Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации

Часть первая. Общие положения

Раздел I. Основные положения

Глава 1. Уголовно-процессуальное законодательство

Комментарий к статье 1. Законы, определяющие порядок уголовного судопроизводства

1. Порядок производства по уголовным делам на территории Российской Федерации определяется только законами.

2. В случаях, когда статья Конституции РФ является отсылочной, следователь (дознаватель и др.) и судьи при производстве уголовно-процессуальной деятельности должны применять закон, регулирующий возникшие правоотношения. Наличие решения Конституционного Суда РФ о признании неконституционной той или иной нормы закона не препятствует применению закона в остальной его части.

Здесь и далее термином "следователь (дознаватель и др.)", если иное специально не оговорено, подменяется целая группа субъектов уголовного процесса, состоящая из дознавателя, представителя органа дознания, исполняющего поручение (указание) органа предварительного расследования, начальника подразделения дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа и руководителя (члена) следственной группы (группы дознавателей), а в случае производства процессуальных действий также из следователя-криминалиста.

3. Нормативные указы Президента РФ как главы государства подлежат применению судьями, следователями (дознавателями и др.) при принятии решений по конкретным уголовным делам, если они не противоречат Конституции РФ и федеральным законам (ч.3 ст.90 Конституции РФ), но уголовно-процессуальных норм в себе не содержат.

Такой вывод можно сделать из анализа постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" (См.: Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам / Сост. и автор комментария А.П.Рыжаков. - М.: Норма - Инфра-М, 2001. - С.181).

4. Обязательными для исполнения также признаются указания Генерального прокурора РФ по не требующим законодательного регулирования вопросам дознания (ст.30 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации").

5. В силу п.3 ст.5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором Российской Федерации следует применять и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений указанного международного договора.

См.: О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 года N 5 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2003. - N 12.

6. К признакам, свидетельствующим о невозможности непосредственного применения положений международного договора Российской Федерации, относятся, в частности, содержащиеся в договоре указания на обязательства государств- участников по внесению изменений во внутреннее законодательство этих государств.

7. При рассмотрении судом уголовных дел непосредственно применяется такой международный договор РФ, который вступил в силу и стал обязательным для Российской Федерации и положения которого не требуют издания внутригосударственных актов для их применения и способны порождать права и обязанности для субъектов национального права.

8. Непосредственному применению подлежат те вступившие в силу международные договоры, которые были официально опубликованы в Собрании законодательства РФ или в Бюллетене международных договоров в порядке, установленном ст.30 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации".

9. Международные договоры, которые имеют прямое и непосредственное действие в правовой системе Российской Федерации, применимы судами, в том числе военными, в частности:

- если международным договором РФ установлены иные правила судопроизводства, чем уголовно-процессуальным законом РФ;

- если международным договором РФ регулируются отношения, в том числе отношения с иностранными лицами, ставшие предметом судебного рассмотрения (например, жалоб на решения о выдаче лиц, обвиняемых в совершении преступления или осужденных судом иностранного государства).

10. Согласие на обязательность международного договора для Российской Федерации должно быть выражено в форме федерального закона, если указанным договором установлены иные правила, чем федеральным законом.

11. Неправильное применение судом общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ может являться основанием к отмене или изменению судебного акта. Неправильное применение нормы международного права может иметь место в случаях, когда судом не была применена норма международного права, подлежащая применению, или, напротив, суд применил норму международного права, которая не подлежала применению, либо когда судом было дано неправильное толкование нормы международного права.

См.: Там же.

12. Толкование международного договора должно осуществляться в соответствии со ст.31-33 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 года. Согласно п."b" ч.3 ст.31 Венской конвенции при толковании международного договора наряду с его контекстом должна учитываться последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования.

13. Российская Федерация как участник Конвенции о защите прав человека и основных свобод признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и протоколов к ней в случае предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после вступления их в силу в отношении Российской Федерации. Поэтому применение судами вышеназванной Конвенции должно осуществляться с учетом практики Европейского Суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

См.: Там же.

14. Исходя из п.2 постановления Верховного Совета РСФСР от 12 декабря 1991 года N 2014-1 "О ратификации Соглашения о создании Содружества Независимых Государств", до принятия соответствующих законодательных актов Российской Федерации нормы бывшего Союза ССР и разъяснения по их применению, содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда Союза ССР, могут применяться судами в части, не противоречащей Конституции РФ, законодательству Российской Федерации и Соглашению о создании Содружества Независимых Государств.

См.: О применении судами Российской Федерации постановлений Пленума Верховного Суда Союза ССР: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 апреля 1992 года N 8 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. - С.283-284.

15. Если уголовно-процессуальным законом не урегулирован порядок производства (оформления и др.) какого-либо непосредственно связанного с уголовным процессом или даже названного в УПК действия (решения), допустимо использование уголовно-процессуальной нормы, регулирующей производство наиболее сходного с ним случая. К примеру, процедура требования в порядке ст.144 УПК необходимых материалов и опроса лиц с их согласия в порядке ст.86 УПК законом не урегулирована. Именно поэтому при оформлении протокола-требования максимально используется предусмотренная уголовно-процессуальным законом форма протокола выемки, а в случае опроса лица, не достигшего четырнадцати лет, как и при допросе таких свидетелей аналогичного же возраста (ст.191 УПК), рекомендуется приглашать педагога. Законодатель не запрещает применение уголовно-процессуальных норм по аналогии, если при этом не будут ущемлены права и законные интересы участников процесса.

16. Установленный уголовно-процессуальными законами порядок осуществления уголовно-процессуальных действий и принятия уголовно-процессуальных решений является единым и обязательным по всем уголовным делам и для всех судов, судей и следователь (дознаватель и др.) России.

17. См. также содержание и комментарий ст.420, 434, 457, 462 УПК.

Комментарий к статье 2. Действие уголовно-процессуального закона в пространстве

1. Где бы на территории Российской Федерации ни было совершено деяние, содержащее признаки объективной стороны состава предусмотренного Уголовным кодексом РФ преступления, производство по возбужденному в отношении данного факта уголовному делу во всех случаях должно вестись в соответствии с требованиями УПК.

2. Указанное правило касается российских следователей (дознавателей и др.) и судов, находящихся за пределами нашего государства в случаях, предусмотренных частью 2 к.с.

Комментарий к статье 3. Действие уголовно-процессуального закона в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства

1. Лицо без гражданства - лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и не имеющее доказательства наличия гражданства иностранного государства (ст.3 Федерального закона "О гражданстве Российской Федерации").

2. В круг лиц, пользующихся иммунитетом, о котором идет речь в ч.2 к.с., входят, к примеру, главы дипломатических представительств, члены представительств, имеющие дипломатический ранг, и члены их семей, если последние не являются гражданами государства пребывания. К иным лицам, пользующимся иммунитетом, относятся, в частности, главы государств, правительств, главы внешнеполитических ведомств государств, члены персонала дипломатического представительства, осуществляющие административно- техническое обслуживание представительства, члены их семей, проживающие вместе с указанными лицами, если они не являются гражданами государства пребывания или не проживают в нем постоянно, а также другие лица, которые пользуются иммунитетом согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и международным договорам Российской Федерации.

См.: О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 года N 5 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2003. - N 12.

3. О понятии "иностранный гражданин" см. также комментарий ст.458 УПК.

Комментарий к статье 4. Действие уголовно-процессуального закона во времени

1. В силу ч.3 ст.15 Конституции РФ не могут применяться законы, а также любые иные нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы, обязанности человека и гражданина, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения. В соответствии с указанным конституционным положением следователь (дознаватель и др.), судья и суд не вправе основывать свое решение на неопубликованных нормативных актах, затрагивающих права, свободы, обязанности человека и гражданина.

Такой вывод можно сделать из анализа постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" (См.: Там же. - С.183).

2. Федеральные конституционные законы, федеральные законы, акты палат Федерального Собрания вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении десяти дней после дня их официального опубликования, если самими законами или актами палат не установлен другой порядок вступления их в силу.

3. При осуществлении уголовно-процессуальной деятельности всегда применяется уголовно-процессуальный закон, действующий соответственно во время приема, рассмотрения и разрешения заявлений (сообщений) о преступлении, производства предварительного расследования в любой его форме, подготовки к судебному заседанию, рассмотрения и разрешения дела судом, а также исполнения приговора.

4. По общему правилу уголовно-процессуальный закон обратной силы не имеет. Однако из этого правила есть исключение. После своей отмены уголовно-процессуальная норма может быть применена лишь тогда, когда она предоставляла субъекту уголовного процесса более льготные возможности.

Комментарий к статье 5. Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе

1. Нахождение подозреваемого или обвиняемого в момент совершения преступления в другом месте - алиби (п.1 к.с.) - должно быть подтверждено совокупностью доказательств. Обычно основу данной совокупности составляют показания свидетеля и иные документы. Между тем алиби может быть подтверждено и любым иным доказательством, вплоть до показаний другого обвиняемого (подозреваемого).

2. Под понятием "инстанция" принято понимать предусмотренный законом определенный порядок рассмотрения дела в суде. "Апелляционная инстанция" (п.2 к.с.) в этом смысле - особый порядок судопроизводства, или, иначе, совокупность специфических, присущих данной стадии уголовного процесса прав и обязанностей суда. Именно в этом смысле в к.с. употребляется термин "суд" при определении понятий "апелляционная инстанция", "кассационная инстанция" и "надзорная инстанция".

3. В апелляционном порядке районные суды проверяют законность и обоснованность вынесенных по первой инстанции и не вступивших в законную силу приговоров и постановлений мировых судей.

4. Близость лица (п.3 к.с.) должна быть подтверждена доказательствами.

5. "Близкие родственники" (п.4 к.с.) - с точки зрения уголовно-процессуального закона таковыми являются только родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и сестры, дедушка, бабушка, внуки, а также супруг (супруга), несмотря на то, что в других отраслях права к числу таковых обычно не относится, как минимум, супруг (супруга).

6. Согласно ст.10 Семейного кодекса РФ супругами признаются мужчина и женщина со дня государственной регистрации заключенного между ними брака в органах записи актов гражданского состояния. Супругами они перестают быть с момента прекращения заключенного между ними брака. Причем брак, расторгаемый в органах записи актов гражданского состояния, прекращается со дня государственной регистрации расторжения брака в книге регистрации актов гражданского состояния, а при расторжении брака в суде общей юрисдикции - со дня вступления решения суда в законную силу (ч.1 ст.25 Семейного кодекса РФ).

См.: Об оставлении без удовлетворения жалобы о признании незаконным абзаца 7 подпункта "г" пункт 14 Инструкции Госналогслужбы РФ от 29 июня 1995 года N 35: Решение Верховного Суда РФ от 31 мая 1999 года N ГКПИ 99-376.

7. При постановлении вердикта (п.5 к.с.) коллегия присяжных заседателей отвечает не только на вопрос, виновен ли подсудимый в совершении вмененного ему деяния. Коллегией присяжных заседателей решение о невиновности подсудимого выносится и в случае, если не менее шести присяжных заседателей проголосовало за отрицательный ответ на один из двух других вопросов, на которые присяжные заседатели должны ответить:

а) доказано ли, что деяние имело место;

б) доказано ли, что это деяние совершил подсудимый.

8. Дознаватель (в п.7 к.с.) - это должностное лицо органа дознания, правомочное либо уполномоченное начальником органа дознания осуществлять предварительную проверку заявления (сообщения) о преступлении, неотложные следственные действия (после чего передавать уголовное дело прокурору для направления по подследственности либо непосредственно руководителю следственного органа), розыскные меры, дознание по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно, в том числе дополнительное дознание.

9. Неверно мнение, что дознаватель может также производить предварительное следствие. При производстве предварительного следствия органу дознания может быть дано поручение о производстве следственного действия (п.4 ч.2 ст.38, ч.1 ст.152, ч.4 ст.157 УПК). Но это поручение исполняет орган дознания, а не дознаватель.

См.: Ковалев М.А. § 5. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Уголовный процесс: учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К.Ф.Гуценко. - 5-е изд., перераб. и доп. - М.: Зерцало, 2004. - С.181.

10. Применительно к органам дознания системы МВД России, Федеральной службы безопасности (ФСБ), Федеральной службы судебных приставов, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, таможенных органов и воинских частей (соединений и учреждений) иных ведомств дознавателями выступают аттестованные сотрудники государственных учреждений, уполномоченных на осуществление уголовно-процессуальной деятельности после констатации в материале проверки (заявлении, сообщении о преступлении) достаточных данных, указывающих на наличие в деянии признаков объективной стороны состава какого-либо преступления.

11. Досудебное производство - это уголовно-процессуальная деятельность следователя (дознавателя и др.), предшествующая прекращению им уголовного дела (отказу в возбуждении уголовного дела) или поступлению уголовного дела в суд. Оно начинается при наличии повода и основания начала уголовного процесса.

12. Повод к началу уголовного процесса - это источник осведомленности следователя (дознавателя и др.) о каком-либо готовящемся, совершаемом либо совершенном преступлении. Он ничем не отличается от повода для возбуждения уголовного дела (ст.140 УПК).

13. Основанием начала уголовного процесса следует признавать вероятность наличия в происшествии, о котором идет речь в поводе, признаков объективной стороны состава преступления.

14. В п.10 к.с. употреблено понятие "жилищный фонд". Жилищный фонд - это совокупность всех жилых помещений, находящихся на территории Российской Федерации (ч.1 ст.19 ЖК РФ).

15. В зависимости от формы собственности жилищный фонд подразделяется на:

а) частный жилищный фонд - совокупность жилых помещений, находящихся в собственности граждан и в собственности юридических лиц;

б) государственный жилищный фонд - совокупность жилых помещений, принадлежащих на праве собственности Российской Федерации (жилищный фонд Российской Федерации), и жилых помещений, принадлежащих на праве собственности субъектам Российской Федерации (жилищный фонд субъектов Российской Федерации);

в) муниципальный жилищный фонд - совокупность жилых помещений, принадлежащих на праве собственности муниципальным образованиям.

16. В зависимости от целей использования жилищный фонд подразделяется на:

а) жилищный фонд социального использования - совокупность предоставляемых гражданам по договорам социального найма жилых помещений государственного и муниципального жилищных фондов;

б) специализированный жилищный фонд - совокупность предназначенных для проживания отдельных категорий граждан и предоставляемых по правилам раздела IV ЖК РФ жилых помещений государственного и муниципального жилищных фондов;

в) индивидуальный жилищный фонд - совокупность жилых помещений частного жилищного фонда, которые используются гражданами - собственниками таких помещений для своего проживания, проживания членов своей семьи и (или) проживания иных граждан на условиях безвозмездного пользования, а также юридическими лицами - собственниками таких помещений для проживания граждан на указанных условиях пользования;

г) жилищный фонд коммерческого использования - совокупность жилых помещений, которые используются собственниками таких помещений для проживания граждан на условиях возмездного пользования, предоставлены гражданам по иным договорам, предоставлены собственниками таких помещений лицам во владение и (или) в пользование.

17. Исходя из содержания п.10 к.с., а также в соответствии со ст.2 Закон РФ от 25 июня 1993 года N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" жилищем следует признать не только жилой дом, но и квартиру, служебное жилое помещение, специализированные дома (общежитие, гостиницу-приют, дом маневренного фонда, специальный дом для одиноких престарелых, дом-интернат для инвалидов, ветеранов и др.), а также иное жилое помещение, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. К жилищу также отнесены гостиницы, санатории, дома отдыха, пансионаты, кемпинги, туристские базы, больницы, другие подобного рода учреждения и т.п. Между тем вряд ли можно именовать жилищем всю территорию поселения, находящегося в муниципальном районе, в границах которого проходят маршруты кочевий гражданина, относящегося к коренному малочисленному народу Российской Федерации, ведущего кочевой и (или) полукочевой образ жизни и не имеющего места, где он постоянно или преимущественно проживает. Такое поселение согласно ст.2 Закон РФ "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" является местом жительства указанного гражданина, но не может считаться жилищем с позиции уголовно-процессуального закона. Жилищем, думается, в такой ситуации следует именовать не все поселение, а лишь поставленные на его территории "помещения" и "строения" (палатки, шатры и т.п.) используемое данными гражданами для проживания.

18. Под "моментом фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления", о котором идет речь в пп.11 и 15 к.с., следует понимать момент начала применения в порядке, установленном УПК, к лицу принуждения в целях лишения его свободы передвижения, а также в связи с наличием одного из фактических оснований уголовно-процессуального задержания.

19. Фактическое задержание может начинаться:

а) с момента, когда лицо фактически задержано (осуществлен его захват) при непосредственном участии в этом процессе сотрудника учреждения, наделенного статусом органа дознания, и (или) должностного лица, уполномоченного производить предварительное расследование;

б) с момента, когда сотрудник учреждения, наделенного статусом органа дознания, и (или) должностное лицо, уполномоченное производить предварительное расследование, подключилось к осуществляемому частными лицами процессу доставления задержанного;

в) с момента доставления задержанного в орган дознания (к следователю и др.), если фактический захват и препровождение в орган дознания (к следователю и др.) лица, подозреваемого в совершении преступления, осуществлен частными лицами, без участия в этом процессе сотрудника учреждения, наделенного статусом органа дознания, и (или) должностного лица, уполномоченного производить предварительное расследование.

20. Согласно закону фактическое лишение свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления, будет признаваться моментом фактического задержания только в случае осуществления такового в порядке, установленном УПК. Указанный же порядок не распространяется на частных лиц. Требовать от не являющихся субъектами уголовного процесса частных лиц соотнесения их действий по захвату правонарушителя с требованиями УПК крайне затруднительно, да и, скорее всего, неправомерно. Вряд ли такой вид захвата лица может быть частью уголовно-процессуального задержания.

21. В п.11 к.с. записано, что "задержание подозреваемого" - это "мера процессуального принуждения, применяемая... с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления". Но действительно ли задержание в порядке ст.91 и 92 УПК "применяется" с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления? С этого момента (с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления), действительно, исчисляется срок задержания. Однако само задержание лица по подозрению в совершении преступления "применяется" все же не с этого момента, а со времени оформления соответствующего протокола. Согласно п.6 действующих Правил внутреннего распорядка изоляторов временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел основанием для приема в ИВС лиц, подозреваемых в совершении преступлений, является протокол задержания подозреваемого. К тому же задержание, выразившееся в помещении в ИВС лица, подозреваемого в совершении преступления, может вообще не иметь места после фактического задержания лица и доставления его в орган предварительного расследования. В этом случае "применяться" задержание, предусмотренное ст.91 и 92 УПК, не будет. Недаром в протоколе задержания подозреваемого следователь (дознаватель и др.) обязан указать как дату и время составления протокола, так дату и время задержания лица, подозреваемого в совершении преступления (ч.2 ст.92 УПК).

Далее - Правила внутреннего распорядка.

22. Законный представитель - это физическое или же юридическое лицо, допущенное к участию в уголовном процессе в указанном качестве специальным постановлением (определением) следователя (дознавателя и др.), суда (судьи). Законный представитель может быть у несовершеннолетнего (недееспособного либо ограниченно дееспособного, по иным причинам не способного самостоятельно защищать свои права и законные интересы) потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя, обвиняемого (подозреваемого), а также лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, лица, заболевшего после совершения преступления психическим расстройством, делающими невозможным назначение или исполнение наказания, свидетеля. Существование такого субъекта уголовного процесса, как законный представитель свидетеля, проистекает из правил, закрепленных в ч.1 ст.191, чч.4, 7 ст.280 УПК и в некоторых других нормах права.

23. Иначе обстоят дела с законным представителем, о котором упоминается в п.12 ст.5 УПК, ч.3 ст.44 и ч.2 ст.45 УПК. У него есть, как минимум, одно уголовно-процессуальное право - право предъявлять иск в защиту представляемого им лица.

24. Данная разновидность "законного представителя" (законного представителя несовершеннолетнего, лица, признанного недееспособным либо ограниченно дееспособным в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, лица, которые по иным причинам не может само защищать свои права и (или) законные интересы) в уголовный процесс вступает в связи с наличием следующего двуединого фактического основания:

- лицо является родителем, усыновителем, опекуном или попечителем несовершеннолетнего, лица, признанного недееспособным либо ограниченно дееспособным в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, лица, которые по иным причинам не может само защищать свои права и (или) законные интересы, или представителем учреждения (организации), на попечении которого таковой находится, органом опеки и попечительства;

- по факту совершения данного преступления начато осуществление уголовно-процессуальной деятельности.

25. Несовершеннолетним является лицо, не достигшее восемнадцатилетнего возраста (ч.1 ст.21 ГК). Соответственно, несовершеннолетним лицо, подозреваемое в совершении преступления, (обвиняемый) перестанет быть лишь на следующий день после дня его рождения, в который ему исполнилось восемнадцать лет. До этого дня рождения и в день рождения он будет оставаться несовершеннолетним. Но на следующий день несовершеннолетним он уже не является.

26. Несовершеннолетний, который приобрел гражданско-правовую дееспособность в полном объеме (в силу вступления в брак - ст.21 ГК, или эмансипации - ст.27 ГК) с позиций уголовно-процессуального закона остается несовершеннолетним.

27. Избрание меры пресечения (п.13 к.с.) - вынесение впервые в отношении лица постановления (определения) об избрании меры пресечения по данному уголовному делу или же после того, как ранее избранная мера пресечения была отменена специальным постановлением следователя (дознавателя и др.), определением суда. Иногда под избранием меры пресечения подразумевается замена (изменение) одной меры пресечения на другую.

28. Производство в кассационной инстанции (п.14 к.с.) представляет собой процедуру проверки законности и обоснованности приговоров (определений, постановлений) суда (судьи), в том числе приговоров (постановлений) апелляционной инстанции, не вступивших в законную силу. Недостаточно обоснованный, незаконный приговор (определение, постановление) отменяются.

29. Надзорная инстанция (п.16 к.с.) состоит в пересмотре вступивших в законную силу приговора, определения и постановления суда. Она предусматривает несколько иной порядок обжалования и внесения представлений на решения суда, чем апелляционная и кассационная инстанции. Круг лиц, которые вправе внести представление на приговор (решение, определение, постановление) суда в надзорном производстве уже, чем в кассационной инстанции. Надзорному, так же как и кассационному, производству присущи определенные черты, часть из которых аналогична чертам кассационного производства, а часть отличается от таковых.

30. "Начальник органа дознания" (п.17 к.с.) - это должностное лицо (в том числе его заместитель), возглавляющее соответствующее учреждение, наделенное статусом органа дознания.

31. Процессуальным статусом начальника подразделения дознания (п.17.1 к.с.) наделен руководитель управления, отдела, отделения дознания, группы дознавателей органа внутренних дел, таможенного органа, органа по контролю за оборотом наркотиков и т.п., а равно каждый из имеющихся у него заместителей, действующий в пределах своей компетенции.

32. Большинство неотложных следственных действий (п.19 к.с.) производится после возбуждения уголовного дела. До возбуждения уголовного дела орган дознания вправе произвести лишь такие неотложные следственные действия, как осмотр места происшествия (ч.2 ст.176 УПК), осмотр трупа (ч.4 ст.178 УПК), освидетельствование (ч.1 ст.179 УПК). Если следственное действие не потеряет своего значения и после прошествия определенного (более десяти дней) времени, значит, оно не неотложное.

33. Обвинение (п.22 к.с.) - это утверждение о совершении определенным физическим лицом конкретного деяния либо деяний, запрещенных уголовным законом, сформулированное и выдвинутое (предъявленное) в порядке, установленном УПК.

34. Содержание обвинения отражено в описательной и резолютивной частях постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого (обвинительного акта). По делам частного обвинения, когда по заявлению не проводилось досудебного производства, обвинение содержится в составленном по правилам ч.5 ст.318 УПК и поданном мировому судье заявлении (ч.3 ст.319 УПК) либо во встречном заявлении (ч.3 ст.321 УПК).

35. По мнению Конституционного Суда РФ, в некоторых случаях понятие "предъявление обвинения" должно толковаться в его конституционно-правовом, а не в придаваемом ему уголовно-процессуальным законом более узком смысле.

36. "Орган дознания" (п.24 к.с.) - это учреждение либо должностное лицо, на которое законом возложена обязанность (предоставлено право) производить направленную на обеспечение расследования уголовно-процессуальную и иную деятельность в связи с наличием у него информации о возможном совершении преступления либо поручения другого органа предварительного расследования.

37. Постановление - это не "любое решение", о котором упоминается в п.25. Закон позволяет ряд решений, в том числе промежуточных решений, вообще не вовлекать в письменную форму, а некоторые из них требует фиксировать в документах с иным наименованием (например, протокол задержания подозреваемого в соответствии со ст.91 и 92 УПК).

38. Постановлением следователь (дознаватель и др.) свое решение оформляет не только при производстве предварительного расследования, но и на стадии возбуждения уголовного дела. К примеру, при возбуждении уголовного дела и при отказе в возбуждении уголовного дела ими также выносится постановление.

39. Федеральным законом от 2 декабря 2008 года N 226-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" в текст п.25 к.с. внесены изменения. К кругу лиц, которыми выносятся постановления, добавлен руководитель следственного органа. Что же до этого руководитель следственного органа не имел права выносить постановления? Да нет, конечно, не только имел право, но и выносил таковые. Не зря же в п.7 ч.1 ст.39 УПК закреплено право вышестоящего руководителя следственного органа "отменять незаконные или необоснованные постановления нижестоящего руководителя следственного органа в порядке, установленном" УПК, в ч.2 ст.124 УПК право любого руководителя следственного органа выносить постановление о полном или частичном удовлетворении поступившей к нему жалобы либо об отказе в ее удовлетворении. О вынесении руководителем следственного органа постановлений говорилось и в других статьях УПК.

40. Таким образом, внеся изменения в п.25 к.с., законодатель не предоставил руководителю следственного органа новых полномочий, а всего-навсего привел формулировку данного пункта в соответствие с общей идеей закрепленного в законе статуса рассматриваемого субъекта уголовного процесса. В п.25 ст.5 УПК оставлено и упоминание о прокуроре? Несмотря на то, что прокурор не имеет права производить предварительное расследование, он не лишен полномочия выносить постановления. Так, тем же Федеральным законом от 2 декабря 2008 года N 226-ФЗ введена новая редакция ч.3 ст.153 УПК, где прямо закреплено требование соединения уголовных дел, находящихся в производстве дознавателя, лишь на основании постановления прокурора. О постановлении прокурора речь идет и в других статьях УПК (ч.4 ст.221, ч.3.1 ст.223 и др.).

41. Перечисленные в п.25 к.с. субъекты вправе выносить постановления. Однако данное обстоятельство не является препятствием на пути оформления ими же и иных процессуальных документов. Следователь (дознаватель и др.) в ряде случаев готовит требование, поручение, запрос (ч.4 ст.21 УПК), извещение (ч.1 ст.134, ч.2 ст.135 и др. УПК), уведомление (ч.3 ст.46, ч.4 ст.92, ст.96 и др. УПК) и т.п. Мы уже тут не вспоминаем о составлении ими протоколов различных следственных и иных процессуальных действий!

42. В заседании районного суда председательствует председатель этого суда или судья, а в заседании всякого иного суда - председатель, заместитель председателя или судья. Председательствующий (п.26 к.с.) начинает уголовно-процессуальную деятельность с открытия судебного заседания.

43. Присяжных заседателей, определение которым дано в п.30 к.с., правильнее именовать "присяжными заседателями федерального суда общей юрисдикции". Это субъекты уголовного процесса, являющиеся специфическими членами состава суда присяжных. Названными субъектами могут быть лишь граждане Российской Федерации, включенные в списки присяжных заседателей и призванные в установленном законом порядке к участию в рассмотрении судом соответствующего уголовного дела (ч.1 ст.3 Федерального закона "О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации"). Участие таковых в рассмотрении уголовного дела осуществляется в рамках предоставленных им законом прав. В соответствии же с чч.1 и 2 ст.333 УПК присяжные заседатели вправе:

См.: О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации: Федеральный закон от 20 августа 2004 года N 113-ФЗ // Собр. законодательства РФ. - 2004. - N 34. - Ст.3528.

а) участвовать в исследовании всех обстоятельств уголовного дела, задавать через председательствующего вопросы допрашиваемым лицам, участвовать в осмотре вещественных доказательств, документов и (или) производстве иных следственных действий;

б) просить председательствующего разъяснить нормы закона, относящиеся к уголовному делу, содержание оглашенных в суде документов и другие неясные для них вопросы и (или) понятия;

в) вести собственные записи и пользоваться ими при подготовке в совещательной комнате ответов на поставленные перед присяжными заседателями вопросы.

44. В то же время присяжным заседателям запрещается:

1) отлучаться из зала судебного заседания во время слушания уголовного дела;

2) высказывать свое мнение по рассматриваемому уголовному делу до обсуждения вопросов при вынесении вердикта;

3) общаться с лицами, не входящими в состав суда, по поводу обстоятельств рассматриваемого уголовного дела;

4) собирать сведения по уголовному делу вне судебного заседания;

5) нарушать тайну совещания и голосования присяжных заседателей по поставленным перед ними вопросам (чч.1 и 2 ст.333 УПК).

45. В ходе судебного разбирательства уголовного дела присяжные заседатели разрешают только сформулированные в вопросном листе вопросы:

1) доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый;

2) доказано ли, что деяние совершил подсудимый;

3) виновен ли подсудимый в совершении этого преступления?

46. В случае положительного ответа на последний из них присяжные заседатели также указывают в соответствии со ст.339 УПК, заслуживает ли подсудимый снисхождения (ч.1 ст.334 УПК).

47. "Прокурор" (п.31 к.с.) - это Генеральный прокурор РФ, прокуроры республик, краев, областей, прокуроры городов, действующие на правах прокуроров областей, прокуроры автономной области, автономных округов, районные и городские прокуроры, военные, транспортные и другие прокуроры, приравненные к прокурорам областей, районным или городским прокурорам, их заместители и иные должностные лица органов прокуратуры (помощники, прокуроры отделов и управлений прокуратур и др.), действующие в пределах своей компетенции, закрепленной в Федеральном законе о прокуратуре и УПК. Под понятием "прокурор" в УПК обычно понимается вышеуказанное должностное лицо, осуществляющее надзор за исполнением законов органами, осуществляющими дознание и предварительное следствие, за соблюдением уголовно-процессуального закона администрациями мест содержания задержанных и заключенных под стражу, уголовное преследование, участвующее в рассмотрении уголовных дел судами и (или) опротестовывающее противоречащие закону приговоры (определения, постановления) судов.

48. Для того чтобы действие могло именоваться процессуальным (п.32 к.с.), недостаточно упоминания о нем в УПК. Действие становится уголовно-процессуальным только после того, как процедура его осуществления будет детально регламентирована уголовно-процессуальным законом.

49. Разновидностью процессуальных действий являются следственные, судебные и иные уголовно-процессуальные действия. Следственные действия - это группа уголовно-процессуальных действий органа предварительного расследования, являющихся основными средствами установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, и характеризующихся детальной самостоятельной процедурой производства.

За основу взято определение А.А.Чувилева и Т.Н.Добровольской. См.: Чувилев А.А., Добровольская Т.Н. Особенности преподавания курса уголовного процесса в вузах МВД СССР. Вопросы методики чтения проблемных лекций по Особенной части: Учебно-методический материал. - М.: МВШМ МВД СССР, 1986. - С.33-35.

50. Следственными принято считать следующие процессуальные действия:

1) осмотр (ст.176-178, 180 УПК);

2) эксгумацию (ст.178, 180 УПК);

3) освидетельствование (ст.179, 180 УПК);

4) следственный эксперимент (ст.181 УПК);

5) обыск (ст.182, 184 УПК);

6) выемку (ст.183 УПК);

7) наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемку (ст.185 УПК);

8) контроль и запись переговоров (ст.186 УПК);

9) получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст.186.1 УПК);

10) допрос свидетеля, потерпевшего (ст.187-191 УПК), подозреваемого (ч.4 ст.92 УПК), обвиняемого (ст.ст.173, 174 УПК), эксперта (ст.205 УПК) и (или) специалиста (ч.4 ст.80 УПК);

11) очную ставку (ст.192 УПК);

12) предъявление для опознания (ст.193 УПК);

13) проверку показаний на месте (ст.194 УПК);

14) производство судебной экспертизы (ст.195-201, 203, 204, 207 УПК);

15) получение образцов для сравнительного исследования (ст.202 УПК);

16) наложение ареста на имущество (ст.115 УПК).

51. Критерии следственного действия:

1) познавательная направленность. Следственное действие всегда направлено на собирание и (или) проверку доказательств (а не любой информации), даже если в его результате доказательства и не получено. Тем не менее направленность на собирание доказательств - это не одно и то же, что и направленность на обнаружение, фиксацию фактических данных, имеющих отношение к делу. К примеру, опрос лиц (п.2 ч.3 ст.86 УПК) - это не допрос. Отличие этих процессуальных действий заключается уже в том, что допрос обеспечивается государственным принуждением. Дача показаний на допросе в большинстве случаев - обязанность, при опросе - только лишь право. Допрос - следственное действие, опрос таковым не является;

2) обеспечение государственным принуждением;

3) следственное действие существенно затрагивает права и законные интересы граждан. Прежде всего, по этому критерию получение образцов для сравнительного исследования относится к числу следственных действий;

4) наличие детально разработанной и закрепленной в уголовно-процессуальном законе процедуры.

52. Собирание доказательств путем осуществления следственных действий должно осуществляться с соблюдением общих условий, правил производства и протоколирования следственных действий. В этой связи необходимо, по крайней мере, перечислить таковые. Общие условия производства следственных действий таковы:

1) следственное действие производится после возбуждения уголовного дела (исключение из этого правила - осмотр места происшествия и освидетельствование в случаях, не терпящих отлагательства, а также осмотр трупа);

2) следователь (дознаватель и др.) должен располагать специальным основанием для производства именно этого следственного действия;

3) следственное действие должно производиться лишь лицом, принявшим уголовное дело к производству, либо по его (руководителя следственного органа) поручению;

4) производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства (ч.3 ст.164 УПК);

5) должно быть точно установлено, что при производстве следственного действия не будут:

- нарушены те права и (или) законные интересы участвующих в нем (других) лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом;

- унижаться честь и (или) достоинство участвующих в искомом действии лиц, а также окружающих;

- ставиться под угрозу здоровье и (или) жизнь лиц, участвующих в производстве следственного действия;

6) результаты и ход производства следственного действия оформляются протоколом.

53. Общие правила производства следственных действий следующие:

1) прежде чем приступить к производству эксгумации, освидетельствования, обыска, выемки, следователь (дознаватель и др.) выносит постановление;

2) перед судом постановлением следователя с согласия руководителя следственного органа, а постановлением дознавателя с согласия прокурора возбуждается ходатайство о производстве личного обыска, за исключением случаев, предусмотренных ст.93 УПК; наложении ареста на имущество, наложении ареста на корреспонденцию, разрешении на ее осмотр и выемку в учреждениях связи; о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; обыска и (или) выемки в жилище; о выемке заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи; выемке предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов (документов), содержащих информацию о вкладах и (или) счетах в банках (иных кредитных организациях); о контроле и записи телефонных и иных переговоров; а также о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами;

3) к участию в следственном действии может быть привлечено должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, а равно следователь-криминалист, о чем делается соответствующая отметка в протоколе;

4) привлекая лиц, указанных в ст.42-49, 54-60 УПК, к участию в следственном действии, следователь (дознаватель и др.) обязан удостовериться в их личности, разъяснить им права, обязанности, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия;

5) потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик предупреждается об ответственности, предусмотренной ст.307 и 308 УК;

6) следователь (дознаватель и др.) вправе применить при производстве следственного действия технические средства и способы обнаружения, фиксации сведений, изъятия следов преступления и (или) вещественных доказательств;

7) протокол о производстве следственного действия составляется в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания следователем (дознавателем и др.) в соответствии с правилами, закрепленными в ст.166 УПК.

54. Судебные действия - действия, так же как и следственные, направленные на собирание доказательств, но осуществляемые не на стадии предварительного расследования, а на судебных стадиях. Это группа урегулированных уголовно-процессуальным законом действий, осуществляемых судом (судьей), в целях установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

55. Основная часть этих действий осуществляется в рамках судебного следствия на стадии судебного разбирательства. Это прежде всего:

1) допрос подсудимого, потерпевшего, свидетеля, эксперта и (или) специалиста (ч.4 ст.271, ст.275, 277-280, 282 и др. УПК);

2) осмотр вещественных доказательств, местности и помещений (ст.284, 287 УПК);

3) следственный эксперимент (ст.288 УПК);

4) предъявление для опознания (ст.289 УПК);

5) освидетельствование (ст.290 УПК);

6) производство судебной экспертизы (ст.283 УПК);

7) приобщение к материалам уголовного дела документов, представленных суду (ст.286 УПК);

8) оглашение показаний подсудимого, потерпевшего и (или) свидетеля (ст.276, 281 УПК);

9) оглашение протоколов следственных действий, заключений экспертов (специалистов) и (или) иных документов (ст.285 УПК);

10) демонстрация фотографических негативов и снимков, диапозитивов, сделанных в ходе допросов, воспроизведение аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки допросов (ч.1 ст.276, ч.12 ст.281 УПК).

56. Судебные действия могут иметь место и на других судебных стадиях уголовного процесса. Обычно на иных (за исключением стадии апелляционного производства) судебных стадиях перечень судебных действий, путем производства которых суд (судья) собирает доказательства, гораздо менее широк.

57. Иными уголовно-процессуальными действиями, как уже было отмечено, являются лишь те предусмотренные УПК действия, во-первых, порядок производства которых урегулирован УПК, во-вторых, которые не являются ни следственными, ни судебными действиями. К числу таковых можно отнести:

- взятие обязательства о явке (ст.112 УПК);

- привод (ст.113 УПК);

- ознакомление с постановлением о назначении судебной экспертизы (ч.3 ст.195, п.1ч.1, ч.2 ст.198 УПК);

- ознакомление с заключением эксперта (п.6 ч.1 ч.2 ст.198 УПК);

- ознакомление обвиняемого (защитника и др.) с материалами уголовного дела (ст.215-218 УПК);

- некоторые другие уголовно-процессуальные действия.

58. Процессуальное решение (п.33 к.с.) - это исходящее от следователя (дознавателя и др.), прокурора и (или) суда (судьи) как субъекта уголовного процесса властное веление. Обычно оно является результатом осуществляемой в логических формах мыслительной деятельности следователя (дознавателя и др.), прокурора и (или) суда (судьи).

59. Как следует из текста п.34 к.с., под реабилитацией в уголовном судопроизводстве понимается порядок восстановления прав и свобод лица, незаконно или необоснованно подвергнутого уголовному преследованию, и возмещения причиненного ему вреда. В этой связи следует заметить, что возмещение лицу имущественного вреда, причиненного в ходе уголовного судопроизводства, устранение последствий морального вреда и восстановление его в трудовых, пенсионных, жилищных и иных правах осуществляются по основаниям и в порядке, предусмотренным ст.ст.133-139, 397, 399 УПК, нормами других федеральных законов и иных нормативных правовых актов, регламентирующих указанные вопросы.

60. Положения норм Указа Президиума Верховного Совета СССР от 18 мая 1981 года "О возмещении ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями государственных и общественных организаций, а также должностных лиц при исполнении ими служебных обязанностей", утвержденного Законом СССР от 24 июня 1981 года, Положения о порядке возмещения ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда, утвержденного Указом Президиума Верховного Совета СССР от 18 мая 1981 года, Инструкции по применению данного Положения, утвержденной Министерством юстиции СССР, Прокуратурой СССР, Министерством финансов СССР 2 марта 1982 года и согласованной с Верховным Судом СССР, Министерством внутренних дел СССР, Комитетом государственной безопасности СССР, могут учитываться судами при разрешении вопросов о реабилитации лишь в части, не противоречащей федеральным законам Российской Федерации.

