протокола следственного
действия и всех полученных в связи с ее
производством доказательств не имеющими
юридической силы.
131. Осмотр трупа, о котором
идет речь в ч.4 к.с., несколько отличатся
от осмотра, предусмотренного ч.1 к.с.
Отличия заключаются не только в том,
какие действия предшествовали осмотру
трупа, но и в оформлении решения о его
производстве и соответственно в
получаемых затем результатах.
132. Законодатель не требует
письменно оформлять решение о
производстве осмотра трупа. Хотя в
литературе и предпринимались попытки
обоснования такой необходимости.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации в редакции
Федерального закона от 29 мая 2002 года... -
С.308; и др.
133. Когда речь идет об
осмотре эксгумированного трупа, решение
о необходимости такого осмотра
отражается в постановлении об
извлечении трупа (эксгумации).
Фактические основания эксгумации не
могут быть при отсутствии фактических
оснований осмотра извлеченного из места
захоронения трупа. Часто это одни и те же
сведения, одни и те же доказательства.
134. Место обнаружения трупа
всегда является местом происшествия.
Местом происшествия оно является и
тогда, когда преступление (общественно
опасное деяние) было совершено в ином
месте.
135. Осмотр трупа, о котором
идет речь в ч.1 к.с., может быть частью
осмотра места происшествия. В этом
случае к осмотру такого места
происшествия должны предъявляться
требования к.с.
136. Осмотр трупа возможен и
до возбуждения уголовного дела.
Законодатель не закрепил в законе такого
же дозволения по отношению к эксгумации.
Поэтому позволим себе предположить, что
до возбуждения уголовного дела возможен
осмотр лишь неэксгумированного трупа.
137. Результаты эксгумации
отражаются в протоколе эксгумации и
осмотра трупа. Соответственно таких
сведений не бывает в протоколе осмотра
трупа, о котором идет речь в ч.1 к.с.
138. Есть и много общего у
этих двух видов осмотра трупа.
Эксгумация и осмотр эксгумированного
трупа производятся с участием тех же лиц,
участие которых обязательно, исходя из
содержания ч.1 к.с. Соответственно при
таком осмотре обязательно участие
понятых (за исключением случаев,
предусмотренных ч.3 ст.170 УПК), врача -
судебно-медицинского эксперта, а при
невозможности его участия - иного врача.
В эксгумации и осмотре извлеченного из
места захоронения трупа могут
привлекаться специалисты в области
криминалистики, химии, биологии,
пожарного дела, антропологии и т.п.
139. В литературе высказано
предложение привлекать к участию в
эксгумации представителя администрации
места захоронения и одного из
родственников покойного. Полностью соглашаясь с
возможностью, а в некоторых случаях и
необходимостью привлечения к
производству рассматриваемого
следственного действия указанных лиц,
хотелось бы отметить то, что
обязательного участия в эксгумации
представителя администрации места
захоронения и (или) родственника
покойного закон не требует.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция. -
С.325; и др.
140. Если имеется подозрение,
что человек, труп которого обнаружен
либо труп которого подлежит извлечению
из мест захоронения, был болен холерой,
эксгумация и осмотр такого трупа
проводятся в соответствии с
действующими
санитарно-эпидемиологическими
правилами (по аналогии с положениями
п.12.12 санитарно-эпидемиологических
правил "Профилактика холеры. Общие
требования к эпидемиологическому
надзору за холерой. СП 3.1.1.2521-09",
утвержденных постановлением главного
государственного санитарного врача РФ
от 9 июня 2009 года N 43).
См.: Об утверждении
санитарно-эпидемиологических правил СП
3.1.1.2521-09: Постановление главного
государственного санитарного врача РФ
от 9 июня 2009 года N 43.
141. Именно поэтому
некоторыми учеными рекомендуется,
прежде чем приступить к эксгумации,
заручаться справкой
санитарно-эпидемиологической службы о
безопасности в эпидемиологическом плане
извлечения трупа.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция. -
С.325; и др.
142. В ч.5 к.с. говорится о
расходах, связанных с эксгумацией и
последующим захоронением трупа. Не о
расходах по эксгумации и последующему
захоронению трупа, а о связанных с
данными видами деятельности расходами.
Поэтому нельзя признать незаконным
возмещение родственникам всех и любых
расходов, связанных с эксгумацией и
последующим захоронением трупа.
143. Расходы, связанные с
эксгумацией и последующим захоронением
трупа, родственникам покойного
возмещаются лишь в тех случаях, когда
последние понесли такие расходы, взяли
на себя заботы, связанные с захоронением,
приведением в порядок могилы, надгробий,
ограды и окружающей территории. Если же эксгумация и последующее
захоронение осуществлено за счет
средств иных лиц (не родственников
покойного) и организаций, возмещение им
расходов не может быть осуществлено по
правилам ч.5 к.с.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации в редакции
Федерального закона от 29 мая 2002 года... -
С.310.
144. Родственниками
покойного, о которых идет речь в ч.5 к.с.,
могут быть как близкие родственники (п.5
ст.5 УПК), так и родственники в том смысле
данного понятия, которое использовано
законодателем в п.37 ст.5 УПК и ч.3 к.с.
145. Расходы, связанные с
эксгумацией и последующим захоронением
трупа, родственникам покойного
возмещаются по постановлению
следователя (дознавателя и др.) за счет
средств федерального бюджета либо
средств участников уголовного
судопроизводства (ч.ч.1 и 3 ст.131 УПК).
146. Более полное
представление об осмотре трупа и
эксгумации как о следственных действиях
можно сложить лишь после
дополнительного анализа ст.176, 177, 181, ч.5
ст.185 УПК, а также комментариев к
таковым.
147. См. также комментарий
ст.5, 176, 177, 179, 181, 185 УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Осмотр
трупа и эксгумация. Комментарий к ст.178
УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2003.
Комментарий к статье 179. Освидетельствование
1.
В к.с. закреплены наиболее значимые
положения, составляющие правовую основу
следственного действия, именуемого
освидетельствование.
Освидетельствование может быть
проведено как на стадии
предварительного расследования, так и на
некоторых судебных стадиях. На судебных
стадиях применяются правила ст.290 УПК, а
на досудебной стадии - ст.179 УПК.
2.
Исходя из закрепленных в к.с. правил,
урегулированное ст.179 УПК
освидетельствование - это самостоятельное
следственное действие, в процессе
которого на теле человека
устанавливается наличие (отсутствие)
особых примет, следов преступления,
телесных повреждений, выявляется
состояние опьянения или иные свойства и
признаки, имеющие значение для
уголовного дела, в основном путем
наблюдения и отражения его результатов в
соответствующем протоколе.
В комментарии к настоящей статье,
говоря об освидетельствовании, мы под
таковым подразумеваем лишь тот его вид,
который осуществляется на стадии
предварительного расследования.
3.
Данное следственное действие из-за его
наименования и порядка производства
иногда путают со смежными понятиями: с
судебно-медицинским
освидетельствованием и со следственным
действием - осмотром. Между тем у освидетельствования -
следственного действия нет ничего
общего (кроме наименования) с
судебно-медицинским
освидетельствованием. Основания,
условия и порядок судебно-медицинского
освидетельствования урегулированы не
УПК. Освидетельствование также не есть
разновидность осмотра, уже потому, что в
соответствии с требованиями ч.2 к.с.,
прежде чем приступить к его
осуществлению, составляется
постановление. Это постановление
является обязательным для
освидетельствуемого лица. По общему
правилу осмотр производится без
предварительного вынесения
постановления о производстве данного
следственного действия. В связи с
необходимостью производства осмотра
выносится лишь постановление об
эксгумации. Постановлением также
оформляется возбуждение ходатайства о
разрешении производства осмотра жилища
(разрешение производства осмотра жилища)
и о наложении ареста на
почтово-телеграфные отправления и
производстве их осмотра и выемки
(наложение ареста на почтово-телеграфные
отправления, разрешение на их осмотр и
выемку в учреждениях связи).
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юристъ, 2002. -
С.370; и др.
4.
В ч.1 к.с. закреплены положения,
определяющие задачи и фактические
основания освидетельствования. Задачами
освидетельствования являются
установление следов преступления или
наличия особых примет, выявление
состояния опьянения или иных свойств и
признаков, имеющих значение для дела.
5.
В этой связи трудно согласиться с теми
авторами, которые в комментариях к ст.179
УПК забывают о направленности
освидетельствования на выявление
состояния опьянения или иных свойств и
признаков, имеющих значение для дела и
упоминают лишь об установлении следов
преступления или особых примет. Так позволительно было
характеризовать освидетельствование,
урегулированное ст.181 УПК РСФСР 1960 года.
Сейчас же закрепленные в ч.1 к.с. задачи
освидетельствования законодателем
существенно расширены.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.460.
6.
Исходя из содержания сформулированных в
УПК задач освидетельствования, можно
дать определение основаниям
производства данного следственного
действия. Фактическое основание
освидетельствования - это содержащиеся в
деле сведения (доказательства, а также
иные, в том числе оперативно-розыскные,
данные), указывающие, что на теле
обвиняемого, подозреваемого,
потерпевшего или свидетеля могут быть
следы преступления, телесные
повреждения или особые приметы, что
путем производства этого следственного
действия могут быть выявлены иные
свойства и (или) признаки, имеющие
значение для дела, а также (или) состояние
опьянения.
7.
Оперативно-розыскные данные могут быть
основанием проведения
освидетельствования, но не в любом
случае. Иногда недостаточно
оперативно-розыскных данных о приметах
лица, совершившего преступление.
Освидетельствование, допустим, должно
подтвердить предполагаемое наличие
особых примет. Только в совокупности с
ранее полученным доказательством (с
показаниями потерпевшего, что у
грабителя на локте было родимое пятно)
протокол освидетельствования
приобретает доказательственное
значение.
8.
Потерпевший мог не видеть преступника,
но имеется оперативная информация, что у
последнего на указательном пальце
выколот перстень. Освидетельствование
такого подозреваемого не позволит
получить доказательство. Содержащиеся в
протоколе освидетельствования сведения
о наличии у подозреваемого татуировки не
будут иметь отношения к делу. Совершенно
иное дело, если потерпевший дал
показания, что видел эту особую примету у
лица, совершившего преступление. Тогда
появляется фактическое основание
производства освидетельствования.
Полученные в результате
освидетельствования данные приобретут
доказательственное значение.
9.
Иногда имеются оперативные данные, что
конкретный человек совершил
преступление. Освидетельствование
производится с целью выявления на теле
этого человека следов преступления
(следов от укола шприцем - у наркоманов,
следов красящего вещества - при краже из
магазина и т.п.). И в приведенном случае
основанием освидетельствования будут не
только доказательства.
10.
Помимо фактического основания для
производства освидетельствования
необходимо наличие юридического
основания производства данного
следственного действия. Именно о нем
упоминается в ч.2 к.с., а также в ч.1 ст.164
УПК. Юридическим основанием
освидетельствования признается
постановление компетентного на то лица о
производстве освидетельствования.
11.
В ч.1 к.с. употреблен термин "обнаружение"
следов преступления или наличия особых
примет, выявление состояния опьянения
или иных свойств и признаков, имеющих
значение для дела. Названное действие
должно быть осуществлено путем поиска,
выявления, наблюдения и измерения
выявленных объектов, а также фиксации
результатов освидетельствования в
протоколе следственного действия.
12.
Анализ рассматриваемой части к.с.