См.: О практике применения судами норм главы 18 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующих реабилитацию в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2011 года N 17 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2012. N 1.

61. Реабилитированным (п.35 к.с.) может быть как физическое, так и юридическое лицо. Юридическое лицо таковым является в случае, если в отношении него государственные органы (должностные лица), осуществляющие уголовный процесс, произвели незаконные или необоснованные действия.

62. Под органами предварительного следствия, о которых идет речь в п.36.1 к.с., а равно в других статьях УПК, понимаются следователи, следователи-криминалисты, следственные группы и самостоятельно производящие предварительное следствие руководители следственных органов.

63. Согласно п.37 к.с. "родственники" - это все иные лица, за исключением близких родственников, состоящие в родстве. Соответственно к родственникам следует относить: племянников и племянниц, полнородных и неполнородных братьев и сестер родителей (дядь и теть), двоюродных братьев и сестер, прадедушек и прабабушек, детей родных племянников и племянниц (двоюродных внуков и внучек) и родных братьев и сестер их дедушек и бабушек (двоюродных дедушек и бабушек), детей их двоюродных внуков и внучек (двоюродных правнуков и правнучек), детей его двоюродных братьев и сестер (двоюродных племянников и племянниц), детей его двоюродных дедушек и бабушек (двоюродных дядь и теть) и других родственников.

64. Розыскные меры (п.38 к.с.) могут приниматься не только следователем или органом дознания по поручению следователя, но и дознавателем, а также органом дознания по поручению дознавателя. Розыскные меры могут одновременно осуществляться и лицом, в чьем производстве находится уголовное дело, и органом дознания, которому их осуществление было поручено. Розыскные меры помимо установления лица, подозреваемого в совершении преступления, могут преследовать и иные цели. Как минимум, разыскиваться может местонахождение обвиняемого и недостающие доказательства по уголовному делу.

65. "Руководитель следственного органа" (п.38.1 к.с.) - это Председатель Следственного комитета РФ, руководитель Главного следственного управления Следственного комитета РФ, руководители следственных управлений Следственного комитета РФ по субъекту Российской Федерации, следственного отдела Следственного комитета РФ по району, городу, его заместитель, а также руководитель следственного органа такого федерального органа исполнительной власти, как Министерство внутренних дел РФ, Федеральная служба безопасности РФ и Федеральная служба РФ по контролю за оборотом наркотиков, территориального органа указанного ведомства по субъекту Российской Федерации, району, городу, его заместитель, иной руководитель следственного органа, действующий в пределах своей компетенции.

66. Полномочиями руководителя следственного органа не обладает руководитель следственной или следственно-оперативной группы, которая является одним (а не несколькими) органом предварительного расследования. Такой начальник согласно закону не обладает полномочиями руководителя следственного органа несмотря на то, что и он в определенной степени занимается контролем за деятельностью входящих в такое организационное образование следователей.

67. В п.40.1 к.с. сформулировано новое для уголовного процесса России понятие и введен в уголовно-процессуальную практику новый субъект - "следователь-криминалист". На местах данное "нововведение" было расценено, прежде всего, как дозволение производить следственные и иные процессуальные действия следователю, во-первых, по делам, не находящимся в его производстве, во-вторых, когда он не является членом следственной группы. Нами же появление п.40.1 в ст.5 УПК представляется скорее очередной уголовно-процессуальной проблемой, чем помощью расследованию. Вопросов по поводу содержания данного пункта возникает очень много. А вот ответов на таковые законодатель не дает. К чему это все приведет, не трудно догадаться. В суде будет поднят вопрос о признании недопустимыми доказательств, полученных "следователями-криминалистами", а равно с их участием.

68. О чем речь? Да о том, что, во-первых, понятие "следователь-криминалист" в УПК введено, но нет ни одной другой, помимо п.40.1 к.с., уголовно-процессуальной нормы, где бы речь шла о данном субъекте уголовного процесса. Если в п.41 к.с. говорится о следователе, то о нем затем идет речь и в других статьях закона (ст.38, 67, 171 и др. УПК), конкретизирующих его правовой статус. То же самое можно сказать и о руководителе следственного органа (п.38.1 к.с.), дознавателе (п.7 к.с.), начальнике органа дознания (п.17 к.с.), начальнике подразделения дознания (п.17.1 к.с.) и даже о не наделенном правом производства предварительного расследования прокуроре (п.31 к.с.).

69. Пределы компетенции же следователя-криминалиста определены лишь п.40.1 к.с. Причем они более чем аморфны. Обратите внимание, в указанном пункте к.с. следователем-криминалистом именуется, прежде всего, "должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу". Данный пункт не предоставляет следователю-криминалисту соответствующее право - "осуществлять предварительное следствие по уголовному делу". Он лишь закрепляет общее наименование для уже существующих в уголовном процессе субъектов - должностных лиц, уполномоченных осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также участвовать по поручению руководителя следственного органа в производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий или производить отдельные следственные и иные процессуальные действия без принятия уголовного дела к своему производству. Получается, по меньшей мере, любой и каждый орган предварительного следствия, в единоличном производстве которого находится уголовное дело, одновременно законодатель именует вторым названием - следователь-криминалист.

70. Кто уполномочен осуществлять предварительное следствие? Согласно УПК следователь (руководитель следственного органа, следственная группа), в производстве которых находится уголовное дело. Следственная группа не есть должностное лицо. Это определенный круг должностных лиц. Таким образом, следователь или руководитель следственного органа, в производстве которого находится уголовное дело, - это и есть следователь-криминалист. Для чего нужно было законодателю следователя, а тем более руководителя следственного органа, дополнительно именовать еще и следователем-криминалистом, совершенно не ясно. Может быть, таким образом законодатель хотел показать различия статуса органа предварительного следствия, в производстве которого находится уголовное дело, и другого органа предварительного расследования, оказывающего первому помощь по отдельному поручению (указанию)? Если да, то имеющую место попытку формулирования соответствующего правового положения трудно признать безупречной.

71. Мы можем только догадываться о заложенной в п.40.1 к.с. основной идее. Практика "нововведение" восприняла как правовую основу оказания помощи следователю, в производстве которого находится уголовное дело, со стороны его коллег - других следователей того же следственного подразделения. Будем надеяться, что именно этого желал законодатель. Именно таково назначение новой уголовно-процессуальной фигуры - следователя-криминалиста.

72. Была ли закреплена в законе ранее правовая основа такого взаимодействия? Думается, что незаконным исполнение поручений органа предварительного следствия, в производстве которого находилось уголовное дело, другим органом предварительного расследования и до 16 декабря 2008 года признать было сложно.

73. Пункт 4 ч.2 ст.38 УПК уполномочивал следователя давать органу дознания в случаях и порядке, установленных УПК, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий и иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении. То же самое право зафиксировано в ч.4 ст.157 УПК. В случае необходимости производства следственных и (или) розыскных действий в другом месте следователь всегда был вправе произвести их лично, а равно поручить производство этих действий следователю либо органу дознания (ч.1 ст.152 УПК). Поручения о производстве процессуальных розыскных действий следователь (дознаватель и др.) вправе был давать, руководствуясь формулировкой п.38 ст.5, ч.1 ст.210 УПК. Часть 4 ст.21 УПК требовала и требует от всех учреждений и должностных лиц исполнения поручений руководителя следственного органа, следователя, органа дознания и дознавателя, предъявленных в пределах их полномочий.

74. К тому же у руководителя следственной группы с самого начала появления в уголовном процессе этой фигуры имелось право не только создавать следственную группу (изменять ее состав), но и поручать производство предварительного следствия сразу нескольким следователям (п.1 ч.1 ст.39, ст.163 УПК). Иначе говоря, ничего после появления в к.с. п.40.1 не изменилось.

75. Закрепил ли закон какие-либо отличия между поручением руководителя следственного органа о производстве должностным лицом отдельных следственных и иных процессуальных действий (об участии в производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий), с одной стороны, и поручением о производстве предварительного следствия сразу несколькими следователями (п.1 ч.1 ст.39 УПК) - с другой? Общее в их правовом положении то, что в том и в другом случае уголовное дело принимается к производству одним следователем, а остальные работают без принятия данного уголовного дела к своему производству. Это основное отличие их правового статуса от членов следственной группы, которые считаются принявшими дело к своему коллегиальному производству.

76. Но, думается, статус таких следователей имеет и некоторые различия. Когда руководитель следственного органа, реализуя свое предусмотренное п.1 ч.1 ст.39 УПК право, поручает производство предварительного следствия сразу нескольким следователям, следователь, принявший уголовное дело к своему производству, отвечает за ход предварительного расследования и определяет, кто из других следователей, когда и что именно будет делать. В пункте же 40.1 к.с. речь идет о несколько иной ситуации. Здесь поручение об участии "должностного лица" в производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий или о производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий без принятия уголовного дела к своему производству дает руководитель следственного органа, а не орган предварительного следствия, в производстве которого находится уголовное дело.

77. Соответственно нельзя сказать, что п.40.1 статья 5 УПК дополнена всего-навсего для того, чтобы узаконить статус следователей, которым руководителем следственного органа поручено производство предварительного следствия вместе со следователем, принявшим уголовное дело к своему личному производству. Если мы правильно поняли заложенную законодателем в п.40.1 к.с. идею, то этим же пунктом законодатель предоставил руководителю следственного органа право поручать подчиненным ему следователям участие в производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий или производство отдельных следственных и иных процессуальных действий без принятия ими уголовного дела к своему производству.

78. Но тогда почему законодатель в п.40.1 к.с. употребляет выражение "должностное лицо", а не следователь, как он это делает в п.1 ч.1 ст.39 УПК? Что же, "должностным лицом", о котором идет речь в п.40.1 к.с., может быть не только следователь либо нижестоящий руководитель следственного органа? Интересно, если должностным лицом, участвующим в производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий или производящим отдельные следственные и иные процессуальные действия по поручению руководителя следственного органа, является представитель органа дознания, он тоже должен именоваться следователем-криминалистом?

79. Как уже было замечено, в соответствии с п.4 ч.2 ст.38 УПК следователь вправе давать органу дознания в случаях и порядке, установленных УПК, обязательные для исполнения письменные поручения о производстве отдельных следственных действий и иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении. Данное право может быть реализовано и руководителем следственного органа (ч.2 ст.39 УПК). В этом случае в качестве должностного лица, которое по поручению руководителя следственного органа будет участвовать в производстве отдельного следственных (иного процессуального) действия или произведет отдельное следственное (иное процессуальное) действие без принятия уголовного дела к своему производству, выступит должностное лицо органа дознания.

80. А кем являются все иные участвующие в производстве следственных (процессуальных) действий должностные лица, к примеру, представитель администрации той организации, помещения которой осматриваются (ч.6 ст.177 УПК), директор школы при допросе несовершеннолетнего потерпевшего (ч.1 ст.191 УПК), во время осмотра (выемки) задержанных почтово-телеграфных отправлений приглашенные для участия в таковом должностные лица данного учреждения (ч.5 ст.185 УПК) и т.п.? Они что, также выступают в уголовном процессе в качестве следователей-криминалистов? Буквальное толкование п.40.1 к.с. вполне может привести к положительному ответу на поставленный вопрос.

81. Ведь "следователь-криминалист - должностное лицо, уполномоченное... участвовать по поручению руководителя следственного органа в производстве отдельных следственных... действий...". А руководитель следственного органа вправе лично производить предварительное следствие. И в ходе такового может "поручить" (потребовать) участие директора организации в проводимом им осмотре помещения, этой организации. Директор организации - должностное лицо. Он по поручению (без такового он бы не только не стал, но и в ряде случаев не смог бы принять участия в следственном действии) руководителя следственного органа принял участие в следственном действии. Получается, следователем-криминалистом, если буквально толковать текст п.40.1 к.с., может быть не только следователь (нижестоящий руководитель следственного органа).

82. Между тем, думается, выводы, к которым мы пришли, нельзя признать верными. В п.40.1 к.с. более точно было бы речь вести не о любом должностном лице, а лишь о должностном лице следственного органа. Причем не обязательно в ней упоминать о следственных действиях. Так как любое следственное действие одновременно является процессуальным, то для того, чтобы разгрузить формулировку искомой дефиниции, последовательно в таковой можно говорить лишь о процессуальных действиях.

83. Итак, мы подошли к окончанию комментирования текста п.40.1 к.с. Более правильно его было бы сформулировать так: "следователь-криминалист - должностное лицо следственного органа, которому руководителем следственного органа поручено без принятия уголовного дела к своему производству осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, участвовать в производстве отдельных процессуальных действий и (или) производить отдельные процессуальные действия;".

84. Помимо того, думается, законодателю следует подумать о формулировании отдельной статьи УПК, всецело посвященной статусу следователя-криминалиста (к примеру, ст.38.1 УПК), а равно упомянуть о следователе-криминалисте в других статьях закона. В ч.2 ст.156 УПК следовало бы указать, что следователь-криминалист приступает к производству порученного ему руководителем следственного органа предварительного следствия без вынесения постановления о принятии уголовного дела к своему производству. В ст.123 УПК среди должностных лиц и органов, чьи действия (бездействие, решения) могут быть обжалованы, а в ч.4 ст.124 УПК среди субъектов обжалования последовательно было бы упомянуть и следователя-криминалиста. Бесспорно, необходимо совершенствование и некоторых иных статей УПК в связи с появлением в уголовном процессе рассматриваемого нового субъекта.

85. "Следователь" (п.41 к.с.) - лицо, законно состоящее в должности следователя (старшего следователя, следователя по особо важным делам, старшего следователя по особо важным делам) Следственного комитета РФ, органов внутренних дел, органов федеральной службы безопасности или органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Предварительное следствие, кроме следователя, вправе осуществлять также следователь-криминалист, следственная группа и руководитель следственного органа. Указанные субъекты уголовного процесса следователями не являются.

86. Незаконно состоящим в должности, к примеру, считается следователь Следственного комитета РФ, не являющийся гражданином России, согласно ч.1 ст.16 Федерального закона от 28 декабря 2010 года N 403-ФЗ "О Следственном комитете Российской Федерации", так как сотрудниками Следственного комитета РФ, а значит и следователями могут быть только граждане Российской Федерации (см. также комментарий ст.38 УПК).

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за I квартал 1996 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - N 10.
См.: Собр. законодательства РФ. - 2011. - N 1. - Ст.15.

87. Несколько ограничен процессуальный статус следователя у следователя - члена следственной группы (см. содержание и комментарий ст.163 УПК), а равно у следователя-криминалиста.

88. Сообщение о преступлении - это заявление о преступлении, явка с повинной, сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников. Содержание п.43 и использованные в нем формулировки несколько не согласуются с содержанием ч.1 ст.140 и ст.143 УПК. Согласно ч.1 ст.140 УПК третьим поводом для возбуждения уголовного дела является не "рапорт об обнаружении преступления", как он именуется в п.43 ст.5 УПК, и даже не "рапорт об обнаружении признаков преступления", как данный документ действительно надо называть (ст.143 УПК), а сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников.

89. Уголовный процесс начинается не с момента завершения оформления рапорта об обнаружении признаков преступления. Сам процесс оформления данного документа урегулирован ст.143 УПК. Уголовный процесс начинается тогда, когда в распоряжении компетентного органа (должностного лица) появится повод и основание для начала уголовного процесса, где поводом является сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников.

90. Словосочетание "специализированное учреждение для несовершеннолетних" (п.44 к.с.) предлагается толковать расширительно. К числу таковых следует относить не только специализированные учреждения для несовершеннолетних, нуждающихся в социальной реабилитации, органов управления социальной защитой населения, но и специальные учебно-воспитательные учреждения органов управления образованием.

91. Согласно ст.13 Федерального закона от 24 июня 1999 года N 120-ФЗ "Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних" к специализированным учреждениям для несовершеннолетних, нуждающихся в социальной реабилитации, органов управления социальной защитой населения относятся:

1) социально-реабилитационные центры для несовершеннолетних, осуществляющие профилактику безнадзорности и социальную реабилитацию несовершеннолетних, оказавшихся в трудной жизненной ситуации;

2) социальные приюты для детей, обеспечивающие временное проживание и социальную реабилитацию несовершеннолетних, оказавшихся в трудной жизненной ситуации и нуждающихся в экстренной социальной помощи государства;

3) центры помощи детям, оставшимся без попечения родителей, предназначенные для временного содержания несовершеннолетних, оставшихся без попечения родителей или иных законных представителей, и оказания им содействия в дальнейшем устройстве.

92. Специальные учебно-воспитательные учреждения органов управления образованием бывают двух видов: открытого и закрытого типа.

93. К специальным учебно-воспитательным учреждениям открытого типа органов управления образованием относятся:

1) специальные общеобразовательные школы открытого типа;

2) специальные профессиональные училища открытого типа;

3) другие виды образовательных учреждений открытого типа для несовершеннолетних, нуждающихся в особых условиях воспитания.

94. Специальными учебно-воспитательными учреждениями закрытого типа органов управления образованием являются:

1) специальные общеобразовательные школы закрытого типа;

2) специальные профессиональные училища закрытого типа;

3) специальные (коррекционные) образовательные учреждения закрытого типа (чч.1 и 3 ст.15 Федерального закона "Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних").

95. Предлагаемый нами перечень специализированных учреждений для несовершеннолетних построен, исходя из этимологического толкования самого словосочетания "специализированное учреждение для несовершеннолетних".

96. Термин "специализированный" произошел от латинского слова "specialis", что в переводе означает "особый". "Специализация" означает "сосредоточение деятельности на" каком-либо "занятии". Специализированное учреждение для несовершеннолетних - это учреждение, сосредоточенное лишь на работе с несовершеннолетними, причем на работе особой. То, что учреждение, которое работает лишь с несовершеннолетними, является специализированным, по нашему мнению, позволяет говорить уже то обстоятельство, что в одном случае сам законодатель таковые именует "специализированными учреждениями для несовершеннолетних". Пусть и добавляет при этом фразу "нуждающихся в социальной реабилитации, органов управления социальной защитой населения", но все же называет их "специализированными учреждениями для несовершеннолетних".

См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка: Ок. 57000 слов/ Под ред. чл.-корр. АН СССР Н.Ю.Шведовой. - 18-е изд., стереотип. - М.: Рус. яз., 1986. - С.478.

97. В другом случае законодатель употребил термин "специальное" (специальные учебно-воспитательные учреждения органов управления образованием). Происхождение же слова "специальный" такое же, как и термина "специализированный". "Специальный" означает "особый, предназначенный для" какой-либо "определенной цели". Специальное учреждение - это то же самое, что и специализированное учреждение. Именно поэтому мы обе группы рассматриваемых учреждений отнесли к числу тех, о которых идет речь в п.44 к.с., ст.105, 424 и др. статьях УПК.

См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С.478.

98. Закрепленный в пп.46 и 47 ст.5 УПК перечень субъектов, составляющих ту или иную сторону, нельзя признать исчерпывающим. Уголовное преследование и функцию защиты (правда, несомненно, не от обвинения, а от осуществляемого в отношении лица уголовного преследования) осуществляют не только те субъекты, которые здесь указаны. Функция защиты от осуществляемого в отношении лица уголовного преследования присуща также, по меньшей мере, подозреваемым, а также их законным представителям. Исходя из изложенного Конституционным Судом РФ подхода к понятию уголовного преследования, защиту от такового осуществляют также лицо, подозреваемое в совершении преступления, подозреваемым или обвиняемым не являющееся, а значит, и его законный представитель.

См.: По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И.Маслова: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 года N 11-П // Собрание законодательства РФ. - 2000. - N 27. - Ст.2882.

99. Согласно редакции п.45 ст.5 УПК к стороне обвинения следует относить всех тех участников уголовного судопроизводства, которые выполняют на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования). Уголовному процессу известен такой субъект, как законный представитель потерпевшего (п.12 ст.5 УПК). О нем ничего не сказано в п.47 к.с. Здесь речь идет о представителе потерпевшего. Между тем редакция ст.5, 22, 119 и некоторых других статей УПК позволяет утверждать, что законодатель не считает законного представителя разновидностью представителя (как не относит близких родственников к числу родственников). Поэтому, перечисляя субъектов, составляющих сторону обвинения, среди таковых законодателю необходимо было бы указать и законного представителя потерпевшего.

100. В п.47 ст.5 УПК к тому же дан неполный перечень лиц, которые могут осуществлять уголовное преследование. Таковыми также являются:

- орган дознания (пп.11, 24 ст.5, ч.2 ст.21 и др. статьи УПК);

- руководитель и члены следственной группы (ст.163 УПК);

- начальник органа дознания (чч.3 и 4 ст.41, 225 УПК);

- руководитель и члены группы дознавателей (ст.223.2 УПК);

- начальник подразделения дознания (ст.40.1 УПК);

- а в некоторых случаях и лицо, которому преступлением причинен вред, до признания его потерпевшим (пострадавший).

101. Что орган дознания, руководитель и члены следственной группы (группы дознавателей) осуществляют уголовное преследование, думается, ни у кого сомнений не вызовет. Другое дело два последних из названных субъектов уголовного процесса.

102. Начальник органа дознания, начальник подразделения дознания отнесены нами к стороне обвинения не только потому, что их назначение в уголовном процессе во многом аналогично назначению руководителя следственного органа. В основном же их место в системе участников уголовного процесса предопределено правовым статусом. Так, начальник органа дознания вправе утверждать обвинительный акт (ч.4 ст.225 УПК), решать вопрос о возбуждении уголовного дела (ч.2 ст.147 УПК), поручать дознавателю производство дознания и неотложных следственных действий (п.17 ст.5 УПК), давать дознавателю обязательные для исполнения указания (ч.3 ст.41 УПК) и др. Начальник подразделения дознания, более того, может сам возбудить уголовное дело, принять его к своему производству и произвести дознание в полном объеме, обладая при этом полномочиями дознавателя, а в случаях, если для расследования уголовного дела была создана группа дознавателей, - полномочиями руководителя этой группы (ч.2 ст.40.1 УПК).

103. К числу субъектов, реализующих уголовное преследование, нами отнесено лицо, которому преступлением причинен вред. Указанный участник уголовного процесса не обязательно должен осуществлять уголовное преследование. Исходя из положений п.47 и 55 ст.5 УПК, пока нет подозреваемого и обвиняемого, нет и уголовного преследования. Лицо же, которому преступлением причинен вред, по большинству дел в это время уже есть. Пока нет уголовного преследования, названный вид деятельности никто не осуществляет. Не может его реализовывать и лицо, которому преступлением причинен вред.

104. Как только в уголовном процессе появляется подозреваемый или обвиняемый, в отношении указанных лиц осуществляется уголовное преследование. Реализовываться же оно не может без существенного вклада в эту деятельность лица, которому преступлением причинен вред. Данное обстоятельство позволяет отнести указанного субъекта (лицо, которому преступлением причинен вред, в отношении которого пока еще не вынесено постановление о признании его потерпевшим) к стороне обвинения, а значит, одновременно считать его, к примеру, самостоятельным субъектом, наделенным правом заявлять отвод переводчику.

105. Лицо, еще не признанное потерпевшим, в литературе принято называть пострадавшим. Поэтому в п.47 ст.5, ст.20 и некоторых других статьях УПК правильнее было бы говорить не только о потерпевшем, но и о пострадавшем.

106. Может возникнуть мнение, что к числу субъектов, осуществляющих уголовное преследование, должен быть также отнесен и близкий родственник умершего потерпевшего. В соответствии с ч.2 ст.318 УПК именно ему предоставлено право подачи заявления по делам частного обвинения. Но эту позицию нельзя признать бесспорной. Уголовное преследование осуществляется только в отношении подозреваемого или обвиняемого. На момент же подачи заявления подозреваемых и обвиняемых в уголовном процессе еще нет. Подозреваемый и (или) обвиняемый могут появиться только после возбуждения уголовного дела. Согласно же ч.1 ст.43 УПК после возбуждения уголовного дела частного обвинения лицо, по заявлению которого дело возбуждено, будет обладать правовым статусом частного обвинителя. Частный же обвинитель указан в перечне п.47 ст.5 УПК и поэтому, безусловно, является стороной обвинения.

107. В п.48 дано определение понятию "суд" через употребление термина суд общей юрисдикции. Суды общей юрисдикции подразделяются на федеральные суды общей юрисдикции и мировых судей. В систему федеральных судов общей юрисдикции входят Верховный Суд РФ, верховные суды республик, краевые и областные суды, суды городов федерального значения, суды автономной области и автономных округов, районные суды, военные и специализированные суды.

108. Впервые в уголовном процессе суд появляется с момента:

- принятия им заявления о преступлении;

- обращения к нему с ходатайством о принятии предусмотренного ч.2 ст.29 УПК процессуального решения на стадии предварительного расследования;

- принесения в его адрес жалобы на незаконное и (или) необоснованное действие (бездействие, решение), следователя (дознавателя и др.);

- передачи в суд уголовного дела (материала).

109. В судопроизводстве суд не всегда обладает одним и тем же правовым статусом. Статус различается не только в зависимости от стадии уголовного процесса (подготовка к судебному заседанию, кассационному производству и др.), в которой он реализуется, но и от того, какого рода дела судом разрешаются (проверка законности и обоснованности действия или решения следователя (дознавателя и др.), дела частного или публичного обвинения и т.д.).

110. Несмотря на формулировку, использованную в п.50 к.с., правосудие - это деятельность суда. Органы, производящие досудебную деятельность, правосудия не осуществляют.

111. "Судебным разбирательством" (п.51 к.с.) именуется судебное заседание, осуществляемое судами не только по первой, второй и надзорной инстанции, но и в связи с возобновлением производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств.

112. Суд первой инстанции (п.52 к.с.) - это суд, правомочный впервые постановить приговор по делу.

113. При рассмотрении уголовного дела по первой инстанции возможно осуществление допросов, осмотров вещественных доказательств (местности и помещений), следственных экспериментов, предъявления для опознания, освидетельствования, оглашение показаний, данных во время предварительного расследования, а равно протоколов следственных действий, заключений экспертов (специалистов), приобщенных к уголовному делу или представленных в судебном заседании документов, воспроизведение звукозаписи показаний, назначение и производство судебной экспертизы.

114. Судом, рассматривающим дело по первой инстанции, может выступать любой суд общей юрисдикции.

115. Под понятием "судья" (п.54 к.с.) в уголовном процессе понимается председатель, заместитель председателя и члены любого суда общей юрисдикции по должности, то есть судьи, осуществляющие свои обязанности на профессиональной основе. Полномочия судьи отличаются в зависимости от стадии уголовного процесса и вида осуществляемой им деятельности. Помимо этого права и обязанности судей одного состава суда также неодинаковы. У судьи, председательствующего в судебном заседании, более широкий круг полномочий, чем у остальных членов состава суда.

116. Уголовное преследование (п.55 к.с.) - это процессуальная деятельность, осуществляемая прокурором, а также следователем, руководителем следственного органа, руководителем и членом следственной группы, органом дознания, начальником органа дознания, начальником подразделения дознания, руководителем (членом) группы дознавателей, дознавателем, частным обвинителем, потерпевшим (пострадавшим), гражданским истцом и их законными представителями, представителями, направленная на изобличение подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления.

117. Комплексный характер уголовного преследования предопределяется возможностью его осуществления одновременно или последовательно друг за другом несколькими субъектами уголовного процесса.

118. Уголовное преследование начинается в следующих случаях:

1) уголовное дело возбуждено в отношении конкретного лица;

2) лицо задержано по подозрению в совершении преступления;

3) к лицу применена мера пресечения до предъявления обвинения;

4) лицо уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст.223.1 УПК;

5) в отношении лица вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого (если до этого не было того, что указано в пп.1-3);

а по делам частного обвинения, когда по заявлению не проводилось досудебного производства с момента:

6) констатации наличия в распоряжении мирового судьи оснований для назначения судебного заседания (чч.3, 4 ст.319 УПК);

7) соединения встречного заявления с первоначальным (ч.3 ст.321 УПК).

119. Частью уголовного судопроизводства, о котором идет речь в п.56 к.с., является деятельность по рассмотрению и разрешению сообщений о преступлении, когда "уголовное дело" еще не возбуждено (уголовного дела еще нет).

120. Термин "уголовное дело" в УПК без какой-либо оговорки употреблен в трех значениях:

1) "уголовное дело" - это совокупность процессуальных документов и не являющихся документами доказательств, собранных (подшитых, пронумерованных, упакованных и т.п.) после принятия решения о наличии в распоряжении следователя (дознавателя и др.) достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны состава преступления и предусмотренного ст.140 УПК повода к возбуждению уголовного дела, вместе с материалами предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении. Таково значение словосочетания, к примеру, во фразе "направление уголовного дела в суд" (п.9 к.с.);

2) "уголовное дело" - это сам факт (группа обстоятельств), исследование которого осуществляется вначале на стадии предварительного расследования, а затем и на судебных стадиях. Например в словосочетании "рассмотрение уголовного дела" (п.56 к.с.);

3) "уголовное дело" - осуществляемая после принятия решения о наличии в распоряжении следователя (дознавателя и др.) достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны состава преступления, и предусмотренного ст.140-143 УПК источника таковых, уголовно-процессуальная деятельность по расследованию, рассмотрению и разрешению возбужденного уголовного дела. Таким образом может быть истолкован смысл рассматриваемого словосочетания в выражении "участие в уголовном деле" (ч.1 ст.53 УПК).

121. С позиции теории права участник уголовного процесса (п.58 к.с.) - это субъект, реализовавший (реализующий) либо свое уголовно-процессуальное право, либо уголовно-процессуальную обязанность.

122. Частным обвинителем является субъект, участвующий лишь в делах частного обвинения. Таковым может быть пострадавший или же родитель, усыновитель, опекун или попечитель несовершеннолетнего (по своему физическому и (или) психическому состоянию лишенного возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы) пострадавшего, представитель учреждения или организации, на попечении которой указанный пострадавший находится, либо соответствующий орган опеки и попечительства, а в случае смерти пострадавшего и его близкие родственники, но только если именно они подали заявление о совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.115, ч.1 ст.116 и (или) ч.1 ст.128.1 УК, в суд в установленном УПК порядке.

123. Частным обвинителем данное лицо остается и при поддержании им обвинения в суде.

124. В п.59 к.с. подразумевается:

- под потерпевшим - пострадавший, которому предусмотренным ч.1 ст.115, ч.1 ст.116 и (или) ч.1 ст.128.1 УК преступлением причинен физический вред;

- под "законным представителем" - родитель, усыновитель, опекун или попечитель несовершеннолетнего (совершеннолетнего, который по своему физическому и (или) психическому состоянию не может самостоятельно защищать свои права, законные интересы) такого пострадавшего, представитель учреждения или организации, на попечении которой указанный пострадавший находится, либо соответствующий орган опеки и попечительства;

- под "представителем" - близкий родственник рассматриваемого пострадавшего, в случае смерти последнего.

125. Следуя логике изложения ч.7 ст.318 УПК, частным обвинителем одно из указанных лиц становится лишь с момента принятия мировым судьей поданного им заявления о преступлении, предусмотренном ч.1 ст.115, ч.1 ст.116 и (или) ч.1 ст.128.1 УК, к своему производству.

126. Разъясняя дефиницию, закрепленную п.61 к.с., следует заметить, что досудебное соглашение о сотрудничестве - это всегда письменный документ, отвечающий процессуальной форме, и прежде всего требованиям, предъявляемым к таковому ст.317.3 УПК.

127. В п.61 ст.5 УПК под стороной понимается не то, определение чему приведено в пп.46 и 47 той же статьи закона. Частный обвинитель, потерпевший, его законный представитель и представитель, гражданский истец и его представитель не имеют никакого отношения к заключению такого соглашения. Под стороной обвинения здесь подразумевается прокурор, надзирающий за соблюдением законов при осуществлении предварительного расследования по делу. Досудебное соглашение о сотрудничестве заключается им по ходатайству следователя, в производстве которого находится уголовное дело, согласованному с руководителем следственного органа.

128. Согласно п.46 ст.5 УПК стороной защиты являются обвиняемый, а также его законный представитель, защитник, гражданский ответчик, его представитель. Почему-то в этом перечне отсутствует подозреваемый. В то же время досудебное соглашение о сотрудничестве не подписывается гражданским ответчиком и его представителем. От стороны защиты правильность записанных в искомом соглашении сведений удостоверяет сам подозреваемый (обвиняемый), обратившийся к прокурору с соответствующим ходатайством. Дополнительной гарантией соблюдения законности, а равно охраны законных прав и интересов подзащитного, является требование подписания названного процессуального документа также защитником подозреваемого (обвиняемого). Таким образом, под стороной защиты в п.61 ст.5 УПК подразумевается подозреваемый (обвиняемый). Именно с ним ч.5 ст.21 УПК позволяет прокурору заключать досудебное соглашение о сотрудничестве.

129. Но уголовное дело может быть возбуждено по факту, а не в отношении конкретного лица. А лицо, совершившее преступление, после этого, возможно, явится с повинной. Вправе ли такое лицо заявить ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве? Может ли следователь направить прокурору данное ходатайство вместе со своим постановлением о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве? И, главное, вправе ли прокурор заключить досудебное соглашение о сотрудничестве с таким лицом, если:

- нет оснований задержать лицо в соответствии со ст.91 и 92 УПК, и соответственно оно не задержано;

- нет оснований избрать в отношении него меру пресечения, и посему таковая к нему в соответствии со ст.100 УПК не применена;

- имеет место производство предварительного следствия, и поэтому лицо не может быть уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст.223.1 УПК?

130. В деле нет ни подозреваемого, ни обвиняемого, но есть лицо, явившееся с повинной, которое желает активно содействовать органам предварительного следствия в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления. Последовательно ли строить препоны на пути такого рода инициативы? Думается, нет. Именно поэтому мы бы рекомендовали расширительное толкование как понятия "сторона защиты" в п.61 ст.5 УПК, так и термина "подозреваемый", употребленного законодателем в ст.317.1-317.3, ч.4 ст.317.6, ст.317.9 УПК.

131. Более широкое толкование названных понятий позволило бы заключать досудебное соглашение о сотрудничестве и с лицом, подозреваемым в совершении преступления, которое, строго говоря (исходя из редакции ч.1 ст.46 УПК), подозреваемым не является. Недаром законодатель в некоторых статьях УПК ведет речь именно о лице, подозреваемом в совершении преступления, а не о подозреваемом (пп.15, 38 ст.5, ст.25, ч.1 ст.28, п.3ч.3 ст.49 и др. УПК). Думается, и в ст.317.1-317.3, ч.4 ст.317.6, ст.317.9 УПК правильнее было бы говорить о лице, подозреваемом в совершении преступления. Тогда мы бы избежали вышеописанной искусственной преграды на пути активизации работы по раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию лиц, совершивших таковое, розыску имущества, добытого в результате преступления.

132. Почему мы не считаем необходимым расширительно толковать и понятие "подозреваемый", использованное законодателем в ст.317.4 УПК? Потому что в ней речь идет о производстве предварительного расследования по выделенному уголовному делу. Нам же представляется, что для выделения уголовного дела по п.4ч.1 ст.154 УПК необходимо, чтобы лицо, в отношении которого уголовное дело выделяется, обладало статусом подозреваемого или обвиняемого. В ситуации, которую мы привели выше, основания выделения уголовного дела наступят в случае вынесения в отношении лица, явившегося с повинной, постановления о привлечении в качестве обвиняемого или же когда до этого состоится событие, наделяющее его статусом подозреваемого. Если нет ни того, ни другого, не может быть и фактических оснований разделения материалов одного уголовного дела на две части. Такое разделение в любом случае не будет способствовать полноте, объективности и всесторонности предварительного расследования. Поэтому это исключительный случай, который не может реализоваться лишь в связи с тем, что кто-то написал явку с повинной и якобы изъявил желание активно содействовать органам предварительного следствия в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления.

133. Упоминание в п.61 ст.5 УПК об условиях ответственности подозреваемого несколько условно. С подозреваемым может быть заключено досудебное соглашение о сотрудничестве. Но "условия ответственности", о которой идет речь в соглашении, касаются обвиняемого, а не подозреваемого, так как они связаны лишь с пределами назначения наказания, а таковое не может быть назначено подозреваемому. В соглашении о сотрудничестве не могут оговариваться условия уголовно-процессуальной ответственности подозреваемого, так как ответственность наступает за правонарушение, а совершение подозреваемым уголовно-процессуальных правонарушений не может быть предметом соглашения о сотрудничестве. Уголовно-процессуальные правонарушения могут быть лишь одним из обстоятельств, подтверждающих нарушение условий данного соглашения.

134. В п.61 ст.5 УПК речь идет о действиях "подозреваемого или обвиняемого" "после возбуждения уголовного дела или предъявления обвинения". Обвиняемый появляется в уголовном процессе после подписания постановления о привлечении в качестве обвиняемого, а не после предъявления обвинения. О предъявлении обвинения в данном случае законодатель упоминает, скорее всего, предполагая, что сразу после этого с обвиняемым может быть заключено досудебное соглашение о сотрудничестве. Однако оно будет действовать не с момента предъявления обвинения и даже не сразу после допроса обвиняемого по предъявленному ему обвинению, а после того как его ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве вместе с постановлением следователя о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве будет рассмотрено, и в связи с чем будет заключено само досудебное соглашение о сотрудничестве.

135. Точно так же обстоят дела и с подозреваемым, и он дает обязательства, касающиеся его действий после заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, а не до этого. К тому же подозреваемым лицо становится не только после возбуждения в отношении него уголовного дела. Исходя из редакции ч.1 ст.46 УПК подозреваемый при производстве предварительного следствия появляется также после задержания лица в соответствии со ст.91 и 92 УПК либо применения к лицу меры пресечения до предъявления обвинения в соответствии со ст.100 УПК.

136. Так что, представляется, более точным в конце п.61 ст.5 УПК речь вести не о возбуждении уголовного дела или предъявлении обвинения, а о заключении такового (заключении досудебного соглашения о сотрудничестве).

137. И последнее, что хотелось бы отметить. Редакция п.61 ст.5 УПК, а равно ст.317.1-317.4 УПК указывает на то, что досудебное соглашение о сотрудничестве не может быть вне стадии предварительного расследования. Нельзя заключать таковое на стадии возбуждения уголовного дела, а равно по делам частного обвинения, по которым досудебного производства не осуществлялось.

138. См. также комментарий ст.22, 43, 45, 149, 163, 186.1, 296, 317.1-317.4, 319, 354, 381, 391, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.

Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства

Комментарий к статье 6. Назначение уголовного судопроизводства

1. В данной статье приведены идеальные функции уголовного судопроизводства (уголовного процесса). В п.1 ч.1 к.с. говорится о функции обвинения, а в следующем пункте - о функции защиты.

2. В целях устранения существующих разногласий между учеными в понимании уголовно-процессуальной функции было предложено понятие функции рассматривать в трех взаимосвязанных проявлениях: как идеальную (назначение, обязанность), как реальную (имевшее место в действительности определенное направление правоприменения) и как сущностную функции (такое направление деятельности, которое напрямую вытекает из назначения уголовного процесса).

3. Помимо функций обвинения и защиты в уголовном процессе принято выделять как минимум еще одну - функцию разрешения дела. К тому же некоторые ученые обосновывают наличие в уголовном процессе также функций: расследование преступлений, обеспечение расследования и др.