позволяет утверждать, что поиск
объектов, на которое направлено
освидетельствование, в процессе
производства данного следственного
действия может быть осуществлен только
"на теле человека". И человек в этом
случае должен быть живым. Нельзя
согласиться с теми авторами, которые
считают возможным производство
освидетельствования трупа. Труп - это не человек. Он не
освидетельствуется, а осматривается в
порядке производства следственного
действия, которому посвящена ст.178 УПК. К
"телу человека" относятся любая его
часть: голова, туловище, ноги и руки,
включая естественные и иные отверстия в
теле человека и в отдельных его частях.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. - М.: Эксмо, 2003. -
С.392.
13.
Ограничение предмета исследования при
освидетельствовании одним лишь "телом
человека" означает, что при
возникновении необходимости принятия
мер к розыску и установлению аналогичных
следов (признаков, свойств) на одежде, в
имеющихся у лица при себе вещах
(например, чемоданах, сумках, свертках и
т.п.) и документах должно иметь место
другое следственное действие - личный
обыск.
14.
Этим в основном и отличаются два
названных следственных действия. Однако
их трудно разграничить, когда личный
обыск направлен на поиск следов
преступления также "на теле человека". Но
и в рассматриваемой ситуации личный
обыск и освидетельствование - это не одно
и то же. У них разные правовая основа, а
значит, и порядок производства, а также
наименование. Основания же
освидетельствования могут быть
совершенно одинаковы с основаниями
личного обыска. Это дает возможность на
практике избирать наиболее удобное из
названных следственных действий.
15.
Указанное положение имеет место, прежде
всего, из-за упоминания в ч.2 к.с. на
обязательность постановления об
освидетельствовании. Из этого правового
положения учеными делается вывод о
возможности принудительного
производства освидетельствования.
См., к примеру: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации в редакции
Федерального закона от 29 мая 2002 года... -
С.312.
16.
Мы не против того, что принудительное
производство освидетельствования не
запрещено законом. Однако,
представляется, более последовательно
для законодателя было бы запретить
принудительное изъятие в процессе
освидетельствования. Тогда если бы
следственное действие производилось в
целях принудительного изъятия чего-либо,
то нельзя было бы приступать к
освидетельствованию. Только в таком
случае можно говорить о бесспорном
отличии личного обыска и анализируемого
следственного действия.
17.
В процессе освидетельствования
принимаются меры к выявлению следов
преступления. Причем следами
преступления могут быть телесные
повреждения, а также пятна (остатки,
частицы, в том числе микрочастицы) крови,
спермы, пороха, химических и иных веществ
и некоторые другие следы.
18.
В ч.1 к.с. речь идет о телесных
повреждениях. Все имеющиеся в
действительности телесные повреждения
перечислить невозможно. Таковыми, к
примеру, являются огнестрельные и иного
вида ранения, ушибы, синяки, ссадины,
царапины, ожоги; обморожения; поражение
электрическим током; укусы и другие
телесные повреждения, нанесенные
животными и насекомыми; повреждения
травматического характера и иные
повреждения здоровья, обусловленные
воздействием на пострадавшего опасных
факторов, слезоточивыми и раздражающими
веществами, и многое другое.
19.
Состояние опьянения, о котором идет речь
в к.с., - это не только состояние
алкогольного, но и любого иного
опьянения. Помимо алкогольного, может
иметь место наркотическое и иное
токсическое опьянение. Данная
классификация состояний опьянения
приведена в подп."б" п.6 ч.1 ст.81 Трудового
кодекса РФ, в ч.5 ст.5 Федерального закона
от 25 июля 2002 года N 113-ФЗ "Об
альтернативной гражданской службе", в ч.2 п.23 Положения об особенностях
расследования несчастных случаев на
производстве в отдельных отраслях и
организациях
и в некоторых иных нормативных
правовых актах.
См.: Собр. законодательства РФ. - 2002.
- N 30. - Ст.3030.
См.: Об утверждении форм
документов, необходимых для
расследования и учета несчастных
случаев на производстве, и положения об
особенностях расследования несчастных
случаев на производстве в отдельных
отраслях и организациях: Постановление
Министерства труда и социального
развития РФ от 24 октября 2002 года N 73 //
Бюллетень нормативных актов федеральных
органов исполнительной власти. - 2003. - N 2.
20.
Алкогольное опьянение представляет
собой развернутый синдром воздействия
алкоголя на организм. Его возникновение
свидетельствует о выраженном нарушении
способности индивидуума контролировать
свое поведение в обычных условиях, что
может быть связано как с количеством
принятого алкоголя, так и с
индивидуальной чувствительностью к
нему. Синдром алкогольного опьянения
включает патологические изменения в
психической сфере и поведении,
расстройства в системе
вегетативно-сосудистой регуляции,
двигательные нарушения, запах алкоголя
изо рта и положительные химические
реакции на этиловый спирт.
См.: Медицинское
освидетельствование для установления
факта употребления алкоголя и состояния
опьянения: Методические указания.
Утверждены Минздравом СССР 2 сентября 1988
года N 06-14/33-14.
21.
Иными признаками человека, о которых
идет речь в ч.1 к.с., могут быть любые иные,
то есть не являющиеся особыми, приметы,
следы преступления, телесные
повреждения, признаки,
свидетельствующие о состоянии опьянения
или о наличии иных свойств,
антропометрические данные, особенности
внешнего облика человека (телосложение,
пол, рост, вес и др.) и частей его тела
(размер, толщина, внешний вид и др.), любые
иные его приметы (примерный возраст, форма и цвет лица глаз, волос,
прически и др.). Главное, чтобы их наличие
у освидетельствуемого имело значение
для уголовного дела.
Примерный возраст назван одной из
примет человека в ведомственном
нормативном акте МВД России. См.: Прил. 15 //
Об утверждении инструкции по
организации работы подразделений по
делам несовершеннолетних органов
внутренних дел: Приказ МВД России от 26
мая 2000 года N 569.
22.
В. ч 1 к.с. говорится о сведениях, "имеющих
значение для уголовного дела". Однако
сформулирована она так, что не ясно,
иметь отношение к уголовному делу должны
только "иные свойства и признаки" или это
требование касается также особых примет,
следов преступления, телесных
повреждений и состояния опьянения? На
данный вопрос может быть только один
ответ: к уголовному делу должны иметь
отношения как "иные свойства и признаки",
так и обнаруженные на теле человека
особые приметы, следы преступления,
телесные повреждения, а также выявленное
состояние опьянения.
23.
Любая информация, на обнаружение которой
нацелено освидетельствовании, должна
иметь значение для дела. Словосочетание
"имеющие значение для уголовного дела"
означает, что выявляемые в ходе
рассматриваемого следственного
действия сведения должны
характеризовать одно или несколько
обстоятельств, подлежащих доказыванию
по данному уголовному делу. Причем
полный перечень названных обстоятельств
отражен в ст.73 УПК. Протокол же
анализируемого следственного действия
должен содержать, если не данные
непосредственно об одном или нескольких
элементах предмета доказывания, то, как
минимум, ту информацию, которая в
совокупности с другими аналогичного
рода сведениями позволяет установить
ходя бы одно из обстоятельств, указанных
в ст.73 УПК.
24.
Особые приметы, следы преступления,
телесные повреждения, состояние
опьянения, иные свойства и признаки, для
выявления и обнаружения которых
проводится освидетельствование, все без
исключения должны быть хоть каким-то
образом связаны с исследуемым в
уголовном процессе происшествием.
25.
Возникает вопрос: может ли
освидетельствование сопровождаться
осмотром одежды? Р.С. Белкин на этот
вопрос отвечал утвердительно, Ю.Д. Лившиц
- отрицательно. "При освидетельствовании
может быть одновременно произведен
осмотр одежды и обуви. Обычно эти
действия фиксируются в одном и том же
протоколе". "Если при освидетельствовании
возникает необходимость осмотреть
одежду и другие вещи лица, осмотр не
входит в содержание
освидетельствования"
.
Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР /
Под ред. А.М.Рекункова и А.К.Орлова. - М., 1981.
- С.305; и др.
Гаврилов А.К. Освидетельствование
// Следственные действия. - Волгоград, 1984. -
С.53.
26.
"Осмотр одежды и освидетельствование
производятся раздельно, в виде
самостоятельных следственных
действий". "Одновременное проведение
указанных действий должно оформляться
двумя протоколами: освидетельствования
и осмотра"
.
Зинатуллин З.З.
Уголовно-процессуальное принуждение и
его эффективность. - Казань, 1981. - С.110.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации в редакции
Федерального закона от 29 мая 2002 года... -
С.313.
27.
"Осмотр одежды и обуви
освидетельствуемого допустим в рамках
данного следственного действия лишь в
случаях, когда образовавшиеся на них
следы, пятна, повреждения проникли на
тело человека, в связи с чем необходим
одновременный осмотр как того, так и
другого, чтобы выявить механизм
нанесения следов и причинения
повреждений".
Петрухин И.Л. Свобода личности и
уголовно-процессуальное принуждение. -
М., 1985. - С.138.
28.
Большинство этих позиций ученых
приведены А.А.Чувилевым и
Т.Н.Добровольской в их книге "Особенности
преподавания курса уголовного процесса
в вузах МВД СССР". Авторы названной
работы анализируют цитируемые
рассуждения и делают вполне оправданное
заключение: "Ничто не мешает следователю
вначале закончить освидетельствование,
составить протокол, а затем приступить к
производству осмотра одежды или обуви,
либо наоборот. Что же касается задачи
выявления механизма нанесения следов и
причинения преступлений (здесь в работе
опечатка: авторы, думается, хотели
сказать не преступлений, а повреждений. -
Прим. авт.), то она не входит в цели ни
освидетельствования, ни осмотра одежды и
обуви. Решение указанной задачи требует
производства экспертизы". А значит, проведение в этих целях
освидетельствования нарушает
требования, закрепленные в ч.1 к.с.
Чувилев А.А., Добровольская Т.Н.
Указ. соч. - С.42-43.
29.
Освидетельствование не производится,
если "требуется производство судебной
экспертизы". Или наоборот,
освидетельствование производится, если
имеются фактические основания его
производства и одновременно "не
требуется производство судебной
экспертизы". Так гласит правило,
закрепленное в ч.1 к.с. Данное положение
означает, что во всех без исключения
случаях, когда для получения имеющих
отношение к уголовному делу сведений
путем исследования тела человека,
выявления состояния опьянения или иных
свойств и признаков человека, необходимо
производство судебной экспертизы,
производится судебная экспертиза.
Дублировать получение аналогичной
информации путем осуществления
освидетельствования не только нет
необходимости, но и прямо запрещено
законом.
30.
Именно поэтому, как минимум, требует
дополнительных разъяснений утверждение
В.В.Кальницкого о том, что
освидетельствование "может
предшествовать производству
экспертизы". Если уважаемый ученый говорит о
том, что после производства
освидетельствования могут появиться
никак не связанные с таковым основания
производства какой-нибудь судебной
экспертизы, то это возможно. Но не ясно,
как данное обстоятельство характеризует
освидетельствование? Если же он считает,
что те сведения, которые установлены с
помощью освидетельствования, затем
позволительно подтвердить еще и путем
производства судебной экспертизы, то с
таким утверждением мы не можем
согласиться. Оно вступает в прямое
противоречие с требованиями ч.1 ст.179 УПК.
Если есть основания производства
судебной экспертизы, имеющие отношение к
делу, сведения должны быть получены не
путем производства освидетельствования
и не последовательным производством
сначала освидетельствования, а затем
судебной экспертиза, а в процессе
производства судебной экспертизы без
предварительного освидетельствования
лица.
Кальницкий В.В. Следственные
действия: Учеб. пособие. - 2-е изд., перераб.
и доп. - Омск: Омская академия МВД России,
2003. - С.22; и др.
31.
Да, действительно закрепленное в ч.1 ст.179
УПК положение, касающееся требования
производства судебной экспертизы, может
быть воспринято и несколько иначе. Мы
словосочетание "не требуется"
(производство судебной экспертизы)
оцениваем как равное по значению
словосочетанию "отсутствуют основания".
Это широкое толкование данной части
института освидетельствования. Между
тем не отрицаем возможности более узкого
толкования этого положения
(словосочетания "не требуется
производство судебной экспертизы") и как
"отсутствие в УПК требования
обязательного назначения и производства
судебной экспертизы в целях
установления определенного рода
сведений", то есть требования,
закрепленного в ст.196 УПК. Почему мы
против узкого толкования
рассматриваемого правила? Потому что
только широкое, первое из приведенных
толкований способно оградить
следователя (дознавателя и др.) от
возможности признания затем протокола
проведенного им освидетельствования
доказательством, полученным с
нарушением закона, а значит, не имеющим
юридической силы, недопустимым
доказательством.
32.
В к.с. речь идет о любой из судебных
экспертиз, а не только о
судебно-медицинской экспертизе, как это
было в ч.1 ст.181 УПК РСФСР 1960 года. Однако
редакция отмененной нормы до сих пор
накладывает отпечаток на комментарии к
действующему закону. Некоторые авторы
пишут, что освидетельствование
"следователь вправе выполнить лишь
тогда, когда установить... особые приметы
и следы преступления возможно без
производства судебно-медицинской
экспертизы". Данное утверждение
небезупречно.
См., к примеру: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Экзамен XXI, 2002.
- С.407.
33.
Для обнаружения на теле человека, к
примеру, следов преступления зачастую
требуется производство иной, не
судебно-медицинской экспертизы. В такой
ситуации осуществлять
освидетельствование нельзя, должна быть
назначена и произведена соответствующая
судебная экспертиза.
34.
В ч.1 к.с. указан круг субъектов
уголовного процесса, в отношении кого
может быть произведено
освидетельствование.
Освидетельствуемым лицом может быть
только:
а)
обвиняемый;
б)
подозреваемый;
в)
потерпевший;
г)
свидетель.
35.
По общему правилу к освидетельствованию
лица нельзя приступать пока он с позиций
уголовно-процессуального права не стал
одним из вышеуказанных лиц. В этой связи
важно уточнить с какого момента лицо
становится обвиняемым, подозреваемым,
потерпевшим и свидетелем. Исключение из
данного правила - производство
освидетельствования до возбуждения
уголовного дела, так как никем из
указанных участников уголовного
процесса лицо не может стать пока не
будет возбуждено уголовное дело.
До возбуждения уголовного дела
соответственно в случаях, не терпящих
отлагательства, освидетельствованию
могут быть подвергнуты:
- заподозренный;
- пострадавший;
- очевидец.
36.
Причем обвиняемым, в отношении которого
может быть произведено
освидетельствование, человек становится
сразу после подписания уполномоченным
на то лицом (следователем, дознавателем и
т.п.) законного и обоснованного
постановления о привлечении в качестве
обвиняемого. Статусом обвиняемого лицо
также наделяется в случае утверждения
начальником органа дознания
обвинительного акта.
Освидетельствование обвиняемого,
который стал таковым после утверждения
обвинительного акта, может быть
осуществлено в случае направления
прокурором полученного из органа
дознания уголовного дела для
производства предварительного
следствия или возвращения уголовного
дела для производства дополнительного
дознания.
37.
В ст.46 УПК приведен исчерпывающий
перечень лиц, которые обладают правовым
статусом подозреваемого. Это:
- лицо, в отношении которого
возбуждено уголовное дело по основаниям
и в порядке, которые установлены главой 20
УПК;
- лицо, которое задержано в
соответствии со ст.91 и 92 УПК;
- лицо, к которому применена мера
пресечения до предъявления обвинения в
соответствии со ст.100 УПК;
- лицо, которое уведомлено о
подозрении в совершении преступления в
порядке, установленном ст.223.1 УПК.
38.
Не считается с точки зрения
уголовно-процессуального закона
подозреваемым лицо, в отношении которого
имеются показания о совершении им
преступления, лицо, которое в
соответствии с положениями ст.51
Конституции РФ вправе отказаться от дачи
показаний, и даже лицо, в отношении
которого мера пресечения до
предъявления обвинения избрана, но в
связи с неустановлением его места
нахождения или по другим причинам пока
еще не применена.
39.
Потерпевшим может быть как человек, так и
организация (предприятие, учреждение).
Производство освидетельствования же
возможно лишь в отношении физического
лица. Поэтому потерпевшим, который может
быть освидетельствуемым на стадии
предварительного расследования,
является гражданин, признанный
потерпевшим специальным постановлением
дознавателя, начальника подразделения
дознания, следователя, руководителя
следственной группы (группы
дознавателей), руководителя
следственного органа. Иначе говоря,
физическое лицо, которому преступлением
причинен вред, может быть
освидетельствовано в качестве
потерпевшего, а значит, и при отсутствии
на то его согласия только после того, как
вынесено постановление о признании его
потерпевшим.
40.
Постановление о признании потерпевшим
может быть вынесено только после
возбуждения уголовного дела и лишь в
отношении физического лица, которому
преступлением причинен моральный,
физический или имущественный вред, или в
отношении юридического лица, имуществу и
(или) деловой репутации которого
преступлением причинен вред. В
постановлении должно быть указано, какой
именно вред причинен потерпевшему. При
причинении вреда нескольких видов это
обстоятельство должно быть отражено в
постановлении.
См.: О практике применения судами
норм, регламентирующих участие
потерпевшего в уголовном
судопроизводстве: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 //
Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.
41.
Если же человек не признан потерпевшим,
он может быть освидетельствован лишь
будучи каким-либо иным субъектом, в
отношении которого можно производить
данное следственное действие. К примеру,
он может быть освидетельствован в
качестве свидетеля.
42.
Свидетель - это лицо, которому может быть
известна какая-либо информация, имеющая
отношение к возбужденному уголовному
делу. Гражданин будет свидетелем и в том
случае, если он не был вызван для дачи
показаний и его допрос в соответствии с
требованиями ч.1 ст.187 УПК произведен по
месту его нахождения (в больнице, на
работе и т.п.). Статусом свидетеля лицо
обладает и в том случае, когда он не
явился по вызову дознавателя, начальника
подразделения дознания, следователя,
руководителя следственной группы
(группы дознавателей), руководителя
следственного органа. С момента
получения повестки у него появляется
целая серия прав и обязанностей, которые
и позволяют утверждать, что он
становится субъектом уголовного
процесса - свидетелем.
43.
В ч.1 к.с., а также в ч.5 ст.56 УПК говорится о
необходимости получения от свидетеля
согласия на производство в отношении
него освидетельствования. Исключением
из этого правила признается лишь
ситуация, когда освидетельствование
необходимо для оценки достоверности его
показаний. Ни когда "имеются сомнения в
достоверности показаний свидетеля", как
пишут некоторые авторы, а когда путем
освидетельствования свидетеля можно
установить данные, которые необходимы
для оценки его показаний.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юридический
дом "Юстицинформ", 2003. - С.425.
44.
Помимо правового статуса
освидетельствуемого свидетеля, данное
требование характеризует и правовое
положение остальных видов
освидетельствуемых. Вместе с
закрепленным в ч.2 к.с. положением об
обязательности для освидетельствуемого
лица постановления следователя (а
значит, и дознавателя, начальника
подразделения дознания, руководителя
следственной группы или группы
дознавателей, руководителя
следственного органа), оно является
правовой основой принудительного
освидетельствования. Недаром в ч.5 ст.56
УПК говорится о принудительном
освидетельствовании.
45.
Принудительному освидетельствованию
могут быть подвергнуты лица, обладающие
правовым статусом обвиняемого,
подозреваемого, потерпевшего. Свидетель
может быть принудительно подвергнут
освидетельствованию, только когда
производство рассматриваемого
следственного действия необходимо для
оценки достоверности его показаний (ч.5
ст.56 УПК).
46.
В одном из комментариев к УПК сказано,
что освидетельствование не только
свидетелей, но и потерпевших "может
производиться только с их согласия". С таким утверждением трудно
согласиться уже потому, что данного
требования УПК не содержит. Согласия
потерпевшего на проведение в отношении
него освидетельствования законодатель
испрашивать не требует. Да и от свидетеля
не всегда нужно получать его согласие на
реализацию в отношении него
рассматриваемого следственного
действия. Как уже отмечалось, согласие
свидетеля не нужно, если
освидетельствование необходимо для
оценки достоверности его показаний.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: ТК "Велби". -
С.254.
47.
Для оценки достоверности показаний
свидетеля, к примеру, может возникнуть
необходимость выявления наличия у
свидетеля состояния опьянения,
отсутствия органов зрения и др.
48.
Во всех случаях, когда производство
рассматриваемого следственного
действия необходимо не для оценки
достоверности его показаний, свидетель
должен дать согласие на свое
освидетельствование. Недостаточно того,
чтобы свидетель не возражал против
освидетельствования. Со стороны
освидетельствуемого свидетеля должно
быть получено согласие. Согласие
свидетеля на производство в отношении
него освидетельствования, так же как и
предусмотренное ч.5 к.с. согласие
освидетельствуемого на
фотографирование, видеозапись или
киносъемку освидетельствования,
сопровождающегося обнажением, должно
быть оформлено письменно.
49.
Для проведения освидетельствования, в
том числе и принудительного, не
требуется получения на то согласия
прокурора или какого-либо иного
должностного лица. Между тем
принудительное освидетельствование -
это уголовно-процессуальная мера.
Поэтому на территории муниципального
образования оно может быть применено к
кандидату в депутаты представительного
органа местного самоуправления,
кандидату на должность выборного
должностного лица местного
самоуправления только по постановлению
суда (ч.4 ст.24 Временного положения о
проведении выборов депутатов
представительных органов местного
самоуправления и выборных должностных
лиц местного самоуправления в субъектах
Российской Федерации, не обеспечивших
реализацию конституционных прав граждан
РФ избирать и быть избранными в органы
местного самоуправления).
50.
В ч.2 к.с. говорится о постановлении,
которое выносится следователем. В ч.3 той
же статьи - о производстве следователем
освидетельствования, привлечении к
участию в следственном действии врача
или иного специалиста, а в ч.4 закреплен
запрет присутствия следователя при
освидетельствовании лица другого пола.
Во всех случаях говорится только о
следователе. Именно поэтому большинство
авторов в своих комментариях к настоящей
статье тоже ограничивают круг субъектов,
уполномоченных на производство
освидетельствования только указанными
должностными лицами или же только следователями и
дознавателями
.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция. -
С.326; и др.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации в редакции
Федерального закона от 29 мая 2002 года... -
С.311-312.
51.
Однако не только следователь вправе
производить освидетельствование и
соответственно выносить постановление
об освидетельствовании. Дознаватель
согласно п.1 ч.3 ст.41 УПК может
самостоятельно производить
следственные и иные процессуальные
действия и принимать процессуальные
решения, за исключением случаев, когда в
соответствии с УПК на это требуются
согласие начальника органа дознания,
прокурора и (или) судебное решение. Право
дознавателя на производство
освидетельствования, кроме того, следует
из содержания некоторых других статей
УПК.
52.
Освидетельствование может быть
неотложным следственным действием, его
производят и во время осуществления
дознания по уголовным делам, по которым
производство предварительного
следствия необязательно. Реализация
этих видов уголовно-процессуальной
деятельности возложено на орган
дознания (ч.2 ст.40, ст.157, ч.1 ст.223 УПК). Таким
образом, орган дознания также
уполномочен на производство
освидетельствования.
53.