4. Верховный Суд РФ обращает внимание судов на их обязанность при рассмотрении уголовных дел и вынесении решений соблюдать установленные главой 2 УПК принципы уголовного судопроизводства, имеющего своим назначением защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, а также защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

См.: О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 года N 1 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2004. - N 5.

5. Высший орган правосудия нашего государства замечает, что уголовное судопроизводство имеет своим назначением защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений. Соответственно обязанностью государства является не только предотвращение и пресечение в установленном законом порядке посягательств, способных причинить вред и нравственные страдания личности, но и обеспечение потерпевшему от преступления возможности отстаивать свои права и законные интересы любыми не запрещенными законом способами.

См.: О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.

6. См. также комментарий ст.5, 360 УПК.

Комментарий к статье 6.1. Разумный срок уголовного судопроизводства

1. Под уголовным судопроизводством здесь понимается вся осуществляемая в отношении конкретного обвиняемого (подозреваемого, лица, в отношении которого реализуется производство по применению принудительных мер медицинского характера) уголовно-процессуальная деятельность. Соответственно она включает в себя, по меньшей мере, и соответствующую часть предварительного расследования.

2. Помимо уголовного преследования, назначения наказания и прекращения уголовного преследования (уголовного дела) в разумный срок должно осуществляться также осуществляемое вне данных видов деятельности производство по применению принудительных мер медицинского характера.

3. Заявление об ускорении рассмотрения дела - это письменный документ, специальные требования к форме которого законом не установлены. В то же время следует иметь в виду, что согласно п.18 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 30, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 64 от 23 декабря 2010 года "О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок" в заявлении об ускорении рассмотрения дела должны быть указаны обстоятельства, на которых лицо, подающее заявление, основывает свое требование об ускорении рассмотрения дела.

См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 3.

4. В случае нарушения разумных сроков в ходе досудебного производства по уголовному делу право на подачу заявления о присуждении компенсации может быть реализовано при условии предварительного обращения заинтересованного лица к прокурору или руководителю следственного органа с жалобой в порядке ч.2 ст.123 УПК, а при поступлении дела в суд - при условии предварительного обращения заинтересованного лица с заявлением об ускорении рассмотрения дела к председателю соответствующего суда.

5. Если уголовное дело рассматривается мировым судьей, то заявление об ускорении рассмотрения дела подается председателю районного суда.

См.: О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок: Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 30, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 64 от 23 декабря 2010 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 3.

6. К заинтересованным лицам, имеющим право на обращение в суд с заявлением о присуждении компенсации, относятся подозреваемые, обвиняемые, подсудимые, осужденные, оправданные, потерпевшие, гражданские истцы, гражданские ответчики в уголовном судопроизводстве.

См.: О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок: Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 30, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 64 от 23 декабря 2010 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 3.

7. Причем Федеральный закон от 30 апреля 2010 года N 68-ФЗ "О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок" не связывает возможность обращения с заявлением о присуждении компенсации за нарушение разумного срока на стадии досудебного производства по уголовному делу с получением ответа на заявление об ускорении рассмотрения дела.

8. Федеральный закон "О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок" не предусматривает присуждение компенсации за отдельные нарушения в процессе производства по уголовному делу, выразившиеся, в частности, в незаконных задержании, содержании под стражей.

9. Использование стороной по делу своих процессуальных прав не может свидетельствовать о затягивании судебного разбирательства, а также о вине данной стороны в увеличении срока рассмотрения дела.

10. Несоблюдение процессуальных сроков рассмотрения дела само по себе не означает нарушения права на судопроизводство в разумный срок.

11. Прекращение уголовного дела по постановлению следователя в отсутствие судебного решения не лишает лицо, в отношении которого велось уголовное преследование, права на обращение в суд с требованием о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок.

12. В случаях, если по уголовному делу не вынесены обвинительный или оправдательный приговор либо постановление (определение) о прекращении уголовного дела или уголовного преследования, а также в случаях, если они вынесены, но не вступили в законную силу, заявление о присуждении компенсации может быть подано по истечении четырех лет с момента начала осуществления уголовного преследования (ч.7 ст.3 Федерального закона "О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок").

13. Для целей Федерального закона "О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок" под началом осуществления уголовного преследования понимается момент, с которого лицо в соответствии со ст.ст.46, 47 УПК является (признается) подозреваемым (обвиняемым).

См.: О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок: Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 30, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 64 от 23 декабря 2010 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 3.

14. Не могут рассматриваться как основания, оправдывающие превышение разумных сроков судопроизводства, обстоятельства, связанные с организацией работы суда (например, отсутствие необходимого штата судей, замена судьи ввиду его болезни, отпуска, пребывания на учебе, нахождения в служебной командировке, прекращения или приостановления полномочий), с организацией работы органов дознания, следствия и прокуратуры.

15. Право на присуждение компенсации в связи с длительным рассмотрением судом жалобы в порядке ст.125 УПК Федеральным законом "О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок" не предусмотрено.

16. Действие названного Закона не распространяется на требования о присуждении компенсации за нарушение сроков рассмотрения жалоб в порядке ст.125 УПК, а равно вопросов, связанных с исполнением приговора (например, ходатайств об условно-досрочном освобождении).

См.: О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок: Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 30, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 64 от 23 декабря 2010 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 3.

17. Разрешение судом вопроса об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания связано с исполнением приговора, а не с привлечением лица к уголовной ответственности, поэтому осужденный не обладает правом на подачу заявления о присуждении компенсации в связи с длительным рассмотрением указанного вопроса.

18. Непроведение индексации денежных средств, выплачиваемых по судебному акту, не является основанием для обращения в суд с заявлением о присуждении компенсации за нарушение права на исполнение судебного акта в разумный срок.

19. Рассмотрение дела несколькими судебными инстанциями не освобождает от обязанности рассмотреть дело в разумный срок.

См.: Обзор практики рассмотрения судами общей юрисдикции дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 31 августа 2011 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. - N 8

20. Заявление об ускорении рассмотрения дела рассматривается председателем суда единолично в течение пяти дней со дня поступления такого заявления в суд без вызова лиц, участвующих в деле.

21. По смыслу ч.5 к.с., при оценке длительности рассмотрения дела или затягивания судебного процесса следует учитывать, принимались ли судом меры к своевременному рассмотрению дела, поэтому председатель суда вправе истребовать от судьи, в производстве которого находится дело, в связи с которым подано заявление об ускорении, информацию о движении дела и действиях, направленных на его своевременное рассмотрение.

22. По результатам рассмотрения заявления об ускорении рассмотрения дела председатель суда выносит мотивированное определение (постановление), в котором при установлении оснований для ускорения рассмотрения дела может быть указано, в пределах какого срока должно быть проведено судебное заседание по делу.

23. Определение (постановление) председателя суда может содержать указание и на иные действия, необходимые для ускорения рассмотрения дела. В частности, председатель суда вправе обратить внимание судьи на необходимость принятия мер к оперативному извещению лиц, участвующих в деле, получению доказательств, истребованных судом, осуществлению контроля за сроками проведения судебной экспертизы, возобновлению производства по делу в случае устранения обстоятельств, вызвавших его приостановление.

24. При избрании председателем суда конкретных мер, необходимых для ускорения рассмотрения дела, следует учитывать недопустимость нарушения принципов независимости и беспристрастности судей. В связи с этим председатель суда не вправе, в частности, назначать судебную экспертизу, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какое решение должно быть принято судом при рассмотрении дела, а также совершать иные действия, направленные на вмешательство в деятельность судьи по осуществлению правосудия по конкретному делу.

25. В то же время меры, которые должны быть предприняты в целях ускорения рассмотрения дела, не могут быть адресованы лицам, участвующим в деле.

26. Если по результатам рассмотрения заявления об ускорении рассмотрения дела председатель суда не установит оснований для ускорения рассмотрения дела, он выносит мотивированное определение (постановление) об отказе в удовлетворении заявления об ускорении рассмотрения дела.

27. Заявление об ускорении рассмотрения дела, а также вынесенное по результатам его рассмотрения определение (постановление) председателя суда приобщаются к материалам дела, об ускорении рассмотрения которого подано заявление.

28. Копия определения (постановления) направляется лицу, подавшему заявление об ускорении, и другим лицам, участвующим в деле.

29. Поскольку действующее процессуальное законодательство не предусматривает возможности обжалования определения (постановления) председателя суда, вынесенного по результатам рассмотрения заявления об ускорении, то такое определение (постановление) обжалованию не подлежит.

30. Отказ председателя суда в удовлетворении заявления об ускорении рассмотрения дела либо нерассмотрение такого заявления не лишает лицо, подавшее заявление, права на обращение в суд с заявлением о присуждении компенсации.

См.: О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок: Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 30, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 64 от 23 декабря 2010 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 3.

31. См. также комментарий ст.5, 109, 123, 162, 253, 355, 373, 386 УПК.

Комментарий к статье 7. Законность при производстве по уголовному делу

1. Законность - это общеправовой конституционный принцип. Принцип законности в уголовном процессе - это требование от начальников органов дознания, следователей (дознавателей и др.), судей, судов и других субъектов уголовного процесса осуществления своих функций и реализации полномочий на основе строгого соблюдения Конституции РФ, УПК и иных законов, регулирующих уголовно-процессуальную деятельность.

2. Следователи (дознаватели и др.), суды и т.п., реализуя свой правовой статус, должны правильно толковать и неуклонно соблюдать нормы как процессуального, так и материального права. Малейшее отступление, к примеру, прокурора от этого требования не только подрывает авторитет прокуратуры, но и наносит ущерб делу укрепления законности.

3. Только урегулированная законом деятельность может быть частью уголовного процесса, поэтому нарушение нормы права может вывести действие за пределы уголовного судопроизводства. Полученное, к примеру, с нарушением закона доказательство признается недопустимым и не может быть положено в основу обвинения.

4. Не согласен с Победкиным А.В. и Яшиным В.Н., которые считают, что "любая процессуальная процедура на основании ст.7 УПК должна быть предусмотрена именно Уголовно-процессуальным кодексом". Данная процедура может быть установлена любым источником уголовно-процессуального законодательства. Главное, чтобы в УПК не существовало запрета осуществления действий, предусмотренных таким источником. Только существование такого запрета может привести к ситуации, когда следует руководствоваться не положениями иного закона, в котором содержится уголовно-процессуальная норма (в нашем случае ст.11 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"), а УПК. Вот об этом и говорит законодатель в ч.1 ст.7 УПК.

См.: Победкин А.В., Яшин В.Н. Уголовный процесс: Учебник / Под. ред. д-а юрид. наук, проф. В.Н.Григорьева. - М.: Книжный мир, 2004. - С.122.
См.: Собр. законодательства РФ. - 1995. - N 33. - Ст.3349.


5. Законными, обоснованными и мотивированными должны быть все письменно оформленные процессуальные решения государственных органов и должностных лиц, осуществляющих уголовный процесс.

6. Обоснованными решения признаются лишь тогда, когда к тому были законные фактические основания.

7. В содержании письменно оформленного мотивированного решения излагаются доказательства (сведения и обстоятельства), послужившие основаниями и условиями (мотивами, задачами и др.) принятия указанного решения.

8. В судебном решении должно быть мотивировано в том числе применение конкретной редакции закона.

См.: Ответы на вопросы, поступившие из судов, по применению федеральных законов от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации" и от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации", утверждены Президиумом Верховного Суда РФ 27 июня 2012 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2012. - N 11. - [Электронный ресурс]. - ...: Информационный банк Законодательство Версия Проф. - М., 2012.

9. См. также комментарий ст.75, 408, 464 УПК.

Комментарий к статье 8. Осуществление правосудия только судом

1. Выполнение судом закрепленной здесь задачи возможно лишь при условии понимания судьями личной ответственности за законность и обоснованность принимаемых решений. Ничто не может быть признано оправдывающим нарушения законности при отправлении правосудия.

См.: О дальнейшем укреплении законности при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 года N 15 // Сборник постановлений пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. - С.282.

2. Правосудие в РФ осуществляется только судами, учрежденными в соответствии с Конституцией РФ и Федеральным конституционным законом "О судебной системе РФ". Создание чрезвычайных судов и судов, не предусмотренных указанным Федеральным конституционным законом, не допускается (ч.1 ст.4 Федерального конституционного закона "О судебной системе РФ").

3. Под правосудием по уголовным делам понимается деятельность суда по рассмотрению уголовных дел в первой, апелляционной, кассационной инстанциях, а также в порядке надзора и в связи с новыми и вновь открывшимися обстоятельствами, направленная на установление виновности подсудимых и применение к ним мер наказания либо на оправдание невиновных.

4. По каждому факту вынесения неправосудного приговора требуется тщательно выяснять причины допущенной судебной ошибки и принимать меры к привлечению виновных судей к установленной ответственности, вплоть до постановки вопроса о прекращении их полномочий.

По аналогии. См.: О дальнейшем укреплении законности при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 года N 15 // Там же. - С.283.

5. См. также комментарий ст.5, 14, 403 УПК.

Комментарий к статье 9. Уважение чести и достоинства личности

1. Положения, составляющие основу данной статьи, содержатся и в других нормативно-правовых актах. Так, согласно п.13 Инструкции о порядке осуществления привода лица, исполняющие привод, не должны допускать действий, унижающих честь и достоинство лица, подлежащего приводу. Они обязаны проявлять бдительность, особенно при сопровождении подозреваемого и обвиняемого, с тем, чтобы исключить случаи уклонения его от явки к месту вызова либо причинения себе или окружающим какого-либо вреда.

См.: Об утверждении Инструкции о порядке осуществления привода: Приказ МВД РФ от 21 июня 2003 года N 438 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. - 2003. - N 47.

2. От председательствующих в судебных заседаниях по делам об изнасиловании требуется учитывать специфику этих дел и устранять все вопросы, не имеющие отношения к делу и унижающие честь и достоинство потерпевшей, своевременно пресекать нетактичное поведение отдельных участников процесса.

См.: О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 131 и 132 Уголовного кодекса Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2004 года N 11 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2004. - N 8.

3. См. также комментарий ст.164, 170, 181, 202, 241, 464 УПК.

Комментарий к статье 10. Неприкосновенность личности

1. Согласно ст.22 Конституции РФ арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению.

2. В настоящее время УПК не приведен до конца в соответствие с требованиями вышеуказанной статьи Конституции РФ. Хотя согласно п.41 ст.5 УПК лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления, содержится под стражей, задержание по подозрению в совершении преступления, а значит, пусть всего 48 часов, но все же содержание лица под стражей пока еще возможно без судебного решения.

3. Арест же в настоящее время может применяться только по судебному решению.

4. Документ, в котором закрепляется решение об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, должен быть заверен подписями соответствующих должностных лиц и скреплен гербовыми печатями. В тех случаях, когда в места содержания под стражей представляются выписки из приговоров (определений, постановлений) суда о заключении под стражу, в них должны быть указаны полные установочные данные лиц, в отношении которых применяется эта мера пресечения. Такие выписки заверяются подписью соответствующих должностных лиц и скрепляются гербовой печатью.

5. В ИВС не принимаются для содержания лица, в отношении которых протоколы задержания, постановления об избрании в отношении подозреваемого (обвиняемого) меры пресечения в виде заключения под стражу и другие соответствующие документы оформлены с нарушениями требований УПК и Федерального закона от 15 июля 1995 года N 103-ФЗ РФ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений".

6. Прокурор или его заместитель обязан немедленно освободить своим постановлением каждого в нарушение закона подвергнутого не по судебному решению предварительному заключению под стражей. Постановления и требования прокурора относительно исполнения установленных законом порядка и условий содержания заключенных под стражу подлежат обязательному исполнению (ст.34 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации").

7. См. также комментарий ст.29, 91-92, 97-100, 108, 110, 123-126 УПК.

Комментарий к статье 11. Охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве

1. Каждый субъект уголовного процесса должен знать все и каждое свое право и обязанность. В ряде статей, посвященных конкретной разновидности субъектов, говорится об обязанности разъяснения таковым лишь тех прав, которые закреплены в этой отдельно взятой статье. Между тем исходя из правил ч.1 к.с. следователь (дознаватель и др.), суд (судья) должен разъяснять последним и все остальные (закрепленные в других статях УПК) их уголовно-процессуальные права и обязанности.

2. Обязанность разъяснения прав и обязанностей возлагается не только на суд, прокурора, следователя, дознавателя, но и на судью, а при определенных обстоятельствах также и на руководителя следственного органа, начальника подразделения дознания, руководителя (члена) следственной группы (группы дознавателей), а равно на следователя-криминалиста.

3. Права и обязанности разъясняются всем вовлекаемым в сферу уголовного процесса субъектам, за исключением суда, судьи, прокурора, следователя (дознавателя и др.), начальника органа дознания, а равно адвоката (см. также комментарий ст.53 УПК).

4. Несоблюдение изложенного в ч.1 к.с. требования может быть признано нарушением уголовно-процессуального закона, которое будет служить основанием отмены судебного решения по делу.

См., к примеру: Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ от 6 февраля 1997 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - N 8.

5. "Иные меры безопасности", о которых упоминается в ч.3 к.с., предусмотрены, прежде всего, Федеральным законом от 20 августа 2004 года N 119-ФЗ "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства".

См.: Собр. законодательства РФ. - 2004. - N 34. - Ст.3534.

6. Решение о применении данных мер безопасности при наличии к тому правовой основы в принципе мог бы принять и руководитель следственного органа по делу, находящемуся в производстве подчиненного ему следователя. Однако согласно ч.2 ст.3 Федерального закона от 20 августа 2004 года N 119-ФЗ "решение об осуществлении государственной защиты принимают суд (судья), начальник органа дознания, руководитель следственного органа или следователь с согласия руководителя следственного органа, в производстве которых находится заявление (сообщение) о преступлении либо уголовное дело, если иное не предусмотрено уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации". Применительно к статусу руководителя следственного органа "иное" не предусмотрено УПК. Таким образом, решение об осуществлении государственной защиты руководитель следственного органа вправе принять лишь по заявлению (сообщению) о преступлении либо уголовному делу, находящемуся у него в производстве. Когда же заявление (сообщение) о преступлении либо уголовное дело принято к производству подчиненным ему следователем, последний и выносит (хотя, несомненно, и с согласия руководителя следственного органа) рассматриваемое постановление.

7. И еще один не менее значимый момент. К.с. не содержит исчерпывающего перечня участников уголовного процесса, уполномоченных применять предусмотренные ч.9 ст.166, ст.186, ч.8 ст.193 УПК меры безопасности.

8. Здесь ничего не сказано о руководителях и членах следственных групп (групп дознавателей), а равно о начальнике подразделения дознания. Между тем, несомненно, и последние по делам, находящимся в их производстве не только вправе, но и в ряде случаев обязаны применить соответствующие меры безопасности. Так, при необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц по находящемуся в производстве начальника подразделения дознания (следственной группы, группы дознавателей) уголовному делу последний вправе в протоколе следственного действия, в котором участвуют потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данные о личности таковых. В этом случае руководитель, а равно член следственной группы (группы дознавателей) с согласия руководителя следственного органа (начальника органа дознания) либо начальник подразделения дознания с согласия начальника органа дознания выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне этих данных, указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, произведенных с его участием. Постановление помещается в конверт, который после этого опечатывается и приобщается к уголовному делу. В случаях, не терпящих отлагательства, указанное следственное действие может быть произведено на основании постановления руководителя или члена следственной группы (группы дознавателей), а равно начальника подразделения дознания о сохранении в тайне данных о личности участника следственного действия без получения согласия руководителя следственного органа (начальника органа дознания). В данном случае постановление руководителя или члена следственной группы (группы дознавателей) или начальника подразделения дознания передается руководителю следственного органа (начальнику органа дознания) для проверки его законности и обоснованности незамедлительно при появлении для этого реальной возможности.

Исходя из содержания ч.2 ст.3 Федерального закона от 20 августа 2004 года N 119-ФЗ "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства" в системе субъектов органа дознания решение об осуществлении государственной защиты принимает лишь начальник органа дознания.

9. Но в рассматриваемой ситуации начальник подразделения дознания в соответствии с правилами ч.2 ст.40.1 УПК будет реализовывать статус дознавателя, руководитель (член) следственной группы действовать в соответствии с требованиями ч.5 ст.163 УПК, а руководитель (член) группы дознавателей - ч.5 ст.223.2 УПК.

10. См. также содержание и комментарий ст.56, 133-139, 166, 186, 193, 241, 278, 317.9, 375 УПК.

Комментарий к статье 12. Неприкосновенность жилища

1. Согласно ст.25 Конституции РФ жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения. В этой связи суды должны рассматривать материалы, подтверждающие необходимость проникновения в жилище, если таковые представляются в суд.

2. В случае, если судья не дал разрешения на проведение указанных действий, уполномоченные на то органы и должностные лица вправе обратиться по тому же вопросу в вышестоящий суд.

См.: О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 года N 13 // Сборник постановлений пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. - С.509.

3. Законодатель налагает запрет на производство выемки, обыска, наложения ареста на имущество до возбуждения уголовного дела. Осмотр же места происшествия - одно из следственных действий, которые разрешено производить на первой стадии уголовного процесса, - нельзя осуществлять против воли проживающих в осматриваемом жилом помещении лиц.

4. Основания и общий порядок обыска, выемки и осмотра помещения закреплены в ст.176-177, 182-184 УПК. Помимо указанных статей правовая основа названных уголовно-процессуальных действий закреплена в ст.450 УПК, а также в ст.16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации", ст.19 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" и ст.12 Федерального закона "Об уполномоченном по правам человека в Российской Федерации".

5. За незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица, предусмотрена уголовная ответственность (ст.139 УК). Незаконное проникновение в жилище, помещение либо иное хранилище является, кроме того, по ряду преступлений квалифицирующим признаком (п."б" ч.2, п."а" ч.3 ст.158, п."в" ч.2 ст.161, ч.3 ст.162 УК).

6. Редакция ч.2 к.с. позволяет говорить, что органу предварительного расследования предоставлена возможность выбора, как производить обыск или выемку в жилище - на основании судебного решения или без такового. Между тем заложенная в данной статье идея указывает на то, что в жилище обыск и выемка не могут производиться без разрешающего их проведение судебного решения. И исключение из этого правила лишь одно - случаи, предусмотренные ч.5 ст.165 УПК.

7. См. также комментарий ст.165, 177, 182, 183, 450 УПК.

Комментарий к статье 13. Тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений

1. В случае если судья не дал разрешения на проведение следственного действия, связанного с ограничением права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, уполномоченные на то органы и должностные лица вправе обратиться по тому же вопросу в вышестоящий суд.

См.: О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 года N 13 // Там же. - С.509.

2. Основания и общий порядок наложения ареста на корреспонденцию и выемки ее в почтово-телеграфных учреждениях, контроля и записи переговоров, а также получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами закреплены в ст.185-186.1 УПК. Помимо указанных статей правовая основа названных уголовно-процессуальных действий закреплена в ст.450 УПК, а также в ст.16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации", ст.19 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" и ст.12 Федерального конституционного закона РФ от 25 декабря 1996 года "Об уполномоченном по правам человека в Российской Федерации".

3. За незаконное нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (ст.138 УК) предусмотрена уголовная ответственность.

4. См. также комментарий ст.12, 29, 165, 185, 186, 450 УПК.

Комментарий к статье 14. Презумпция невиновности

1. Не надо путать принцип презумпции невиновности и предусмотренный ст.8 УПК принцип осуществления правосудия только судом. Хотя они взаимосвязаны и процессуалисты ссылаются на одни и те же нормы как на их правовую основу, это разные принципы. В отличие от организационного принципа - осуществления правосудия только судом, в определенной степени также сформулированного в ст.49 Конституции РФ (каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда), принцип презумпции невиновности в большей степени не лозунг, а гарантия того, что невиновный не будет осужден.

2. Помимо перечисленных в к.с. гарантий наличия в российском уголовном процессе принципа презумпции невиновности, последний характеризуется также следующими положениями:

- нельзя признавать лицо виновным, основываясь лишь на его признании;

- никто не обязан свидетельствовать против себя самого;

- при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

3. См. также комментарий ст.302, 463 УПК.

Комментарий к статье 15. Состязательность сторон

1. Согласно ст.123 Конституции РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Несмотря на то, что данный принцип должен распространяться на все стадии уголовного судопроизводства, в полной мере он все же проявляется лишь на судебных стадиях.

См.: По делу о проверке конституционности положений частей третьей, четвертой и пятой статьи 377 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан А.Б.Аулова, А.Б.Дубровской, А.Я.Карпинченко, А.И.Меркулова, Р.Р.Мустафина и А.А.Стубайло: Постановление Конституционного Суда РФ от 14 февраля 2000 года N 2-П // Собрание законодательства РФ. - 2000. - N 8. - Ст.991.

2. Состязательность сторон выражается в следующих пяти правилах:

1) функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга, они не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо;

2) исследование доказательств осуществляется сторонами обвинения (государственным обвинителем, потерпевшим, гражданским истцом и их представителями) и защиты (защитником, гражданским ответчиком и его представителем);

3) стороны обвинения и защиты равны перед судом в правах на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в прениях сторон, представление суду письменных формулировок по вопросам, указанным в пп.1-6 ч.1 ст.299 УПК, на рассмотрение иных вопросов, возникающих в ходе судебного разбирательства;

4) суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или на стороне защиты;

5) суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и реализации предоставленных им прав, а также разрешает уголовное дело.

3. Развитие данного принципа в российском уголовном процессе привело к тому, что по действующему УПК:

1) собиранием письменных документов (предметов) для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств теперь вправе заниматься не только сторона обвинения, но и подозреваемый (обвиняемый), его законный представитель, а также гражданский ответчик и его представитель (ч.2 ст.86 УПК). Защитник, кроме того, уполномочен на получение предметов, документов и иных сведений; опрос лиц с их согласия; и истребование справок, характеристик, иных документов (ч.3 ст.86 УПК);

2) по окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь обязан у них выяснить, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты (ч.4 ст.217 УПК);

3) в описательной части обвинительного заключения следователь должен отражать перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты (п.6 ч.1 ст.220 УПК);

4) к обвинительному заключению прилагается список подлежащих вызову в судебное заседание лиц со стороны обвинения и защиты (ч.4 ст.220 УПК);

5) в целях обеспечения состязательности в уголовном процессе больших изменений претерпели судебные стадии.

4. См. также комментарий ст.6, 244, 338, 406, 461, 464 УПК.

Комментарий к статье 16. Обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту

1. В к.с. закреплен принцип обеспечения обвиняемому и подозреваемому права на защиту. У этого принципа четыре составляющие:

1) наличие у обвиняемого, подозреваемого комплекса прав, позволяющих ему защитить свои интересы (см. комментарий ст.47 и 46 УПК);

2) наличие у защитника обвиняемого (подозреваемого) определенного комплекса прав, позволяющих ему реализовать свою уголовно-процессуальную функцию (см. комментарий ст.53 УПК);

3) обязанность компетентных органов обеспечить им возможность защищаться установленными законом средствами и способами (см. комментарий ст.49-51 УПК);

4) обязанность компетентных органов обеспечить охрану их личных и имущественных прав (см. комментарий ст.160 УПК).

2. Правом на защиту обладает как обвиняемый (подсудимый, осужденный, оправданный) и подозреваемый, так и некоторые иные субъекты уголовного процесса. К числу таковых, как минимум, относятся лица, совершившие запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости (ст.438 УПК). Это право осуществляется ими в пределах и в порядке, установленных уголовно-процессуальным законодательством.

См.: О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому права на защиту: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 года N 5 // Сборник постановлений пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. - С.135.

3. Анализ содержания постановления Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 года N 11-П "По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И.Маслова" позволяет сделать вывод, что пользоваться помощью адвоката (защитника), а значит, в определенной степени обладать правом на защиту, может любое вовлеченное в сферу уголовного процесса лицо независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, - удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность.

См.: Собрание законодательства РФ. - 2000. - N 27. - Ст.2882.

4. Право на защиту у такого лица появляется с того момента, когда ограничение его прав становится реальным.

5. Необеспечение обвиняемому права на защиту не надо путать с любым и каждым случаем отклонения его ходатайств о приглашении конкретного адвоката в качестве защитника.

См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16 августа 1993 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - N 6.

6. Право на защиту не должно ограничиваться одной лишь возможностью иметь защитника. В международном праве (ст.8 Всеобщей декларации прав человека, п.1 ст.14 Международного пакта о гражданских и политических правах, п.1 ст.6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод) судебная защита понимается как эффективное восстановление в правах независимым судом на основе справедливого судебного разбирательства, что предполагает обеспечение состязательности и равноправия сторон, в том числе предоставление им достаточных процессуальных правомочий для защиты своих интересов при осуществлении всех процессуальных действий, результат которых имеет существенное значение для определения прав и обязанностей.

7. Конституционный Суд РФ в своем постановлении от 10 декабря 1998 года также указал, что одной из необходимых гарантий судебной защиты и справедливого разбирательства дела является равно предоставляемая сторонам реальная возможность довести свою позицию относительно всех аспектов дела до сведения суда непосредственно перед удалением его в совещательную комнату для вынесения решения. Только при этом условии полностью реализуется в судебном заседании право на судебную защиту, которое согласно Конституции РФ не может быть ограничено.

См.: По делу о проверке конституционности положений частей первой и второй статьи 295 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина М.А. Клюева: Постановление Конституционного Суда РФ от 15 января 1999 года N 1-П // Рос. газета. - 1999. - 28 января.

8. Положение ч.2 к.с. о том, что суд, следователь (дознаватель и др.) обеспечивают подозреваемому и обвиняемому возможность защищаться всеми не запрещенными УПК способами и средствами, нельзя понимать буквально. Указанные органы и должностные лица не вправе обеспечивать подозреваемому и обвиняемому возможность защищаться не запрещенными УПК, но запрещенными другим законом способами и средствами.

9. При рассмотрении уголовных дел в отношении несовершеннолетних право на защиту, закрепленное в к.с. в качестве принципа уголовного судопроизводства, а также право на дополнительные процессуальные гарантии, предусмотренные для несовершеннолетних УПК, должны обеспечиваться на всех стадиях уголовного процесса в отношении не только подозреваемых, обвиняемых и подсудимых, но и в отношении осужденных несовершеннолетних. Начальный момент, с которого защитник допускается к участию в уголовном деле в отношении несовершеннолетнего, установлен ч.3 ст.49 УПК.

10. Право на защиту несовершеннолетние могут осуществлять лично, а также с помощью защитника, законного представителя. Приглашение, назначение и замена защитника осуществляются в порядке, предусмотренном ст.50 УПК, с учетом иных норм, устанавливающих дополнительные гарантии реализации права на защиту в отношении несовершеннолетних, действие которых заканчивается по достижении ими восемнадцатилетнего возраста, за исключением случаев, предусмотренных ст.96 УК.

11. В соответствии с п.2 ч.1 ст.51 УПК участие защитника при осуществлении уголовного судопроизводства в отношении несовершеннолетних является обязательным. Если защитник не приглашен в порядке, установленном ч.1 ст.50 УПК, его участие обеспечивает следователь (дознаватель и др.), суд.

См.: О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 года N 1 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 4.

12. См. также комментарий ст.11, 42, 47, 49-53, 229, 234, 248, 252, 376, 388, 438 УПК.

Комментарий к статье 17. Свобода оценки доказательств

1. Оценка доказательств представляет собой осуществляемую в логических формах мыслительную деятельность следователя (дознавателя и др.), судьи или суда, направленную на определение по собственному внутреннему убеждению относимости сведений, допустимости сведений и их процессуального источника, достоверности, достаточности и (или) значения как каждого отдельно взятого доказательства, так и всей собранной по делу их совокупности. Результаты оценки доказательств позволяют следователю (дознавателю и др.), судье и суду принимать законные и обоснованные уголовно-процессуальные решения или же понимать, когда фактические основания принятия указанных решений отсутствуют.

Данное определение в свое время было сформулировано на основе соответствующей дефиниции, авторство которой принадлежит Б.Т.Безлепкину. См.: Безлепкин Б.Т. Глава IV. Доказательства в советском уголовном процессе // Советский уголовный процесс: Учебник / Под ред. В.П.Божьева. - М.: Юрид. лит., 1990. - С.92-93.

2. Оценка доказательств должна осуществляться по "своему внутреннему убеждению". "Внутреннее убеждение" можно охарактеризовать как твердый, основанный на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, раскрывающий сущность оцениваемого явления взгляд, в нашем случае следователя (дознавателя и др.).

3. Несколько иначе понятие "внутреннее убеждение" толкуется Н.П.Кузнецовым. Ученый считает, что таковым является "состояние субъекта доказывания, когда он считает собранные доказательства достаточными для принятия соответствующего процессуального решения, уверен в правильности своего вывода и готов к практическому действию в соответствии с полученными знаниями". Вряд ли взгляд (представление) субъекта доказывания и есть его состояние. Но если даже согласиться с такой характеристикой внутреннего убеждения следователя (дознавателя и др.), есть еще одно замечание, не обратив внимание на которое, мы не можем завершить анализ предложенной Н.П.Кузнецовым дефиниции. Как прямо следует из текста ст.88 УПК, оценка доказательств касается не только вопроса достаточности таковых, но и, по меньшей мере, также вопросов относимости, допустимости и достоверности доказательств (сведений и их источников). Данный, несомненно важный, момент упущен автором рассматриваемого определения.

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В.В.Мозякова, Г.В.Мальцева, И.Н.Барцица. - М.: Книга-Сервис, 2003. - С.78.

4. Доказательства оцениваются по внутреннему убеждению, которое в той или иной мере характеризуют следующие признаки:

а) специальный субъект, уполномоченный оценивать доказательства от имени государственного органа (государства), - должностное лицо, осуществляющее либо контролирующее осуществление (надзирающее за реализацией) уголовного процесса;

б) указанный субъект не вправе руководствоваться оценкой, предлагаемой кем-то другим (должностным лицом, передавшим ему уголовное дело, вышестоящим должностным лицом или органом, "общественным мнением" и др.), а также перелагать обязанность такой оценки и ответственность за нее на другое лицо;

См. об этом подробнее: Ратинов А.Р. Внутреннее убеждение при оценке доказательств // Теория доказательств в советском уголовном процессе. - Изд. 2-е, испр. и доп. - М., 1973. - С.476.

в) оценка доказательств осуществляется не произвольно и не интуитивно, а на основе той совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, которыми располагает лицо, осуществляющее рассматриваемый вид мыслительной деятельности;

Иногда оценка доказательств осуществляется на основе совокупности доказательств, представленных должностному лицу, в производстве которого уголовное дело не находится.

г) по формальным признакам никакие доказательства (ни исходя из содержащихся в них сведений, ни из разновидности источника) не должны иметь преимущества над другими;

д) должностное лицо, осуществляющее уголовный процесс (контролирующее, надзирающее за названным видом деятельности), должно стремиться к завершению оценки доказательств однозначными, лишенными сомнений выводами. Неустранимые сомнения толкуются в пользу обвиняемого.

Аналогичные признаки оценки доказательств по внутреннему убеждению вычленялись и Б.Т.Безлепкиным (см.: Безлепкин Б.Т. Глава IV. Доказательства в советском уголовном процессе // Указ. соч. - С.94; и др.).

5. Оценивать доказательства следователь (дознаватель и др.) обязан, "руководствуясь при этом законом и совестью". Под законом в данном случае понимается не только уголовно-процессуальный закон, но и все другие источники уголовно-процессуального законодательства, а в некоторых случаях и других отраслей права (конституционного, уголовного и др.).

6. Теорией доказательств установлены принципы оценки доказательств, гарантии и пределы процессуальной самостоятельности субъектов доказывания при оценке доказательств, а также требования к процессуальным документам, в которых фиксируются итоги такой оценки.

7. Нормы уголовного закона необходимы следователю (дознавателю и др.) для оценки сведений с точки зрения их относимости, потому что обстоятельства, подлежащие доказыванию, в конкретном уголовном процессе тесно связаны с признаками соответствующего состава преступления. При оценке относимости сведений часто учитываются нормы других, помимо уголовного и уголовно-процессуального, отраслей права, раскрывающие содержание бланкетных диспозиций статей уголовного закона (правил изготовления и использования государственных пробирных клейм, норм и правил пожарной безопасности и др.), а также нормы гражданского права, позволяющие правильно разрешить заявленный гражданский иск.

Об этом же пишет Б.Т.Безлепкин. См., к примеру: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный).- М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. - С.29; и др.

8. Нормы иных, помимо уголовного, отраслей права позволят, к примеру, сделать вывод о допустимости некоторых "иных документов" как доказательств.

9. Оценивая доказательства, должностные лица, осуществляющие уголовный процесс, опираются на свои представления и профессиональные знания о праве, понимание юридического, социального и нравственного содержания правовой системы государства, официальное и научное толкование юридических норм.

См.: Безлепкин Б.Т. Глава IV. Доказательства в советском уголовном процессе // Указ. соч. - С.94-95; и др.

10. Теперь несколько слов скажем о понятии "совесть" в уголовном процессе. Использование законодателем данного термина применительно к оценке доказательств критикуется рядом процессуалистов. Однако, несмотря на данное обстоятельство, рассматриваемое понятие является одним из элементов ч.1 ст.17 УПК и поэтому нами не может быть не исследовано.

См.: Быков В.М. Свобода оценки доказательств по уголовно-процессуальному кодексу РФ // Право и политика. - 2004. - N 9; и др.

11. "Совесть" - это "чувство нравственной ответственности за свое поведение, поступки" "перед окружающими людьми, обществом". Именно это чувство, по мысли законодателя, должно влиять на правильную оценку доказательств. Учеными оно именуется "нравственно-психологическим элементом", "нравственным критерием" оценки доказательств.

См.: Краткий толковый словарь русского языка / Сост. И.Л.Городецкая, Т.Н.Поповцева, М.Н.Судоплатова, Т.А.Фоменко; под ред. В.В.Розановой. - 4-е изд., стереотип. - М.: Рус. яз., 1985. - С.182.
См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С.644.
См.: Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.И.Радченко. - М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. - С.54.
См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - М.: ИКФ "Экмос", 2002. - С.39; и др.

12. Н.П.Кузнецов определяет понятие "совесть" через категорию "способности личности". Он считает, что таковой является "способность личности к моральному самоконтролю", форма "самосознания личности". "Способность" не есть "чувство". "Способность" - "умение, а также возможность производить" какие-либо действия. Характеризуя категорию "совесть" через понятие "способность", ученый, сам того не замечая, дозволяет оценивать доказательства без вовлечения в этот процесс чувства нравственной ответственности за принимаемое решение (осуществляемое действие, бездействие). Но не факт, что умеющее что-либо лицо воспользуется своей способностью. Законодатель же в ч.1 ст.17 УПК возлагает на следователя (дознавателя и др.) обязанность не иметь способность, а руководствоваться чувством нравственной ответственности перед окружающими людьми, обществом за свои решения и (или) действия (бездействие).

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание)... - М.: Книга-Сервис, 2003. - С.79.
См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С.658.

13. Т.Н.Москалькова идет дальше. Она утверждает, что "руководствоваться совестью значит исходить из чувства нравственной ответственности за действия и решения, принимаемые в ходе уголовно-процессуальной деятельности". Действия и решения могут иметь место и вне доказывания. О совести же как о предусмотренном УПК явлении законодатель упоминает лишь применительно к одному из элементов даже не уголовного процесса, а всего-навсего процесса доказывания. Это не говорит о том, что при осуществлении всех иных процессуальных действий (бездействия) и принятии процессуальных решений следователь (дознаватель и др.) не должен исходить из чувства нравственной ответственности за свои действия (бездействие) и решения. Однако осуществляемое вне оценки доказательств соизмерение собственных действий (бездействия) и принимаемых решений с собственной совестью реализуется вне уголовно-процессуального производства и поэтому не имеет никакого отношения к содержанию ст.17 УПК.