В ч.2 ст.39 УПК сказано, что руководитель
следственного органа, а в ч.2 ст.40.1 УПК,
что начальник подразделения дознания
вправе принять уголовное дело к своему
производству и произвести
предварительное расследование в полном
объеме. Руководитель следственного
органа в этом случае будет обладать
полномочиями следователя, а начальник
подразделения дознания - дознавателя, а в
случаях, если для расследования
уголовного дела была создана группа
дознавателей, - полномочиями
руководителя этой группы.
54.
Таким образом, выносить постановление о
производстве освидетельствования,
производить это следственное действие,
привлекать к участию в нем специалиста
вправе не только следователь, но и
дознаватель, начальник подразделения
дознания, руководитель следственной
группы (группы дознавателей),
руководитель следственного органа.
55.
Соответственно и запрет присутствия при
освидетельствовании лица другого пола
касается всех указанных должностных
лиц.
56.
Постановление, вынесенное дознавателем,
начальником подразделения дознания,
следователем, руководителем
следственной группы (группы
дознавателей), руководителем
следственного органа, обязательно для
освидетельствуемого лица.
57.
Исходя из правил ст.179 УПК, а также общих
правил производства следственных
действий и составления процессуальных
документов в постановлении о
производстве освидетельствования,
рекомендуется указывать день, месяц, год
(а в случаях, о которых идет речь в ч.4 ст.146
УПК, также час и минуты) принятия решения
о производстве освидетельствования,
населенный пункт его составления,
должность, звание (классный чин), фамилию
и инициалы должностного лица, кем оно
составлено, номер уголовного дела, по
которому принято решение о производстве
рассматриваемого следственного
действия, фактические основания
освидетельствования, (обычно с
элементами фабулы преступления), наличие
согласия свидетеля на производство в
отношении него данного следственного
действия, если освидетельствование
производится не в целях оценки
достоверности показаний свидетеля,
ссылку на ст.179 УПК, а также собственно
решение о производстве
освидетельствования лица и об
объявлении ему принятого решения. Здесь
же следует указать процессуальное
положение, фамилию, имя и отчество
освидетельствуемого.
58.
Постановление подписывает лицо,
уполномоченное на его вынесение. После
подписи рекомендуется фиксировать дату,
когда постановление
освидетельствуемому было объявлено,
фамилию и инициалы последнего.
Правильность отражения времени
объявления лицу постановления
удостоверяется подписью
освидетельствуемого.
59.
Постановление о производстве
освидетельствования оглашается
непосредственно перед началом
следственного действия. Так как
производство освидетельствования может
быть поручено иному органу
предварительного расследования и даже
врачу, объявляет постановление не всегда
то должностное лицо, которое его
вынесло.
60.
В ч.3 к.с. закреплено право лица,
производящего освидетельствование,
привлекать при необходимости к участию в
производстве освидетельствования врача
или иного специалиста. Привлечение
указанных лиц может быть осуществлено по
устному или письменному требованию.
Согласно ч.4 ст.21 УПК такое требование
следователя (дознавателя и др.)
обязательно для исполнения как
учреждениями, предприятиями,
организациями, где трудится специалист,
так и самим лицом, обладающим
специальными знаниями.
61.
Под врачом, о котором идет речь в чч.3 и 4
к.с., законодатель подразумевает лицо,
состоящее на определенной должности и
соответственно обладающее правовым
статусом врача. Фельдшер не имеет
квалификации врача, поэтому его
приглашение для участия в
освидетельствовании было бы ошибочным.
Под врачом понимается специалист,
практикующий в настоящее время в
качестве врача, вне зависимости от его
квалификации и специальности.
62.
Специалист - это обладающее
определенными неюридическими знаниями
лицо, приглашенное следователем
(дознавателем и др.) для содействия в
обнаружении, закреплении и изъятии
предметов и документов, применении
технических средств в исследовании
материалов уголовного дела. К
освидетельствованию могут быть
привлечены такие специалисты, как
фотограф, оператор, химик, любой
медицинский работник и др.
63.
Помимо специалиста в производстве
следственного действия могут принимать
участие и другие лица, в том числе
переводчик. Согласно ч.5 ст.164 УПК если в
производстве следственного действия
участвует потерпевший, свидетель,
специалист, эксперт или переводчик, то он
также предупреждается об
ответственности, предусмотренной ст.307 и
308 УК. На необходимость предупреждения
свидетеля "об ответственности за отказ
от дачи показаний и за заведомо ложные
показания" при производстве
освидетельствования указывают и
некоторые авторы. Правила ч.5 ст.164 УПК, касающиеся
переводчика, без каких-либо изменений
распространимы и на
освидетельствование. Однако они не
должны быть буквально восприняты
правоприменителем, когда речь идет об
освидетельствовании потерпевшего или
свидетеля. Освидетельствуемое лицо не
может быть предупреждено об
ответственности, предусмотренной ст.307 и
308 УК. При освидетельствовании указанные
лица показаний не дают.
См.: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юридический
дом "Юстицинформ", 2003. - С.425.
64.
И еще один момент, касающийся правил,
закрепленных в ч.5 ст.164 УПК. При
освидетельствовании не может принимать
участия эксперт, а уголовная
ответственность такого субъекта
уголовного процесса, каким является
специалист, в УК не предусмотрена.
Получается, что законодатель в ч.5 ст.164 УК
обязывает следователя предупреждать
специалиста об уголовной
ответственности, которой может быть
подвергнут не он сам, а иной субъект
уголовно-процессуальной деятельности.
Формулировка ч.5 ст.164 УПК, а также
отсутствие возможности привлечения
специалиста к уголовной ответственности
за совершение преступления,
предусмотренного ст.307 и 308 УК, позволяет
рекомендовать остальным, помимо
следователя, должностным лицам,
уполномоченным производить
рассматриваемое следственное действие
(дознавателю, руководителю следственной
группы и т.п.), отказаться от практики
предупреждения специалиста об этом виде
ответственности.
65.
В соответствии с правилами,
закрепленными в ч.2 ст.170 УПК,
освидетельствование производится без
участия понятых. В этой связи следует
обратить внимание на небезупречность
редакции некоторых комментариев, ознакомившись с содержанием
которых правоприменитель может
подумать, что участие понятых в
освидетельствовании обязательно.
Понятые участвуют в освидетельствовании
только по ходатайству участников
уголовного судопроизводства или по
собственной инициативе следователя
(дознавателя и др.).
См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу... -
С.230-231.
66.
В связи с тем, что понятые могут
принимать участие в
освидетельствовании, возникает вопрос
об их роли в произведенном следственном
действии. По смыслу ст.60 и 170 УПК, понятые
в ходе следственного действия могут
только наблюдать производимые другими
участниками операции и приемы. Но они
сами не вправе и не обязаны совершать
какие-либо действия принудительного
характера. Для обеспечения
принудительных мер к
освидетельствуемому должны
приглашаться сотрудники
правоохранительных органов или их
общественные помощники.
67.
В ч.4 к.с. обращается внимание на то, что
следователь (дознаватель и др.) не
присутствует при освидетельствовании
лица другого пола, если
освидетельствование сопровождается
обнажением данного лица. Буквальное
толкование приведенного словосочетания
приводит к мысли, что следователь
(дознаватель и др.) не присутствует при
осуществлении той части
освидетельствования, которая
сопровождалась обнажением
освидетельствуемого, и может
присутствовать в той части данного
следственного действия, в процессе
производства которой обнажения не было.
Как минимум, оглашать постановление о
производстве освидетельствования
всегда должен следователь (дознаватель и
др.), а не врач.
68.
Запрет присутствия при сопровождающимся
обнажением освидетельствовании,
следователя, если он другого с
освидетельствуемым пола,
распространяется не только на любое лицо
(кроме врача), осуществляющего
освидетельствование, но и на всех иных
участников данного следственного
действия. Того же пола, что и
обнажающийся освидетельствуемый, должны
быть специалисты, переводчики, понятые и
т.п.
69.
В литературе высказано мнение, что при
освидетельствовании вправе
присутствовать защитник, представитель
потерпевшего и адвокат свидетеля. Не вдаваясь в рассуждения по
поводу наличия правовой основы у данного
утверждения, хотелось бы обратить
внимание на следующее. Даже если
признать данное мнение верным, следует
оговориться о том, что при
освидетельствовании, сопряженном с
обнажением, указанные лица могут
присутствовать, только если они одного
пола с освидетельствуемым.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: ТК "Велби". -
С.254.
70.
При освидетельствовании,
сопровождающимся обнажением, разного
пола с освидетельствуемым может быть
только врач.
71.
Пол, о котором идет речь в к.с., - это
фактический пол освидетельствуемого.
Если согласно удостоверяющим личность
документам лицо одного пола, а на самом
деле противоположного, следователь
(дознаватель и др.) может приступить к его
сопряженному с обнажением
освидетельствованию, только когда сам он
фактически одного пола с
освидетельствуемым лицом.
72.
Имело место или нет "обнажение", в
большинстве случаев ясно. Однако на
практике вполне могут быть ситуации,
когда следователь (дознаватель и др.)
считает, что проводимое им
освидетельствование не сопровождается
"обнажением" лица, а сам
освидетельствуемый совершенно
противоположного мнения. При таких
обстоятельствах, а также во всех других
случаях, когда у кого-либо может
возникнуть мнение, что
освидетельствование было сопряжено с
обнажением, производство
освидетельствования должно поручаться
врачу, вне зависимости от пола
последнего, либо следователю
(дознавателю и др.) одного пола с
освидетельствуемым.
73.
Если буквально толковать к.с.,
следователь (дознаватель и др.) не
присутствует при освидетельствовании
лица другого пола только в тех случаях,
когда освидетельствование
сопровождается обнажением лица.
Представляется, что принудительное
освидетельствование лица,
сопровождающееся его раздеванием, лицом
другого пола недопустимо. Когда же
освидетельствуемый (ая) не обнажает
интимных частей тела и не возражает
против освидетельствования, проведение
данного следственного действия лицом
противоположного пола законно и
допустимо. При производстве такого
следственного действия, как
освидетельствование, определяющую роль
должны играть этические соображения, а
не словесная конструкция правового
предписания (требования).
74.
Установленные при освидетельствовании
врачом, в отсутствие следователя
(дознавателя и др.), сведения заносятся в
протокол со слов врача. Протоколируются
они тем не менее следователем
(дознавателем и др.), а не врачом.
Соответствие данных сведений
действительности подтверждается
подписью врача, освидетельствуемого и
понятых, если последние принимали в
производстве следственного действия
участие.
75.
При производстве освидетельствования
могут применяться технические средства
и способы обнаружения, фиксации и
изъятия следов преступления (ч.6 ст.164
УПК).
76.
В ч.5 к.с. закреплены дополнительные
особые условия, без соблюдения которых
при освидетельствовании,
сопровождающемся обнажением лица,
нельзя осуществлять фотографирование,
видеозапись и (или) киносъемку. Данные
условия - требование получения на то
согласия освидетельствуемого -
рекомендуется распространять и на такие
действия, как изготовление слепков,
оттисков обнаженных мест и даже их
художественную зарисовку. Прямого
запрета осуществления данных действий
без получения на то согласия
освидетельствуемого закон не содержит.
Однако сама идея, заложенная
законодателем в ч.5 к.с., позволяет
усомниться в законности подобного рода
действий, если против их осуществления
возражал освидетельствуемый.
77.
Часть 5 к.с. содержит запрет производства
фотографирования, видеозаписи и (или)
киносъемки при освидетельствовании лица
другого пола, если освидетельствование
сопровождается обнажением данного лица.