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. - М.: ТК "Велби", 2002. - С.38.

14. Законом и совестью следователь (дознаватель и др.) обязан "руководствоваться", то есть "направлять свою деятельность" по оценке доказательств сообразно закрепленным в законодательстве правовым нормам и чувству нравственной ответственности за результат осуществленной им оценки доказательств.

См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С.597.

15. Уголовно-процессуальному законодательству не известны правила заранее установленного преимущества одних доказательств (к примеру, признания обвиняемым своей вины, заключения эксперта, вещественного доказательства и т.п.) над другими, обязательного подтверждения определенных обстоятельств, подлежащих доказыванию, только строго конкретными доказательствами, необходимого количества доказательств для установления наличия фактических оснований принятия процессуальных решений и т.п. Напротив, исходя из буквального толкования формулировки ч.2 ст.17 УПК, значимость доказательств может быть установлена только в результате их оценки по правилам, закрепленным в УПК.

16. И последнее, что хотелось бы отметить в связи с отсутствием у доказательств до их проверки и оценки заранее установленной силы. Недопустимо как предвзятого отношения к показаниям сотрудников полиции и военнослужащих по делам о посягательстве на жизнь сотрудника правоохранительного органа, так и их неоправданная переоценка. Показания этих лиц должны оцениваться судом наравне и в совокупности со всеми иными доказательствами по делу, полученными в установленном законом порядке.

17. Необходимо исключить случаи некритического отношения суда к представленным материалам расследования, к выводам, содержащимся в обвинительном заключении, а также к дополнительным материалам, полученным в судебном заседании. Важно всегда исходить из требований ч.2 ст.17 УПК о том, что никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

18. См. также комментарий ст.88, 388 УПК.

Комментарий к статье 18. Язык уголовного судопроизводства

1. В к.с. закреплен принцип национального языка в уголовном процессе.

2. Гарантией соблюдения этого принципа является целый ряд положений, закрепленных в УПК:

- участие защитника в судебном разбирательстве обязательно, если подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу (п.4 ч.1 ст.51 УПК);

- приговор излагается на том языке, на котором проводилось судебное разбирательство (ст.303 УПК);

- если приговор изложен на языке, которым подсудимый не владеет, то переводчик переводит приговор вслух на язык, которым владеет подсудимый, синхронно с провозглашением приговора или после его провозглашения (ч.2 ст.310 УПК);

- правовой статус переводчика (см. также комментарий ст.59 УПК).

3. Нет необходимости приглашения переводчика для лица, длительное время (10 лет) проживавшего на территории России, владевшего русским языком и не заявлявшего на стадии предварительного расследования ходатайства об обеспечении его переводчиком.

См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 февраля 1995 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. - N 8.

4. И наоборот, если, к примеру, обвиняемый по национальности узбек, проживал в Узбекистане, окончил 8 классов узбекской школы, собственноручно написал объяснение, которое со всей очевидностью свидетельствуют о том, что он нуждается в переводчике, переводчик ему должен быть предоставлен немедленно, а не по окончании предварительного расследования.

См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 апреля 1992 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. - N 4.

5. Обвиняемому в переводе на его родной язык или на другой язык, которым он владеет, должны вручаться постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, обвинительное заключение (п.2 ч.4 ст.47 УПК), а также ряд других следственных документов.

См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 27 октября 1992 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - N 2.

6. Документы должны быть переведены полностью и без ошибок.

См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за I квартал 2008 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2008. - N 8.

7. Более того, письменный перевод документов должен быть осуществлен путем использования алфавита родного языка обвиняемого или другого языка, которым он владеет. Перевод будет признан выполненным ненадлежащим образом, если он выполнен путем использования букв алфавита другого (которым не владеет обвиняемый), пусть даже и русского языка.

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 2011 года.

8. Под термином "язык" в нашем случае подразумевается членораздельная речь, совокупность слов и форм, с помощью которых участник уголовного судопроизводства выражает свои мысли.

Данное определение сформулировано с использованием информации, изложенной на сайте http://encycl.yandex.ru/yandsearch?rpt=encyc&text=%FF%E7%FB%EA.

9. Родным языком лица является язык той национальности, к которой он принадлежит, исходя из его собственного заявления. Согласно ч.1 ст.26 Конституции РФ каждый вправе определять и указывать свою национальную принадлежность. Никто не может быть принужден к определению и указанию своей национальной принадлежности.

10. Лицо может давать показания (объяснения и др.) на родном языке "или" языке, которым он владеет. Размещение здесь союза "или" указывает на то, что, во-первых, у лица есть выбор. Во-вторых, что выбрать он может лишь из двух вариантов: либо говорить на родном языке, либо на другом языке, который не является его родным языком, но которым "он владеет". В-третьих, если он выбрал один из языков общения при даче показаний (объяснений и др.), он должен им пользоваться на протяжении всего хода уголовного процесса.

11. Исключением из этого правила может быть лишь та ситуация, когда следователь (дознаватель и др.), суд (судья) посчитает, что выбранным языком участник явно не владеет, а владеет иным языком. В этом случае, если данное решение не будет противоречить воле лица, язык, на котором он дает показания (объяснения и др.), может быть заменен. Но следует помнить, что данная замена будет производиться не по решению участника процесса, а лишь с его согласия, по решению должностного лица (органа), в производстве которого находится уголовное дело.

12. Иногда участник уголовного судопроизводства не знает языка той национальности, к которой он принадлежит. В таком случае ему предоставляется возможность давать показания (объяснения и др.) на языке, которым он владеет. Понятие "владеть языком" в к.с. употреблено в значении "знать язык, твердо помнить, как на этом языке следует говорить". Неграмотный человек - тот, кто не умеет читать и (или) писать, - также считается владеющим языком в том смысле этого термина, который употреблен в к.с. и большинстве других статей УПК. С другой стороны, человек, страдающий немотой, даже в том случае, когда он обучен грамоте в совершенстве, не может быть признан лицом, владеющим языком, на котором ведется судопроизводство.

Применительно к деятельности переводчика словосочетание "владеть языком" употреблено в ином (более широком) значении.

13. Любое ограничение прав обвиняемого, подсудимого, защитника, обусловленное незнанием ими языка, на котором ведется судопроизводство, и необеспечение этим лицам возможности пользоваться в любой стадии процесса родным языком является нарушением норм уголовно-процессуального закона, которое может повлечь отмену приговора.

См.: О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому права на защиту: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 года N 5 // Там же. - С.137.

14. См. также комментарий ст.72, 312, 462, 463 УПК.

Комментарий к статье 19. Право на обжалование процессуальных действий и решений

1. "Жалоба" - это "официальное заявление" о том, что кто-нибудь "действует неправильно", "с просьбой об устранении" какой-нибудь "несправедливости, неправильности и т.п.". В более узком уголовно-процессуальном смысле "жалоба" есть обращение в государственный либо иной орган или к должностным лицам по поводу нарушения прав и (или) охраняемых законом интересов конкретного субъекта уголовного процесса.

См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С.56.
См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С.162.
При формулировании данного понятия за основу взято определение жалобы, содержащееся в работе А.М.Баранова и П.Г.Марфицина. См.: Словарь основных уголовно-процессуальных понятий и терминов / Сост. А.М.Баранов, П.Г.Марфицин. - Омск: Юридический институт МВД России, 1997. - С.21.

2. Законом не предусмотрено общей обязательной структуры жалобы на действия (бездействие, решения), осуществленные в уголовном процессе. Однако в ней рекомендуется отражать следующие сведения:

1) наименование учреждения, должность, а если заявителю известны, то и фамилия, инициалы лица, которому жалоба адресуется;

2) наименование процессуального документа - "жалоба";

3) должность, звание, фамилия, имя и отчество (если гражданскому ответчику они известны) следователя (дознавателя и др.), чье действие (бездействие) и (или) решение обжалуется;

4) какое именно действие (бездействие) и (или) решение обжалуется (где, когда оно имело место и в чем именно выразилось);

5) ссылка на статью УПК;

6) процессуальное положение, фамилия, имя, отчество и адрес места жительства лица, который приносит данную жалобу.

3. Законодатель не требует от участника процесса мотивировать свое утверждение. Тем не менее следует рекомендовать включение в содержание жалобы лица описательно-мотивировочной части. Ее наличие позволит руководителю следственного органа (прокурору, суду), рассматривающему жалобу, принять по ней законное и обоснованное решение. Но даже в случае отсутствия в жалобе обоснования сделанных заявителем выводов о незаконности тех или иных действий (бездействия, решений) жалоба должна быть принята и по ней вынесено решение.

4. Субъект может обжаловать как отдельно взятое единичное действие (бездействие, решение), так и несколько действий (решений) одновременно. Обжаловано может быть как часть процессуального действия - элемент, к примеру, следственного действия, так и все действие в целом.

5. Под обжалуемым "действием" здесь понимается любое осуществленное во временной промежуток, в рамках которого производится уголовно-процессуальная деятельность, телодвижение следователя (дознавателя и др.), прокурора и (или) суда (судьи), которое, по мнению заявителя, следователь (дознаватель и др.) и (или) суд (судья) делать был не вправе.

6. Под "бездействием" понимается невыполнение следователем (дознавателем и др.), прокурором и (или) судом (судьей) одной (нескольких) возложенной на него обязанности, которую он мог выполнить.

7. Применительно к характеристике предмета обжалования хотелось бы уточнить также следующее. "Право не регулирует мысли, чувства, рефлекторные действия человека, инстинктивные проявления, так как не в состоянии предопределить и контролировать их направленность". Именно поэтому обжалование мыслей, чувств, рефлекторных действий и инстинктивных проявлений следователя (дознавателя и др.), прокурора, судьи не может иметь ни для последнего, ни для хода всего предварительного расследования негативных последствий. Однако сказать, что участником уголовного процесса таковые не могут быть обжалованы, было бы неправильным. Вовлеченное в сферу уголовного процесса лицо не обязано быть правоведом. И ему могут быть не известны указанные юридические тонкости. Уже только поэтому законодатель оставляет за ним право обжалования любых (если применительно к указанному субъекту нет специальных ограничений предмета обжалования) исходящих от следователя (дознавателя и др.), прокурора, суда (судьи) явлений, хотя и называет их действиями (бездействием) и решениями. А компетентный рассматривать жалобу орган (должностное лицо) уже сам разберется, как с точки зрения закона жалоба должна быть разрешена.

См.: Комаров С.А. Общая теория государства и права: Курс лекций. - М.: Манускрипт, 1996. - С.253.

8. И еще один важный момент. Обжалованию подлежит как одно действие и (или) одно бездействие, так и всего-навсего решение. В одной жалобе данные три составляющие могут быть в любой пропорции, лишь бы жалоба была принесена уполномоченным на то лицом.

9. Жалобы приносятся в порядке, предусмотренном статьями главы 16 УПК. Обжалованы могут быть также незаконное (необоснованное) действия (бездействия) и (или) решения следователя-криминалиста, органа дознания и (или) начальника органа дознания, а равно начальника подразделения дознания.

10. Необходимо тщательно изучать каждую жалобу, поданную в порядке надзора, недопустим отказ в истребовании дел, если содержащиеся в жалобе доводы не опровергаются доказательствами, приведенными в судебных документах, либо когда сами судебные решения вызывают сомнение в их законности и обоснованности. Верховный Суд РФ требует при вынесении постановления об отказе в удовлетворении надзорных жалобы или представления привести аргументированные ответы на все доводы, в которых оспариваются законность, обоснованность и справедливость судебного решения, и изложить мотивы, по которым эти доводы признаются несущественными.

См.: О применении судами норм главы 48 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующих производство в надзорной инстанции: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 года N 1 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2007. - N 4.

11. С учетом конституционных гарантий судебной защиты любых прав граждан заинтересованное лицо вправе обратиться в суд по поводу нарушения его прав в сфере применения норм уголовно-процессуального права. Однако такие жалобы не могут рассматриваться по правилам гражданского судопроизводства.

См.: Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам Верховного Суда РФ: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - N 11, 12.

12. См. также комментарий ст.5, 115, 123-127 УПК.

Глава 3. Уголовное преследование

Комментарий к статье 20. Виды уголовного преследования

1. Несмотря на то, что к.с. называется "Виды уголовного преследования", в основном она посвящена характеристике исключений из общего правила публичности российского уголовного процесса - характеристике обвинения, осуществляемого в частно-публичном и частном порядке.

2. В Комментарии к УПК, автором которого является Б.Т.Безлепкин, говорится, что дела частного обвинения "возбуждаются путем подачи жалобы мировому судье". Действительно, данный порядок возбуждения уголовного дела частного обвинения предусмотрен ст.318 УПК.

См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу. - С.33.

3. Однако в ст.318 УПК приведен неисчерпывающий перечень форм возбуждения уголовного дела частного обвинения. Здесь лишь оговаривается, кто может обратиться с заявлением (потерпевший или его законный представитель, а в случае смерти потерпевшего - его близкий родственник) и с каким именно заявлением (приведен перечень обязательных реквизитов заявления) к мировому судье. Более того, ч.3 ст.318 УПК предоставляет право возбуждения уголовного дела не только мировому судье, но и следователю, а с согласия прокурора и дознавателю.

4. Если заявление поступило не непосредственно мировому судье, а, к примеру, в орган внутренних дел, по данной категории преступлений может быть осуществлено как минимум два вида досудебного производства:

В учет не берется такой вид досудебного производства, как производимая до предварительного расследования предварительная проверка заявления (сообщения) о преступлении.

1) дознание;

2) предварительное следствие.

5. Согласно чч.2 и 3 ст.150 УПК по данной категории преступлений (по преступлениям, предусмотренным ч.1 ст.115, ч.1 ст.116 и (или) ч.1 ст.128.1 УК) должно осуществляться дознание.

6. В ч.4 ст.150, а также в ст.151 УПК приведены ситуации, когда по данной категории дел производится дознание, а когда - предварительное следствие. Соответственно возбуждать уголовное дело частного обвинения может не только мировой судья, но и руководитель следственного органа, следователь, руководитель следственной группы, а с согласия прокурора также дознаватель, руководитель группы дознавателей и начальник подразделения дознания.

7. Примириться с обвиняемым может только потерпевший. И причем примириться он может только с обвиняемым, а не с подозреваемым, свидетелем и т.п.

8. Часть 3 к.с. посвящена делам частно-публичного обвинения. В отличие от ч.2 она существенно расширяет круг преступлений, отнесенных законодателем к данной категории дел.

9. В литературе высказано мнение, что закрепленные в ч.3 к.с. положения противоречат ст.25, 28 УПК, а также ст.75, 76 УК. Нам же представляется, что предусмотренные в законе различные основания прекращения уголовного дела не являются противоречием друг другу, как и не является противоречием запрет прекращения уголовного дела в связи с наличием одних определенных обстоятельств (в нашем случае тех, о которых идет речь в ч.3 к.с.) и одновременным наличием других, которые позволяют прекратить уголовное дело по иным, предусмотренным другой статьей (в данной ситуации ст.25, 28 и 28.1 УПК), основаниям.

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В.Мозякова. - М.: Экзамен XXI, 2002. - С.62-63.

10. Исключением из правила возбуждения уголовных дел частного и частно-публичного обвинения лишь по заявлению потерпевшего являются случаи обращения граждан с заявлением (получения сообщений из иных источников) к следователю (дознавателю и др.), когда, по мнению заявителя, пострадавший в силу зависимого или беспомощного состояния либо по иным причинам не может защищать свои права и законные интересы.

11. Заявление о таком преступлении следователь (дознаватель и др.) обязан принять, рассмотреть и разрешить, вне зависимости от того, кто его написал (сообщил устно). Но обязанности возбудить в этом случае уголовное дело на указанных должностных лиц законодатель не возложил. Разрешение указанного заявления о преступлении может завершиться отказом в возбуждении уголовного дела на основании ч.2 или ч.3 к.с.

12. В к.с. неоднократно упоминается о заявлении потерпевшего (законного представителя потерпевшего). Это основной повод к началу уголовного процесса по делам частного (частно-публичного) обвинения. Он возникает после поступления в компетентный орган не любого заявления, а только того, в котором пострадавший просит привлечь лицо к уголовной ответственности. Даже фраза "прошу привлечь к законной ответственности" не должна рассматриваться как заявление, о котором идет речь в к.с.

13. Согласно требованиям ч.1 ст.42 УПК потерпевшим в уголовном процессе лицо становится после оформления постановлением решения следователя (дознавателя и др.) или суда о признании его таковым. До принятия заявления от лица, которому преступлением причинен вред, такого постановления вынесено быть не может. Поэтому в к.с. правильнее было бы говорить о заявлении не потерпевшего, а пострадавшего.

Иначе мы будем вынуждены говорить о существовании нескольких понятий "потерпевший": одно, закрепленное в ст.42 УПК, касается дел публичного и частно-публичного обвинения, второе - дел частного обвинения. См. комментарий к ст.42 УПК.

14. Заявление может быть о преступлении публичного обвинения, но к моменту возбуждения уголовного дела становится ясно, что имело место преступление частного или же частно-публичного обвинения. В указанной ситуации, несмотря на то, что заявление вначале было о другом преступлении, для принятия решения о возбуждении уголовного дела необходимо наличие должным образом оформленного заявления пострадавшего (его законного представителя, а в случае смерти "пострадавшего" - его близкого родственника). Как минимум в таком заявлении должно быть отражено его требование о привлечении правонарушителя к уголовной ответственности.

15. Дела частного обвинения подсудны мировому судье. Мировому судье также подсудно большинство дел частно-публичного обвинения.

16. Содержание направляемого мировому судье по делам частного обвинения заявления, если ранее по нему не проводилось предварительного следствия или дознания, должно отвечать предусмотренным чч.5 и 6 ст.318 УПК требованиям.

17. Возбужденное дело об умышленном причинении легкого вреда здоровью и побоях подлежит прекращению в случае примирения потерпевшего с обвиняемым (подозреваемым). Ссылаться же в этом случае в постановлении о прекращении уголовного дела следует не столько на ст.24 или ст.27 УПК, сколько на ч.2 к.с.

18. Наличие данного основания прекращения уголовного дела подлежит доказыванию, и не всегда для его установления достаточно наличия одного лишь заявления потерпевшего. Целесообразно как минимум допросить обвиняемого и потерпевшего о том, что послужило причиной и на каких условиях состоялось примирение.

19. Дела частно-публичного обвинения по общему правилу прекращению за примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежат, какие бы основания примирения ни имели места. Возбужденное производство по этим делам ведется в общем порядке. Между тем из данного правила имеется исключение. Оно предусмотрено ст.25 УПК.

20. Суду, а также следователю с согласия руководителя следственного органа (дознавателю с согласия прокурора) предоставлено право прекращать уголовные дела о совершении впервые преступлений небольшой или средней тяжести при наличии соответствующей письменной просьбы (заявления) потерпевшего (его законного представителя) и если обвиняемый (подозреваемый) примирился с потерпевшим и загладил причиненный ему вред.

21. Придя к выводу о необходимости изменения ранее предъявленного подсудимому обвинения на статьи уголовного закона, предусматривающие ответственность за преступления, дела по которым возбуждаются не иначе как по заявлению пострадавшего, суд при наличии в деле жалобы пострадавшего или же в случае, когда он устно в судебном заседании заявил о желании привлечь подсудимого к уголовной ответственности, а также когда дело было возбуждено следователем (дознавателем с согласия прокурора) по основаниям, предусмотренным ч.4 к.с., квалифицирует действия подсудимого по вышеуказанным статьям уголовного закона.

22. При отсутствии в деле жалобы суд выясняет в судебном заседании у потерпевшего, желает ли он привлечь подсудимого к уголовной ответственности. В случае заявления потерпевшего, что он этого не желает, а также в случае, когда жалоба в деле частного обвинения имеется, но потерпевший заявляет о примирении с подсудимым, суд своим определением (постановлением) прекращает дело производством на основании п.5 ч.1 ст.24 или ч.2 к.с., за исключением случаев, предусмотренных ч.4 ст.20 УПК. При этом по смыслу закона, а также исходя из положений ч.4 ст.318 УПК, вступление в уголовное дело прокурора, поддерживающего обвинение, не является препятствием для прекращения дела за примирением потерпевшего с подсудимым (кроме случаев, предусмотренных ч.4 к.с.).

См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года N 1 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам / Сост. и автор комментария А.П.Рыжаков. - М.: Норма - Инфра-М, 2001. - С.155.

23. В части 4 к.с. говорится о беспомощном состоянии пострадавшего как одном из условий возбуждения уголовного дела частного и (или) частно-публичного обвинения. Беспомощность состояния пострадавшего должна быть не на момент совершения в отношении него преступления, а на момент, когда следователю (дознавателю и др.) стало известно о совершении в отношении пострадавшего преступления, перечисленного в чч.2 и (или) 3 ст.20 УПК.

24. Институт нахождения лица в беспомощном состоянии анализировался применительно к некоторым составам преступлений. Анализ данных разъяснений Верховного Суда РФ позволяет вычленить критерии беспомощного состояния как уголовно-процессуальной категории.

25. Так, пострадавшего следует признавать находящимся в беспомощном состоянии, когда он не способен в силу физического или психического состояния (состояния здоровья, увечности), а также преклонного или малолетнего возраста защитить себя, совершать активные действия по защите своих прав и законных интересов.

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за IV квартал 1999 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1999. - N 7.
См.: Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за 2001 год // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2002. - N 10.

26. К лицам, находящимся в беспомощном состоянии, Верховный Суд РФ относит, в частности, тяжелобольных и престарелых, малолетних детей, лиц, страдающих психическими расстройствами, лишающими их способности правильно воспринимать происходящее.

См.: О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9; Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за II квартал 2002 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2002. - N 12; и др.

27. На практике нахождение лица в беспомощном состоянии иногда признается в силу инвалидности пострадавшего.

См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 сентября 2001 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2003. - N 1.

28. А.П.Коротков считает, что состояние потерпевшего может быть признано беспомощным в связи с его немотой, глухотой, слепотой, а также наличием соматических заболеваний, сопровождающихся острыми болезненными симптомами либо являющихся хроническими. Он же обращает внимание на то, что зависимость пострадавшего может быть "не только служебной, но и материальной либо иной".

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - М.: Юристъ, 2002. - С.307.

29. В литературе приведены и иные примеры "беспомощного состояния", которые позволяют сформулировать его уголовно-процессуальные аналоги. Примером беспомощного состояния может быть признана ситуация, когда правообладатель не имеет представителя в России, его произведение не подлежит легальному обороту в России, но авторские права собственника повсеместно и грубо нарушаются. Объекты авторского права незаконно используются, а равно присваивается авторство, причем эти деяния причинили ему крупный ущерб.

По аналогии с идеей Галузина А. См.: Галузин А. Уголовно-правовая защита авторских и смежных прав // Законность. - 2001. - N 5.

30. Какие бы обстоятельства ни были восприняты должностным лицом, уполномоченным на возбуждение уголовного дела частно-публичного обвинения как доказательства нахождения пострадавшего в зависимом, беспомощном состоянии или того, что он по иным причинам не способен самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами, о таковых должно быть указано в описательно-мотивировочной части постановления о возбуждении уголовного дела.

Данное требование содержится и в других комментариях. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... - М.: Экзамен XXI, 2002. - С.339.

31. См. также комментарий ст.24, 25, 147, 318, 319 УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Виды уголовного преследования. Комментарий к статье 20 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2002.

Комментарий к статье 21. Обязанность осуществления уголовного преследования

1. Закрепленный в к.с. принцип публичности пронизывает все стадии уголовного процесса и распространяется на все органы (должностных лиц), осуществляющие уголовный процесс, за исключением суда и судьи.

См.: По делу о проверке конституционности отдельных положений Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела, в связи с жалобой гражданки И.П.Смирновой и запросом Верховного Суда Российской Федерации: Постановление Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 года N 1-П // Собрание законодательства РФ. - 2000. - N 5. - Ст.611.

2. На стадии возбуждения уголовного дела следователь (дознаватель и др.) обязан принять, рассмотреть и разрешить заявление (сообщение) о любом преступлении. После возбуждения уголовного дела по не подследственному им преступлению он должен произвести неотложные следственные действия и только после этого направить дело в орган, правомочный завершить по нему предварительное расследование.

Исключением из этого правила признаются случаи, когда законодатель право проведения проверки по заявлению (сообщению) о преступлении и возбуждения уголовного дела в отношении конкретного должностного лица предоставил строго определенному органу предварительного расследования. Например, согласно требованиям ч.1 ст.29 Федерального закона "О Следственном комитете Российской Федерации" следователи органов внутренних дел не могут проводить проверку сообщений о фактах правонарушения, совершенного сотрудником Следственного комитета РФ преступлении, возбуждать против них уголовного дела (за исключением случаев, когда такой сотрудник застигнут при совершении преступления), производить расследование.

3. Компетенция же органов дознания в ст.157 УПК законодателем ограничена определенной категорией происшествий. Соответствующие органы дознания, начальники органа дознания, начальники подразделений дознания и дознаватели не вправе возбуждать уголовное дело, им не подведомственное. К примеру, командир воинской части не может возбудить уголовное дело о происшествии, которое не было совершено, во-первых, подчиненным ему военнослужащим или гражданином, проходящим военные сборы (лицом гражданского персонала Вооруженных сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов в связи с исполнением им своих служебных обязанностей), а во-вторых, в расположении воинской части.

4. В случае поступления в какой-либо орган дознания заявления (сообщения) о не подведомственном ему преступлении дознаватель принимает заявление (сообщение) (ст.141, 144 УПК), регистрирует его и направляет "по подследственности". В этом случае он обязан принять меры к сохранению следов преступления.

5. От имени государства по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения уголовное преследование могут осуществлять не только прокурор, следователь, дознаватель, но и:

- орган дознания (пп.11, 24 ст.5, ч.2 ст.21 и др. статьи УПК);

- руководитель и члены следственной группы (ст.163 УПК);

- руководитель следственного органа (пп.47, 55 ст.5, 39 УПК);

- начальник органа дознания (чч.3 и 4 ст.41, 225 УПК);

- начальник подразделения дознания (ст.40.1 УПК);

- руководитель группы дознавателей (ст.223.2 УПК).

6. Следователь (дознаватель и др.) не только вправе, но и обязан осуществлять от имени государства уголовное преследование. Возложение на него законодателем такой обязанности является одной из гарантий обязательности осуществления уголовного преследования по большинству составов преступлений. Наличие рассматриваемой обязанности отличает его от других субъектов, наделенных полномочием реализовать уголовное преследование, а именно: от частного обвинителя, потерпевшего, его законного представителя и представителя, гражданского истца и его представителя.

7. Согласно содержанию положений, закрепленных в к.с., во время производства предварительного расследования следователь (дознаватель и др.) должен с учетом требований подследственности принять все возможные меры для раскрытия преступления и доказывания наличия либо отсутствия обстоятельств, подлежащих доказыванию.

8. Исключениями из принципа публичности являются положения ст.23, 25 УПК, порядок разрешения заявлений о преступлениях, перечисленных в ст.20 УПК, а также рассмотрения дел частного (частно-публичного) обвинения (см. также комментарий к ст.20, 23, 25 УПК).

9. Согласно ч.4 к.с. требования, поручения и запросы следователя (дознавателя и др.), предъявленные в пределах их полномочий, установленных УПК, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами.

10. Так же как и в предыдущих частях к.с., в ч.4 закреплена идея, которая должна распространяться не только на указанных в ней лиц, но и на требования, поручения и запросы руководителя и члена следственной группы (группы дознавателей), начальника подразделения дознания и начальника органа дознания.

11. В случаях неисполнения участниками уголовного судопроизводства указанных требований, поручений или запросов на нарушителей может быть наложено денежное взыскание в размере до 2500 руб. в порядке, установленном ст.118 УПК (ст.117 УПК).

12. Неисполнение законных требований может повлечь и иные формы ответственности. Так, вызванный следователем (дознавателем и др.), но не явившийся на допрос без уважительной причины свидетель может быть подвергнут принудительному приводу органом дознания (органом внутренних дел) на основании постановления должностного лица, в чьем производстве находится уголовное дело, а нарушивший требования меры пресечения может быть подвергнут более строгой из общего арсенала таких мер. За некоторые действия, связанные с неисполнением требований органа, осуществляющего производство по делу, предусмотрена уголовная ответственность (например, за отказ свидетеля от дачи показаний; за растрату, отчуждение, сокрытие или незаконную передачу имущества, подвергнутого описи или аресту, совершенные лицом, которому это имущество вверено, за осуществление служащим кредитной организации банковских операций с денежными средствами (вкладами), на которые наложен арест).

См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу. - С.35.

13. В КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за умышленное невыполнение требований прокурора, вытекающих из его полномочий, установленных федеральным законом, а равно законных требований следователя, дознавателя (ст.17.7 КоАП РФ).

14. Требования, поручения и запросы следователя (дознавателя и др.), предъявленные в пределах их процессуальных полномочий, обязательны для исполнения всеми юридическими и физическими лицами, вне зависимости, какую предусмотренную УПК цель они преследуют. Включение данного требования в статью, именуемую "Обязательность осуществления уголовного преследования", не должно расцениваться как то, что эти требования, поручения и запросы могут быть использованы только в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления. Они могут (и должны) быть использованы в целях защиты прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, а также личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод. Об этом прямо не сказано в к.с., но такой вывод можно сделать исходя из закрепленного в ст.6 УПК назначения уголовного судопроизводства.

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу. - М.: Экзамен XXI, 2002. - С.64-65.

15. Под прокурором в ч.5 к.с. понимается прокурор, надзирающий за соблюдением законов органами, осуществляющими предварительное расследование.

16. Прокурору ч.5 к.с. предоставлена не просто возможность заключать досудебное соглашение о сотрудничестве. Законодатель разместил данное его право не в ст.37 УПК, регламентирующей статус прокурора, а в ст.21 УПК, где объединены правовые положения, касающиеся обязанности осуществления уголовного преследования. Соответственно ч.5 этой статьи указывает не столько на расширение статуса прокурора, сколько по-иному представляет его обязанность по уголовному преследованию от имени государства по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения.

17. В то же время законодатель еще раз акцентирует внимание правоприменителя на то обстоятельство, что досудебное соглашение о сотрудничестве не может быть заключено, пока не вынесено постановление о возбуждении уголовного дела, и что такое соглашение может быть заключено лишь с подозреваемым или обвиняемым.

18. Здесь ничего не сказано о защитнике подозреваемого (обвиняемого). Думается, это не упущение законодателя, а его принципиальный подход. Прокурор заключает досудебное соглашение о сотрудничестве не с защитником, а с его подзащитным. Роль защитника - обеспечить соблюдение законных прав и интересов подозреваемого (обвиняемого) при заключении искомого соглашения. Именно поэтому законодатель требует в ст.317.3 УПК составлять досудебное соглашение о сотрудничестве с участием защитника, который таковое подписывает вместе со своим подзащитным.

19. См. также комментарий ст.5, 39, 73, 144, 157, 317.3 УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Обязанность осуществления уголовного преследования. Комментарий к статье 21 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2002.

Комментарий к статье 22. Право потерпевшего на участие в уголовном преследовании

1. У указанных в к.с. лиц имеется также право участвовать в уголовном преследовании подозреваемого.

2. Потерпевший может принять участие в любом виде уголовного преследования. Так, именно поступление в компетентный орган заявления от пострадавшего часто приводит к возбуждению уголовного дела в отношении конкретного лица. Одним из оснований задержания лица по подозрению в совершении преступления признается то обстоятельство, что потерпевшие указали на конкретного человека как на лицо, совершившее преступление (п.2 ч.1 ст.91 УПК). Показания потерпевшего обычно занимают важное место в совокупности доказательств, являющихся основанием применения к лицу меры пресечения до предъявления обвинения и т.п.

3. Участие потерпевшего в уголовном преследовании выражается в:

- собирании и представлении доказательств;

- заявлении ходатайств и (или) отводов;

- участии в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций;

- поддержании обвинения (а по делам частного обвинения - и в выдвижении такового);

- принесении жалоб на действия (бездействие, решения) следователя (дознавателя и др.), судьи (суда);

- осуществлении иных полномочий, предусмотренных УПК (ст.42 УПК).

4. Осуществляя функцию уголовного преследования, потерпевший может иметь двойной процессуальный статус: потерпевшего и гражданского истца. Двойной процессуальный статус потерпевшего может проявляться и в наличии у него как прав потерпевшего (ст.42 УПК), так и частного обвинителя (ст.43, ч.4-6 ст.246 УПК). Лицо может выступать потерпевшим и одновременно законным представителем другого потерпевшего и т.п.

См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М.Лебедева; науч. ред. В.П.Божьев. - М.: Спарк, 2002. - С.46.

5. Представители и (или) законные представители могут участвовать в деле как наряду с потерпевшим, так и в его отсутствие, за исключением ситуаций, предусмотренных законом (например, при неявке потерпевшего без уважительных причин в суд в случае, указанном в ч.2 ст.249 УПК).

6. Позиция представителя в уголовном процессе должна быть согласована с тем лицом, интересы которого он представляет.

7. См. также комментарий ст.5, 20, 42, 45, 47, 321 УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Право потерпевшего, его законного представителя и представителя на участие в уголовном преследовании. Комментарий к статье 22 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2002.

Комментарий к статье 23. Привлечение к уголовному преследованию по заявлению коммерческой или иной организации

1. Содержание к.с. позволяет вычленить условия, при которых необходимо получить заявление или согласие руководителя организации на возбуждение в отношении правонарушителя уголовного дела. Этими условиями являются следующие обстоятельства:

1) органу, осуществляющему уголовное преследование от имени государства, стало известно о совершении деяния, содержащего признаки объективной стороны лишь того состава преступления (тех составов преступлений), уголовная ответственность за которые предусмотрена в главе 23 УК;

2) установлено, что вред причинен интересам только той организации, от руководителя которой необходимо получить заявление (согласие);

3) доказано, что организация, интересам которой причинен вред, не является государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением (предприятием);

4) бесспорно, что помимо вреда, причиненного данной организации, иного вреда никому и ничему не причинено.

2. При одновременном стечении всех вышеуказанных обстоятельств уголовное дело может быть возбуждено лишь после поступления в компетентный орган заявления руководителя данной организации или с его согласия. В анализируемой ситуации заявление (сообщение) иного лица должно быть принято, рассмотрено и разрешено путем вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела. Данное решение принимается на основании к.с., а не п.1 (отсутствие события преступления) или п.2 (отсутствие состава преступления) ч.1 ст.24 УПК. Соответствующая запись делается в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела.

3. Согласие (заявление) от руководителя организации, интересам которой причинен вред, требуется только для принятия решения о возбуждении уголовного дела. Уголовно-процессуальное принятие заявления (сообщения) о вышеуказанном преступлении, его предварительная проверка, привлечение лица в качестве обвиняемого, избрание в отношении него меры пресечения, вплоть до заключения под стражу, и многое другое возможно и без заявления руководителя коммерческой или иной организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением (предприятием), и даже без его согласия.

4. Иногда уголовное дело возбуждается без учета волеизъявления руководителя организации в связи отсутствием на момент возбуждения дела одного из вышеуказанных условий. Но в ходе производства предварительного расследования выясняется, что имело место преступление, возбуждать уголовное дело по которому можно лишь по заявлению или с согласия руководителя организации, потерпевшей от преступления. В данной ситуации нет необходимости получать у последнего согласие на продолжение расследования (привлечение лица к уголовной ответственности и т.п.). Предварительное расследование и последующие судебные стадии осуществляются в обычном, предусмотренном для дел публичного обвинения порядке.

5. Законодатель устанавливает один запрет - запрет вынесения в отношении данного факта (и причем не в отношении конкретного лица, совершившего рассматриваемое преступление) постановления о возбуждении уголовного дела.

6. Постановление о возбуждении уголовного дела по факту злоупотребления полномочиями, злоупотребления полномочиями частными нотариусами и аудиторами, превышения полномочий служащими частных охранных или детективных служб или коммерческого подкупа может быть законно вынесено только после приобщения к уголовному делу специально в этих целях составляемого письменного документа, где руководитель коммерческой или иной организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением (предприятием), ходатайствует или дает согласие на возбуждение уголовного дела в связи с наличием достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны конкретного, предусмотренного главой 23 УК преступления. Содержащаяся в заявлении просьба о привлечении определенного лица "к законной ответственности" не должна рассматриваться как заявление, о котором идет речь в к.с.

7. Все перечисленные в главе 23 УК преступления, за исключением квалифицированных злоупотребления полномочиями (ч.2 ст.201 УК), превышения служащим частной охранной или детективной службы полномочий, повлекшего тяжкие последствия (ч.2 ст.203 УК), и коммерческого подкупа (ч.ч.2-4 ст.204 УК), относятся к категориям преступлений небольшой и средней тяжести. Поэтому, даже если в начале потерпевшая от преступления организация дала согласие на возбуждение по данному конкретному факту уголовного дела (написала соответствующее заявление), в последующем дело следователем с согласия руководителя следственного органа или дознавателем с согласия прокурора или же единолично руководителем следственного органа (судом) может быть прекращено. Основанием прекращения уголовного дела будет служить не к.с., а ст.25 УПК - заявление руководителя этой организации, в котором сообщено о примирении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении впервые такого преступления, с потерпевшим, а также о том обстоятельстве, что вред, причиненный потерпевшему, заглажен.

8. В п.2 примечания к ст.201 УК говорится о заявлении (согласии) на возбуждение уголовного дела организации, а не ее руководителя. Об организации также идет речь и в наименовании ст.23 УПК. Поэтому в определенных случаях к числу лиц, уполномоченных на обращение в компетентный орган с заявлением о совершении подобного рода преступления (дачу согласия на его возбуждение), могут быть отнесены и владельцы частных коммерческих или иных организаций. Заявление (согласие) владельца организации имеет юридическую силу, даже если сам он не состоит в принадлежащей ему организации на какой-либо руководящей должности.

9. См. также комментарий ст.141, 171 УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Возбуждение уголовного дела по заявлению коммерческой или иной организации. Комментарий к статье 23 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2002.

Глава 4. Основания отказа в возбуждении уголовного дела, прекращения уголовного дела и уголовного преследования

Комментарий к статье 24. Основания отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела

1. Первым основанием отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела названо отсутствие события преступления (п.1 ч.1 к.с.).

2. Событие преступления отсутствует лишь тогда, когда не было самого факта, о котором сообщалось в компетентный возбуждать уголовное дело государственный орган. Такого мнения придерживаются и другие ученые.

См., к примеру: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу. - С.37.

3. Между тем в литературе высказана и иная позиция. Согласно второй позиции отсутствие события преступления предполагает, что определенное событие было ошибочно воспринято как преступное. Приверженцы данного подхода к толкованию п.1 ч.1 к.с. к отсутствию события преступления также относят случаи, когда "причинение вреда было вызвано неуправляемыми силами природы или животными, либо потерпевший сам причинил себе вред". Наше и иное мнения отличаются друг от друга принципиально. Нами под событием понимается деяние, о котором сообщено в поводе к возбуждению уголовного дела, а приверженцами второй позиции - преступление. Соответственно, мы считаем, если было сообщено, к примеру, о смерти человека, то событие будет отсутствовать, только если выяснится, что человек жив или же данного человека вообще не существовало. Если человек был убит животным, невменяемым, лицом, не достигшим возраста, с наступлением которого возможно привлечение его к уголовной ответственности, и т.п. - налицо отсутствие состава, а не события преступления. Придерживаясь же второй из высказанных позиций, затруднительно отграничить п.1 от п.2 ч.1 к.с. - отсутствие события преступления от отсутствия состава преступления. При отсутствии состава преступления всегда будет отсутствовать преступление, а значит, и событие преступления.