Смысловое толкование данной нормы
позволяет утверждать, что в
рассматриваемой ситуации
фотографирование, видеозапись и (или)
киносъемку без согласия
освидетельствуемого нельзя производить
при осуществлении всех
освидетельствований, в процессе которых
имело место обнажение лица.
78.
Данный вывод напрашивается, несмотря на
то, что в ч.4, на которую ссылается
законодатель в ч.5 ст.179 УПК, речь идет не о
любом освидетельствовании,
сопровождавшемся обнажением, а лишь о
том, которое производится врачом в
отсутствие следователя. Буквально
толковать данную норму, как это делают
некоторые ученые, думается, нельзя. Производство
следователем (пол которого такой же, как
и у освидетельствуемого)
фотографирования, видеозаписи и (или)
киносъемки во время сопровождающегося
обнажением лица освидетельствования без
получения на то согласия последнего
будет иметь следствием ничем не
оправданное и соответственно
недопустимое унижение чести и
достоинства освидетельствуемого.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации: Научно-практич.
издание. - М.: Книга-Сервис. - С.605; и др.
79.
Более того, запрет производства
фотографирования, видеозаписи и (или)
киносъемки в процессе сопровождающегося
обнажением лица освидетельствования, до
получения на то согласия
освидетельствуемого, касается не только
момента, когда собственно осуществлено
обнажение, но и всех других этапов
освидетельствования. Он
распространяется на все следственное
действие - от его начала до конца. Иной
подход к данному вопросу может привести
к оспариванию законности протокола
освидетельствования и, как следствие,
признанию его недопустимым
доказательством.
80.
Между тем трудно согласиться с
рекомендацией М.С.Дьяченко производить
фотографирование, видеозапись и (или)
киносъемку только с согласия
освидетельствуемого лица. Если освидетельствование не
сопровождается обнажением лица,
получать от него согласие на
производство фотографирования,
видеозаписи и (или) киносъемки
законодатель не требует.
См.: Уголовно-процессуальное право
Российской Федерации: Учебник / Отв. ред.
П.А.Лупинская. - С.394.
81.
Фотографирование, видеозапись и (или)
киносъемка - это деятельность по
применению соответствующих технических
средств. Поэтому согласно ч.5 ст.166 УПК в
протоколе освидетельствования должно
быть зафиксировано, чем осуществлено
фотографирование, видеозапись и (или)
киносъемка, условия и порядок
использования данных технических
средств, объекты, к которым эти средства
были применены, и полученные результаты.
В протоколе должно быть также отмечено,
что лица, участвующие в следственном
действии, были заранее предупреждены о
применении при производстве
следственного действия технических
средств.
82.
Несмотря на ее наименование, в к.с.
содержатся не все положения, касающиеся
рассматриваемого следственного
действия. Она является правовой основой
задач, оснований, некоторых условий и
правил осуществления
освидетельствования. Полный перечень
условий и порядок осуществления данного
следственного действия, которые
позволяют более правильно уяснить суть
урегулированного ст.179 УПК следственного
действия, позволяют нам сформулировать
не только положения к.с., но и некоторых
иных статей УПК.
83.
Полный перечень условий производства
освидетельствования выглядит следующим
образом:
1)
освидетельствование осуществляется
лишь тогда, когда нет необходимости
назначать судебную экспертизу;
2)
производство освидетельствования в
ночное время не допускается, за
исключением случаев, не терпящих
отлагательства (ч.3 ст.164 УПК);
3)
освидетельствованию подлежат
специальные субъекты:
- обвиняемый;
- подозреваемый;
- потерпевший;
- свидетель;
4)
требуется получение согласия свидетеля
на производство в отношении него
освидетельствования, если оно
осуществляется не для оценки
достоверности показаний
освидетельствуемого;
5)
при необходимости к участию в
производстве освидетельствования
привлекается врач или другой
специалист;
6)
когда освидетельствование
сопровождается обнажением лица, оно
может быть осуществлено только
следователем (дознавателем и др.) того же
пола. В этих целях может быть дано
поручение органу дознания в порядке ч.4
ст.157 УПК;
7)
когда у следователя и
освидетельствуемого разный пол,
освидетельствование, сопряженное с
обнажением последнего, производит
врач;
8)
необходимо получение согласия на
применение фотографирования,
видеозаписи, киносъемки и (или) др. при
освидетельствовании, сопровождающемся
обнажением лица;
9)
должно быть точно установлено, что при
освидетельствовании не будут нарушены
те права и законные интересы участвующих
в нем лиц, ограничение которых не
предусмотрено уголовно-процессуальным
законом;
10)
при производстве следственных действий
недопустимо применение насилия, угроз и
иных незаконных мер;
11)
при освидетельствовании не допускаются
действия, унижающие достоинство или
опасные для жизни и здоровья как
освидетельствуемого, так и всех иных
участвующих в производстве
следственного действия лиц (ч.4 ст.164
УПК).
84.
Изложенные в к.с. правила позволяют также
структурировать порядок производства
данного следственного действия.
Освидетельствование реализуется в
следующем порядке:
- принимается решение о
необходимости и возможности
производства освидетельствования;
- выносится постановление о
производстве освидетельствования;
- приглашаются освидетельствуемый,
а при необходимости врач и специалист (в
указанных в ч.2 ст.170 УПК случаях -
понятые). Им разъясняются права и
обязанности (если есть в этом
необходимость, предупреждаются о
неразглашении данных предварительного
расследования), ответственность и
порядок производства следственного
действия;
- поиск на теле следов преступления,
особых примет, телесных повреждений или
иных свойств и признаков, которые могут
иметь значение для дела, выявление
признаков, подтверждающих наличие или
отсутствие состояния опьянения;
- осуществляется наблюдение,
измерение и фиксация результатов
освидетельствования в протоколе
следственного действия;
- отражение в протоколе
освидетельствования отличительных
признаков каждого следа (особой приметы,
телесного повреждения, иных свойств и
признаков, а также всего изъятого) и
точного места его обнаружения;
- в необходимых случаях
осуществляется фотографирование,
киносъемка, видеосъемка, составляются
планы, схемы и т.п. Если
освидетельствование сопровождается
обнажением лица, фотографирование,
видеозапись и киносъемка проводятся с
согласия освидетельствуемого лица;
- упаковка и опечатывание
изъятого;
- завершение протоколирования
следственного действия по правилам ст.166,
167 180 УПК.
85.
См. также комментарий ст.167, 193, 195, 450 УПК.
Более полный комментарий к
настоящей статье см.: Рыжаков А.П.
Правовая основа освидетельствования на
стадии предварительного расследования
(основания, условия и порядок его
производства). Комментарий к ст.179 УПК. -
[Электронный ресурс]. - М., 2003; Рыжаков А.П.
Освидетельствование. Личный обыск.
Следственный эксперимент. Получение
образцов для сравнительного
исследования: Научно-практич.
руководство. - М.: Экзамен, 2007.
Комментарий к статье 180. Протоколы осмотра и освидетельствования
1.
К.с. посвящена специальным требованиям к
процессу составления протокола осмотра
и освидетельствования. Между тем часто в
имеющихся в продаже комментариях
закрепленные в ней положения почти не
разъясняются. Однако в данной статье
употреблено значительное число
уголовно-процессуальных терминов,
которые необходимо разъяснить.
См., к примеру: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция. -
С.327; и др.
2.
Начнем с самых основных - с понятий
"протокол осмотра" и "протокол
освидетельствования". Может показаться
не вполне уместным указание на отличия
этих двух понятий. Тем не менее в
некоторых комментариях при
характеристике протокола
освидетельствования авторы говорят о
лицах, участвующих в осмотре и об
отражении в таком протоколе содержания
осмотра. Получается, что даже именитые
процессуалисты иногда забывают о
существующих отличиях как между
протоколами данных следственных
действий, так и между самими
следственными действиями.
См., к примеру:
Уголовно-процессуальный кодекс
Российской Федерации (официальный текст
с изменениями и дополнениями на 1 октября
2002 года): Постатейный
научно-практический комментарий
коллектива ученых-правоведов под
руководством В.И.Радченко, В.П.Кашепова,
А.С.Михлина. - М.: Библиотечка Российской
газеты, 2002. - С.268.
3.
О содержании, видах и соотношении
понятий "осмотр" и "освидетельствование",
моменте из начала и окончания см.
комментарий ст.176-179 УПК.
4.
Исходя из изложенной в настоящей работе
классификации осмотров, а также из
содержания ч.1 ст.176, ст.178 и ч.5 ст.185 УПК в
наиболее общем виде протоколы осмотров
можно подразделить на:
а)
протоколы осмотра места происшествия;
б)
протоколы осмотра местности;
в)
протоколы осмотра жилища;
г)
протоколы осмотра иного помещения;
д)
протоколы осмотра предметов;
е)
протоколы осмотра документов (в том
числе протоколы осмотра документов,
содержащих информацию о соединениях
между абонентами и (или) абонентскими
устройствами, фонограммы записи
переговоров и протоколы осмотра
почтово-телеграфных отправлений, на которые наложен арест);
Исходя из редакции п.8 ч.2 ст.29, п.8 ч.2
ст.213, п.2 ч.3 ст.239 УПК данный вид осмотра
допустимо именовать и осмотром
почтово-телеграфной корреспонденции.
ж)
протоколы осмотра живых организмов (за
исключением тела человека);
з)
протоколы осмотра трупа.
5.
У освидетельствования один объект - тело
живого человека: голова, туловище, ноги и
руки, включая естественные и иные
отверстия в теле человека и отдельных
его частях. Поэтому применительно к
объекту исследования
освидетельствование на виды не
подразделяется. Соответственно и
классификация протоколов
освидетельствования по данному критерию
представляется невозможной. Хотя,
конечно, освидетельствованию могут быть
подвергнуты разные участники уголовного
процесса. В этой связи позволительно
говорить о существовании
освидетельствования обвиняемого,
освидетельствования подозреваемого,
освидетельствования потерпевшего и
освидетельствования свидетеля. Однако в
отношении кого бы из указанных лиц не
проводилось освидетельствование,
протокол этого следственного действия
составляется по общим правилам
оформления соответствующего
документа.
6.
И протокол осмотра, и протокол
освидетельствования, какой бы объект при
этом не исследовался, оформляется с
соблюдением общих требований к
протоколу следственного действия,
закрепленных в ст.166 УПК, с учетом
особенностей к.с. и содержания ч.2 ст.474
УПК. Исходя из положений, содержащихся в
ст.166 УПК, протокол осмотра, так же как и
протокол освидетельствования,
составляется в ходе следственного
действия или непосредственно после его
окончания, но обязательно в течение тех
же суток, когда было завершено
производство данного следственного
действия.
7.
Протокол осмотра (освидетельствования)
может быть написан от руки или
изготовлен с помощью технических
средств.
8.
Протокол осмотра (освидетельствования)
должен содержать следующие сведения:
А.
Населенный пункт, адрес (вплоть до номера
кабинета), день, месяц и год производства
осмотра (освидетельствования).
Б.
Время его начала и окончания в часах и
минутах.
В.
Должность, звание (классный чин), фамилию
и инициалы лица, производившего осмотр
(освидетельствование) и соответственно
составившего протокол.
Г.
Фамилию, имя и отчество каждого лица,
участвовавшего в производстве осмотра
(освидетельствования), а когда оно не
является сотрудником
правоохранительного органа (к числу
которых относятся, к примеру, и эксперты
органов внутренних дел), и его адрес
(должность и место работы, домашний или
служебный телефон и т.п.), за исключением
случаев, о которых идет речь в ч.9 ст.166
УПК.