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н.А.Петухова, Г.И.Загорского. - М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. - С.51.
См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу. - М.: Спарк, 2002. - С.48.

4. В рассуждениях приверженцев второй из приведенных здесь точек зрения всегда присутствуют взаимоисключающие суждения, такие, к примеру, как "факт противоправного деяния установлен", хотя "действия этого лица носили правомерный характер". Не может деяние быть одновременно противоправным и правомерным. Оно либо противоправное, либо правомерное.

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу. - М.: Экзамен XXI, 2002. - С.67-68.

5. Разновидностью отсутствия события преступления являются ситуации, когда по поводу существования соответствующего деяния, фигурировавшего в заявлении (сообщении) о преступлении, остались неразрешимые сомнения. В силу принципа презумпции невиновности они должны толковаться в пользу обвиняемого.

См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу. - С.37.

6. В п.2 ч.1 к.с. предусмотрено такое основание отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела, как отсутствие в деянии состава преступления. Это наиболее распространенное основание отказа в возбуждении и (или) прекращения уголовного дела. Отсутствие в деянии состава преступления означает, что событие, о котором сообщено в заявлении (сообщении), пусть даже общественно опасное, имело место, однако за его совершение лицо не может подлежать уголовной ответственности.

7. Разновидностями проявления указанного основания на практике являются следующие ситуации:

1) отсутствие обязательного признака субъекта преступления.

Уголовное дело в отношении предусмотренного уголовным законом деяния, совершенного единолично (или в группе сверстников) лицом, не достигшим возраста, с момента наступления которого возможно привлечение его к уголовной ответственности, подлежит прекращению в связи с отсутствием состава преступления.

Исходя из положений, содержащихся в ч.3 ст.27 УПК, в связи с отсутствием состава преступления подлежат прекращению и некоторые иные уголовные дела. Речь идет об общественно опасных деяниях несовершеннолетних (когда среди них не было вменяемых, достигших возраста, с которого возможно привлечение к уголовной ответственности физических лиц), которые хотя и достигли возраста, с которого может наступить уголовная ответственность, но которые вследствие своего отставания в психическом развитии, не связанного с психическим расстройством, не могли в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими в момент совершения деяния, предусмотренного уголовным законом;

2) отсутствие вины.

Согласно ст.28 УК деяние признается совершенным невиновно, если лицо, его совершившее, не осознавало и по обстоятельствам дела не могло осознавать общественной опасности своих действий (бездействия) либо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий и по обстоятельствам дела не должно было или не могло их предвидеть. Кроме того, вина отсутствует тогда, когда лицо, совершившее деяние, хотя и предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), однако не могло предотвратить эти последствия в силу несоответствия своих психофизиологических качеств требованиям экстремальных условий или нервно-психическим перегрузкам.

Отсутствие вины может быть доказано. Второй вариант - когда имеются неустранимые сомнения по поводу наличия указанного признака субъективной стороны состава преступления. Удачный пример второй ситуации приведен в работе Б.Т.Безлепкина. Он говорит о дорожно-транспортном происшествии, в котором погиб пешеход. Иногда, несмотря на все принятые меры, так и не удается установить, имел ли водитель техническую возможность избежать наезда, иначе говоря, есть ли в его действиях признаки субъективной стороны состава преступления.

См.: Там же. - С.37-38.

3) отсутствие общественно опасного деяния.

Данная форма отсутствия состава преступления проявляется в следующих ситуациях.

А. Общественно опасные последствия налицо, но они наступили не в связи с совершением преступления, так как не явились результатом чьих-либо действий (бездействия), то есть нет одного из признаков объективной стороны состава преступления - не только общественно опасного, но вообще какого-либо деяния. Так, к примеру, нет деяния, когда ущерб причинен ударом молнии в открытом поле.

Б. Деяние имело место, но оно малозначительное, не представляющее общественной опасности (ч.2 ст.14 УК). Примером может служить умышленное уничтожение не представляющего для кого-либо ценности имущества.

Если, к примеру, действия, связанные с незаконной добычей (выловом) водных биологических ресурсов, совершенные лицом с применением самоходного транспортного плавающего средства либо в местах нереста или на миграционных путях к ним, или на особо охраняемых природных территориях, хотя формально и содержали признаки преступления, предусмотренного ч.2 ст.253 или ст.256 УК, но в силу малозначительности не представляли общественной опасности, когда не использовались способы массового истребления водных животных и растений, суд вправе прекратить уголовное дело на основании ч.2 ст.14 УК. При этом основанием для признания действий подсудимого малозначительными могут служить, например, незначительные количество и стоимость выловленной рыбы, отсутствие вредных последствий для окружающей среды, а также используемый способ добычи, который не являлся опасным для биологических, в том числе и рыбных, ресурсов.

См.: О некоторых вопросах применения судами законодательства об уголовной ответственности в сфере рыболовства и сохранения водных биологических ресурсов (статьи 253, 256 УК): Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 ноября 2010 года N 26 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 1.


Малозначительным суды признают также хранение единичного патрона калибра 7,62 мм лицом, не имеющим никакого оружия.

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2011 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 9.

В. Добровольный отказ от доведения преступления до конца, если фактически совершенное деяние не содержит состава иного преступления (ст.31 УК).

Г. Имело место общественно полезное, а не опасное деяние, необходимая оборона, крайняя необходимость или причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст.37-39 УК).

См., к примеру: Постановление Президиума Нижегородского областного суда от 17 февраля 1994 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - N 6.

Д. Законодателем признается отсутствие общественной опасности также в случае причинения вреда при обоснованном риске, преследующем достижение общественно полезной цели. При этом риск может быть признан обоснованным, если данная цель не могла быть достигнута иными, не связанными с риском действиями (бездействием), а лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения наступившего вреда (ст.41 УК);

4) отсутствие какого-либо иного обязательного признака состава преступления;

5) событие произошло, но не является противоправным.

Отсутствие противоправности имеет место при следующих обстоятельствах.

А. За искомые действия (бездействие) продолжительный период времени (никогда) не было предусмотрено уголовной ответственности. Примером может служить самоубийство. В результате самоубийства наступает смерть человека, однако оно не является противоправным.

Б. Расследуемое происшествие полностью декриминализировано. Речь идет, к примеру, о недонесении о преступлении. С 1 января 1997 года декриминализированы все виды недонесения о преступлении.

В. Укрывательство преступлений небольшой и средней тяжести, за исключением случаев приобретения или сбыта имущества, заведомо добытого преступным путем, уголовная ответственность за которые предусмотрена ст.175 УК.

Г. Отказ лиц, перечисленных в ч.3 ст.56 УПК, от дачи показаний. Это деяние должно быть признано правомерной деятельностью как исходя из положений УПК, так и других законов. Так, к примеру, право члена Совета Федерации или депутата Государственной Думы Федерального Собрания РФ отказаться от дачи показаний по обстоятельствам, ставшим ему известными в связи с выполнением им своих служебных обязанностей, закреплено в ст.21 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации";

6) иные виды отсутствия состава преступления.

За отсутствием состава преступления уголовное дело может быть прекращено в части действий (бездействия) конкретного человека и в связи с иными обстоятельствами. Так, согласно ст.40, 42 УК не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам:

- в результате физического принуждения, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием), а равно

- лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения.

8. Уголовную ответственность за причинение такого вреда должны нести люди, принуждавшие к совершению преступления или отдавшие незаконный приказ (распоряжение).

9. Отсутствие состава преступления, кроме того, может констатироваться в связи с неявкой потерпевшего по уголовным делам частного обвинения в судебное заседание суда первой инстанции без уважительных причин (ч.3 ст.249 УПК).

10. Помимо перечисленного отсутствие состава преступления предполагают также и другие закрепленные в ст.24 и 27 УПК специальные основания отказа в возбуждении уголовного дела, прекращения уголовного дела или уголовного преследования. Речь идет об отсутствии события преступления (п.1 ч.1 к.с.), наличие по данному факту неотмененного (вступившего в законную силу) постановления о прекращении уголовного дела либо об отказе в возбуждении уголовного дела по реабилитирующим основаниям или оправдательного приговора (пп.4-5 ч.1 ст.27 УПК). При установлении таких фактов уголовное дело прекращается по специальному обстоятельству, а не в связи с отсутствием состава преступления. Дополнительного упоминания в соответствующем постановлении на п.2 ч.1 к.с. не требуется.

11. В отличие от отсутствия события преступления, которое снимает все вопросы, о какой бы то ни было ответственности лица, отказ в возбуждении уголовного дела или прекращение уголовного дела за отсутствием состава преступления не исключает иных видов юридической ответственности. Соответственно может остаться открытым вопрос о гражданско-правовой имущественной ответственности за причиненный деянием вред.

См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу. - С.38.

12. Некоторые ученые считают, что "решение о прекращении уголовного дела за отсутствием состава преступления должно приниматься прокурором, следователем, дознавателем лишь в отношении конкретного лица". Идея автора понятна. Более того, применительно к решению об отказе в возбуждении уголовного дела данное требование прямо закреплено в законе (ч.1 ст.148 УПК) и уже поэтому ни в коем случае не подвергается сомнению. Действительно, на практике еще нередки ситуации, когда необходимо установить лицо, совершившее деяние, и только после этого можно с уверенностью констатировать наличие или отсутствие состава преступления. Иногда в такой ситуации нерадивыми сотрудниками принимается поспешное, а в ряде случаев и незаконное решение о прекращении уголовного дела.

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу. - М.: Экзамен XXI, 2002. - С.68.

13. Между тем нельзя исключать возможность существования уголовного дела, возбужденного (в данном случае не имеет значения, законно или незаконно возбужденного) по факту, настолько малозначительному, что действия по установлению лица, "совершившего это деяние", совершенно неоправданны. Автор настоящего комментария, к примеру, лично знакомился с материалами уголовного дела, возбужденного по поводу поджога стоящего в поле мусорного бака. Вряд ли стоит устанавливать лицо, которое подожгло мусор, если по данному факту было возбуждено уголовное дело. Тем более что, если считать обязательным и в такой ситуации установление лица, "совершившего искомое деяние", мы, в конце концов, придем к тому, что по окончанию срока предварительного расследования, когда это лицо так и не будет установлено, "прокурор, следователь, дознаватель" должны будут приостановить производство по делу по п.1 ч.1 ст.208 УПК. Копию постановления направить прокурору, дать поручение органу дознания об установлении лица, подлежащего привлечению в качестве подозреваемого или обвиняемого (хотя обвиняемого по данному делу быть не может), и лично осуществлять непроцессуальную деятельность в тех же целях. Вряд ли это все вытекает из требований закона. Думается, все же могут иметь место случаи, когда прекращение уголовного дела за отсутствием состава преступления является правомерным и при неустановлении лица, как минимум, совершившего малозначительное деяние, не представляющее общественной опасности (ч.2 ст.14 УК).

Указанное словосочетание поставлено в кавычки, потому что совершением деяния данный факт можно именовать лишь условно.

14. Следующее основание отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела - истечение срока давности уголовного преследования (п.3 ч.1 к.с.).

15. Уголовное дело подлежит обязательному прекращению, если истекли сроки давности, закрепленные в ст.78 УК, и против решения о прекращении уголовного дела по данному основанию не возражает обвиняемый (подозреваемый). Согласно указанной норме лицо освобождается от уголовной ответственности, если истекло:

а) два года после совершения преступления небольшой тяжести;

б) шесть лет после совершения преступления средней тяжести;

в) десять лет после совершения тяжкого преступления;

г) пятнадцать лет после совершения особо тяжкого преступления.

16. На досудебных стадиях названное основание не подлежит применению, если за совершение инкриминируемого преступления возможно назначение наказания в виде смертной казни или пожизненного лишения свободы. Только суд в указанной ситуации вправе решить вопрос о возможности применения сроков давности к лицу, совершившему преступление, наказуемое смертной казнью или пожизненным лишением свободы. Между тем, какое бы решение суд ни принял, смертная казнь и пожизненное лишение свободы не могут быть применены к лицу, которое могло быть освобождено от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности.

17. Применительно к анализируемому основанию отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела необходимо отметить также то, что к лицам, совершившим преступления против мира и безопасности человечества, предусмотренные ст.353, 356, 357 и 358 УК, сроки давности вообще никогда не применяются.

18. Сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора суда в законную силу. В случае совершения лицом нового преступления сроки давности по каждому преступлению исчисляются самостоятельно. Течение сроков давности считается приостановленным в период уклонения лица, совершившего преступление, от органов предварительного расследования или суда. Течение сроков давности в этом случае возобновляется с момента его задержания или явки с повинной.

19. При освобождении несовершеннолетних от уголовной ответственности сроки давности сокращаются наполовину (ст.94 УК).

20. За истечением указанных в ст.78 УК сроков давности уголовного преследования могут быть прекращены уголовные дела, приостановленные вследствие неустановления лиц, подлежащих привлечению в качестве подозреваемого или обвиняемого. Не подлежат прекращению по указанным выше основаниям уголовные дела о преступлениях, за совершение которых может быть назначена смертная казнь или пожизненное лишение свободы, а также дела о преступлениях, предусмотренных ст.353, 356, 357 и 358 УК.

21. По анализируемому основанию уголовное дело может также быть прекращено "при условии, что официально объявленный розыск лица, совершившего преступление, не дал положительного результата, в течение сроков, предусмотренных ч.1 ст.78 УК".

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу. - М.: Экзамен XXI, 2002. - С.69.

22. В п.4 ч.1 к.с. приведено такое основание отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела, как смерть подозреваемого или обвиняемого, за исключением случаев, когда производство по уголовному делу необходимо для реабилитации умершего.

23. Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 14 июля 2011 года N 16-П признал взаимосвязанные положения п.4 ч.1 ст.24 и п.1 ст.254 УПК, закрепляющие в качестве основания прекращения уголовного дела смерть подозреваемого (обвиняемого), за исключением случаев, когда производство по уголовному делу необходимо для реабилитации умершего, не соответствующими ч.1 ст.21, ч.1 ст.23, ч.ч.1 и 2 ст.46 и ст.49 Конституции РФ, в той мере, в какой эти положения в системе действующего правового регулирования позволяют прекратить уголовное дело в связи со смертью подозреваемого (обвиняемого) без согласия его близких родственников.

См.: Собр. законодательства РФ. - 2011. - N 30 (2). - Ст.4698.

24. Соответственно по данному основанию уголовное дело не может быть прекращено не только, если производство по делу необходимо для его реабилитации, но и без получения на то согласия от близких родственников умершего обвиняемого (подозреваемого).

25. Иначе говоря, если при продолжении производства предварительного расследования будут установлены основания для принятия решения о реабилитации умершего, уголовное дело подлежит прекращению по реабилитирующим основаниям, если же нет, оно передается в суд для рассмотрения в общем порядке. В этом случае близкие родственники, настаивающие на продолжении производства по уголовному делу с целью возможной реабилитации умершего, либо их представитель подлежат в обязательном порядке вызову в судебное заседание, чтобы они могли реализовать право на судебную защиту чести и доброго имени умершего, а также своих прав и законных интересов. При этом в рамках судебного разбирательства должны быть установлены обстоятельства происшедшего, дана их правовая оценка, а также выяснена действительная степень вины (или невиновность) лица в совершении инкриминируемого ему деяния. Рассмотрев уголовное дело по существу в обычном порядке (с учетом особенностей, обусловленных физическим отсутствием такого участника судебного разбирательства, как подсудимый), суд должен либо, придя к выводу о невиновности умершего лица, вынести оправдательный приговор, либо, не найдя оснований для его реабилитации, прекратить уголовное дело на основании п.4 ч.1 ст.24, п.1 ст.254 УПК.

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2011 года.

26. В то же время следует иметь в виду, что, прежде чем констатировать наличие данного основания отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела, следует собрать доказательства совершения преступления умершим, а равно отсутствия у него живых, подлежащих уголовной ответственности соучастников.

27. Факт смерти подтверждается копией соответствующего свидетельства, которая с подлинника может быть снята самим следователем (дознавателем и др.) и заверена его подписью, а также печатью учреждения, где следователь (дознаватель и др.) работает.

28. Данное основание отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела применимо и тогда, когда подозреваемого или обвиняемого в деле нет. В возбуждении уголовного дела может быть отказано и в связи со смертью лица, в отношении которого собраны достаточные данные, указывающие на признаки объективной стороны состава преступления. Если же в деле имеется совокупность доказательств, которая позволяет вынести постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, названный документ должен быть оформлен даже тогда, когда привлекаемый в качестве обвиняемого уже умер. После вынесения рассматриваемого постановления умерший становится обвиняемым и в отношении него уголовное дело может быть прекращено по п.4 ч.1 к.с.

Указанная идея нами заимствована у Гаврилова Б.Я. См.: Там же. - С.69.

29. Как правильно указывает П.Е.Кондратов, в отношении умершего уголовное дело может быть прекращено на любой стадии уголовного процесса. Между тем в стадии надзорного производства и возобновления производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств такое решение может быть принято только, если смерть обвиняемого наступила до вступления приговора в законную силу.

См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу. - М.: Спарк, 2002. - С.49.

30. Если после вступления в силу обвинительного приговора выявляется, что единственный обвиняемый по данному делу умер в период судебного разбирательства или после провозглашения приговора, но до его вступления в силу, постановленный по делу приговор, а также решения суда апелляционной и (или) кассационной инстанции (если дело ими рассматривалось) подлежат отмене в надзорном порядке с прекращением дела.

В своей работе Кондратов П.Е. пишет: "Если после вступления в силу обвинительного приговора выявляется, что обвиняемый по данному делу умер в период судебного разбирательства или после провозглашения приговора, но до его вступления в силу, постановленный по делу приговор, а также решения судов апелляционной и (или) кассационной инстанций (если дело ими рассматривалось) подлежат отмене в надзорном порядке с прекращением дела". (См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу. - М.: Спарк, 2002. - С.49).

Скорее всего, он просто забыл указать, что приведенное им правило действует лишь в случае, когда в деле имеется один обвиняемый. В связи с чем высказанная им в принципе верная идея вполне может быть расценена как не соответствующая закону. Нельзя отменять приговор, а также решения суда апелляционной и кассационной инстанции (если дело ими рассматривалось) с прекращением дела в связи со смертью одного из нескольких лиц, привлеченных в качестве обвиняемого по данному уголовному делу.

31. Согласно требованиям ст.405 УПК пересмотр оправдательного приговора либо определения или постановления суда о прекращении уголовного дела даже в связи с необходимостью последующего прекращения уголовного дела в связи со смертью обвиняемого не допускается.

А не только "отмена оправдательного приговора или постановления (определения) о прекращении уголовного дела по реабилитирующим лицо основаниям", как отмечает Кондратов П.Е. (см.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу. - М.: Спарк, 2002. - С.49). Отмена решения невозможна без реализации процедуры его пересмотра. А соответствующий пересмотр запрещен ст.405 УПК.

32. Отсутствие заявления потерпевшего, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению, за исключением случаев, предусмотренных ч.4 ст.20 УПК, - основание отказа в возбуждении или прекращения уголовного дела, предусмотренное п.5 ч.1 к.с. (см. об этом комментарий к ст.20 УПК).

33. Отсутствие жалобы пострадавшего по делам частного и частно-публичного обвинения - это, если так можно сказать, обстоятельство (основание), исключающее начало уголовного процесса. Оно не может быть вероятно установленным. Заявление пострадавшего или есть, или его нет. Если заявления пострадавшего нет, а основания возбуждения уголовного процесса имели место, значит, была вероятность совершения лицом преступления, возбуждение которого возможно и без жалобы пострадавшего. По данному факту (обнаружение признаков объективной стороны такого преступления) и должно было быть возбуждено уголовное дело. Соответственно, если в такой ситуации затем появятся какие-либо основания к его прекращению, то это не п.5 ч.1 к.с., а какое-то иное обстоятельство, к примеру, п.2 той же статьи (отсутствие одного из обязательных признаков состава преступления).

Потерпевшим лицо, принесшее заявление о преступлении, станет только после вынесения соответствующего постановления (определения) о признании его потерпевшим. До этого момента его более правильно именовать пострадавшим.

34. Другое дело, когда следователь (дознаватель и др.) незаконно приступил к уголовному процессу, а тем более возбудил уголовное дело, и предварительное расследование следует прекратить. В такой ситуации правомерно прекратить уголовное дело на основании п.5 ч.1 к.с.

35. Прекращение дела следователем (дознавателем и др.) за отсутствием жалобы пострадавшего не препятствует его возбуждению путем подачи заявления мировому судье потерпевшим или его законным представителем.

По аналогии см.: Определение Судебной коллегии Верховного Суда СССР от 19 апреля 1979 года // Бюллетень Верховного Суда СССР. - 1979. - N 6. - С.15.

36. В случае переквалификации действий подсудимого с ч.2 ст.115 УК на ч.1 ст.115 УК суд прекращает дело, если отсутствует жалоба пострадавшего и выраженное им желание о привлечении лица к ответственности по ч.1 ст.115 УК.

По аналогии см.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 7 марта 1995 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. - N 10.

37. Следующее основание отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела предлагается именовать "отсутствие согласия (заключения суда о наличии признаков преступления) указанного в законе органа (должностного лица) на возбуждение уголовного дела или привлечение в качестве обвиняемого". В указанной формулировке данного основания отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела в действующем УПК нет. В п.6 ч.1 к.с. упоминается лишь об одной из его разновидностей - об отсутствии заключения суда о наличии признаков преступления в действиях Генерального прокурора РФ, Председателя Следственного комитета РФ либо об отсутствии согласия соответственно Совета Федерации, Государственной Думы, Конституционного Суда РФ, квалификационной коллегии судей на возбуждение уголовного дела или привлечение в качестве обвиняемого члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы и судьи.

38. Возбужденное в отношении указанных, а также некоторых других лиц уголовное дело подлежит прекращению, пока не будет соблюден предусмотренный законом порядок привлечения их к уголовной ответственности.

39. В этой связи обращаем внимание на то, что авторами одного из комментариев к УПК данный порядок существенно искажен. Так, разъясняя процедуру возбуждения уголовного дела в отношении отдельной категории лиц, о которых идет речь в пп.1-5, 9 и 10 ч.1 ст.448 УПК, О.В.Качалова пишет, что в отношении указанных лиц согласие "на возбуждение уголовного дела или на привлечение в качестве обвиняемого дает суд". Данное утверждение не соответствует закону. О.В.Качалова подменяет понятие "на основании заключения о наличии в действиях лица признаков преступления" термином "с согласия". Это совершенно разнообъемные понятия. В законе речь идет об основании принятия решения - о "заключении", а О.В.Качалова данное правовое явление переводит в разряд условий - "с согласия". Более того, характеризуя порядок возбуждения уголовных дел в отношении члена Совета Федерации и депутата Государственной Думы, она совершенно забывает о необходимости получения согласия соответственно у Совета Федерации и у Государственной Думы (п.1 ч.1 ст.448 УПК), говоря о порядке возбуждения уголовных дел в отношении судьи Конституционного Суда РФ, ничего не говорит о требовании получения на то согласия Конституционного Суда РФ (п.3 ч.1 ст.448 УПК). Аналогичным образом она поступает и с судьями.

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный... - М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. - С.54.

40. И это еще не все, на что хотелось бы обратить внимание правоприменителя. Анализируемое основание отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела не ограничивается содержанием п.6 ч.1 к.с. Порядок возбуждения уголовного дела или привлечения лица в качестве обвиняемого, заключающийся в необходимости получения специального согласия, урегулирован не только УПК, но и другими нормативными правовыми актами РФ.

41. Разновидностями анализируемого основания прекращения уголовного дела, как минимум, являются семь дополнительных обстоятельств:

1) отсутствие согласия на привлечение к уголовной ответственности председателя Счетной палаты, заместителя председателя Счетной палаты, аудитора Счетной палаты той палаты Федерального Собрания РФ, которая назначила их на должность в Счетную палату (ч.1 ст.29 Федерального закона "О Счетной палате Российской Федерации");

2) отсутствие согласия Государственной Думы РФ на привлечение к уголовной ответственности уполномоченного по правам человека в РФ (ч.1 ст.12 Федерального конституционного закона "Об уполномоченном по правам человека в Российской Федерации");

3) отсутствие согласия Председателя Следственного комитета РФ на возбуждение уголовного дела в отношении зарегистрированного кандидата в депутаты Государственной Думы Федерального Собрания РФ (п.13 ч.1 ст.448 УПК);

4) отсутствие согласия руководителя следственного органа Следственного комитета РФ по субъекту Российской Федерации на возбуждение уголовного дела в отношении зарегистрированного кандидата в депутаты законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации (п.14 ч.1 ст.448 УПК);

5) отсутствие согласия Председателя Следственного комитета РФ, руководителя следственного органа Следственного комитета РФ (соответственно уровню выборов) на возбуждение уголовного дела в отношении зарегистрированного кандидата на замещаемую посредством прямых выборов должность или на членство в органе (палате органа) государственной власти или органе местного самоуправления (ч.4 ст.41 Федерального закона от 12 июня 2002 года N 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации");

6) отсутствие согласия прокурора субъекта РФ на привлечение к уголовной ответственности на территории муниципального образования зарегистрированного кандидата в депутаты представительного органа местного самоуправления, а равно зарегистрированного кандидата в выборное должностное лицо местного самоуправления в субъекте Федерации (ч.4 ст.24 Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления);

7) отсутствие согласия прокурора (соответственно уровню выборов) на привлечение к уголовной ответственности члена избирательной комиссии с правом решающего голоса в период проведения выборов (ст.12 Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления, и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления).

42. П.Е.Кондратов считает, что в случае совершения преступления лицом, обладающим в силу ст.31 Венской конвенции о дипломатических сношениях и ст.45 Венской конвенции о консульских сношениях дипломатическим иммунитетом, в возбуждении уголовного дела отказывается либо производство по нему прекращается со ссылкой на ст.3 УПК. В данном случае, действительно, налицо еще одно основание прекращения уголовного дела. Между тем полностью с высказанным П.Е.Кондратовым мнением трудно согласиться.

См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу. - М.: Спарк, 2002. - С.50.

43. В ст.3 УПК ничего не говорится о прекращении уголовного дела, соответственно в ней не закреплено ни оснований, ни порядка принятия рассматриваемого решения. Также в ней отсутствуют положения, отсылающие к какому-либо иному, в нашем случае к международно-правовому нормативному акту, в котором бы содержались основания принятия процессуального решения. Именно поэтому в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела или о прекращении уголовного дела целесообразно ссылаться не на ст.3 УПК, а на ч.3 ст.1 УПК, где закреплено правило высшей юридической силы международных договоров Российской Федерации по отношению к нормам УПК. Само же основание отказа в возбуждении уголовного дела или прекращении уголовного дела содержится в ст.31 Венской конвенции о дипломатических сношениях и ст.45 Венской конвенции о консульских сношениях дипломатическим иммунитетом, поэтому в соответствующем постановлении необходимо ссылаться и на данные нормы права.

44. Теперь следует прокомментировать порядок применения оснований отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела.

45. В этой связи необходимо заметить, что, если отсутствие события или состава преступления обнаруживаются в стадии судебного разбирательства, суд доводит разбирательство дела до конца и постановляет оправдательный приговор.

46. Если суд во время судебного разбирательства придет к выводу о необходимости освобождения подсудимого от наказания в связи с истечением сроков давности, постановляя в отношении подсудимого обвинительный приговор, суд должен в его описательно-мотивировочной части обосновать принятое решение. В резолютивной части приговора, признав подсудимого виновным в совершении преступления и назначив наказание по соответствующей статье уголовного закона, суд указывает об освобождении осужденного от наказания. Этот порядок не распространяется на уголовные дела, возбужденные по истечении срока давности привлечения к уголовной ответственности. Такие дела на основании к.с. подлежат прекращению на любой стадии судопроизводства, если против этого не возражает подсудимый.

По аналогии см.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года // Там же. - С.158.

47. В тех случаях, когда лицо, в отношении которого ведется расследование, возражает против прекращения уголовного дела за истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности, установленного ст.78 УК, производство по делу продолжается в обычном порядке.

48. Согласно ч.3 к.с. прекращение уголовного дела влечет за собой прекращение уголовного преследования, но не наоборот. Прекращение уголовного преследование не обязательно должно влечь за собой, а в некоторых случаях просто не может влечь за собой прекращения уголовного дела. Именно поэтому ни в коем случае нельзя согласиться с Б.Я.Гавриловым, который утверждает, что "отсутствие в деянии состава преступления может быть признано основанием для отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения производства по делу в тех случаях, когда сам факт противоправного деяния установлен, однако... противоправное деяние имело место и явилось результатом преступных действий, но не обвиняемого, а другого лица". Получается, если следователь доказал, что кражу совершил не обвиняемый Иванов, а некий Петров, он должен прекратить уголовное дело за отсутствием состава преступления. Принятие такого решения следователем не соответствует закону (как минимум нарушает требования ст.21 и ч.5 ст.213 УПК) и может быть расценено как действие, направленное на укрывательство преступления.

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... - М.: Экзамен XXI, 2002. - С.67-68.

49. По этой же причине понятие "подозреваемый", использованное в ч.4 к.с., рекомендуется к расширительному толкованию. Это не только лицо, о котором идет речь в ст.46 УПК, но и все иные лица, которые предположительно совершили преступление. Иначе возможна следующая ситуация. Допустим, преступление совершили два мало знакомых друг с другом человека. В отношении одного из них уголовное преследование прекращено, к примеру, по п.3 ч.1 ст.27 УПК. Место нахождения и анкетные данные второго соучастника не установлены. Когда возбуждалось уголовное дело, лица, совершившие преступление, известны не были. Второй соучастник не был задержан. Мера пресечения в отношении него не только не применялась, но и в связи с отсутствием сведений о его фамилии, имени, отчестве и т.п. и не избиралась. С позиции ст.46 УПК он не является подозреваемым. Однако окончательное решение по такому уголовному делу (в нашем случае - решение о прекращении уголовного дела) не может быть вынесено, пока все лица, совершившие расследуемое преступление, не будут установлены.

50. В этой связи последовательно было бы в ч.4 к.с. говорить не только о подозреваемых и обвиняемых, но и о заподозренных (лицах, подозреваемых в совершении преступления).

51. См. также комментарий ст.5, 20, 23, 27, 208, 212, 384, 439, 448, 463 УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Предусмотренные ст.24 УПК основания и порядок отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела. - [Электронный ресурс]. - М., 2002.

Комментарий к статье 25. Прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон

1. В связи с примирением с потерпевшим может быть прекращено уголовное дело, возбужденное по факту совершения (в отношении лица, совершившего деяние) умышленного деяния, за которое максимальное наказание не превышает пяти лет лишения свободы или любого неосторожного преступления.

Это словосочетание использовано законодателем в тексте ст.25 УПК. Думается, правильнее было бы говорить о примирении не с потерпевшим, а потерпевшего с обвиняемым.

2. В комментариях к УПК можно встретить упоминание о таком "основании" прекращения уголовного дела в связи с примирением сторон, как "совершение преступления впервые". О том, что в к.с. якобы упоминается о лице, впервые совершившем преступление, пишут также Б.Я.Гаврилов и В.П.Божьев. Мы ранее приводили аргументы в защиту противоположной точки зрения. Однако в настоящее время, после того, как по данному вопросу высказался высший орган правосудия нашего государства, не можем игнорировать его мнение.

См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С.55.
См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... - М.: Экзамен XXI, 2002. - С.73.
См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... - М.: Спарк, 2002. - С.51.

3. Пленум Верховного Суда РФ в ряде своих постановлений разъясняет судам, что при прекращении уголовного дела о преступлении в связи с примирением сторон необходимо устанавливать, соблюдены ли предусмотренные ст.76 УК основания, согласно которым от уголовной ответственности может быть освобождено лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный ему вред.

См.: к примеру: О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 года N 14 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2007. N - 7; Обзор судебной практики прекращения военными судами уголовных дел в связи с примирением с потерпевшим и деятельным раскаянием от 1 июня 2005 года; и др.

4. Причем по смыслу закона впервые совершившим преступление небольшой или средней тяжести следует считать лицо, совершившее одно или несколько преступлений, ни за одно из которых оно ранее не было осуждено, либо лицо, предыдущий приговор в отношении которого не вступил в законную силу.

См.: Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2008 год: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2009. - N 7.

5. Принятие решения о прекращении уголовного дела по основаниям, предусмотренным в к.с., является правом, а не обязанностью суда. При принятии такого решения суду надлежит всесторонне исследовать характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности подсудимого, иные обстоятельства дела (надлежащее ли лицо признано потерпевшим, его материальное положение, оказывалось ли давление на потерпевшего с целью примирения, какие действия были предприняты виновным для того, чтобы загладить причиненный преступлением вред, и т.д.). Принимая решение, следует оценить, соответствует ли оно целям и задачам защиты прав и законных интересов личности, общества и государства.

См.: О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с нарушением правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, а также с их неправомерным завладением без цели хищения: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 декабря 2008 года N 25 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2009. - N 2.

6. Несмотря на наименование рассматриваемого основания прекращения уголовного дела, для его применения необходимо доказать не только факт примирения с потерпевшим, но и то, что обвиняемый загладил причиненный последнему вред.

7. Форма заглаживания причиненного потерпевшему вреда законом не определена. Поэтому приемлема любая из таковых, не нарушающая требования какого-либо закона или иного нормативного правового акта. В частности, в денежном выражении приемлемо возмещение не только имущественного, но и морального и даже физического вреда.

О возможности компенсации морального вреда в денежном выражении говорит также В.П.Божьев. См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... - М.: Спарк, 2002. - С.53.

8. Прекращение уголовного преследования за примирением сторон по делам публичного и частно-публичного обвинения не допускается, если обвиняемый (ч.2 ст.27 УПК) или потерпевший (законный представитель потерпевшего) против этого возражают.

9. Решение о прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон может быть принято судом (ст.25, п.3 ст.254 УПК), судьей (ч.2 ст.239 УПК) и руководителем следственного органа (ч.2 ст.39 УПК).

10. Прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон начальником подразделения дознания (ч.2 ст.40.1 УПК) невозможно без получения на то согласия прокурора.

11. В п.2 ч.4 ст.163 УПК закреплено право руководителя следственной группы прекращать уголовные дела. Нигде в законе прямо не упомянуто о том, что данное решение он может принимать только с согласия руководителя следственного органа. Тем не менее, думается, предоставление к.с. следователю права прекращать уголовное дело в связи с примирением сторон только с согласия руководителя следственного органа одновременно является требованием ко всем органам предварительного следствия. Поэтому рекомендуется руководителям следственной группы получать согласие на прекращение уголовного дела у руководителя следственного органа. Данное правило в полной мере касается и руководителей групп дознавателей. Согласно п.2 ч.4 ст.223.2 УПК они вправе самостоятельно принимать решение о прекращении уголовного дела полностью или частично. Между тем исходя из редакции к.с. представляется, что прекратить уголовное дело в связи с примирением сторон они могут лишь с согласия прокурора.

12. При прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон лицо не может быть привлечено к административной ответственности по этому же факту совершения противоправных действий, поскольку совершенное им деяние административным правонарушением не является. В то же время, если в действиях лица содержится состав административного правонарушения, не связанный с уголовно наказуемым деянием, по факту совершения которого состоялось примирение сторон, лицо может быть привлечено к административной ответственности.

См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за II квартал 2005 года от 10 августа 2005 года.

13. См. также комментарий ст.20, 24, 212, 213, 239, 319 УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон по делам публичного и частно-публичного обвинения. Комментарий к статье 25 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2002.

Комментарий к статье 26. Утратила силу. - Федеральный закон от 08.12.2003 N 161-ФЗ.

Комментарий к статье 27. Основания прекращения уголовного преследования

Непричастность подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления

1. Для прекращения уголовного преследования по такому основанию, как непричастность подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления (п.1 ч.1 к.с.), требуется совокупность следующих условий:

- установление события преступления;

- привлечение лица в качестве обвиняемого (нахождение его в статусе подозреваемого) по данному уголовному делу;

- имеющиеся в деле материалы не могут служить основанием для вывода об участии данного обвиняемого (подозреваемого) в совершении преступления, а органы предварительного расследования исчерпали все возможности для собирания дополнительных доказательств об участии в совершении преступления лица, привлеченного в качестве обвиняемого (подозреваемого).

2. Непричастность подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления означает, что лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, задержанный, лицо, в отношении которого избрана мера пресечения до предъявления обвинения или которому обвинение предъявлено, признается невиновным и полностью реабилитированным. Это значит, что по данному основанию прекращать уголовное дело в целом нельзя. Дело может быть прекращено только в части конкретного лица.

3. Вся совокупность предусмотренных Особенной частью УК преступлений подразделяется на те, которые может совершить любой человек, и те, совершение которых возможно лишь одним строго определенным субъектом. Например, когда в отсутствие хозяев кто-то проник в квартиру и тайно похитил принадлежащую хозяевам шубу, то это деяние мог совершить любой человек. Если не доказано участие обвиняемого в совершении этого преступления, значит, украсть шубу мог кто-то другой. В отношении обвиняемого применяется п.1 ч.1 к.с., а предварительное расследование продолжается или приостанавливается по п.1 ч.1 ст.208 УПК в связи с неустановлением лица, подлежащего привлечению в качестве подозреваемого или обвиняемого.

4. Другое дело, когда расследуется преступление в отношении конкретного субъекта, без которого нет преступления вообще. К примеру, военнослужащий обвиняется в дезертирстве, то есть самовольном оставлении места службы в целях уклонения от прохождения военной службы, но доказать самовольность его действий органам предварительного следствия не удается. Не доказав вину обвиняемого, тем самым следователь не доказал, что было преступление, а это значит, что прекращать уголовное дело он должен не по п.1 ч.1 к.с., а по п.2 ч.1 ст.24 УПК - за отсутствием состава преступления. Напоминаем, отсутствия события преступления здесь не будет, так как деяние, по поводу которого возбуждено уголовное дело, - оставление места службы, - имело место, но, исходя из положений презумпции невиновности, оно было не самовольным.

5. Законодателем закреплено правило, что следует руководствоваться тем уголовным законом, который действовал на момент совершения преступления. Иногда же из-за неизвестности точного времени начала и окончания преступных действий правоприменитель не в состоянии утверждать, что в данный конкретный момент была предусмотрена уголовная ответственность за совершение инкриминируемого лицу деяния. Такое лицо подлежит освобождению от уголовной ответственности, а уголовное дело - прекращению по п.2 ч.1 ст.24 УПК.

Наличие акта амнистии (п.3 ч.1 к.с.)

6. Согласно ст.84 УК амнистия объявляется Государственной Думой Федерального Собрания РФ в отношении индивидуально неопределенного круга лиц. Актом об амнистии лица, совершившие преступления, обычно освобождаются от уголовной ответственности.

7. Применение акта амнистии возможно только в отношении обвиняемых в совершении конкретного, отмеченного соответственно в акте амнистии преступления. Практике известны случаи, когда самим актом амнистии предусматривалась возможность прекращения уголовных дел, по которым лицо, совершившее преступление, правоохранительным органам не известно. В таких случаях также подлежит применению п.3 к.с.

8. Общий порядок применения акта амнистии, изданного во время судебного разбирательства дела, заключается в том, что суд в таком случае доводит разбирательство до конца и при вынесении обвинительного приговора освобождает осужденного с учетом амнистии от наказания. Это правило действует даже тогда, когда сам нормативный акт, которым урегулирован порядок применения амнистии, предписывает немедленное его исполнение. И в этом случае уголовное преследование привлекаемых к ответственности лиц не может быть прекращено непосредственно на том этапе, на котором находится судебное разбирательство.

См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 11 марта 1994 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. - N 8.

Акт помилования

9. В к.с. ничего не сказано о наличии такого основания прекращения уголовного преследования, как помилование. Тем не менее законодатель неоднократно упоминает о нем в других статьях УПК. В соответствии с требованиями ч.3 ст.310 УПК председательствующий обязан разъяснить подсудимому право ходатайствовать о помиловании, если последний осужден к смертной казни. Согласно ч.5 ст.413 УПК новые обстоятельства, служащие основанием возобновления производства по уголовному делу, могут устанавливаться не только приговором, но и определением или постановлением суда, постановлением следователя (дознавателя и др.) о прекращении уголовного дела вследствие акта помилования и др.

10. Помилование осуществляется Президентом РФ в отношении индивидуально определенного лица. Помилованию подлежат уже осужденные за совершение преступления лица. Они освобождаются от дальнейшего отбывания наказания, либо назначенное им наказание сокращается или заменяется более мягким видом наказания, или с них снимается судимость (ст.85 УК).

Наличие в отношении подозреваемого или обвиняемого вступившего в законную силу приговора по тому же обвинению либо определения суда или постановления судьи о прекращении уголовного дела по тому же обвинению (п.4 ч.1 к.с.)

11. Это основание может быть как реабилитирующим, так и нереабилитирующим. Реабилитирующим его следует признавать в тех случаях, когда приговор, определение или постановление суда о прекращении дела было вынесено в связи с наличием реабилитирующего основания. И наоборот, если приговор, определение (постановление) суда, положенное в основу принимаемого следователем (дознавателем и др.) решения, не реабилитировало гражданина, то и фактическое основание вынесения постановления следователя (дознавателя и др.) будет нереабилитирующим.

12. В постановлении, где ссылаются на данное обстоятельство, не требуется дополнительно упоминать о тех обстоятельствах, которыми руководствовался суд, вынося вышеуказанные приговор, определение или постановление.

Наличие в отношении подозреваемого или обвиняемого неотмененного постановления следователя (дознавателя и др.) о прекращении уголовного дела по тому же обвинению либо об отказе в возбуждении уголовного дела (п.5 ч.1 к.с.)

13. Так же как и при прекращении уголовного дела по п.4 к.с., завершающее предварительное расследование постановление следователя (дознавателя и др.) может быть как реабилитирующим, так и нереабилитирующим.

14. В нем не требуется помимо упоминания о п.5 к.с. дополнительно ссылки на те обстоятельства, которыми ранее руководствовался следователь (дознаватель и др.), вынося свое соответствующее постановление.

Недостижение к моменту совершения запрещенного уголовным законом деяния возраста, с наступлением которого согласно закону возможно привлечение лица к уголовной ответственности (ч.3 к.с.)

15. В части 3 к.с. говорится о возрасте, с которого наступает уголовная ответственность. Несомненно, это выражение не должно толковаться буквально. Уголовная ответственность не может наступить в связи с тем, что лицо достигло какого-то возраста. Здесь речь идет о достижении лицом к моменту совершения запрещенного уголовным законом деяния возраста, с наступлением которого, согласно закону, возможно привлечение его к уголовной ответственности.

16. Уголовной ответственности подлежат лица, которым до совершения преступления исполнилось шестнадцать лет, а в случае совершения перечисленных в ст.20 УК преступлений, общественная опасность которых понятна и в более раннем возрасте, - которым исполнилось четырнадцать лет.

17. В соответствии со ст.ст.19, 20 УК, п.1 ч.1 ст.421, ст.73 УПК установление возраста несовершеннолетнего обязательно, поскольку его возраст входит в число обстоятельств, подлежащих доказыванию, является одним из условий его уголовной ответственности.

Лицо считается достигшим возраста, с которого наступает уголовная ответственность, не в день рождения, а по его истечении, т.е. с ноля часов следующих суток. При установлении возраста несовершеннолетнего днем его рождения считается последний день того года, который определен экспертами, а при установлении возраста, исчисляемого числом лет, суду следует исходить из предлагаемого экспертами минимального возраста такого лица.

См.: О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 года N 1 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 4.

18. Но даже если несовершеннолетний достиг возраста, с момента наступления которого в обычных условиях он может подлежать уголовной ответственности, закон требует дополнительно выяснять, не отстает ли он от своих сверстников в психическом развитии и соответственно мог ли он в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими.

19. Это необходимо, потому что уголовное дело подлежит обязательному прекращению по п.2 ч.1 ст.24 УПК в отношении несовершеннолетнего, который достиг возраста, предусмотренного чч.1, 2 ст.20 УК, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанного с психическим расстройством, во время совершения общественно опасного деяния не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими в момент совершения деяния, предусмотренного уголовным законом.

Порядок применения оснований прекращения уголовного преследования

20. Если суд во время судебного разбирательства придет к выводу о необходимости освобождения подсудимого от наказания в связи с наличием акта амнистии или помилования, суд, постановляя в отношении подсудимого обвинительный приговор, должен в его описательно-мотивировочной части обосновать принятое решение. В резолютивной части приговора, признав подсудимого виновным в совершении преступления и назначив наказание по соответствующей статье уголовного закона, суд указывает об освобождении осужденного от наказания. Этот порядок не распространяется на уголовные дела, возбужденные вопреки акту амнистии, освобождающему обвиняемого от уголовной ответственности. Такие дела на основании к.с. подлежат прекращению на любой стадии судопроизводства, если против этого не возражает подсудимый.

См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года // Там же. - С.158.

21. В тех случаях, когда лицо, в отношении которого ведется расследование, возражает против прекращения уголовного дела в связи с наличием акта амнистии (помилования), производство по делу продолжается в обычном порядке.

22. См. также комментарий ст.24, 212, 213, 239, 309 УПК.

Комментарий к статье 28. Прекращение уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием

1. Деятельное раскаяние в обычном порядке предполагает добровольную явку лица с повинной, способствование раскрытию и расследованию преступления, возмещение им причиненного ущерба или иным образом заглаживание вреда, причиненного в результате преступления.

2. В связи с деятельным раскаянием суд, руководитель следственного органа, следователь (руководитель следственной группы) с согласия руководителя следственного органа, дознаватель (начальник подразделения дознания, руководитель группы дознавателей) с согласия прокурора могут прекратить уголовное дело в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое максимальное наказание не превышает пяти лет лишения свободы или любого неосторожного преступления.

3. Прокуроры, прежде чем дать согласие на прекращение уголовного дела по основаниям, предусмотренным к.с., а также ст.75 УК, обязаны тщательно проверить:

- доказано ли должным образом совершение преступления данным лицом;

- имеются ли в материалах дела данные, дающие основание освободить лицо от уголовной ответственности.

4. Данные рекомендации последовательно распространить и на деятельность руководителей следственных органов.

5. Прекращение уголовного дела по данному основанию возможно и при совершении преступлений, за которые предусмотрено более суровое наказание, вплоть до двадцати лет лишения свободы (к примеру, ст.276 УК).

6. Прекращение уголовного дела о преступлениях, предусмотренных ст.126, 127.1, 178, 205, 205.1, 206, 208, 210, 222, 223, 275, 276, 278, 282.1, 282.2 УК, возможно только тогда, когда в действиях лица не усматривается иного помимо данного (от уголовной ответственности за которое он освобожден) состава преступления.

7. О прекращении уголовного дела обязательно должен быть уведомлен потерпевший, а равно лицо, подозреваемое или обвиняемое в совершении преступления.

8. Если последнее лицо возражает против прекращения уголовного дела вообще или по данному конкретному основанию, это решение принято быть не может, и производство по делу продолжается в обычном порядке - при наличии к тому фактических оснований дело с обвинительным заключением направляется в суд.

9. При установлении обстоятельств, влекущих освобождение лица от уголовной ответственности в случаях, предусмотренных примечаниями к соответствующим статьям Особенной части УК (например, к ст.ст.222, 291 УК), дело прекращается на основании примечания к той или иной статье уголовного закона и к.с.

См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года // Там же. - С.158-159.

10. О понятии преступлений небольшой и средней тяжести см. комментарий ст.150 УПК.

Комментарий к статье 28.1. Прекращение уголовного преследования по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности

1. Возмещение до окончания предварительного следствия в полном объеме ущерба, причиненного бюджетной системе Российской Федерации, в результате совершения преступления, предусмотренного ст.198-199.1 УК, - самостоятельное основание прекращения уголовного преследования.

2. В случае прекращения уголовного преследования (уголовного дела) в отношении подозреваемого (обвиняемого) в совершении преступления, предусмотренного ст.198-199.1 УК, по иному основанию в постановлении о прекращении уголовного преследования (уголовного дела) должна быть ссылка не только на ст.28.1 УПК, но и на соответствующий пункт ч.1 ст.24 или ч.1 ст.27 УПК.

3. Не по всем пунктами ч.1 ст.24 УПК может быть прекращено уголовное преследование (уголовное дело) в отношении подозреваемого (обвиняемого) в совершении преступления, предусмотренного ст.198-199.1 УК. По такого рода делам уголовное преследование осуществляется в публичном порядке. Поэтому уголовное преследование в отношении подозреваемого (обвиняемого) в совершении преступления, предусмотренного ст.198-199.1 УК, не может быть прекращено по п.5 ч.ст.24 УПК.

4. Прекращение уголовного преследования (уголовного дела) без согласия на то подозреваемого (обвиняемого) не допускается в связи с возмещением до окончания предварительного следствия в полном объеме ущерба, причиненного им бюджетной системе Российской Федерации, в результате совершения преступления, предусмотренного ст.198-199.1 УК, а также по основаниям, предусмотренным пп.3 и 6 ч.1 ст.24, пп.3 и 6 ч.1 ст.27 УПК. По всем иным предусмотренным ст.24 и 27 УПК основаниям, прекращения уголовного дела о преступлении, предусмотренном ст.198-199.1 УК, возражения подозреваемого (обвиняемого) могут быть учтены при принятии решения. Однако обязанности учитывать таковые на следователя (дознавателя и др.) суд не возложено.

5. Рассматриваемая разновидность уголовного преследования на основании к.с. подлежит прекращению на любой стадии судопроизводства, если против этого не возражает обвиняемый.

6. Если подозреваемый (обвиняемый) возражает против прекращения уголовного преследования (уголовного дела) вообще или по данному конкретному предусмотренному к.с. основанию, это решение принято быть не может, и производство по делу продолжается в обычном порядке - при наличии к тому фактических оснований дело с обвинительным заключением направляется в суд.

7. О соотношении институтов "прекращение уголовного преследования" и "прекращение уголовного дела" см. комментарий к ст.24 УПК.

8. См. также комментарий ст.140 УПК.

Раздел II. Участники уголовного судопроизводства

Глава 5. Суд

Комментарий к статье 29. Полномочия суда

1. Учитывая, что выявление обстоятельств, способствовавших совершению преступления, нарушению прав и свобод граждан, в соответствии с ч.4 к.с. является важной составной частью судебного разбирательства, судам следует при рассмотрении каждого уголовного дела принимать необходимые меры к выполнению этого требования закона и при наличии достаточных оснований выносить обоснованные частные определения.

2. Основанием для вынесения частного определения могут служить установленные по делу факты нарушения закона, обстоятельства, способствовавшие совершению правонарушений, неправильное поведение отдельных граждан на производстве, в быту или нарушение ими общественного долга.

См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 года N 5 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. - С.424.

3. Установив при рассмотрении уголовного дела, что недостатки, ошибки, упущения в деятельности предприятий, учреждений, организаций или должностных лиц способствовали совершению преступления, суд согласно требованиям ч.4 к.с. выносит частное определение (постановление), в котором излагает существо вскрытых недостатков, ошибок и упущений, указывает на связь между ними и совершенным преступлением или иным правонарушением и предлагает принять необходимые меры к их устранению.

См.: О повышении роли судов в выполнении требований закона, направленных на выявление и устранение причин и условий, способствовавших совершению преступлений и других правонарушений: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 сентября 1987 года N 5 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. - С.371.

4. Неуклонно выполняя требование закона о принятии мер к устранению выявленных обстоятельств, способствовавших совершению преступлений, суды должны в частных определениях указывать установленные по делу конкретные факты, обусловившие совершение преступления.

См.: О дальнейшем совершенствовании судебной деятельности по предупреждению преступлений: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 декабря 1976 года N 15 // Сборник постановлений пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. - С.119.

5. Судам предписано принимать действенные меры к совершенствованию практики вынесения частных определений (постановлений) и улучшению их качества с тем, чтобы каждое из них было эффективным средством укрепления законности и правопорядка, защиты прав и законных интересов граждан, предупреждения преступлений и иных правонарушений, устранения существенных недостатков в работе государственных, общественных, кооперативных предприятий, учреждений и организаций, воспитания у людей чувства высокой ответственности за соблюдение государственной и трудовой дисциплины, выполнение общественного долга.

6. Судам следует уделять особое внимание мерам по устранению:

- проявлений бюрократизма, протекционизма, ведомственности и местничества, недостатков в организации контроля за учетом, хранением и распределением материальных ценностей, иных нарушений государственной, финансовой, производственной дисциплины, порождающих бесхозяйственность и способствующих хищениям чужой собственности, взяточничеству и другим должностным преступлениям;

- нарушений законодательства, направленного на борьбу с пьянством, алкоголизмом и наркоманией, на почве которых совершается большинство преступлений против жизни, здоровья, достоинства граждан, хулиганских проявлений, вовлечение подростков в антиобщественную деятельность;

- фактов, обусловивших совершение повторных преступлений, в частности невыполнения руководителями предприятий, учреждений, организаций требований закона о трудовом и бытовом устройстве лиц, отбывших наказание, и контроле за их поведением (см. также комментарий ст.73 УПК).

См.: О практике вынесения судами частных определений (постановлений): Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 сентября 1988 года N 11 // Сборник постановлений пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. - С.300-301.

7. Если при рассмотрении конкретного дела суд установит, что подлежащий применению акт государственного или иного органа не соответствует закону, он в силу ч.2 ст.120 Конституции РФ обязан принять решение в соответствии с законом, регулирующим данные правоотношения. Оценке с точки зрения соответствия закону подлежат нормативные акты любого государственного или иного органа (нормативные указы Президента РФ, постановления палат Федерального Собрания РФ, постановления и распоряжения Правительства РФ, акты органов местного самоуправления, приказы и инструкции министерств и ведомств, руководителей учреждений, предприятий, организаций и т.д.). При применении закона вместо не соответствующего ему акта государственного или иного органа суд вправе вынести частное определение (постановление) и обратить внимание органа или должностного лица, издавшего такой акт, на необходимость привести его в соответствие с законом либо отменить.

См.: О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года N 8 // Там же. - С.184.

8. Частные определения (постановления), вынесенные при обнаружении судом нарушений прав граждан и других нарушений закона, допущенных при рассмотрении дела нижестоящим судом, могут касаться необоснованного нарушения судом сроков рассмотрения дела.

См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 апреля 1995 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - N 2.

9. Суды обязаны строго соблюдать установленный порядок вынесения частных определений (постановлений), которые должны основываться на достоверно установленных сведениях; обеспечивать действенный контроль за их исполнением.

См.: О дальнейшем укреплении законности при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 года N 15 // Там же. - С.285.

10. В ч.4 к.с. говорится, что суд вправе вынести частное определение или постановление и в других прямо не перечисленных в к.с. случаях. Таким образом, суд вправе реагировать частными определениями на действия участников процесса или других лиц, свидетельствующие о неуважении к суду, нарушение порядка в судебном заседании, неявку в суд без уважительных причин др.

11. Судам надлежит не оставлять без реагирования нарушения закона, допущенные при производстве дознания или предварительного следствия, в том числе и в случаях, когда они явились основанием для оправдания подсудимого. Если при этом известно, кто из должностных лиц допустил эти нарушения, то они должны быть названы в частном определении.

12. В частном определении должны быть конкретно указаны установленные судом нарушения закона, государственной, финансовой, производственной, трудовой, технологической дисциплины, обусловившие совершение преступления, лица, допустившие нарушения, а также приведены доказательства, на которых основаны выводы суда.

13. Для предотвращения вредных последствий от нарушения порядка хранения, распределения, использования государственного имущества, несоблюдения правил безопасности при производстве работ и других нарушений суд вправе поставить перед компетентными государственными органами, общественными организациями или должностными лицами вопрос об отмене противоречащих закону приказов и иных ведомственных распоряжений. Вместе с тем в частном определении не должны содержаться рекомендации по вопросам производственной и хозяйственной деятельности предприятий, учреждений, организаций.

14. Частное определение по усмотрению суда может быть вынесено в совещательной комнате в виде отдельного документа, подписываемого всем составом суда, как правило, одновременно с приговором или решением либо определением о прекращении производства по делу.

15. Если с учетом характера выявленных фактов требуется принятие неотложных мер к их устранению (опасное для жизни и здоровья людей состояние зданий; порча или разворовывание государственного имущества вследствие плохого его хранения; нахождение малолетних детей без присмотра взрослых и т.п.), частное определение может быть вынесено и на более ранней стадии судебного процесса. При этом, однако, не могут предрешаться выводы по вопросам, подлежащим разрешению судом при вынесении приговора или решения по делу.

См.: О практике вынесения судами частных определений (постановлений): Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 сентября 1988 года N 11 // Там же. - С.302-303.

16. Вопрос о целесообразности оглашения частного определения (постановления) в судебном заседании решается судом. Однако во всяком случае суд объясняет, что по делу вынесено частное определение (постановление), о чем делается запись в протоколе судебного заседания.

См.: О повышении роли судов в выполнении требований закона, направленных на выявление и устранение причин и условий, способствовавших совершению преступлений и других правонарушений: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 сентября 1987 года N 5 // Там же. - С.371.

17. Частное определение по фактам нарушений закона, допущенных при производстве дознания или предварительного следствия, может быть вынесено и в стадии подготовки к судебному заседанию и в стадии исполнения приговора.

См.: О практике вынесения судами частных определений (постановлений): Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 сентября 1988 года N 11 // Там же. - С.303.

18. В соответствии со ст.391 УПК частное определение (постановление) суда вступает в законную силу по истечении срока на его обжалование. В случае принесения частного представления (жалобы) такое определение (постановление) вступает в законную силу по рассмотрении дела вышестоящим судом, если оно не будет им отменено.

См.: О повышении роли судов в выполнении требований закона, направленных на выявление и устранение причин и условий, способствовавших совершению преступлений и других правонарушений: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 сентября 1987 года N 5 // Там же. - С.371-372.

19. Наличие в деле представления органов предварительного расследования о принятии мер по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления (других нарушений закона), по которому к моменту судебного разбирательства не было принято надлежащих мер, не лишает суд права реагирования на эти же обстоятельства (нарушения закона) путем вынесения частного определения.

См.: О дальнейшем укреплении законности при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 года N 15 // Там же. - С.285.

20. Когда в материалах дела имеется представление следователя (дознавателя и др.) о принятии мер по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления, и других нарушений закона, суд должен выяснить, какие меры приняты по представлению. Если таковые приняты не были, надлежит указать об этом в частном определении и, при наличии к тому оснований, поставить вопрос об ответственности должностного лица.

21. В случае невыполнения органами дознания и предварительного следствия установленной законом обязанности выявлять обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, или когда эти органы не приняли мер к их устранению, суд одновременно с постановлением приговора вправе частным определением обратить внимание соответствующих должностных лиц на это нарушение.

См.: О дальнейшем совершенствовании судебной деятельности по предупреждению преступлений: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 декабря 1976 года N 15 // Там же. - С.119.

22. Установив нарушение законности в ходе дознания или предварительного следствия, суд должен в необходимых случаях принять меры для привлечения к ответственности должностного лица, допустившего такое нарушение.

См.: О дальнейшем укреплении законности при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 года N 15 // Там же. - С.284.

23. Если частное определение вынесено по поводу неправильного поведения либо недостатков в производственной или общественной деятельности конкретного лица, оно должно быть уведомлено об этом с представлением возможности ознакомиться с определением.

24. Судам надлежит устанавливать обстоятельства, способствовавшие совершению преступлений, предусмотренных ст.ст.253 и 256 УК, нарушения прав и свобод граждан, а также другие нарушения закона, допущенные при производстве дознания, предварительного следствия о незаконной добыче водных биологических ресурсов, нарушения законодательства РФ о континентальном шельфе и об исключительной экономической зоне Российской Федерации, а также реагировать на нарушения, допущенные при рассмотрении таких дел нижестоящими судами. В каждом таком случае в соответствии с ч.4 к.с. необходимо выносить частные постановления (определения), обращая внимание соответствующих организаций и должностных лиц на данные обстоятельства и факты нарушения закона, требующие принятия необходимых мер для их устранения.

См.: О некоторых вопросах применения судами законодательства об уголовной ответственности в сфере рыболовства и сохранения водных биологических ресурсов (статьи 253, 256 УК): Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 ноября 2010 года N 26 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 1.

25. Если будет установлено, что, несмотря на наличие и достаточность оснований, суд первой (апелляционной) инстанции не реагировал на установленные обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, вышестоящий суд должен сам вынести частное определение. При этом он обязан обратить внимание судов на невыполнение требования закона.

См.: О практике вынесения судами частных определений (постановлений): Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 сентября 1988 года N 11 // Там же. - С.303-304.

26. Судам кассационной (апелляционной) инстанции при рассмотрении дел нельзя оставлять без реагирования факты нарушения закона, процессуального упрощенчества, неэтичного поведения судей и принимать меры к предупреждению подобных нарушений в дальнейшем.

См.: Об улучшении организации судебных процессов и повышении культуры их проведения: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 7 февраля 1967 года N 35 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. - С.442.

27. Суд второй инстанции в соответствии с ч.4 к.с. вправе реагировать на нарушения прав и свобод граждан, а также другие нарушения закона, допущенные при производстве дознания, предварительного следствия или при рассмотрении уголовного дела нижестоящим судом путем вынесения частных определений (постановлений) в адрес соответствующих организаций и должностных лиц.

28. Суды кассационной и апелляционной инстанций могут также частным определением (постановлением) обратить внимание должностных лиц, производивших дознание или предварительное следствие, либо суда первой инстанции на такие допущенные ими нарушения, которые не влекут за собой отмену или изменение приговора. Однако при этом суд не вправе устанавливать или считать доказанными факты, которые не нашли подтверждения в ходе судебного разбирательства, или выносить такое частное определение (постановление), которое, по существу, ставит под сомнение законность, обоснованность и справедливость оставленного без изменения приговора.

См.: О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 декабря 2008 года N 28 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2009. - N 3.

29. Приведенный в к.с. перечень решений, которые может принимать только суд, не исчерпывающий. Так, только суд вправе выдавать разрешения на проведение эксгумации, когда близкие родственники или родственники покойного возражают против ее проведения (ч.3 ст.178 УПК).

30. См. также комментарий ст.1, 93, 114, 125, 158, 165, 178, 186.1, 237, 277, 322, 399, 403, 408, 430, 472 УПК.

Комментарий к статье 30. Состав суда

1. В к.с. одновременно с уголовно-процессуальным институтом, именуемым "состав суда", закреплены положения, характеризующие правило коллегиального рассмотрения дел судом.

2. Необходимо строго соблюдать требования указанной статьи. Их несоблюдение является нарушением процессуального закона, влекущим отмену судебного решения.

3. По ходатайству обвиняемого дела о преступлениях, подсудных областному и равнозначным судам (за некоторым исключением), рассматриваются судьей и присяжными заседателями. Единоличное и рассмотрение дела судом присяжных - два исключения из правила коллегиального рассмотрения дел судом.

4. Коллегиальное рассмотрение дел осуществляется судом в составе нескольких (не менее чем трех) профессиональных судей.

5. Гарантии коллегиального принятия решения:

1) все члены состава суда, в том числе председательствующий и иные члены состава суда, при принятии решения пользуются равными правами;

2) все судьи в РФ обладают единым статусом (ч.1 ст.2 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации");

3) все вопросы, стоящие перед судом, решаются простым большинством голосов. Никто не вправе воздержаться;

4) председательствующий высказывает свое мнение последним;

5) судья, оставшийся при особом мнении, вправе изложить его письменно в совещательной комнате. Тем не менее он все равно обязан подписать приговор, который провозглашается от имени всего состава суда. Особое же мнение подшивается в дело, но не оглашается (ст.301 УПК).

6. По общему правилу судом присяжных может быть рассмотрено уголовное дело о преступлении, перечисленном в ч.3 ст.31 УПК (с учетом указанных в к.с. исключений из этого правила), но это не говорит о том, что такое же наказание не вправе назначить суд в составе трех судей федерального суда общей юрисдикции, если от обвиняемого не поступило ходатайства о рассмотрении его дела судом присяжных и он до назначения судебного заседания заявил ходатайство о рассмотрении его дела соответствующим составом суда.

См.: Обзор кассационной практики отмены приговоров за мягкостью назначенного наказания// Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - N 7.

7. Если по делу обвиняется несколько лиц, ходатайствовать о рассмотрении дела судом присяжных вправе те из них, которым предъявлено обвинение в совершении преступлений, указанных в ч.3 ст.31 УПК, за исключением уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст.205, чч.2-4 ст.206, ч.1 ст.208, ч.1 ст.212, ст.275, 276, 278, 279 и 281 УК.

См.: О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих судопроизводство с участием присяжных заседателей: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2005 года N 23 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2006. - N 1.

8. Суд присяжных действует в составе одного профессионального судьи и двенадцати присяжных заседателей. Количество судей не может быть больше одного. Помимо основных двенадцати выбирается еще два или большее количество запасных присяжных заседателя.

9. См также комментарий ст.31, 243, 301, 334 УПК.

Комментарий к статье 31. Подсудность уголовных дел

1. Подписав 16 декабря 1966 года пакт "О гражданских и политических правах", Россия обязалась обеспечить, чтобы право на правовую защиту для любого лица, требующего такой защиты, устанавливалось компетентными судебными властями. В развитие данного положения в ст.47 Конституции РФ отмечено, что никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом.

2. Подсудность - это совокупность признаков, характеризующих преступление (общественно опасное деяние), а в некоторых случаях и лицо, совершившее преступление, исходя из которых, рассмотрение и разрешение уголовного дела по первой инстанции относится к компетенции строго определенного суда.

3. Максимальное наказание за публичные призывы к развязыванию агрессивной войны (ч.1 ст.354 УК) не превышает трех лет. Однако согласно п.1 ч.3 к.с. дела о таких преступлениях подсудны Верховному суду республики, краевому или областному суду, суду города федерального значения, суду автономной области и суду автономного округа.

4. Мировому судье подсудны дела частного обвинения. Причем вне зависимости от того, проводилось ли по данному факту ранее предварительное следствие (дознание) или нет.

5. Дела о вышеперечисленных преступлениях мировыми судьями рассматриваются и тогда, когда в их совершении принимали участие несовершеннолетние - лица, не достигшее восемнадцатилетнего возраста.

6. Мировым судьей не могут быть рассмотрены дела о преступлениях, в совершении которых обвиняются военнослужащие, граждане, проходящие военные сборы, а также граждане, уволенные с военной службы, граждане, прошедшие военные сборы, при условии, что преступления совершены ими в период прохождения военной службы, военных сборов (п.2 ч.1 ст.7 Федерального конституционного закона "О военных судах Российской Федерации").

7. Действующая редакция ч.1 к.с. относит к компетенции мировых судей рассмотрение дел о преступлениях, предусмотренных ч.1 ст.136 УК. Однако в настоящее время состав преступления, предусмотренный ч.1 ст.136 УК, декриминализирован. Сейчас в ст.136 УК нет отдельных частей. Полагаем, что в настоящее время преступления, предусмотренные ст.136 УК (ранее это было преступление, предусмотренное ч.2 ст.136 УК), мировым судьям не подсудны.

8. Уголовные дела мировой судья рассматривает единолично.

9. Районному суду подсудны все дела, кроме дел, которые подсудны мировым судьям, верховным судам республики, краевым или областным судам, судам города федерального значения, суду автономной области и судам автономных округов, Верховному Суду РФ, а также военным судам.

10. Рассмотрением уголовных дел о неосторожных преступлениях и об умышленных преступлениях, за совершение которых согласно санкции соответствующей статьи Особенной части УК не может быть назначено наказание, по своей тяжести превышающее пять лет лишения свободы, вправе и обязан заниматься судья единолично. Факт единоличного разрешения уголовного дела законодатель не ставит в зависимость от волеизъявления подсудимого. Дело будет рассмотрено единолично даже в случае отраженного в материалах уголовного дела возражения обвиняемого против этого.

11. Все остальные дела, подсудные районному суду, при наличии ходатайства обвиняемого, заявленного до назначения судебного заседания, могут быть рассмотрены тремя профессиональными судьями. Это дела об умышленных преступлениях, за совершение которых максимальное наказание является более строгим, чем пять лет лишения свободы.

12. Верховный Суд РФ является высшим судебным органом России по уголовным делам, подсудным судам общей юрисдикции, и при этом вправе рассматривать дела по первой инстанции (ст.126 Конституции РФ).

13. В ч.4 к.с. говорится о делах, отнесенных федеральным конституционным законом и федеральным законом к подсудности Верховного Суда РФ. Отнесение этих дел к подсудности высшего органа правосудия нашего государства является дополнительной гарантией обеспечения прав и законных интересов отдельных категорий должностных лиц государства.

14. Так, согласно ч.11 ст.16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации" уголовное дело в отношении судьи по его ходатайству, заявленному до начала судебного разбирательства, должно быть рассмотрено только Верховным Судом РФ.

15. Уголовное дело о запрещенном уголовным законом деянии невменяемого (лица, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение), подпадающем под признаки определенной статьи УК, должен рассматривать тот суд, которому подсудно дело о совершении аналогичного преступления.

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за II квартал 1996 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - N 3.

16. Военным судам подсудны дела о преступлениях, совершенных военнослужащими и гражданами, проходящими военные сборы, дела о преступлениях, совершенных гражданами (иностранными гражданами) в период прохождения ими военной службы, военных сборов, а также дела, отнесенные к компетенции военных судов УПК (п.2 ч.1 ст.7 Федерального конституционного закона "О военных судах Российской Федерации").

17. В соответствии со ст.6 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" судьи гарнизонных военных судов рассматривают также уголовные дела, отнесенные УПК к подсудности мировых судей. Данные дела рассматриваются в порядке, установленном главой 41 УПК.

18. Подсудность дел военным судам в период мобилизации и в военное время определяется соответствующими федеральными конституционными законами (ч.8 ст.7 Федерального конституционного закона "О военных судах Российской Федерации").

19. Если обвинительный приговор, постановленный судом с участием присяжных заседателей в отношении нескольких лиц, отменен вышестоящей судебной инстанцией с направлением дела на новое судебное разбирательство лишь в отношении одного или нескольких лиц, обвиняемых в совершении преступлений, не указанных в ч.3 к.с. и, таким образом, не имеющих права на рассмотрение дела с участием присяжных заседателей, дело в отношении такого обвиняемого (таких обвиняемых) должно быть принято к производству и рассмотрено судом, указанным в ч.3 к.с., - единолично судьей федерального суда либо коллегией из трех судей федерального суда (при наличии ходатайства лица, обвиняемого в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления). Дело в отношении такого лица (таких лиц) не может быть направлено в нижестоящий суд, так как подсудность была определена ранее на основании ч.1 ст.33 УПК.

См.: О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих судопроизводство с участием присяжных заседателей: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2005 года N 23 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2006. - N 1.

20. См. также комментарий ст.20, 29, 49, 54, 104, 241, 440 УПК.

Комментарий к статье 32. Территориальная подсудность уголовного дела

1. Уголовное дело подлежит рассмотрению районным судом, если преступление совершено на территории обслуживаемого им административного района (города); краевым, областным судом - на территории края, области.

2. Верховным судом республики, судом автономной области - на их территории. Причем район деятельности краевого суда не включает территорию входящей в него автономной области, а район деятельности областного суда - территорию автономного округа, входящего в состав области.

3. В военных судах правила территориальной подсудности действуют с учетом правил персональной подсудности и особенностей организации военных округов и флотов. Основным признаком определения подсудности является принадлежность обвиняемого к воинской части, которая находится в сфере компетенции соответствующего военного суда. Так, флотскому военному суду подсудны дела о преступлениях военнослужащих данного флота; гарнизонному военному суду - военнослужащих частей этого гарнизона, а также находившихся на территории гарнизона в отпуске, в командировке в момент совершения преступления.

См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. - 1997. - С.74.

4. Тот факт, что обвинительное заключение составлено в Генеральной прокуратуре РФ, то есть в районе юрисдикции одного из территориальных судов г. Москвы, не дает оснований для рассмотрения уголовного дела именно этим судом, если преступление совершено в районе деятельности другого суда.

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за II квартал 1999 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2000. - N 1.

5. Окончательное решение о том, какой суд будет рассматривать уголовное дело по первой инстанции, принимает судья, разрешающий вопрос о назначении судебного заседания. Однако делать он это вправе, как верно заметил С. Семенов, лишь в рамках ч.3 к.с. Если дело направлено в суд с соблюдением правил, указанных в этой статье закона, судья не вправе направлять его в другой суд "по подсудности". Иначе говоря, когда в суд поступило дело по признаку совершения большинства расследованных по данному уголовному делу преступлений на территории обслуживания суда, судья не вправе передать его в суд по месту совершения наиболее тяжкого преступления. В ином случае будет иметь место спор о подсудности, что в силу ст.36 УПК недопустимо.

См.: Семенов С. Роль прокурора в определении подсудности уголовного дела // Законность. - 2006. - N 4. - [Электронный ресурс]. - М., 2006.

6. Местом совершения преступлений, предусмотренных ст.328, 337, 338 и 339 УК, следует считать место их окончания, в частности место задержания лица или явки его с повинной.

См.: О практике рассмотрения судами уголовных дел об уклонении от призыва на военную службу и от прохождения военной или альтернативной гражданской службы: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 3 апреля 2008 года N 3 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2008. - N 6.

7. О понятии "более тяжкое преступление" см. комментарий ст.360 УПК.

8. См. также содержание и комментарий ст.36 УПК.

Комментарий к статье 33. Определение подсудности при соединении уголовных дел

1. Судами разных уровней в значении, употребленном в ч.1 к.с., являются суды разных звеньев судебной системы; соответственно одного уровня относятся к одному и тому же звену.

2. Под звеном судебной системы понимается совокупность судов, обладающих равной компетенцией. Лишь относительно судов общей юрисдикции третьего звена понятие равной компетенции применяется с определенной долей условности, так как в это звено исторически принято включать Верховный Суд РФ и все военные суды. Соответственно суды третьего звена судебной системы нельзя признавать одноименными судами.

3. К судам первого звена относятся все виды районных и городских судов. Этим звеном рассматривается более 90% всех дел. Но даже у этой разновидности судов есть суды нижестоящие. Таковыми являются мировые судьи.

4. Вышестоящими по отношению к судам первого звена признаются суды второго звена. К таковым относятся Верховные суды республик, областные, краевые суды, суды автономных областей, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга.

5. Соответственно вышестоящим по отношению к судам второго звена является Верховный Суд РФ. Он же будет вышестоящим по отношению к окружным (флотским) военным судам, которые в свою очередь считаются вышестоящими над гарнизонными военными судами.

6. См. также содержание и комментарий ст.31, 104, 153 УПК.

Комментарий к статье 34. Передача уголовного дела по подсудности

1. Вопрос о подсудности всегда решается судьей единолично во время подготовки дела к судебному заседанию.

2. Судья вышестоящего суда, принявший при назначении судебного заседания решение об изменении обвинения (ч.5 ст.236 УПК), не вправе передать дело для судебного разбирательства в нижестоящий суд по подсудности. Решение о передаче дела по подсудности в нижестоящий суд возможно лишь в случае, когда при назначении судебного заседания судья вышестоящего суда не решает никаких других вопросов, кроме вопроса о подсудности.

3. О понятии вышестоящего и нижестоящего суда см. комментарий ст.33 УПК.

4. В случае, когда неподсудность дела данному суду обнаружилась уже во время судебного разбирательства, возможны следующие решения:

а) дело, подсудное вышестоящему суду или военному суду, определением суда (постановлением судьи) направляется по надлежащей подсудности;

б) дело, подсудное нижестоящему суду, рассматривается в полном объеме и заканчивается принятием решения по существу;

в) дело, подсудное одноименному суду, направляется по подсудности или заканчивается рассмотрением.

5. Последнее решение, а также решение, о котором идет речь в п."б", возможно лишь с согласия подсудимого и в случае, когда суд приступил к его рассмотрению по существу. О направлении дела по подсудности в этих случаях суд выносит определение, а судья - постановление.

6. Согласие подсудимого о рассмотрении его дела не тем судом, которому оно подсудно, должно быть зафиксировано в письменном документе и приобщено к материалам уголовного дела.

По аналогии с положениями, содержащимися в определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 7 февраля 1996 года. См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - N 12.

7. См. также содержание и комментарий ст.31, 32 УПК

Комментарий к статье 35. Изменение территориальной подсудности уголовного дела

1. По общему правилу изменение территориальной подсудности возможно лишь в пределах деятельности судов одного уровня. Даже при наличии оснований, предусмотренных к.с., предметная подсудность не может быть изменена. Соответственно суду нижестоящего уровня (звена) не может быть подсудно рассмотрение уголовных дел, подсудных согласно требованиям ст.31 УПК суду вышестоящего уровня (звена).

2. Передача дела в другой суд допустима лишь до открытия судебного разбирательства.

3. К числу случаев, когда "не все участники уголовного судопроизводства по делу проживают на территории, на которую распространяется юрисдикция данного суда", относятся такие ситуации, как: нахождение обвиняемого не в районе деятельности суда, в который дело направлено прокурором по подсудности; проживание большинства потерпевших и свидетелей в ином месте, чем то, где расположен суд, но вблизи района деятельности одноименного суда, и др.

4. Ходатайство подсудимого о рассмотрении его дела не тем судом, которому оно подсудно, или согласие на это должно быть зафиксировано в письменном документе и приобщено к материалам уголовного дела.

См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 7 февраля 1996 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - N 12.

5. Согласно ч.3 к.с. вопрос об изменении территориальной подсудности разрешается в порядке, предусмотренном чч.3, 4, 6 ст.125 УПК, в соответствии с которыми данный вопрос рассматривается в судебном заседании с участием заявителя и его защитника, законного представителя или представителя, иных лиц, чьи интересы непосредственно затрагиваются принимаемым решением, а также с участием прокурора. Указанные лица должны быть своевременно извещены о времени и месте его рассмотрения. Несоблюдение данного требование может иметь следствием отмену постановления суда об изменении территориальной подсудности уголовного дела.

См.: Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2008 год: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2009. N 7; Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за I квартал 2009 года // Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 3 июня 2009 года.

6. Когда лицо реализовывает свое право на участие в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи, оно находится за пределами помещения, где проходит судебное заседание. Обычно оно продолжает содержаться под стражей и оттуда через интернет-программу видит и слышит то, что происходит в судебном заседании (вернее, видит то, что показывает веб-камера, остальное только слышит, если слышимость того, что не попало в поле зрения камеры, возможно). Суд в то же время видит и слышит обвиняемого и может оценить его показания (ответы на вопросы, заявления, ходатайства и т.п.).

7. Изложенная в чч.5 и 6 к.с. идея законодателя заключается в следующем. Суд не имеет права лишить лицо, содержащееся под стражей, возможности принять непосредственное участие в судебном заседании по рассмотрению вопроса об изменении территориальной подсудности его уголовного дела по основаниям, указанным в ч.4 ст.35 УПК, если обвиняемый заявил соответствующее ходатайство. Более того, когда само лицо, содержащееся под стражей, обратилось в суд с ходатайством о предоставлении ему возможности принять участие в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи, оно все равно должно будет участвовать в таковом непосредственно, если это признает необходимым суд.