В названной части ст.166 УПК
приведены дополнительные
уголовно-процессуальные гарантии
безопасности потерпевшего, его
представителя, свидетеля, их близких
родственников, родственников и близких
лиц. Когда возникает необходимость
обеспечения таковой, следователь
(дознаватель и др.) вправе в протоколе
осмотра (освидетельствования), в котором
участвуют потерпевший, его
представитель или свидетель, не
приводить данные об их личности. В такой
ситуации следователь (дознаватель и др.)
с согласия руководителя следственного
органа выносит постановление, в котором
излагаются причины принятия решения о
сохранении в тайне указанных сведений,
фиксируется псевдоним участника осмотра
(освидетельствования) и приводится
образец его подписи, которые он будет
удостоверять различные факты в
протоколе осмотра (освидетельствования).
Постановление следователя (дознавателя
и др.) помещается в конверт, который после
этого опечатывается, приобщается к
уголовному делу и хранится в нем. С
содержимым данного конверта никто кроме
лица, производящего предварительное
расследование, а также суда не
знакомится. Ознакомиться с данным
постановлением может еще только
руководитель следственного органа,
которому подчиняется вынесший
постановление (производящий
предварительное следствие по данному
уголовному делу) следователь.
Д.
Статьи УПК, а в случае производства
освидетельствования (осмотра жилища,
когда проживающие в нем лица возражают
против производства этого следственного
действия; осмотра арестованных
почтово-телеграфных отправлений) и
постановление об освидетельствовании (о
разрешении производства осмотра жилища;
о наложении ареста на
почтово-телеграфные отправления и
разрешение на их осмотр и выемку), на
основании которых составляется протокол
следственного действия.
Е.
Перечень прав и обязанностей (фраза о
разъяснении ответственности и порядка
производства следственного действия)
каждой из категорий участвующих в
следственном действии лиц и их подписи,
удостоверяющие разъяснение им
соответствующих прав, обязанностей,
ответственности и порядка производства
осмотра или освидетельствования (ч.1 ст.11,
ч.10 ст.166 УПК).
В протоколе осмотра жилища следует
также отразить, каким образом (с согласия
проживающих в нем лиц или без такового)
произведено данное следственное
действие.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. - М.: Эксмо, 2003. -
С.394.
Ж.
Объявление о применении технических
средств (каких именно, кем именно).
Погодные условия и условия освещенности
при производстве следственного
действия.
З.
Все действия и решения, принимаемые и
осуществляемые в ходе осмотра или
освидетельствования в том порядке, в
каком они производились.
И.
Обнаруженные при производстве осмотра
(освидетельствования) существенные для
уголовного дела обстоятельства (следы,
предметы, документы).
К.
В случае представления или изъятия в
ходе осмотра (освидетельствования)
предметов и документов в протоколе или в
прилагаемой к нему описи указываются
точные наименования, количество, мера,
вес, серия и номер, другие отличительные
признаки каждого изымаемого объекта, а
также места их обнаружения.
Л.
Если при производстве осмотра
(освидетельствования) применялись
фотографирование, кино- или видеосъемка
либо были изготовлены слепки и оттиски
следов, то в протоколе должны быть также
указаны наименование и краткая
характеристика каждого из примененных
технических средств, условия
(освещенность, состояние погоды и др.) и
порядок их использования (при
фотографировании это, к примеру,
отражение диафрагмы и выдержки, при
которых осуществлялось
фотографирование и др.), объекты, к
которым эти средства были применены, и
полученные результаты.
М.
В протоколе должно быть, кроме того,
отмечено, что перед применением
технических средств все лица,
участвующие в осмотре
(освидетельствовании), были уведомлены о
наименовании и целях применения каждого
из используемых следователем
(дознавателем и др.) при производстве
следственного действия технических
средств. Факт уведомления должен быть
удостоверен подписями каждого из
участников следственного действия.
9.
Требование о том, что лица, участвующие в
осмотре (освидетельствовании), должны
быть заранее предупреждены о применении
при производстве следственного действия
технических средств, нацеливает на
предупреждение их не в начале
следственного действия, а до начала
следственного действия. Факт же этого
уведомления в протоколе фиксироваться
может как во время производства
следственного действия, так и во время
оформления протокола (непосредственно
после окончания следственного
действия).
10.
Протокол прочитывается всем лицам,
участвующим в производстве осмотра
(освидетельствования), одним из его
участников или каждым из них
самостоятельно. После этого им
напоминается о праве делать замечания о
его дополнении и уточнении, подлежащие
внесению в протокол. В протокол осмотра
(освидетельствования) подлежат также
занесению сделанные в процессе
производства следственного действия
заявления участвовавших в нем лиц.
Протокол подписывается следователем
(дознавателем и др.) и всеми другими
принимавшими в нем участие лицами.
11.
Частью протокола следственного действия
(в нашем - случае осмотра и/или
освидетельствования) являются
фотографические негативы и снимки,
киноленты, диапозитивы, кассеты
видеозаписи, чертежи, планы, схемы, описи
изъятого имущества, слепки и оттиски
следов, отснятые, записанные или
изготовленные при его производстве, а
также электронные носители информации,
полученной или скопированной с других
электронных носителей информации в ходе
производства искомого следственного
действия. Указанные объекты хранятся при
уголовном деле.
12.
В ст.167 УПК, на которую законодатель
ссылается в ч.1 к.с., закреплены правила,
как должен поступать следователь
(дознаватель и др.) в случае отказа от
подписания или невозможности подписания
кем-либо из участников протокола
следственного действия (в нашем случае -
протокола осмотра или
освидетельствования).
13.
Исходя из содержания данной нормы права,
можно сделать вывод, что отказ кого-либо
из участвующих в производстве осмотра
(освидетельствования) подписать
протокол не приводит к недопустимости
использования отраженных в нем сведений,
если из самого протокола видно, что
отказавшемуся от подписи лицу была
предоставлена возможность реализовать
свое право на высказывание замечаний
(заявлений) по содержанию протокола и
ходатайств о его дополнении и
уточнении.
14.
Согласно ч.1 ст.167 УПК, если подозреваемый,
обвиняемый, потерпевший или иное лицо,
участвующее в осмотре
(освидетельствовании), отказывается
подписать протокол следственного
действия, протокол из-за этого не теряет
своей юридической силы. Вместо подписи
отказавшегося подписать протокол
участника следственного действия в
месте, где он должен был поставить свою
подпись, следователем (дознавателем и
др.) вносится запись о том, что данное
лицо отказалось подписать протокол.
Закрепленное таким образом в протоколе
указанное обстоятельство
удостоверяется подписью следователя
(дознавателя и др.), а также подписями
понятых, защитника, законного
представителя или представителя, если
они участвуют в осмотре
(освидетельствовании).
15.
В ситуации, когда имеют место
обстоятельства, перечисленные в ч.3 ст.170
УПК, помимо лица, отказывающего
подписать протокол следственного
действия на месте производства осмотра
(а при производстве освидетельствования
и в других случаях), может присутствовать
всего лишь один следователь. В этом
случае отказа понятого, обвиняемого,
подозреваемого, свидетеля либо другого
участника производства осмотра
(освидетельствования) подписать
протокол в конце протокола ставятся две
подписи следователя (дознавателя и др.),
одна из которых удостоверяет указанный
факт отказа от подписи, вторая -
правильность содержания протокола
следственного действия. Если же при
производстве осмотра
(освидетельствования) присутствует еще
хотя бы один понятой или иной участник
следственного действия, факт отказа от
подписи удостоверяется также и этим
лицом.
16.
Участие понятых при освидетельствовании
не обязательно (ч.1 ст.170 УПК). Между тем,
если есть вероятность того, что
освидетельствуемый может отказаться от
подписания протокола
освидетельствования, рекомендуется для
участия в производстве данного
следственного действия приглашать
понятых, защитника освидетельствуемого
(когда освидетельствуемым является
обвиняемый или подозреваемый), его
законного представителя или
представителя. Указанные лица примут
участие не только в производстве
освидетельствования, но и в
удостоверении своей подписью факта
отказа подписать протокол одним из
участников следственного действия.
17.
По общему правилу объяснения лица,
отказавшегося подписать протокол,
должны быть занесены в протокол. Однако
если участник следственного действия
пожелает отразить свои объяснения на
отдельном листе бумаги, ему не следует
учинять препятствия в этом. Составленные
на отдельном листе объяснения лица,
отказавшегося от подписи, приобщаются к
уголовному делу и подшиваются сразу за
протоколом осмотра
(освидетельствования).
18.
При осмотре обязательно (за исключением
случаев, перечисленных в ч.3 ст.170 УПК)
участие понятых, а освидетельствование
не может производиться без
освидетельствуемого.
19.
Прямого запрета привлечения в качестве
понятых лиц, которые по состоянию своего
здоровья не смогут подписать протокол
следственного действия, в УПК не
содержится. Однако правила ч.3 ст.167 УПК
нацеливают на это. Поэтому в практике и
не встречается случаев, когда бы понятой
был не в состоянии подписать протокол
осмотра или освидетельствования. Другое
дело - освидетельствуемый.
Освидетельствуемый вполне может быть
лицом, которое в силу физических
недостатков или состояния здоровья не
может подписать протокол. Именно на него,
а также на все другие случаи участия в
осмотре и освидетельствовании
обвиняемого, подозреваемого,
потерпевшего и свидетеля
распространяются правила ч.3 ст.167 УПК.
20.
Исходя из данных правил, когда
"подозреваемый, обвиняемый, потерпевший
или свидетель" в силу физических
недостатков или состояния здоровья не
может подписать протокол, ознакомление
этого лица с текстом протокола
производится в присутствии защитника,
законного представителя, представителя
или понятых. Указанные лица подтверждают
своими подписями содержание протокола и
факт невозможности его подписания
подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим
или свидетелем.
21.
В ч.3 ст.167 УПК упоминается только об
обвиняемом, подозреваемом, потерпевшем и
свидетеле. Между тем не только они иногда
не в состоянии подписать протокол. На
момент, когда лицо приглашается для
участия в осмотре (освидетельствовании),
у него может быть нормальное состояние
здоровья. К моменту же окончания осмотра
(освидетельствования) здоровье
указанного человека может резко
ухудшиться. Если такое лицо в силу
физических недостатков или состояния
здоровья не может подписать протокол,
его ознакомление с текстом данного
документа рекомендуется производить в
присутствии понятых, которые смогут
подтвердить своими подписями содержание
протокола и факт невозможности его
подписания.
22.
Понятыми, которые подтверждают своими
подписями содержание протокола осмотра
(освидетельствования) и факт
невозможности его подписания одним их
участников следственного действия,
могут быть лица, которые не принимали
участия в самом осмотре
(освидетельствовании) с самого его
начала. Понятые, участвующие в осмотре
(освидетельствовании), и понятые,
приглашенные для подтверждения
содержание протокола осмотра
(освидетельствования) и факта
невозможности его подписания одним из
участников следственного действия, - это
разные лица.
23.
За лицо, которое в силу физических
недостатков лишено возможности
подписать протокол, расписывается
защитник, законный представитель,
представитель или два понятых. Они своей
подписью удостоверяют не то, что
содержание протокола соответствует
ходу, последовательности и результатам
производства осмотра
(освидетельствования), а то, что в их
присутствии определенному лицу зачитали
содержание протокола следственного
действия, и указанное лицо заявило о том,
что:
- оно участвовало в этом
следственном действии;
- в протоколе правильно отражены
ход, последовательность и результаты
проведенного следственного действия;
- оно (данное лицо) в силу имеющихся
у него физических недостатков или своего
состояния здоровья не может подписать
протокол следственного действия, в
котором оно принимало участие.
24.
О лице, оформляющем протокол, в к.с.
ничего не сказано. В ч.2 к.с. упоминается о
следователе. Но о таковом речь идет не
как о лице, которое что-либо фиксирует в
протоколе следственного действия, а как
о лице, чьи действия описываются в
протоколе осмотра
(освидетельствования).
25.
Наверное, именно поэтому некоторые
авторы в своих комментариях к настоящей
статье либо избегают указания на лицо,
протоколирующее ход и результаты
осмотра (освидетельствования), либо говорят лишь о следователе
(следователе и дознавателе
). Между тем не только следователь
вправе отражать в протоколе ход и
результаты осмотра и
освидетельствования. Это право
принадлежит каждому должностному лицу
(органу), осуществляющему осмотр и (или)
освидетельствование.
См., к примеру: Комментарий к
уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред.
А.В.Смирнова. - 2003. - С.462; и др.
См., к примеру: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция. -
С.327; и др.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юристъ, 2002. -
С.371-373; и др.
26.
В к.с. употребляются термины
"описываются", "указано", "перечисляются" в
протоколе. Эти глаголы используются
законодателем в смысле фиксации в
закрепленном законом источнике (в нашем
случае в протоколе следственного
действия - протоколе осмотра или
протоколе освидетельствования) имеющих
отношения к уголовному делу и выявленных
в ходе осмотра (освидетельствования)
сведений.
27.
Употребленные законодателем понятия
"описываются" и "указано" подлежат
расширительному толкованию уже, как
минимум, потому, что протокол
следственного действия как источник
доказательства и тем более протокол
осмотра (освидетельствования) - это не
только та часть указанного документа,
где письменно (словесно) отражена та или
иная имеющая значение для уголовного
дела информация. Это также и прилагаемые
к нему фотографии, кино-, видеоинформация
и др. То, что согласно к.с. должно быть
описано (указано) в протоколе письменно,
рекомендуется отражать и на планах,
схемах, чертежах, фото-, кино-,
видеоприложениях к рассматриваемому
здесь протоколу. Эти приложения являются
частью источника доказательств,
именуемого протокол следственного
действия.
28.
Именно поэтому трудно согласиться с
авторами Комментария к
Уголовно-процессуальному кодексу РФ,
изданного под редакцией А.Г.Коваленко,
что протокол осмотра
(освидетельствования) - это лишь
словесное описание исследования
объектов. Определенная и в ряде случаев
очень существенная часть
рассматриваемых протоколов фиксируется
не в словесной форме.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. - М.: Эксмо, 2003. -
С.392.
29.
В протоколе осмотра (а в некоторых
случаях и освидетельствования) или в
прилагаемой к нему описи письменно
указываются точные наименования,
количество, мера, вес, серия и номер,
другие отличительные признаки каждого
изымаемого объекта, а также места их
обнаружения. Эти же сведения
рекомендуется фиксировать на
фотографиях, которые составляют
прилагаемую к протоколу осмотра (а в
некоторых случаях и
освидетельствования) фототаблицу, на
кино- и видеопленке и т.п. И там, и там
отражается все обнаруженное при осмотре
и (или) освидетельствовании в той
последовательности, в какой
производились осмотр и
освидетельствование, и в том виде, в
каком обнаруженное наблюдалось в момент
осмотра и освидетельствования.
30.
В ч.2 к.с. законодатель нацеливает на
"описание" в протоколах "всех действий
следователя", а не только "итогов
правового и криминалистического
исследования объектов", как пишет
Б.И.Сазонов. Во-первых, в протоколе должны
отражаться действия не только
следователя и даже не только лица,
производящего осмотр или
освидетельствование. В протоколе
фиксируются все осуществленные в ходе
производства осмотра
(освидетельствования) уголовно
процессуально значимые действия как
лица, производящего следственное
действие, так и всех принимающих в нем
участие лиц.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юридический
дом "Юстицинформ", 2003. - С.427.
31.
Во-вторых, это не только действия,
направленные на поиск, обнаружение
имеющих значение для уголовного дела
сведений и изъятие объектов, но и
телодвижения, целью которых является
исследование признаков обнаруженных
предметов. Это также "действия",
направленные на соблюдение
уголовно-процессуальной формы
производства осмотра
(освидетельствования), на обеспечение
прав и свобод вовлеченных в сферу
производства осмотра
(освидетельствования) лиц.
32.
Иногда, в особенности при осмотре
местности, следователь (дознаватель и
др.) производит ряд действий, нацеленных
на собирание имеющей отношение к
уголовному делу информации, но получить
таковую не представляется возможным. По
общему правилу отрицательный результат -
это тоже результат. Отсутствие следов
преступления, сведений и объектов,
имеющих отношение к уголовному делу, -
это тоже информация, имеющая значение
для предварительного расследования.
Поэтому рекомендуется и подобного рода
действия, телодвижения, осуществленные в
ходе осмотра или освидетельствования, в
результате производства которых на
исследуемом объекте не обнаружено
следов и признаков, имеющих отношение к
делу, отражать в протоколе осмотра или
освидетельствования. Единственное
отличие фиксации данных действий в
протоколе от фиксации действий, в
результате которых обнаружены следы,
признаки и объекты, имеющие отношение к
уголовному делу, - это степень
подробности описания их результатов.
Отсутствие имеющих отношение к делу
следов и т.п. предполагает отсутствие в
протоколе и их описания.
33.
Приведенное обстоятельство накладывает
понятный отпечаток на содержание
использованного здесь же термина "все
обнаруженное". Согласно ч.2 к.с. в
протоколах осмотра и (или)
освидетельствования описываются не
только все действия следователя
(дознавателя и др.), но и "все обнаруженное
при осмотре и (или) освидетельствовании".
Названный термин не должен толковаться
буквально. В протоколе подлежит фиксации
только то "обнаруженное", что имеет или
хотя бы может иметь отношение к
уголовному делу. Причем, как правильно
отмечает Б.Т.Безлепкин, в протоколе
осмотра (освидетельствования) "лучше
фиксировать все, что хотя бы
предположительно может иметь значение
для дела, помня, что лучше зафиксировать
несущественное обстоятельство, чем
упустить важное существенное".
См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу... -
С.232.
34.
Между тем в процессе осмотра обязательно
будет обнаружено много следов, иных
объектов и сведений, описание которых в
протоколе, бесспорно, не будет
способствовать установлению
обстоятельств, подлежащих доказыванию.
Такого рода информация не включается в
содержание понятия "все обнаруженное",
которое использовано законодателем в
комментируемой части ст.180 УПК.
35.
Сам же термин "обнаруженное" понимается в
широком смысле этого слова. Обнаруженное
- это не только выявленное следователем
(дознавателем и др.), но и любым иным
лицом, участвующим в осмотре
(освидетельствовании). Это не только
найденное, но и добровольно выданное, а
также представленное кем-либо в ходе
производства следственного действия. И
добровольно выданные и представленные
объекты, имеющие отношение к уголовному
делу, должны быть описаны в протоколе
осмотра (освидетельствования), так же как
и объекты, выявленные (установленные,
найденные, обнаруженные) лицом,
производящим следственное действие
(иным его участником).
36.
В протоколе осмотра
(освидетельствования), кроме того,
следует фиксировать факт необнаружения
некоторых следов и объектов, иначе
говоря, факт отсутствия следов и (или)
объектов в том месте, где
предположительно они должны были
находиться (к примеру, отсутствие замка в
двери, стекла в окне и т.п.).
37.
Фиксации подлежат все действия, а также
все обнаруженное "при осмотре и (или)
освидетельствовании" (ч.2 ст.180 УПК).
Словосочетание "при осмотре и (или)
освидетельствовании" тесно связано с
содержанием понятий "производство
осмотра" и "производство
освидетельствования". В протоколе
описывается то, что было сделано,
обнаружено и изъято во время
производства следственного действия - в
период от его начала и до момента
завершения производства осмотра или
производства освидетельствования.
38.
В ч.2 к.с. употреблено словосочетание "в
той последовательности, в какой
производились осмотр и
освидетельствование". Что означает
термин "проведение осмотра и
освидетельствования", мы выяснили.
Осталось понять, о какой
"последовательности" идет речь в данной
части исследуемой нормы права.
39.
Любое следственное действие, в том числе
осмотр и освидетельствование, - это
совокупность отдельных действий и
решений о необходимости их
осуществления. Данные отдельные
действия могут быть направлены на
собирание сведений (объектов), имеющих
отношение к уголовному делу, а могут
служить гарантией достоверности
полученной информации, соблюдения прав и
свобод вовлеченных в сферу производства
следственного действия лиц.
40.
Все эти элементы, составляющие целое
следственное действие, можно разделить
на два вида:
- действия (решения), чье место в
процессе осуществления осмотра
(освидетельствования) четко определено
законодателем;
- действия (решения), которые при
осмотре (освидетельствовании) могут быть
осуществлены относительно в любое
время.
41.
Примеры действий, относящихся к первой
группе, таковы. Следователь (дознаватель
и др.) приглашает понятых; удостоверяется
в личности приглашенных для участия в
осмотре (освидетельствовании),
разъясняет им права, ответственность, а
также порядок производства
соответствующего следственного
действия; предупреждает их о применении
при производстве осмотра
(освидетельствования) технических
средств. Согласно ч.5 ст.164 и ч.5 ст.166 УПК
данные требования закона должны быть
реализованы в самом начале осмотра
(освидетельствования).
42.
Обнаружение и тем более изъятие
обнаруженных предметов может быть
осуществлено в любой момент
производства осмотра
(освидетельствования). Поэтому данные
действия (и соответствующие им решения)
следует отнести ко второй группе
элементов, составляющих следственное
действие.
43.
В протоколе следственного действия, а в
нашем случае - в протоколе осмотра
(освидетельствования), все составляющие
следственного действия, более малые
действия должны фиксироваться в той
последовательности, в какой они были
осуществлены, даже в тех случаях, когда
предусмотренная законом
последовательность была нарушена.
Решения же, принимаемые следователем
(дознавателем и др.) об осуществлении
этих действий (являющихся элементом
осмотра или освидетельствования), в
протоколе следственного действия
законодатель фиксировать не требует.
44.
Если предусмотренная законом
последовательность, отведенное
законодателем для действия (являющегося
элементом осмотра или
освидетельствования) место не соблюдены,
суд, прокурор и следователь (дознаватель
и др.) оценят полученный протокол с точки
зрения его допустимости. И в случаях,
указанных в ч.2 ст.75 УПК, признают
доказательство недопустимым.
45.
Обнаруженное при осмотре и (или)
освидетельствовании описывается в
протоколе "в том виде, котором оно
наблюдалось". Данное закрепленное в ч.2
к.с. правило нацеливает правоприменителя
принимать все возможные меры к тому,
чтобы закреплять в протоколе, прежде
всего, те признаки обнаруженных
(добровольно выданных или
представленных в ходе производства
следственного действия) объектов,
которые следователь (дознаватель и др.)
непосредственно "наблюдал" при их
обнаружении (добровольной выдаче или
представлении). Не всегда объект
возможно изъять или переместить с того
места, где он обнаружен. В такой ситуации
в протоколе отражаются только те
сведения о нем, которые могут иметь
отношение к уголовному делу и которые
лично видит (а не может домыслить) лицо,
осуществляющее расследование. Причем не
достаточно, чтобы лишь он один видел
данное свойство (признак) осматриваемого
предмета (освидетельствуемого).
Необходимо, чтобы данные свойства
(признаки) могли видеть понятые и иные
лица, если они принимают участие в
производстве следственного действия.
46.
Когда же у следователя (дознавателя и др.)