8. Третье предложение ч.6 ст.35 УПК касается лишь ситуации, когда в суд поступило ходатайство от лица, содержащегося под стражей, о его участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи. Если такого ходатайства не было, а лицо, содержащееся под стражей, желает принять участие в судебном заседании по рассмотрению вопроса об изменении территориальной подсудности его уголовного дела, по основаниям, предусмотренным в ч.4 ст.35 УПК, оно должно быть доставлено в суд и принять в таковом участие непосредственно.

9. Защитник же обвиняемого в любом случае принимает непосредственное участие в искомом судебном заседании.

10. См. также комментарий ст.33 УПК.

Комментарий к статье 36. Недопустимость споров о подсудности

1. Если в суд другим судом в нарушение закона направлено дело, подсудное вышестоящему суду, то оно не может быть принято к производству. Председатель суда направляет это дело в вышестоящий суд для определения его подсудности.

2. Аналогично должен поступить председатель суда, когда в суд в нарушение требований УПК поступило уголовное дело, подсудное военному суду. Председатель суда должен направить это дело в вышестоящий суд для определения его подсудности.

3. См. также содержание и комментарий ст.32, 34, 35 УПК.

Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения

Комментарий к статье 37. Прокурор

1. Полномочия прокурора по надзору за исполнением законов органами, осуществляющими дознание и предварительное следствие, устанавливаются не только к.с., но и некоторыми другими статьями УПК. Указания Генерального прокурора РФ по вопросам дознания, не требующим законодательного регулирования, являются обязательными для исполнения (ст.30 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации").

2. Прокурор вправе знакомиться с документами, на основании которых лица задержаны или заключены под стражу, а также требовать от администрации создания условий, обеспечивающих права задержанных и заключенных под стражу. Прокурор обязан немедленно освободить своим постановлением каждого в нарушение закона подвергнутого задержанию или предварительному заключению (ст.33 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации").

3. Требования прокурора, вытекающие из его полномочий, подлежат безусловному исполнению в установленный срок. Умышленное невыполнение таких требований влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 1 до 1,5 тыс.руб.; на должностных лиц - от 2 до 3 тыс.руб. (ст.17.7 КоАП).

4. В данной статье перечислены уголовно-процессуальные средства прокурорского надзора за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие.

5. Прокурор не только вправе, но и обязан в случае выявления нарушений законности применять указанные средства прокурорского надзора.

6. Осуществляя надзор за соблюдением закона при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях, прокурор проверяет исполнение не только требований федерального закона, но и ведомственных нормативных актов, которыми урегулирован порядок регистрации и учета заявлений (сообщений) о преступлении. В органах внутренних дел данный порядок урегулирован Административным регламентом Министерства внутренних дел Российской Федерации предоставления государственной услуги по приему, регистрации и разрешению в территориальных органах Министерства внутренних дел Российской Федерации заявлений, сообщений и иной информации о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях, в органах федеральной службы безопасности РФ - Административным регламентом Федеральной службы безопасности Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по организации приема граждан, обеспечению своевременного и полного рассмотрения устных и письменных обращений граждан, обращений граждан в форме электронного документа, принятию решений и направлению ответов заявителям в установленный законодательством Российской Федерации срок и т.д.

См.: Об утверждении Административного регламента Министерства внутренних дел Российской Федерации предоставления государственной услуги по приему, регистрации и разрешению в территориальных органах Министерства внутренних дел Российской Федерации заявлений, сообщений и иной информации о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях: Приказ МВД России от 1 марта 2012 года N 140 // Рос. газета. - 2012. 1 августа.

См.: Об утверждении Административного регламента Федеральной службы безопасности Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по организации приема граждан, обеспечению своевременного и полного рассмотрения устных и письменных обращений граждан, обращений граждан в форме электронного документа, принятию решений и направлению ответов заявителям в установленный законодательством Российской Федерации срок: Приказ ФСБ России от 18 мая 2012 года N 230 // Рос. газета. - 2012. 11 июля.

7. Применительно к деятельности органов внутренних дел регистрация заявления (сообщения) о преступлении, об административном правонарушении и происшествии - это присвоение каждому принятому (полученному) органом внутренних дел заявлению (сообщению) очередного порядкового номера Книги учета заявлений (сообщений) о преступлениях, об административных правонарушениях и происшествиях (КУСП) и фиксация в КУСП кратких сведений по существу заявления (сообщения). А соответственно уголовно-процессуальное понятие "регистрация сообщения о преступлении" есть присвоение каждому принятому органом предварительного расследования заявлению (сообщению) о преступлении очередного порядкового номера в специально предусмотренном для этого учетном документе (книге и др.) и фиксация в нем же кратких сведений о данном происшествии.

8. В случае отмены незаконного решения дознавателя прокурор по этому поводу может внести представление руководителю учреждения, где работает дознаватель (к примеру, начальнику органа внутренних дел). И напротив, такого полномочия у него нет, когда на момент вынесения дознавателем отмененного в последующем прокурором постановления на то имели место законные основания.

9. Прокуроры обязаны не реже одного раза в год проверять состояние и условия хранения вещественных доказательств, правильность ведения документов по их приему и учету. О результатах проверки составляется акт.

См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 года N 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, министром внутренних дел СССР, министром юстиции СССР, председателем Верховного Суда СССР, первым заместителем председателя КГБ СССР.

10. Прокурору предоставлено право требовать от органов дознания и следственных органов устранения нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе дознания или предварительного следствия, участвовать в судебных заседаниях при рассмотрении в ходе досудебного производства вопросов об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, о продлении срока содержания под стражей либо об отмене или изменении данной меры пресечения, а также при рассмотрении ходатайств о производстве иных процессуальных действий, которые допускаются на основании судебного решения, и при рассмотрении жалоб в порядке, установленном ст.125 УПК, и многое другое. Однако правом знакомиться с материалами уголовного дела, находящегося в производстве органа предварительного расследования, он долгое время наделен не был, что служило серьезным препятствием на пути осуществления им уголовного преследования.

11. Именно поэтому законодатель посчитал важным дополнить к.с. частью 2.1. В настоящее время у прокурора появилась "возможность ознакомиться с материалами находящегося в производстве уголовного дела". Для этого он должен обратиться к следователю (дознавателю и др.), в производстве которого находится уголовное дело, с соответствующим официальным мотивированным письменным запросом.

12. Мы рекомендуем обращение с таким запросом к следователю (дознавателю и др.). Но формулировка ч.2.1 к.с. позволяет и иначе толковать ее содержание. Здесь речь идет о "материалах находящегося в производстве уголовного дела". А у кого в производстве они находятся и к кому следует обращаться с запросом, умалчивается. Ну, во-первых, понятно, что у самого прокурора в производстве материалы уголовного дела быть не могут. Во-вторых, коль законодатель не конкретизирует субъекта, у которого в производстве находится уголовное дело, то таковым может быть и орган дознания, и орган предварительного следствия. В органе дознания он с запросом обращается к начальнику органа дознания, а в органе предварительного следствия - к следователю (руководителю следственного органа, руководителю следственной группы), в производстве которого находится уголовное дело.

13. Законодатель в п.5.1 к.с. говорит об истребовании, а не о получении. Соответственно предполагается возможность обеспечения данного полномочия прокурора государственным принуждением. На сегодняшний день прокурор не только ждет исполнения органом предварительного следствия возложенной на него обязанности. Он вправе истребовать, причем не только копию, но и подлинник постановления об отказе в возбуждении, приостановлении или прекращении уголовного дела. Правда, средства, применяемые во имя истребования искомых постановлений, пока не изменились. Как в случае неисполнения органом предварительного расследования требований ч.4 ст.148, ч.2 ст.208, ч.1 ст.213 УПК, так и в ситуации истребования, прокурор в состоянии лишь обращаться к органу предварительного следствия с письменным требованием (запросом). Согласно же ч.1 и 2 ст.6 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" вытекающие из полномочий прокурора требования подлежат безусловному исполнению в установленный срок.

См.: Собр. законодательства РФ. - 1995. - N 47. - Ст.4472.

14. Оформлять факт истребования рекомендуется запросом со ссылкой на соответствующую статью УПК и на факт необходимости проверки законности и обоснованности принятого органом предварительного следствия решения. Однако возможны и любые иные письменные формы закрепления факта истребования. К таковым относятся:

1) протокол истребования;

2) постановление об истребовании;

3) иные формы истребования.

15. Причем в случае оформления протокола истребования при его составлении рекомендуется максимально использовать правовые положения, касающиеся производства (протоколирования) выемки.

16. Итак, у прокурора имеется право истребовать постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, о приостановлении предварительного следствия или о прекращении уголовного дела. Однако так и не появилось права истребовать у органа предварительного следствия материалы проверки заявления (сообщения) о преступлении для проверки законности и обоснованности решений следователя или руководителя следственного органа об отказе в возбуждении уголовного дела. Не вправе он и истребовать уголовное дело для проверки законности и обоснованности постановления о приостановлении предварительного следствия или о прекращении уголовного дела. Он по мотивированному письменному запросу вправе с материалами уголовного дела лишь ознакомиться (ч.2.1 к.с.). А где он будет с таковыми знакомиться, решать не ему, а следователю (руководителю следственного органа).

17. Итак, в статусе прокурора, связанном с возможностью ознакомления с решением следователя и (или) руководителя следственного органа об отказе в возбуждении, приостановлении и прекращении уголовного дела, мало что поменялось. Ход проверки названных решений также не претерпел изменений. Существенно усовершенствованы лишь полномочия прокурора, выявившего незаконность или необоснованность постановления об отказе в возбуждении, приостановлении и прекращении уголовного дела.

18. В соответствии с ч.6 ст.148 УПК, "признав отказ руководителя следственного органа, следователя в возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, прокурор в срок не позднее 5 суток с момента получения материалов проверки сообщения о преступлении отменяет постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, о чем выносит мотивированное постановление с изложением конкретных обстоятельств, подлежащих дополнительной проверке, которое вместе с указанными материалами незамедлительно направляет руководителю следственного органа". Ранее прокурор сам отменить такое постановление не имел права и мог лишь вынести мотивированное постановление о направлении соответствующих материалов руководителю следственного органа для решения вопроса об отмене постановления следователя об отказе в возбуждении уголовного дела.

19. Аналогично изменился и статус прокурора, признавшего постановление руководителя следственного органа или следователя о приостановлении предварительного следствия (прекращении уголовного дела) незаконным или необоснованным. Придя к выводу, что постановление органа предварительного следствия о приостановлении предварительного следствия (прекращении уголовного дела) незаконно и (или) необоснованно, прокурор в срок не позднее 14 суток с момента получения материалов уголовного дела отменяет его, о чем выносит мотивированное постановление с изложением конкретных обстоятельств, подлежащих дополнительному расследованию, которое вместе с материалами уголовного дела незамедлительно направляет руководителю следственного органа (ч.1.1 ст.211, ч.1 ст.214 УПК).

20. Причем по делам частного обвинения постановление о прекращении уголовного дела прокурор может отменить только при наличии жалобы заинтересованного лица. Признав постановление дознавателя о прекращении уголовного дела или уголовного преследования незаконным или необоснованным, прокурор отменяет его и возобновляет производство по уголовному делу.

21. Ранее прокурор в искомой ситуации мог всего-навсего требовать от органов дознания и следственных органов устранения нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе дознания или предварительного следствия, то есть воспользоваться своим правомочием, предусмотренным п.3 ч.2 к.с.

22. Расширены полномочия прокурора и по определению органа предварительного расследования, которому следует осуществлять досудебное производство по факту совершения преступления либо в отношении конкретного лица. Ранее прокурор мог в соответствии с правилами, установленными ст.151 УПК, передавать от одного органа (в системе одного органа предварительного расследования) лишь уголовное дело. Теперь это его право законодатель распространил и на материалы проверки заявления (сообщения) о преступлении. То же самое произошло и с правом прокурора изымать любое уголовное дело у органа предварительного расследования федерального органа исполнительной власти (при федеральном органе исполнительной власти) и передавать его следователю Следственного комитета РФ с обязательным указанием оснований такой передачи. По действующему закону прокурор может на тех же условиях изъять у органа предварительного расследования и материалы проверки заявления (сообщения) о преступлении и передать их следователю Следственного комитета РФ (п.12 ч.2 к.с.).

23. Небольшие пояснения к данному правовому положению. Под уголовным делом здесь понимается совокупность процессуальных документов и не являющихся документами доказательств, собранных (подшитых, пронумерованных, упакованных и т.п.) после принятия решения о наличии в распоряжении следователя (дознавателя и др.) достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны состава преступления, и предусмотренного ст.140 УПК повода для возбуждения уголовного дела, вместе с материалами предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении.

24. А под материалами проверки сообщения о преступлении - документы, собранные (полученные, принятые и т.п.) на первоначальной стадии уголовного процесса в целях выявления наличия (отсутствия) фактических оснований возбуждения либо отказа в возбуждении уголовного дела.

25. Таким образом, ранее анализируемое полномочие распространялось лишь на стадию предварительного расследования. Сейчас оно действует в ходе всего досудебного производства с момента принятия следователем (руководителем следственного органа) заявления (сообщения) о преступлении до этапа окончания предварительного следствия.

26. Применительно к институту соединения уголовных дел властные полномочия прокурора в большей степени распространяются на органы дознания. Прокурор принимает решение о соединении уголовных дел, находящихся в производстве дознавателя. Именно ему отведено право принятия решения о соединении уголовных дел о преступлениях, подследственных в соответствии со ст.150 и 151 УПК разным органам дознания.

27. К иным полномочиям прокурора, о которых упоминается в п.16 ч.2 к.с., относятся, к примеру, следующие. Прокурор вправе отменить постановление следователя о возбуждении уголовного дела (п.5 ч.2 ст.38 УПК), отменить указание нижестоящего прокурора (п.5 ч.2 ст.38, ч.4 ст.221 УПК), продлить срок дознания (чч.3, 4 и 5 ст.223 УПК), возобновлять приостановленное дознание (ч.3.1 ст.223 УПК) и др.

28. В случаях, указанных в ч.2 ст.75 УПК, прокурор вправе признать доказательство недопустимым (ч.2 ст.88 УПК).

29. В соответствии с ч.3 ст.144 УПК при необходимости проведения документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов прокурор по ходатайству дознавателя вправе продлять срок проверки заявления (сообщения) о преступлении до 30 суток с обязательным указанием на конкретные, фактические обстоятельства, послужившие основанием для такого продления и др.

30. Для дознавателя (начальника подразделения дознания) обязательны письменные указания как надзирающего прокурора, так и любого вышестоящего прокурора.

31. Обжалование дознавателем указаний прокурора никогда не приостанавливает их исполнения.

32. Решения прокурора, о которых идет речь в пп.11 и 12 ч.2 к.с., должны оформляться в виде постановления.

33. См. также комментарий ст.5, 21, 38, 39, 66, 144, 148, 149, 223 УПК.

Комментарий к статье 38. Следователь

1. Постановления, требования, поручения и запросы следователя, предъявленные в пределах его процессуальных полномочий, обязательны для исполнения без какого-либо исключения всеми предприятиями, учреждениями, организациями, должностными лицами и гражданами (ч.4 ст.21 УПК).

2. На следователя закон возложил и ряд обязанностей. Он должен в каждом случае обнаружения признаков преступления принимать предусмотренные УПК меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления (ч.2 ст.21 УПК), принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах своей компетенции принять по нему решение (ч.1 ст.144 УПК), в пределах своей компетенции вынести постановление о прекращении уголовного преследования, принять иное процессуальное решение при наличии к тому фактических оснований. Следователь обязан выявлять обстоятельства, способствовавшие совершению преступления (ч.2 ст.73 УПК).

3. В отличие от некоторых органов дознания следователь не обладает правом на принятие оперативно-розыскных мер (ст.40 УПК). Между тем у него есть ряд полномочий, которые отсутствуют у дознавателя.

4. В то же время следователь обладает процессуальной самостоятельностью. Процессуальная самостоятельность следователя заключается в следующем. Прокурор уполномочен требовать от органов дознания и следственных органов устранения нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе дознания или предварительного следствия. Однако, когда следователь не согласен с направленным в его адрес требованием прокурора, он обязан представить свои письменные возражения руководителю следственного органа. Последний информирует прокурора об обжаловании следователем его требования и приступает к рассмотрению требования прокурора, а также письменных возражений следователя на указанные требования. По результатам такого рассмотрения руководитель следственного органа дает следователю письменные указания об исполнении указанных требований либо информирует прокурора о несогласии с его требованиями.

5. Обязательные для исполнения письменные указания следователю вправе давать и руководитель следственного органа. Но у следователя имеются возможности попытаться отстоять свое мнение по наиболее важным вопросам расследования. Так, когда непосредственный руководитель следственного органа занимает отличную от подчиненного ему следователя, в производстве которого находится уголовное дело, позицию, он по ряду вопросов не может навязать свое мнение следователю.

6. Обжалование вышестоящему руководителю следственного органа письменного указания непосредственного начальника следователя, касающегося изъятия уголовного дела и передачи его другому следователю, привлечения лица в качестве обвиняемого, квалификации преступления, объема обвинения, избрания меры пресечения, производства следственных действий, которые допускаются только по судебному решению, направления дела в суд или его прекращения, приостанавливает исполнение этого указания до рассмотрения жалобы. В этом случае вышестоящий руководитель следственного органа вправе отменить указание нижестоящего руководителя следственного органа, или же отстранить следователя от дальнейшего производства расследования, если им допущено нарушение требований УПК. Данные возможности вышестоящего руководителя следственного органа следуют из перечня общих прав всех руководителей следственных органов.

7. Исходя из правил подследственности, по делам, по которым предварительное следствие обязательно, следователь вправе в любой момент приступить к производству предварительного следствия, не дожидаясь выполнения органами дознания действий, предусмотренных ст.157 УПК.

8. Органам дознания следователь по расследуемым им делам вправе давать поручения и указания о производстве любого следственного действия и (или) оперативно-розыскного мероприятия.

9. Выполнение поручений (указаний) следователя бывает нескольких видов:

а) выполнение органом дознания следственных и (или) розыскных действий по поручению следователя;

б) привлечение следователем представителей органа дознания для оказания содействия (помощи) в производстве отдельных следственных действий;

в) принятие мер, призванных создавать необходимые условия для успешного производства отдельных следственных действий, таких как охрана места происшествия, оцепление здания и т.д.;

г) выполнение постановлений следователей о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий.

10. Поручение - это требование о производстве следственных и (или) розыскных действий. Указание следователя дополняет его поручение и заключается в разъяснении, как провести выполнение его поручения.

См.: Ларин А.М. Расследование по уголовному делу. Процессуальные функции. - М.: Юрид. лит., 1986. - С.123.
См.: Белозеров Ю.Н. Органы дознания и предварительного следствия МВД и их взаимодействие: Учеб. пособие / Ю.Н.Белозеров [и др.]. - М.: Юрид. лит., 1973. - С.92.

11. Учеными рекомендуется в поручении следователя органу дознания указывать следующее:

- наименование органа дознания, которому адресовано поручение;

- указание, от кого исходит поручение;

- краткое изложение существа дела, по которому дается поручение;

- указание на юридическую основу дачи поручения (ссылка на ст.38 УПК);

- содержание поручения, то есть вопросы, подлежащие выяснению;

- указание о порядке (последовательности и т.п.) исполнения поручения;

- сведения, которые следует учесть при исполнении поручения, или рекомендация, как поступить при получении определенного результата;

- целесообразные тактические приемы проведения процессуального действия;

- сроки исполнения;

- указание, у кого можно получить дополнительные разъяснения по заданию.

См.: Гапанович Н.Н. Основы взаимодействия следователя и органа дознания при расследовании преступлений: Учеб. пособие / Н.Н.Гапанович, И.И.Мартинович. - Минск: Изд-во БГУ, 1983. - С.90-97.

12. Наличие поручения предполагает определенный срок его исполнения. Когда следователь сам указывает время производства мероприятия, его нарушать нельзя. Указанное требование обусловлено тем, что порой возникает необходимость одновременного производства серии следственных (розыскных) действий, к примеру, обысков. Если время производства возложенного на подразделение мероприятия изменить, провести его в другой день, не только оно само, но и весь круг намеченных следователем мер могут не дать ожидаемого положительного результата.

13. Вместе с тем не всегда следователь в отдельном поручении указывает конкретную дату производства следственного или розыскного действия. В таком случае следует руководствоваться правилами ч.1 ст.152 УПК, где указанный срок ограничивается 10 сутками. В пределах указанных границ срок исполнения поручения может быть определен начальником органа дознания.

Данное правило не распространяется на случаи, когда исполнение поручения должно осуществляться до наступления определенного результата (к примеру, установление лица, совершившего преступление и т.п.) или в ходе производства всего предварительного расследования (допустим, поручение о сборе доказательств совершения преступления и др.).

14. Ответ на поручение должен состоять из следующих реквизитов:

а) фамилия, инициалы, должность, звание, место работы следователя, которому адресован ответ. Важно помнить, что следователь по закону - это процессуально самостоятельный орган предварительного расследования, поэтому ответ адресуется тому лицу, от кого получено поручение. Направление ответа начальнику органа внутренних дел и даже начальнику следственного подразделения, в штатах которого числится данный следователь, не будет соответствовать уголовно-процессуальному закону;

б) дата и место происшествия (для преступлений, совершенных на транспорте, - обнаружения последствий). Номер исходящего и дата отправления в органы дознания поручения. У следователя в производстве может находиться не одно дело. Эти данные позволят ему, сэкономив время, сразу выяснить, к какому из дел сведения имеют отношение;

в) указание на юридическую основу исполнения поручения (ссылка на ч.4 ст.157 УПК);

г) лаконичный и полный ответ на каждый из вопросов, поставленных следователем;

д) указание на то, что ход исполнения поручения не нарушен. Если орган дознания все же отступил от предложенного следователем порядка, в ответе должна быть подробно обоснована причина такового;

е) дополнительная информация, задание на выявление которой не давалось, но она была установлена в процессе исполнения поручения. Здесь же по возможности отражается, как эти сведения повлияли на последовательность сбора материала и внутреннее убеждение дознавателя. Обоснование их значимости для расследования;

ж) сведения, которые могут повлиять на выбор тактических приемов производства предварительного следствия. По возможности, характеристика поведения отдельных участников уголовного процесса (подозреваемого, свидетелей и др.) с целью создания у следователя о них более полного представления. Не помешают и соответствующие умозаключения дознавателя, на чем они основаны;

з) основания, если таковые имелись, нарушения сроков исполнения поручения и меры, направленные как на их сокращение, так и на уведомление следователя о факте, препятствующем своевременному исполнению поручения;

и) указание, к кому может обращаться следователь, если понадобится проведение дополнительных мероприятий. Эти данные особенно важны в тех ситуациях, когда непосредственный исполнитель уходит в отпуск, уезжает в командировку и т.п.;

к) перечень материалов, следующих с ответом, количество и краткое описание вещественных доказательств, а равно их упаковки;

л) указание, какой орган и кто именно: фамилия, имя, отчество, должность, специальное звание, адрес места работы и рабочий телефон - исполнял поручение и готовил ответ. Приведенные данные необходимы для быстрой организации возможной обратной связи. Даже в тех случаях, когда специального ответа не составлялось, указанные данные должны найти свое отражение в соответствующем сопроводительном письме. Полнота изложения сведений в ответах на поручение (указание) следователя и сопроводительных письмах - непременное условие качественного и эффективного обеспечения предварительного следствия.

15. Федеральным законом от 2 декабря 2008 года N 226-ФЗ сформулирована новая редакция п.5 ч.2 к.с. По сути, законодатель лишь добавил к кругу уже имеющихся прав следователя возможность обжаловать с согласия руководителя следственного органа в порядке, установленном ч.4 ст.221 УПК, решение прокурора об отмене постановления о возбуждении уголовного дела. Несмотря на то, что законодатель не указывает, о чьем постановлении идет речь, не трудно догадаться, что подразумевается постановление именно того следователя, которому предоставлено право обжалования такового.

16. На первый взгляд, здесь и разъяснять нечего. И так все ясно. Но мы бы не спешили с таким категоричным заявлением. Нам представляется, что данная редакция п.5 ч.2 к.с. порождает ряд вопросов:

- где в законе закреплено право прокурора отменять постановления следователя о возбуждении уголовного дела;

- если такое право у прокурора имеется, то уполномочен ли он отменять и аналогичные постановления руководителя следственного органа;

- обладает ли руководитель следственного органа правом обжаловать в порядке, установленном ч.4 ст.221 УПК, решение прокурора об отмене постановления о возбуждении уголовного дела и при каких условиях;

- если вправе, то должен ли он получать на то согласие и если должен, то у кого?

17. Самый неоднозначный ответ на первый вопрос. Сразу оговоримся, что нам известно содержание п.1.4 приказа Генерального прокурора РФ от 2 июня 2011 года N 162 "Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия" и некоторых других ведомственных нормативных актов. Там, действительно, прокурорам предписано, признав постановление органа предварительного следствия о возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, в срок не позднее 24 часов с момента получения присланных органом предварительного следствия материалов, на основании которых было принято указанное процессуальное решение, отменять постановление о возбуждении уголовного дела, о чем выносить мотивированное постановление.

См.: Законность. - 2011. - N 11.
Об организации процессуального контроля в Следственном комитете Российской Федерации: Приказ Следственного комитета РФ от 15 января 2011 года N 1.

18. Не будем заниматься исследованием ретроспективы вопроса. Это не диссертация, а комментарий действующего закона. И сейчас, несомненно, коль у следователя есть право обжаловать решение прокурора об отмене постановления о возбуждении уголовного дела, значит, у прокурора имеется право принимать такое решение. Именно поэтому мы не ставим вопроса о наличии или отсутствии у прокурора соответствующего права. Право имеется. Но неужели его правовой основой является п.5 ч.2 к.с.? В ст.37 УПК закреплено право прокурора "отменять незаконные или необоснованные постановления нижестоящего прокурора, а также незаконные или необоснованные постановления дознавателя в порядке, установленном" УПК (п.6 ч.2), но ничего не сказано о его праве отменять какие-либо незаконные или необоснованные постановления следователя. Напротив, текст ст.37 УПК, которая всецело посвящена правовому статусу прокурора, построен так, что вполне может возникнуть мысль, что у него отсутствует право отменять постановления следователя и руководителя следственного органа.

19. Значит, правовой основы отмены прокурором вынесенного следователем постановления о возбуждении уголовного дела в ст.37 УПК нет. Уверен, что мои оппоненты станут заверять меня, что таковая закреплена ч.4 ст.146 УПК. Однако и данное утверждение при существующей формулировке ст.146 УПК не безупречно.

20. Смотрите сами: толкование действующей редакции ч.4 ст.146 УПК вполне может быть двояким. С одной стороны, здесь, действительно, есть предложение: "о принятом решении руководитель следственного органа, следователь, дознаватель незамедлительно уведомляют заявителя, а также лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело". Именно из редакции указанного предложения (аналогичной редакции его в прошлом) делается вывод, что прокурор вправе отменить постановление о возбуждении уголовного дела, вынесенное следователем (руководителем следственного органа). Иначе с чего бы следователь (руководитель следственного органа) незамедлительно уведомлял заявителя, а также лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, если прокурор имеет право отменять лишь решение органа дознания и, реализуя это право, отменил такое постановление органа дознания?

21. С другой стороны, в исследуемом предложении законодатель не уточняет, о каком решении идет речь. Да, с учетом прошлых редакций данной статьи закона, последовательно говорить, что здесь подразумевается решение прокурора об отмене постановления о возбуждении уголовного дела. Но та же ч.4 ст.146 УПК начинается с требования незамедлительно направлять прокурору копию постановления следователя (руководителя следственного органа) о возбуждении уголовного дела. Без принятия мысленного решения о необходимости и возможности осуществления этого предусмотренного законом действия названное действие осуществлено не будет. Значит, и здесь принимается решение о направлении прокурору копии постановления о возбуждении уголовного дела. И это может быть решением следователя (руководителя следственного органа).

22. Почему же мы полностью отрицаем возможность того, что именно об указанном решении следователь (руководитель следственного органа) обязан незамедлительно уведомить заявителя, а также лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело? Тем более что в случае отмены постановления о возбуждении уголовного дела в уголовном процессе не будет лица, в отношении которого возбуждено уголовное дело. Закон же требует уведомить о принятом решении именно лицо, в отношении которого возбуждено, а не ранее было возбуждено уголовное дело. И второе. Предпоследнее предложение ч.4 ст.146 УПК звучит так: "В случае, если прокурор признает постановление о возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, он вправе в срок не позднее 24 часов с момента получения материалов, послуживших основанием для возбуждения уголовного дела, отменить постановление о возбуждении уголовного дела, о чем выносит мотивированное постановление, копию которого незамедлительно направляет должностному лицу, возбудившему уголовное дело". Здесь не конкретизируется, о постановлении какого органа предварительного расследования идет речь. Так как в п.6 ч.2 ст.37 УПК предоставляет прокурору право отменять постановления лишь нижестоящего прокурора и дознавателя, то можно предположить, что оно не касается отмены постановления органа предварительного следствия.

23. Более того, обратите внимание: в анализируемом предложении говорится о "получении материалов". Материалы же прокурор получает не от органа предварительного следствия. Исходя из редакции первого предложения ч.4 ст.146 УПК, от следователя (руководителя следственного органа) он принимает не материалы, а всего-навсего копию постановления о возбуждении уголовного дела. В предпоследнем предложении ч.4 ст.146 УПК говорится не о копии постановления, а о самом постановлении. Таковое согласно предшествующему ему предложению передается прокурору лишь органами дознания, причем такими органами дознания, как капитаны морских или речных судов, находящиеся в дальнем плавании, руководители геолого-разведочных партий или зимовок, начальники российских антарктических станций или сезонных полевых баз, удаленных от мест расположения органов дознания, главы дипломатических представительств или консульских учреждений Российской Федерации.

24. Если же распространять право отмены прокурором постановления о возбуждении уголовного дела и на решения органов предварительного следствия, то следует заметить, что указанный в ч.4 ст.146 УПК срок (24 часа) следует исчислять не с момента получения прокурором копии постановления о возбуждении уголовного дела, а с момента получения им от руководителя следственного органа, во исполнение закрепленного в абз.1 п.1.10 приказа Следственного комитета РФ от 15 января 2011 года N 1 "Об организации процессуального контроля в Следственном комитете Российской Федерации" (аналогичного требования иных ведомственных нормативных актов) требования, "материалов уголовного дела, подтверждающих законность и обоснованность принятого решения о его возбуждении".

25. Однако данное требование названного приказа в некоторой степени не согласуется с буквой уголовно-процессуального закона. В случае выявления прокурором факта принятия незаконного решения о возбуждении уголовного дела следователем (руководителем следственного органа) ему следовало бы не отменять данное постановление, а обратиться к руководителю следственного органа (вышестоящему руководителю следственного органа) с требованием об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия. Кто-то может возразить, что возбуждение уголовного дела не является частью предварительного следствия. Не можем с этим не согласиться. Между тем, заметим, производство предварительного следствия по факту и (или) в отношении лица без наличия фактических оснований (повода) для возбуждения уголовного дела есть нарушение федерального законодательства, допущенное в ходе предварительного следствия. Именно о данном нарушении федерального законодательства вправе сообщить руководителю следственного органа прокурор в своем требовании.

26. Не будем дальше развивать эту мысль. Для нас вполне понятным является тот факт, что мы имеем дело с несовершенством формулировки закона и с, по сути, правильной его интерпретацией на практике. Однако данное толкование пока не соответствует букве закона, хотя и отвечает его духу. Одновременно с констатацией такого положения вещей мы высказываемся против формулировки, позволяющей ее двоякое понимание. В этой связи мы считаем необходимым усовершенствование текста ч.4 ст.146 УПК. Предлагается следующая ее редакция: "Копия постановления органа предварительного расследования о возбуждении уголовного дела незамедлительно направляется прокурору. При возбуждении уголовного дела капитанами морских или речных судов, находящихся в дальнем плавании, руководителями геолого-разведочных партий или зимовок, начальниками российских антарктических станций или сезонных полевых баз, удаленных от мест расположения органов дознания, главами дипломатических представительств или консульских учреждений Российской Федерации прокурор незамедлительно уведомляется указанными лицами о начатом предварительном расследовании. В данном случае постановление о возбуждении уголовного дела передается прокурору незамедлительно при появлении для этого реальной возможности. По запросу прокурора для проверки законности и обоснованности принятого решения о возбуждении уголовного дела органом предварительного расследования прокурору направляются также материалы проверки сообщения о преступлении. В случае если прокурор признает постановление органа предварительного расследования о возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, он вправе в срок не позднее 24 часов с момента получения материалов, послуживших основанием для возбуждения уголовного дела, отменить постановление о возбуждении уголовного дела, о чем выносит мотивированное постановление, копию которого незамедлительно направляет должностному лицу, возбудившему уголовное дело. О принятом прокурором решении руководитель следственного органа, следователь, орган дознания, начальник подразделения дознания и дознаватель незамедлительно уведомляют заявителя, а также лицо, в отношении которого было возбуждено уголовное дело".

27. Думается, последовательно также было бы закрепить в п.1 ч.2 ст.37 УПК право прокурора отменять незаконные и (или) необоснованные постановления следователей о возбуждении уголовного дела.

28. Почему мы предлагаем заменить в первом предложении ч.4 ст.146 УПК фразу "руководителя следственного органа, следователя, дознавателя" на выражение "органа предварительного расследования"? Потому что возбудить уголовное дело может не только руководитель следственного органа, следователь, дознаватель. Причем перечень субъектов, которых законодатель наделил правом возбуждать уголовные дела, со временем может измениться. Но, думается, всегда это будут лишь те должностные лица (учреждения), которые наделены правом производства какой-нибудь из закрепленных в законе форм предварительного расследования. Правила же ч.4 ст.146 УПК распространяются на всех должностных лиц (на все органы), уполномоченных возбуждать уголовные дела. Поэтому, представляется, более точным здесь речь вести об органах предварительного расследования.

29. И последнее. Помимо перечисленных в настоящей статье возможностей следователю предоставлено право в случае производства неотложного следственного действия и необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и (или) близких лиц выносить постановление о сохранении в тайне данных о личности указанных лиц, без получения на то согласия руководителя следственного органа. Одновременно закреплена и гарантия того, что при вынесении соответствующего постановления не будет нарушена законность. Действующая ч.9 ст.166 УПК требует от следователя, вынесшего такое постановление, передать его руководителю следственного органа для проверки его законности и обоснованности незамедлительно, как только у него появится для этого реальная возможность.

30. См. также комментарий ст.5, 39, 113, 151 УПК.

Комментарий к статье 39. Руководитель следственного органа

1. О понятии "руководитель следственного органа" см. комментарий ст.5 УПК.

2. На руководителя следственного органа возложена обязанность осуществления процессуального контроля за всей без исключения уголовно-процессуальной деятельностью следователей.

3. Руководитель следственного органа вправе проверять не только материалы предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении и уголовные дела, находящиеся в производстве следователя, но и материалы по исполнению поручений, поступивших из других органов предварительного следствия. В соответствии с ч.3 ст.144 УПК руководитель следственного органа вправе продлять срок проверки заявления (сообщения) о преступлении до 10 суток, а при необходимости проведения документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов по ходатайству следователя (дознавателя и др.) - до 30 суток с обязательным указанием на конкретные, фактические обстоятельства, послужившие основанием для такого продления.

4. Формулировка п.2.1 ч.1 к.с. небезупречна. Во-первых, уголовное дело не может находиться в производстве следственного органа. Даже если в подчинении у руководителя следственного органа находится всего один следователь, все равно следственный орган и в этой ситуации состоит из двух должностных лиц, каждый из которых в уголовном процессе выступает в качестве самостоятельного органа предварительного следствия. Такими органами предварительного следствия будет как следователь, так и руководитель следственного органа. "Следственный орган" в отрыве от термина "руководитель следственного органа" - не процессуальное, а скорее организационно-штатное (административно-управленческое) понятие. Нет такого субъекта уголовного процесса, как следственный орган. Не предусмотрел УПК прав и обязанностей такового. Тем более в законе не закреплено права следственного органа принимать уголовные дела к своему производству.

5. Дело, по которому руководитель следственного органа вправе принять предусмотренное п.2.1 ч.1 к.с. процессуальное решение, находится в производстве не подчиненного следственного органа, а подчиненного следователя, либо следственной группы, которой он (руководитель следственного органа) ранее поручил производство предварительного следствия. Думается, руководитель следственного органа вправе отменить также незаконные и (или) необоснованные постановления, находящиеся в уголовном деле, принятом им к своему производству. Конечно, он сам себе не подчинен. Однако он является одним из лиц, составляющих возглавляемое им следственное подразделение ("подчиненный следственный орган").

6. Во-вторых, не безупречно и использованное законодателем в п.2.1 ч.1 к.с. выражение "руководитель, следователь (дознаватель) другого органа предварительного расследования". Дознаватель другого органа предварительного расследования еще может быть, исходя из того, что в УПК предусмотрен статус органа дознания, а орган дознания является органом предварительного расследования. Но что это за субъект - "следователь другого органа предварительного расследования"?

7. Не может быть следователя какого-то органа предварительного расследования, так как сам следователь органом предварительного расследования и является. Следователь может быть одним из субъектов, составляющих самостоятельный орган предварительного расследования, только в ситуации производства предварительного расследования следственной группой. Но и в такой ситуации его правильнее именовать руководителем или членом следственной группы, а не следователем другого органа предварительного расследования. Следователем в такой ситуации он является лишь по должности, а в уголовном процессе у него иной статус. Статус следователя в уголовном процессе равно объемен статусу органа предварительного следствия. А орган предварительного следствия наряду с органом дознания является разновидностью органа предварительного расследования.

8. В УПК устоялись термины "начальник органа дознания", а равно руководители следственных групп (групп дознавателей). Именно они только и могут именоваться руководителями органа предварительного расследования. Начальник органа дознания возглавляет орган дознания (ст.40 УПК), руководитель следственной группы - следственную группу (ст.163 УПК) и соответственно руководитель группы дознавателей - группу дознавателей (ст.223.2 УПК).

9. Хотелось бы к числу "руководителей органа предварительного расследования" отнести и руководителя следственного органа. Однако буквальное толкование наименования данного субъекта уголовного процесса, как, впрочем, его место и назначение в уголовном процессе сделать это не позволяет. Руководитель следственного органа не является руководителем следователя. Обычно он является начальником нескольких следователей и поэтому если уж именовать его соответствующим руководителем, то не органа предварительного расследования, а органов предварительного расследования. Но и данная его характеристика остается сделанной с большой натяжкой. Руководитель следственного органа является начальником следственного отдела (управления и т.п.). Его назначение не руководить следователем, а организовать и контролировать работу всех следователей, возглавляемого им подразделения. В то же время любой руководитель следственного органа одновременно сам является органом предварительного расследования.

10. Произведенный анализ перечня субъектов, чьи незаконные и (или) необоснованные постановления вправе отменять руководитель следственного органа, привел нас к мысли, что не стоит здесь пытаться перечислить всех тех, кто может таковые вынести. Достаточно упомянуть, что речь идет о постановлениях (решениях) другого органа предварительного расследования. В этом случае у руководителя следственного органа появится право отменить и постановление начальника подразделения дознания, и решение члена следственной группы (группы дознавателей) и даже следователя-криминалиста.