имеется реальная возможность
переместить или даже изъять объект с
места его обнаружения, и при этом нет
вероятности, что в процессе такого
перемещения будут утеряны имеющие
существенное значение для уголовного
дела сведения, данное действие
необходимо осуществить. Перемещенный
предмет подлежит дополнительному
исследованию (обозрению), в процессе
которого обязательно будут выявлены
какие-то дополнительные сведения. И эти
сведения должны быть отражены в
протоколе следственного действия.
47.
Иногда, в особенности при осмотре места
происшествия, когда происшествием была
кража, к примеру, из квартиры,
пострадавший (очевидец) указывает на
места, где до совершения преступления
находились похищенные вещи. В протоколе
следователь (дознаватель и др.) в данной
ситуации не вправе отражать показания
(объяснения) пострадавшего (очевидца). В
протоколе такого осмотра фиксируется
лишь то, что наблюдает сам следователь
(дознаватель и др.). Это может быть,
допустим, пустая полка (ящик стола,
кошелек, сейф и т.п.), следы от стоящего
ранее на полке, шкафу, столе предмета и
др.
48.
Исходя из смысла ст.176-180 УПК, в протоколе
осмотра (освидетельствования) должны
фиксироваться обстановка происшествия,
следы преступления (запрещенного
уголовным законом деяния), объекты,
обладающие признаками вещественного
доказательства, и другие наблюдаемые
следователем (дознавателем и др.), а также
участниками следственного действия
обстоятельства. Поэтому выводные
(оценочные) суждения, к примеру, врача -
судебно-медицинского эксперта и иного
специалиста о времени наступления
смерти и особенностях личности лица,
оставившего дорожку следов, в протоколе
осмотра фиксироваться не могут. Так же
решается и вопрос по поводу заявления
потерпевшего (свидетеля), например, об
отсутствии в квартире золотой цепочки.
Однако все достоверные замечания,
касающиеся увиденного, безотносительно
от сделанных в связи с этим выводов,
подлежат фиксации в протоколе осмотра
(освидетельствования). Полностью
согласен с В.В.Кальницким, что сведения,
сообщаемые участниками осмотра
(освидетельствования) и носящие характер
показаний по существу дела, в протоколах
осмотра (освидетельствования) не
отражаются. Вместе с тем заявления этих
лиц по процедурным вопросам, а также
замечания по поводу полноты записей
обязательно должны быть занесены в
протокол осмотра
(освидетельствования).
Кальницкий В.В. Следственные
действия... - С.20.
49.
Несколько иного мнения придерживается
заместитель начальника Следственного
комитета при МВД России И.А.Попов. Он
считает, что в протоколе осмотра
"целесообразно зафиксировать" заявления
лиц, которые сообщили о происшествии, "о
тех изменениях обстановки места
происшествия, которые произошли до
прибытия следователя". При этом на той же странице
несколькими абзацами выше он пишет:
"Составляя протокол, следует описывать
лишь то, что получено в результате
непосредственного обнаружения,
наблюдения и исследования обстановки и
предметов. Если в ходе проведения
осмотра присутствующие при этом лица
дают какие-либо объяснения, то они в
протоколе не фиксируются"
. Полностью соглашаясь со вторым из
приведенных суждений автора, обращаем
внимание на то, что оно несколько не
согласуется с первой точкой зрения. Если
в протоколе нельзя отражать объяснения,
то этот запрет должен быть распространен
и на заявления об обстоятельствах,
которые имели место до начала осмотра
(освидетельствования)
. Указанные сведения (объяснения)
могут быть зафиксированы в протоколе
допроса свидетеля (потерпевшего и др.).
См., к примеру: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации в редакции
Федерального закона от 29 мая 2002 года... -
С.606.
Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации в редакции
Федерального закона от 29 мая 2002 года... -
С.606.
Исключением из этого правила
являются лишь заявления об отводе,
которые обычно касаются обстоятельств,
которые были до начала осмотра
(освидетельствования).
50.
В протоколе осмотра
(освидетельствования) недопустимы
"рассуждения о происхождении, версии,
комментарии участников осмотра по
поводу значения обнаруженного при
осмотре", "выводы и предположения
следователя" (дознавателя и др.)
"относительно механизма и других
обстоятельств образования следов"
. Именно поэтому нельзя
согласиться с утверждением А.Н.Гуева о
том, что в протоколе осмотра
(освидетельствования) необходимо
отражать "все иные сведения, имеющие
значение для уголовного дела"
, а также с мнением А.П.Короткова и
некоторых других авторов, что при
осмотре документов необходимо указывать
"кому, когда, где, кем и для какой цели он
выдан, когда и кем был подписан"
. Не любые имеющие отношение для
уголовного дела сведения могут быть
отражены в протоколе осмотра
(освидетельствования), а лишь те, которые
получены в результате осуществленного в
ходе данного следственного действия
наблюдения. Соответственно в протоколе
осмотра некоторых (а не всех) документов
отражаются сведения не о том, кому, когда,
где, кем и для какой цели они выданы,
когда и кем был подписаны, а содержащиеся
в документах данные о том, кому, когда,
где, кем и для какой цели они были выданы,
когда и кем был подписаны. Эта данные
могут быть и не соответствующими
действительности. Путем осмотра
документа не всегда имеется возможность
точно установить указанные
обстоятельства, а умозаключения
следователя (дознавателя и др.) по
данному вопросу в протоколе осмотра
фиксировать запрещается.
См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу... - С.232.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации. Новая редакция. -
С.327; и др.
См.: Гуев А.Н. Указ. соч. - С.296.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Юристъ, 2002. -
С.372.
51.
Использованное в ч.2 и 3 к.с. понятие
"предмет" подлежит расширительному
толкованию. При осмотре могут быть
изъяты любые объекты, имеющие отношение
к уголовному делу. Соответственно помимо
предметов могут быть изъяты документы,
части, органы, ткани трупа, микрообъекты
и др.
52.
Под термином "изъятие" в к.с. понимается
не самостоятельное следственное
действие, а элемент следственного
действия - осмотра (освидетельствования).
В узком смысле этого слова "изъятие" - то
действие, в результате которого
изменяется место нахождения и хранения
обнаруженного (добровольно выданного
или представленного) в ходе
следственного действия объекта. Изъятые
объекты не остаются на месте
производства осмотра и (или)
освидетельствования. Они по
распоряжению следователя (дознавателя и
др.) перемещаются в место, где они будут
храниться или где они будут подвергнуты
специальному исследованию и т.п.
53.
В широком смысле слова "изъятие" состоит
из нескольких составляющих:
а)
извлечение объекта из места его
обнаружения;
б)
предъявление объекта понятым и другим
присутствующим при осмотре лицам;
в)
наблюдение, измерение и закрепление в
протоколе следственного действия места
обнаружения объекта так, чтобы не у кого
не могло возникнуть вопросов, откуда
именно он был извлечен;
г)
после упаковки, опечатывания и
удостоверения данных действий подписями
следователя (дознавателя и др.) и понятых
приобщение предмета отдельным
доказательством к уголовному делу.
54.
В ч.3 к.с. отражены специальные требования
к содержанию каждого протокола осмотра и
освидетельствования. Протокол
рассматриваемого следственного
действия состоит из вводной и описательной частей
. Описательную часть некоторые
процессуалисты именуют основной частью
протокола
. Обосновано суждение и о
вычленении так называемой
"заключительной части"
протокола осмотра
(освидетельствования).
Иногда эту часть протокола
осмотра (освидетельствования) еще
именуют вступительной частью протокола.
См.: Научно-практический комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации... - М.: Спарк. - С.353.
Иногда эту часть протокола
осмотра (освидетельствования) еще
именуют основной частью протокола. См.:
Комментарий к уголовно-процессуальному
кодексу Российской Федерации... - М.:
Юридический дом "Юстицинформ", 2003. - С.428.
См., к примеру:
Уголовно-процессуальный кодекс
Российской Федерации (официальный текст
с изменениями и дополнениями на 1 октября
2002 года)... - С.268.
См.: Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации в редакции
Федерального закона от 29 мая 2002 года... -
С.609; и др.
55.
В вводной части протокола осмотра
(освидетельствования) "должно быть
указано, в какое время производился
осмотр или освидетельствование. Время
производства осмотра - это не только час
и минута его начала и окончания, это
также день, месяц, год как производства
следственного действия, так и
составления протокола осмотра или
освидетельствования. Причем следует
помнить, что фактическим моментом
окончания производства осмотра
(освидетельствования) является момент
завершения протоколирования
следственного действия.
56.
При производстве осмотра
(освидетельствования) может быть
произведено фотографирование.
Фототаблица составляется не
одновременно с оформлением протокола
следственного действия. Фототаблица к
протоколу осмотра (освидетельствования)
- это часть доказательства, именуемого
"протокол следственного действия". Тем не
менее в протоколе осмотра
(освидетельствования) час и минуты
окончания следственного действия
принято указывать не с учетом того, когда
будет оформлена фототаблица, а исходя из
того, когда будет закончено составление
письменного документа, именуемого
"протокол осмотра" или "протокол
освидетельствования".
57.
В вводной части протокола должно быть
отражено, при какой погоде производился
осмотр или освидетельствование.
Погодные условия должны отражаться
достаточно кратко - осмотр
(освидетельствование) производился при
ясной или пасмурной погоде, во время
дождя, снегопада или нет и т.п.
58.
То же самое можно сказать и об отражении
во вводной части протокола сведений об
освещенности. Следует указывать, что
осмотр (освидетельствование)
производились при естественном или
искусственном освещении, а также при
каком именно. Искусственное освещение
может быть от ламп дневного света, от
ламп накаливания, фонариков и т.п. На
естественное освещение влияют погодные
условия, на необходимость отражения
которых в протоколе следственного
действия нами уже было обращено
внимание.
59.
Согласно ч.3 к.с. в протоколе отражаются,
какие технические средства были
применены при осмотре
(освидетельствовании), и полученные
результаты. При осмотре и
освидетельствовании возможно
применение фотоаппарата, кинокамеры,
видеокамеры и иных технических средств,
полный перечень которых дать просто
невозможно.
60.
Законом установлены общие требования к
процессу применения технических средств
при производстве следственного
действия. Лица, участвующие в
следственном действии, должны быть
заранее предупреждены об их применении
при производстве осмотра
(освидетельствования). Факт выполнения
данного требования закона отражается в
вводной части протокола осмотра
(освидетельствования). А вот технические
средства, которые были применены при
производстве следственного действия,
условия и порядок их использования,
объекты, к которым эти средства были
применены, и полученные результаты (ч.5
ст.166 УПК) фиксируются в описательной
части протокола осмотра
(освидетельствования).
Или в заключительной части, как ее
именую некоторые авторы. См.: Комментарий
к Уголовно-процессуальному кодексу
Российской Федерации в редакции
Федерального закона от 29 мая 2002 года... -
С.609.
61.
Если в ходе осмотра
(освидетельствования) проводились
фотографирование и (или) видеозапись,
киносъемка, то протокол осмотра
(освидетельствования) должен
содержать:
- запись о проведении
фотографирования и (или) видеозаписи,
киносъемки (вводная часть протокола);
- сведения о технических средствах,
об условиях фотографирования и (или)
видеозаписи, киносъемки (описательная
часть протокола);
- сведения о полученных результатах
(описательная часть протокола);
- заявления участвующих в осмотре
лиц по поводу проведения
фотографирования и (или) видеозаписи,
киносъемки (описательная часть
протокола).
62.
К протоколу осмотра
(освидетельствования) прилагаются
фотографические негативы и снимки,
киноленты, диапозитивы, кассеты
видеозаписи, отснятые при производстве
следственного действия (ч.8 ст.166 УПК).
63.
Фотографические негативы и снимки,
материалы видеозаписи хранятся при
уголовном деле (ч.2 ст.166 УПК).