11. Именно поэтому мы бы предложили несколько иную редакцию п.2.1 ч.1 к.с.: "Руководитель следственного органа уполномочен: ... отменять незаконные и (или) необоснованные постановления другого органа предварительного расследования, если эти документы являются частью уголовного дела, находящегося в его производстве, в производстве созданной им следственной группы, либо подчиненного ему следователя;". Пока же мы можем лишь рекомендовать в указанном смысле толковать заложенную в п.2.1 ч.1 к.с. законодателем идею.

12. Право поручать производство предварительного следствия означает, что руководитель следственного органа может обязать следователя, как минимум:

- возбудить уголовное дело и приступить к производству предварительного следствия;

- принять к производству уже возбужденное другим следователем уголовное дело (в связи, к примеру, с уходом последнего в отпуск) и приступить к предварительному следствию;

приступить к предварительному следствию по уголовному делу, по которому органом дознания в соответствии со ст.157 УПК производятся неотложные следственные действия.

13. Исходя из содержания данной статьи руководитель следственного органа не дает указаний об отмене и изменении меры пресечения, о временном отстранении от должности, о признании лица гражданским истцом или о привлечении в качестве гражданского ответчика и т.п.

14. Руководитель следственного органа, тем не менее, должен отвечать за соблюдение законности любым из его подчиненных. Однако когда в к.с. реализуемое на практике правомочие руководителя следственного органа не упомянуто, оно им применяется не в рамках уголовного процесса и часто вообще не в рамках права. Практику согласования ряда процессуальных решений следователя с руководителем следственного органа, когда такой обязанности следователя в законе не содержится, пока можно расценить лишь как дополнительную гарантию соблюдения прав и законных интересов личности в уголовном процессе.

15. Устные указания руководителя следственного органа по уголовному делу следователю согласно буквальному толкованию закона не имеют для последнего обязательной силы.

16. Осуществляя контроль за правильностью составления обвинительного заключения, постановления о направлении дела в суд для применения принудительных мер медицинского характера, постановления о прекращении уголовного дела, а также при передаче дела прокурору для направления другому органу предварительного расследования, руководитель следственного органа обязан проверить наличие в деле документов, в которых отражено место нахождения вещественных доказательств, предметов и ценностей, изъятых по делу, сверить их с записями в книге учета вещественных доказательств.

17. Руководители следственных органов обязаны не реже одного раза в год проверять состояние и условия хранения вещественных доказательств, правильность ведения документов по их приему и учету. О результатах проверки составляется акт, направляемый вышестоящему руководству, обязанному принимать меры к оборудованию специальных помещений и хранилищ для вещественных доказательств, ценностей и иного имущества, требовать обеспечения надлежащих условий их хранения.

См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 года N 34/15.

18. Руководитель следственного органа вправе возбуждать уголовные дела публичного обвинения. Ему же предоставлено право возбуждать уголовные дела о любом преступлении частного и частно-публичного обвинения при отсутствии заявления потерпевшего или его законного представителя, если данное преступление совершено в отношении лица, которое в силу зависимого или беспомощного состояния либо по иным причинам не может защищать свои права и законные интересы (ч.4 ст.20 УПК).

19. Последовательным в этой связи представляется и возложение на руководителя следственного органа обязанности принять, проверить заявление (сообщение) о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах компетенции, установленной УПК, принять по нему решение в срок не позднее 3 суток со дня поступления указанного заявления (сообщения). Данное полномочие продублировано и п.3 ч.1 к.с., которым руководителю следственного органа предоставлено право "лично рассматривать сообщения о преступлении, участвовать в проверке сообщения о преступлении", по результатам такого рассмотрения принимать одно из следующих решений:

1) о возбуждении уголовного дела в порядке, установленном ст.146 УПК;

2) об отказе в возбуждении уголовного дела;

3) о передаче сообщения по подследственности в соответствии со ст.151 УПК, а по уголовным делам частного обвинения - в суд в соответствии с ч.2 ст.20 УПК.

20. При принятии последнего из решений организовать сохранение следов преступления.

21. Право вынесения руководителем следственного органа решения об отказе в возбуждении уголовного дела закреплено также в ст.148 УПК. Помимо того, что руководитель следственного органа теперь перечислен среди должностных лиц, уполномоченных принимать соответствующее процессуальное решение, действующая редакция чч.4 и 6 ст.148 УПК указывает на то, что отменять постановление об отказе (в отличие от постановления о возбуждении) в возбуждении уголовного дела, вынесенное следователем, вправе не только руководитель следственного органа, но и прокурор.

22. Руководителю следственного органа предоставлена возможность "проверять материалы проверки сообщения о преступлении" (п.2 ч.1 к.с.) на любом этапе рассмотрения и разрешения заявления (сообщения) о преступлении. Редакция ч.1 ст.144 УПК наделила руководителя следственного органа правом требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов и привлекать к участию в этих проверках, ревизиях, исследованиях специалистов, давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

23. Ведь без наличия данных полномочий ему просто невозможно будет реализовать право возбуждать уголовные дела. Названное процессуальное решение принимается на основе анализа собранных материалов предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении. А доступ к таковым имеется лишь у лица, рассматривающего и разрешающего заявление (сообщение) о преступлении либо проверяющего законность (обоснованность) осуществления названного вида деятельности.

24. Ранее руководитель следственного органа имел право проверять лишь материалы уже возбужденного уголовного дела. В настоящее время имеется правовая основа осуществления процессуального контроля за следователем и на более ранней стадии уголовного процесса. Между тем сама формулировка рассматриваемого полномочия руководителя следственного органа не вполне точно отражает ту идею, которую намеревался закрепить в п.2 ч.1 к.с. законодатель.

25. Руководителю следственного органа предоставлено право "проверять материалы проверки сообщения о преступлении или материалы уголовного дела, отменять незаконные или необоснованные постановления следователя". В анализируемой фразе дважды использован разделительный союз "или", что вполне может привести к неправильному толкованию указанной нормы права. Руководителю следственного органа следовало предоставить право "проверять материалы проверки заявления (сообщения) о преступлении и (или) материалы уголовного дела, отменять незаконные и (или) необоснованные постановления следователя". Тогда ни у кого не сможет возникнуть сомнений в наличии у руководителя следственного органа права сначала проверить материалы проверки заявления (сообщения) о преступлении, а после возбуждения уголовного дела еще и материалы уголовного дела, причем получить их для проверки вместе, а не только те материалы, которые были собраны следователем после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. То же самое можно сказать о законности и обоснованности постановлений следователя. Одно и то же решение может быть как незаконным, так и необоснованным. Между тем незаконное и необоснованное постановление, несомненно, также должно быть отменено.

26. Полномочия руководителя следственного органа с первых дней появления данной фигуры в уголовном процессе указывали на то, что им осуществляется уголовное преследование, по меньшей мере, путем принятия к своему производству уголовного дела и осуществления по нему предварительного следствия. Однако в ст.21 УПК, всецело посвященной институту уголовного преследования, о данной его функции долгое время не упоминалось. В этой связи не было ясно осуществление уголовного преследования - это обязанность или право руководителя следственного органа? Внесение в ч.3 ст.21 УПК изменений послужило ответом на данный вопрос. Исходя из действующей редакции ч.1 и 2 ст.21 УПК, уголовное преследование не является обязанностью руководителя следственного органа. В то же время в ч.3 ст.21 УПК продублировано право руководителя следственного органа осуществлять уголовное преследование путем возбуждения уголовных дел о преступлениях частного и частно-публичного обвинения, при отсутствии заявления потерпевшего (его законного представителя), если данное преступление совершено в отношении лица, которое в силу зависимого или беспомощного состояния либо по иным причинам не может защищать свои права и законные интересы.

27. До вступления в силу Федерального закона от 2 декабря 2008 года N 226-ФЗ у руководителя следственного органа было право давать согласие следователю на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, о продлении, об отмене либо изменении меры пресечения и (или) о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения. Однако принимать искомое решение (о даче согласия) он мог, основываясь лишь на материалах уголовного дела, собранных и оформленных самим следователем. Таким образом, руководитель следственного органа лишался возможности оценить все доказательства, которыми располагал следователь. А в частности, он лишался возможности оценить такие важные доказательства, как показания подозреваемого и показания обвиняемого. В настоящее время законодатель устранил эту несправедливость. Им в п.4 ч.1 к.с. внесено дополнение, после которого у руководителя следственного органа появилась возможность лично допрашивать подозреваемого, обвиняемого без принятия уголовного дела к своему производству при рассмотрении вопроса о даче согласия следователю на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, о продлении, об отмене либо изменении меры пресечения и (или) о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения.

28. Руководителю следственного органа предоставлено также право участвовать в судебном заседании, в котором судьей рассматривается вопрос об избрании подозреваемому (обвиняемому) меры пресечения. Причем он имеет возможность участвовать в таком заседании не только тогда, когда уголовное дело находится в его производстве, но и в случае производства предварительного расследования по уголовному делу подчиненным ему следователем.

29. В настоящее время руководитель следственного органа вправе участвовать и в судебном заседании, в котором проверяется законность и обоснованность его действий (бездействия, решений). Причем ч.3 ст.125 УПК сформулирована так, что у суда нет оснований отказать руководителю следственного органа в участии в судебном заседании, где проверяются не его, а подчиненного ему следователя действия (бездействие, решения).

30. Действующая редакция ч.2 к.с. не только закрепила право руководителя следственного органа принимать уголовные дела к своему производству, но и предоставила последнему возможность произвести по нему "предварительное следствие в полном объеме". Но сразу возникает вопрос. Если руководителю следственного органа предоставлено право "принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме", то вправе ли он проводить предварительное следствие по такому делу не в полном объеме? Проведя ряд, по его мнению, необходимых следственных и иных процессуальных действий, воспользоваться другим своим правом и поручить производство предварительного следствия по этому уголовному делу подчиненному ему следователю (нескольким следователям, создать следственную группу)? Думается, что необходимость в этом вполне может возникнуть. Соответственно вряд ли последовательно было бы лишать руководителя следственного органа возможности реализации закрепленного п.1 ч.1 к.с. его права, только из-за того, что он до этого воспользовался правом, предусмотренным ч.2 к.с.

31. Так должно быть. Так лучше было бы для практики. Однако несовершенство формулировки ч.2 к.с. вполне может иметь следствием поднятие вопроса о незаконности передачи руководителем следственного органа уголовного дела, находящегося в его производстве, следователю. И как следствие тому - возникновение сомнений в законности производства следственных действий таким следователем. Каковы возможные последствия этого? Признание в соответствии с требованиями ст.75 УПК недопустимыми всех собранных по делу следователем доказательств.

32. Именно поэтому мы обращаем внимание законодателя на то, что словосочетание "в полном объеме" в ч.2 к.с. излишне. Убрав его из текста названной части к.с., мы не лишим руководителя следственного органа права производства предварительного следствия в полном объеме, но одновременно позволим ему произвести таковое не в полном объеме. Тем более что произвести в полном объеме предварительное следствие он сможет лишь в случае личного возбуждения уголовного дела и окончания расследования. Если же, к примеру, неотложные следственные действия по делу выполнил орган дознания (следователь), то принявший к производству уголовное дело руководитель следственного органа уже никак не сможет осуществить по делу предварительное расследование в полном объеме. Ведь часть предварительного расследования по такому делу уже осуществлена другим должностным лицом (органом).

33. Если рассуждать в том же русле, получается, ч.2 к.с. руководителю следственного органа предоставила одно, а не два права: первое - возбудить уголовное дело, второе - принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме. Он наделен единственным правом - возбудить уголовное дело, принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме. Иначе говоря, не возбудив самостоятельно уголовного дела, руководитель следственного органа не может произвести по делу предварительное следствие. Буквально получается, у него нет права принять к производству уголовное дело, которое ранее было принято к производству каким-либо иным органом предварительного расследования. Ведь принятие уголовного дела к своему производству органом предварительного расследования - это уже часть предварительного расследования. А если какая-то часть предварительного расследования уже имела место, то у руководителя следственного органа нет возможности осуществить по делу предварительное следствие "в полном объеме". Без этой части "объем" будет не полным. В таком "объеме" предварительного следствия будет не хватать действий, осуществленных в начале предварительного расследования.

34. Руководителю следственного органа и ранее принадлежало право принятия решения о соединении уголовных дел. Однако до недавнего времени ч.3 ст.153 УПК была слишком краткой. И ее формулировка могла привести к мысли, что названное должностное лицо принимает соответствующие решения и тогда, когда по соединяемым уголовным делам производится дознание. Такой подход к рассматриваемому правовому институту был, бесспорно, не оправдан. Законодатель в этой связи сформулировал действующую редакцию ч.3 ст.153 УПК. Руководителю следственного органа сейчас предоставлены права принимать решения о соединении уголовных дел лишь тогда, когда хотя бы одно из уголовных дел находится в его производстве либо производстве подчиненного ему следователя. Решение о соединении уголовных дел о преступлениях, подследственных в соответствии со ст.150 и 151 УПК разным органам предварительного следствия или органу предварительного следствия и органу дознания, принимает руководитель следственного органа на основании решения прокурора об определении подследственности.

35. Руководителю следственного органа предоставлено право вносить в организацию или соответствующему должностному лицу представление о принятии мер по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления, или других нарушений закона (ч.2 ст.158 УПК).

36. Все учреждения, предприятия, организации, должностные лица и граждане обязаны исполнять требования, поручения и запросы руководителя следственного органа, предъявленные в пределах их полномочий, установленных УПК. Данное правовое положение прямо закреплено в ч.4 ст.21 УПК.

37. Десятилетия обвинительное заключение подписывал не только следователь, в производстве которого находится уголовное дело, но и его непосредственный начальник. В настоящее время это выработанное практикой правовое положение закреплено в УПК.

38. Действующий закон детально регламентировал также действия руководителя следственного органа, получившего от прокурора письменное требование об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе досудебного производства.

39. Не можем с уверенностью судить, почему законодатель посчитал необходимым именовать в ч.4 к.с. рассматриваемое полномочие прокурора иначе, чем оно же названо в п.3 ч.2 ст.37 УПК, которым настоящее требование в первую очередь и предусмотрено. Согласно п.3 ч.2 ст.37 УПК это "требование об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия". А в ч.4 к.с. законодатель его именует "требованием об отмене незаконного или необоснованного постановления следователя и устранении иных нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе досудебного производства". Думается, правильнее было бы именовать в законе это решение прокурора одинаково и соответственно внести необходимые изменения в п.3 ч.2 ст.37 УПК. Но законодатель этого не сделал.

40. Согласно ч.4 к.с. обращение прокурора об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе досудебного производства руководителем следственного органа, обязательно должно быть разрешено в течение пяти суток, а не тянуться неопределенный промежуток времени. Руководитель следственного органа обязан уведомить прокурора не только о несогласии, но и о согласии с требованием последнего. Не так давно на руководителя следственного органа возлагалась обязанность дать подчиненному ему следователю письменное указание об исполнении требования прокурора. В настоящее время законодатель возлагает на руководителя следственного органа обязанность отменить незаконное или необоснованное постановление следователя и устранить допущенные им нарушения.

41. Коль в настоящее время предусмотрен правовой механизм реагирования руководителем следственного органа на требование об отмене незаконного или необоснованного постановления следователя и устранении иных нарушений федерального законодательства, допущенных и в ходе осуществления досудебной (в том числе и не являющейся дознанием или предварительным следствием) деятельности, то позволительно говорить о наличии у прокурора права заявлять такие требования не только в отношении постановлений, вынесенных на стадии предварительного расследования, но и на стадии возбуждения уголовного дела.

42. Ранее закрепленные в ч.4 к.с. положения распространялись лишь на нарушения федерального законодательства, допущенные в ходе предварительного следствия. Сейчас руководитель следственного органа обязан рассмотреть в срок не позднее 5 суток требования прокурора об отмене незаконного или необоснованного постановления следователя и устранении иных нарушений федерального законодательства, допущенных "в ходе досудебного производства". Что изменилось? Для того чтобы ответить на поставленный вопрос, несколько слов нужно сказать о понятиях "предварительное следствие" и "досудебное производство".

43. Досудебное производство состоит из уголовно-процессуальной деятельности, осуществляемой на стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования. Предварительное расследование, в свою очередь, реализуется в форме предварительного следствия и дознания.

44. Что же у прокурора появилось право требовать от органов предварительного следствия устранения нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе производства ими дознания, и, более того, в ходе принятия, регистрации, рассмотрения и разрешения заявлений (сообщений) о преступлении? Мы полагаем, появилось. Но признаем, что имеет право на существование и несколько иная точка зрения.

45. Она может базироваться на том факте, что законодателем не внесены изменения в редакцию п.3 ч.2 ст.37 УПК. Соответственно, если сравнить статьи, всецело посвященные статусу прокурора и руководителя следственного органа, получится, что законодатель предусмотрел процедуру рассмотрения руководителем следственного органа (ч.4 к.с.) требования прокурора об отмене незаконного или необоснованного постановления следователя и устранении иных нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе досудебного производства, но самому прокурору разрешил направлять руководителю следственного органа лишь требование об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе дознания или предварительного следствия.

46. Иначе говоря, предмет изучения руководителем следственного органа требований прокурора об устранении нарушений федерального законодательства расширен. Теперь руководитель вправе рассмотреть требования об устранении нарушений федерального законодательства, допущенные не только в ходе предварительного следствия, но и при производстве следователями Следственного комитета РФ дознания. Полномочия же требовать от органа предварительного следствия устранения нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе принятия, регистрации, рассмотрения и разрешения заявлений (сообщений) о преступлении законодатель прокурору не предоставил.

47. Почему нам такая (вторая) позиция представляется не столь безупречной? Во-первых, частью 4 к.с. предусмотрено направление руководителю следственного органа "требования прокурора об отмене незаконного или необоснованного постановления следователя и устранении иных нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе досудебного производства". Соответственно названное право последовательно именовать "предусмотренным УПК правом прокурора".

48. А то обстоятельство что к.с. называется "Руководитель следственного органа" и соответственно, прежде всего, посвящена статусу последнего, ни в коей мере не указывает на то обстоятельство, что в этой же статье закона не могут (хотя бы частично) содержаться нормы уголовно-процессуального права, касающиеся других правовых институтов, в том числе прав иного субъекта уголовного процесса, в нашем случае, прокурора.

49. В этой связи, следует заметить, что в к.с. помимо формулирования основных прав руководителя следственного органа, а равно права прокурора, законодатель закрепил некоторые обязанности (исполнять письменные указания руководителя следственного органа) и права (обжаловать указания руководителя следственного органа руководителю вышестоящего следственного органа) следователя (ч.3 к.с.), уточнил круг органов предварительного следствия (ч.2 к.с.) и тем самым позволил расширительное толкование термина "следователь", употребленного в статьях УПК, посвященных основаниям, условиям и порядку производства следственных действий и др.

50. Во-вторых, если бы законодатель хотел предоставить прокурору возможность направления руководителю следственного органа требования об отмене незаконного или необоснованного постановления следователя и устранении иных нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе производства дознания или предварительного следствия, он бы в анализируемом месте ч.4 к.с. употребил категорию "предварительное расследование", а не "досудебное производство" или же также, как поступил при формулировании п.3 ч.2 ст.37 УПК, - перечислил бы все формы предварительного расследования. То обстоятельство, что в ч.4 к.с. законодатель речь ведет обо всем досудебном производстве, позволяет утверждать, что им допускается (а значит таковое является предусмотренным законом правом прокурора) направление прокурором руководителю следственного органа требования об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных и на стадии возбуждения уголовного дела.

51. Причем, уточняем, прокурор в соответствии с ч.4 к.с. вправе требовать от органов предварительного следствия устранения нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе досудебного производства, в том числе требовать от руководителя следственного органа отмены незаконного или необоснованного постановления, вынесенного подчиненным ему следователем (а с учетом редакции п.7 ч.1 к.с. - равно нижестоящим руководителем следственного органа).

52. На практике постоянно вставал вопрос о возможности отвода руководителя следственного органа, в особенности когда последним уголовное дело принято к своему производству. В настоящее время институт отвода руководителя следственного органа прямо закреплен в законе. Разрешает такой отвод вышестоящий руководитель следственного органа. Законодатель предусмотрел возможность отвода руководителя следственного органа безотносительно от того, какую функцию в уголовном процессе последний в данный конкретный момент реализует. Это обстоятельство указывает на то, что руководителю следственного органа отвод может быть заявлен и тогда, когда уголовное дело находится не в его производстве, а в производстве подчиненного ему следователя.

53. Законом предусмотрена также возможность обжалования в суд по месту производства предварительного расследования постановления руководителя следственного органа об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно всех иных решений (действий, бездействия) руководителя следственного органа, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию.

54. См. также комментарий ст.21, 38, 40, 61, 162, 223 УПК.

Комментарий к статье 40. Орган дознания

1. Орган дознания - это учреждение либо должностное лицо, на которое законом возложена обязанность (предоставлено право) производить направленную на обеспечение расследования уголовно-процессуальную и иную деятельность в связи с наличием у него информации о возможном совершении преступления либо поручения другого органа предварительного расследования.

2. К.с. наделила полномочиями органа дознания в одном случае учреждение (органы внутренних дел и входящие в их состав территориальные, в том числе линейные, управления (отделы, отделения) полиции, органы по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, в том числе территориальные и входящие в их структуру межрайонные, городские (районные) органы по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, органы федеральной службы судебных приставов, органы государственного пожарного надзора Федеральной противопожарной службы), а в другом случае руководителя учреждения - должностное лицо (командиры воинских частей, соединений, начальники военных учреждений или гарнизонов и др.).

3. Полный перечень органов дознания - учреждений следующий: органы внутренних дел и входящие в их состав территориальные, в том числе линейные, управления (отделы, отделения) полиции, органы федеральной службы безопасности, федеральные органы государственной охраны, таможенные органы Российской Федерации, органы Службы внешней разведки Российской Федерации, органы Министерства юстиции Российской Федерации, органы по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, в том числе территориальные и входящие в их структуру межрайонные, городские (районные) органы по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, органы внешней разведки Министерства обороны РФ, органы федеральной службы судебных приставов, органы государственного пожарного надзора Федеральной противопожарной службы.

4. Кроме того, органами дознания признаны должностные лица (а не возглавляемые ими учреждения): командиры воинских частей, соединений, начальники военных учреждений или гарнизонов, капитаны морских судов, руководители геолого-разведочных партий, зимовок, начальники российских антарктических станций или сезонных полевых баз, и глав дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации.

5. Полномочия конкретного сотрудника, реализующего уголовно-процессуальные права и обязанности органа дознания, разнятся в зависимости от того, является ли он сотрудником учреждения, наделенного правами органа дознания, или всего-навсего подчинен по службе должностному лицу, которое является органом дознания.

6. Основная часть уголовно-процессуальной деятельности органов внутренних дел как органов дознания осуществляется сотрудниками полиции.

7. Полиция в РФ - это система государственных органов исполнительной власти, призванных защищать жизнь, здоровье, права и свободы граждан, иностранных граждан, лиц без гражданства, противодействовать преступности, охранять общественный порядок, собственность, обеспечивать общественную безопасность и наделенных правом применения мер принуждения в пределах, установленных законами. Полиция входит в систему Министерства внутренних дел РФ (ст.1 Федерального закона от 7 февраля 2011 года N 3-ФЗ "О полиции").

См.: Собр. законодательства РФ. - 2011. - N 7. - Ст.900.

8. К органам федеральной службы безопасности относятся:

- федеральный орган исполнительной власти в области обеспечения безопасности;

- управления (отделы) федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности по отдельным регионам и субъектам Российской Федерации (территориальные органы безопасности);

- управления (отделы) федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности в Вооруженных силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях, а также в их органах управления (органы безопасности в войсках);

- управления (отделы, отряды) федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности по пограничной службе (пограничные органы);

- другие управления (отделы) федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности, осуществляющие отдельные полномочия данного органа или обеспечивающие деятельность органов федеральной службы безопасности (другие органы безопасности);

- авиационные подразделения, центры специальной подготовки, подразделения специального назначения, предприятия, образовательные учреждения, научно-исследовательские, экспертные, судебно-экспертные, военно-медицинские и военно-строительные подразделения и иные учреждения и подразделения, предназначенные для обеспечения деятельности Федеральной службы безопасности (ст.2 Федерального закона "О Федеральной службе безопасности").

9. К органам по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ относятся:

- Федеральная служба РФ по контролю за оборотом наркотиков;

- региональные управления ФСКН России,

- управления (отделы) ФСКН России по субъектам Российской Федерации.

10. Компетенция органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ ограничена происшествиями, содержащими признаки контрабанды сильнодействующих, ядовитых веществ; незаконных приобретения, хранения, перевозки, изготовления, переработки наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконных приобретения, хранения, перевозки растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества; нарушения правил оборота наркотических средств или психотропных веществ; незаконного приобретения, хранения или перевозки прекурсоров наркотических средств или психотропных веществ, а также незаконного приобретения, хранения или перевозки растений, содержащих прекурсоры наркотических средств или психотропных веществ, либо их частей, содержащих прекурсоры наркотических средств или психотропных веществ; хищения либо вымогательства наркотических средств или психотропных веществ, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества; склонения к потреблению наркотических средств или психотропных веществ; организации либо содержания притонов для потребления наркотических средств или психотропных веществ; незаконных выдачи либо подделки рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ; незаконных изготовления, переработки, приобретения, хранения, перевозки или пересылки в целях сбыта, а равно незаконного сбыта сильнодействующих или ядовитых веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, либо оборудования для их изготовления или переработки; нарушения правил производства, приобретения, хранения, учета, отпуска, перевозки или пересылки сильнодействующих или ядовитых веществ, если это повлекло по неосторожности их хищение либо причинение иного существенного вреда; подделки удостоверения или иного официального документа, предоставляющего права или освобождающего от обязанностей, в целях его использования либо сбыт такого документа, а равно изготовление в тех же целях или сбыт поддельных государственных наград Российской Федерации, РСФСР, СССР, штампов, печатей, бланков; использования заведомо подложного документа.

11. Таможенными органами являются:

1) федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области таможенного дела;

2) региональные таможенные управления;

3) таможни;

4) таможенные посты (ч.1 ст.10 Федерального закона от 27 ноября 2010 года N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации").

См.: Собр. законодательства РФ. - 2010. - N 48. - Ст.6252.

12. Органами федеральной службы судебных приставов являются: ФССП России и ее территориальные органы.

13. Согласно п.1 Положения о Федеральной службе судебных приставов Федеральная служба судебных приставов - это орган - федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по обеспечению установленного порядка деятельности судов, исполнению судебных актов, актов других органов и должностных лиц, а также правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в установленной сфере деятельности. Данное определение позволяет нам говорить о том, что сам центральный аппарат ФССП России в целом наделен статусом органа дознания.

См.: Вопросы Федеральной службы судебных приставов: Указ Президента РФ от 13 октября 2004 года N 1316 // Собр. законодательства РФ. - 2004. - N 42. - Ст.4111.

14. Территориальных органов федеральной службы судебных приставов восемьдесят три. Это управление (отдел) Федеральной службы судебных приставов, действующий на территории субъекта Российской Федерации. Соответственно в каждом субъекте Российской Федерации есть один орган федеральной службы судебных приставов. Хотя некоторые из них размещены на территории обслуживания другого органа. Так, к примеру, в Москве находится три таких органа. Там помимо Управления Федеральной службы судебных приставов по Москве территориально расположено Управление Федеральной службы судебных приставов по Московской области и центральный аппарат ФССП России.

См.: Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной службы судебных приставов: Приказ Министерства юстиции РФ от 9 апреля 2007 года N 69 (ред. от 30 декабря 2008 года).

15. В системе Федеральной службы судебных приставов имеются также районные, межрайонные и специализированные отделы. Между тем в Положении о территориальном органе федеральной службы судебных приставов они именуются не органами федеральной службы судебных приставов, а структурными подразделениями территориального органа ФССП России. Поэтому районные, межрайонные и специализированные отделы территориальных органов федеральной службы судебных приставов самостоятельными органами дознания не являются.

16. Начальники органов дознания системы Федеральной службы судебных приставов сейчас - это директор Федеральной службы судебных приставов РФ и главные судебные приставы субъектов Российской Федерации. Дознавателями, наделенными полной совокупностью прав и обязанностей, составляющих уголовно-процессуальный статус дознавателя (ст.41 УПК) в уголовном процессе (органа дознания), являются, прежде всего, работники отделов организации дознания и административной практики территориальных органов федеральной службы судебных приставов. Руководители таких отделов в уголовном процессе обладают правовым положением начальника подразделения дознания (ст.40.1 УПК).

Об утверждении Типового положения об отделе организации дознания и административной практики территориального органа Федеральной службы судебных приставов: Приказ ФССП России от 16 февраля 2005 года N 20.

17. Всем остальным должностным лицам, подчиненным по должности названным сотрудникам Федеральной службы судебных приставов, отдельные уголовно-процессуальные полномочия органа дознания могут лишь делегироваться. Однако их подпись на основных процессуальных документах и после этого не приобретет юридического значения. Начальником органа дознания (дознавателем, начальником подразделения дознания) остается тот человек, кто таковым является по закону, а не тот, кому он свои полномочия делегировал.

18. Именно поэтому в настоящее время уголовно-процессуальный статус, прежде всего, старших судебных приставов, а также старших судебных приставов Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ не безупречен. Его наличие вполне может быть оспорено, а составленные и подписанные ими документы признаны не имеющими юридической силы. Этот момент организационно-правовой составляющей статуса должностных лиц органов дознания системы Федеральной службы судебных приставов должен учитываться правоприменителями.

19. Уголовно-процессуальной деятельностью занимаются также сотрудники (обычно начальники и оперуполномоченные) исправительных учреждений и следственных изоляторов.

20. Органы государственного пожарного надзора Федеральной противопожарной службы - это соответствующие подразделения Министерства РФ по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий (п.1 Указа Президента РФ "О совершенствовании государственного управления в области пожарной безопасности").

См.: Собр. законодательства РФ. - 2001. - N 46. - Ст.4348.

21. К органам государственного пожарного надзора относятся:

1) структурное подразделение центрального аппарата Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, в сферу ведения которого входят вопросы организации и осуществления государственного пожарного надзора;

2) структурные подразделения территориальных органов Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий - региональных центров по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, в сферу ведения которых входят вопросы организации и осуществления государственного пожарного надзора;

3) структурные подразделения территориальных органов Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий - органов, специально уполномоченных решать задачи гражданской обороны и задачи по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций по субъектам Российской Федерации, в сферу ведения которых входят вопросы организации и осуществления государственного пожарного надзора, и их территориальные отделы (отделения, инспекции);

4) структурные подразделения специальных и воинских подразделений федеральной противопожарной службы, в сферу ведения которых входят вопросы организации и осуществления государственного пожарного надзора, созданных в целях организации профилактики и тушения пожаров в закрытых административно-территориальных образованиях, особо важных и режимных организациях (п.3 Положения о государственном пожарном надзоре).

См.: О государственном пожарном надзоре: Постановление Правительства РФ от 21 декабря 2004 года N 820 // Собр. законодательства РФ. - 2004. - N 52 (ч.2). - Ст.5491.

22. Помимо первых двух указанных в ч.2 к.с. видов правоприменения органы дознания уполномочены осуществлять и иные виды деятельности:

1) принимать, регистрировать, рассматривать (проверять) и разрешать заявления (сообщения) о преступлениях;

2) исполнять поручения и указания другого органа предварительного расследования (п.4 ч.2 ст.38, ч.1 ст.152, ч.4 ст.157 УПК).

23. В рамках указанных видов деятельности они обладают определенными уголовно-процессуальными правами и обязанностями.

24. Специфичны и полномочия органа дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия обязательно. Орган дознания обязан уведомить прокурора сначала об обнаружении подследственного следователю преступления, а затем после возбуждения по данному факту уголовного дела и принятия его к производству направить прокурору копию данного постановления (ч.4 ст.146, ч.2 ст.156 УПК).

25. По делам, по которым предварительное следствие обязательно, орган дознания вправе лишь на выполнения неотложных следственных действий, а после передачи уголовного дела руководителю следственного органа на производство по нему следственных действий и (или) оперативно-розыскных мероприятий, в случае получения соответствующего поручения от следователя.

26. Перечень следственных действий, которые правомочен производить орган дознания по подведомственным ему делам, по которым предварительное следствие обязательно, законодателем не определен. Соответственно по подведомственным ему преступлениям дознаватель вправе произвести все и любое следственные действия, когда они являются неотложными. Если, к примеру, допрос свидетеля, выемка или другое следственное действие не потеряет своего значения и по прошествии определенного (более десяти дней) времени, значит, оно не неотложное, и таким образом орган дознания не вправе его производить по делам, по которым предварительное следствие обязательно.

27. Производство неотложных следственных действий должно быть завершено в течение 10 суток со дня возбуждения уголовного дела. Вслед за чем орган дознания направляет уголовное дело руководителю следственного органа.

28. После направления уголовного дела руководителю следственного органа орган дознания может производить по нему следственные действия и (или) оперативно-розыскные мероприятия только по поручению следователя, которое оформлено со ссылкой на п.4 ч.2 ст.38 УПК.

29. Право органа дознания производить по делу следственные и (или) розыскные действия только по поручению следователя распространяется и на те случаи, когда предварительное расследование начиналось не с дознания, а с производства предварительного следствия. В любой из ситуаций без поручения следователя орган дознания не имеет права приступать к процессуальной деятельности, если дело находится в производстве органа предварительного следствия.

30. В случае направления руководителю следственного органа уголовного дела, по которому не обнаружено лицо, совершившее преступление, орган дознания обязан принимать розыскные и оперативно-розыскные меры для установления лица, совершившего преступление, уведомляя следователя об их результатах.

31. Каких либо ограничений по поводу перечня оперативно-розыскных мер, которые принимает орган дознания по переданному следователю уголовному делу, законодатель не предусмотрел.

32. Периодичность уведомления следователя о результатах принятия органом дознания оперативно-розыскных мер определяется по согласованию со следователем.

33. Именно на эти полномочия органа дознания и обращает внимание законодатель в ч.2 к.с.

34. См. также комментарий ст.5, 39, 41, 144, 151, 157 УПК.

Комментарий к статье 40.1. Начальник подразделения дознания

1. Самостоятельным субъектом уголовного процесса является руководитель подразделения дознания, являющегося учреждением органа дознания. Его законодатель именует начальником подразделения дознания. Согласно п.17.1 ст.5 УПК начальник подразделения дознания - это должностное лицо органа дознания, возглавляющее соответствующее специализированное подразделение, которое осуществляет предварительное расследование в форме дознания, а также его заместитель. Иначе говоря, процессуальным статусом начальника подразделения дознания наделен руководитель управления, отдела, отделения дознания, группы дознавателей органа внутренних дел, таможенного органа, органа по контролю за оборотом наркотиков и т.п., а равно каждый из имеющихся у него заместителей, действующие в пределах своей компетенции.

2. Под группой в нашем определении понимается имеющаяся, к примеру, в РОВД по штатному расписанию группа дознавателей, руководителем которой считается старший дознаватель. Каждый из группы дознавателей по находящимся у него материалам и уголовным делам является самостоятельным субъектом уголовного процесса - дознавателем. Старший дознаватель - руководитель такой группы помимо статуса дознавателя наделен также правовым положением начальника подразделения дознания.

3. Полномочиями начальника подразделения дознания не обладает выезжающий на место происшествия дознаватель - руководитель "следственно-оперативной группы", в которой следователь отсутствует. Заменивший следователя в такой группе дознаватель согласно закону не обладает полномочиями начальника подразделения дознания, несмотря на то, что и он в определенной степени занимается контролем над деятельностью входящих в рассматриваемое организационное образование сотрудников. В такой ситуации дознаватель (старший дознаватель) по должности обладает лишь правами, обязанностями и ответственностью дознавателя как субъекта уголовного процесса.

4. В к.с. приведен не полный перечень полномочий начальника подразделения дознания. Последний также вправе возобновлять приостановленное дознание (ч.3.1 ст.223 УПК).

5. Процессуальный статус настоящей процессуальной фигуры должен служить дополнительной гарантией соблюдения законности при производстве уголовно-процессуальной деятельности дознавателями.

6. См. также комментарий ст.39, 40 УПК.

Комментарий к статье 41. Дознаватель

1. Применительно к органам дознания системы МВД России, Федеральной службы безопасности (ФСБ), Федеральной службы судебных приставов, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, органов государственного пожарного надзора федеральной противопожарной службы, таможенных органов (ТО) и воинских частей (соединений и учреждений) иных ведомств, дознаватель - это аттестованный сотрудник государственного учреждения, уполномоченный на осуществление уголовно-процессуальной деятельности после констатации в материале проверки (заявлении, сообщении о преступлении) достаточных данных, указывающих на наличие в деянии признаков объективной стороны состава какого-либо преступления.

2. Полномочия конкретного дознавателя разнятся в зависимости от того, является ли он сотрудником учреждения, наделенного правами органа дознания, или всего-навсего подчинен по службе должностному лицу, которое является органом дознания.

3. По общему правилу под понятием "орган внутренних дел", "орган федеральной службы безопасности", "орган по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ" и т.д. как орган дознания (см. об этом также комментарий ст.40 УПК) законодатель понимает сотрудников этого учреждения. Деятельность "служащего - частица деятельности органа, так как любой орган управления представляет собой коллектив (группу) лиц, объединенных задачами и организационной структурой данного органа. Компетенция служащего - частица компетенции органа, в котором он занимает должность". Однако не у всех из них равные права и не все они могут в одинаковой мере осуществлять возложенные на орган дознания функции.

Алексеев С.С. Государственное управление и административное право. - М., 1978. - С.120.

4. Работники, наделенные правами учреждения (сотрудники полиции, органа по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, ФСБ и т.п.), уже по должности в связи с исполнением своих служебных обязанностей в зависимости от вида уголовно-процессуальной деятельности обладают процессуальными правами дознавателя. По ряду учреждений, наделенных процессуальным статусом органа дознания, это положение прямо закреплено в законе.

5. Вот как выглядит данное положение применительно к статусу сотрудника органа внутренних дел. Сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации являются граждане Российской Федерации, состоящие в должностях рядового и начальствующего состава органов внутренних дел или в кадрах Министерства внутренних дел РФ, которым в установленном Положением о службе в органах внутренних дел Российской Федерации порядке присвоены специальные звания рядового и начальствующего состава органов внутренних дел (ч.1 ст.1 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации).

См.: Об утверждении Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации и текста присяги сотрудника органов внутренних дел Российской Федерации: Постановление Верховного Совета РФ от 23 декабря 1992 года N 4202-1.

6. Сотрудником органа внутренних дел является любой и каждый сотрудник полиции. Сотрудник полиции выполняет обязанности и пользуется правами полиции, предусмотренными Федеральным законом "О полиции", в соответствии с должностным регламентом (должностной инструкцией). А п.8 ч.1 ст.12 того же закона возлагает на полицию обязанность в соответствии с подследственностью, установленной уголовно-процессуальным законодательством РФ, возбуждать уголовные дела, производить дознание по уголовным делам, производство предварительного следствия по которым необязательно; выполнять неотложные следственные действия по уголовным делам, производство предварительного следствия по которым обязательно.

Таким образом, законодатель не противопоставляет понятия "орган дознания" и "дознаватель". Дознаватель по должности не только вправе, но и согласно п.8 ч.1 ст.12 Федеральным законом "О полиции" обязан выполнять уголовно-процессуальные обязанности органа дознания. Он обладает полным комплексом прав органа дознания.

7. Начальник органа дознания или его заместитель возложил на сотрудника органа внутренних дел уголовно-процессуальные полномочия путем назначением его на должность и утверждением соответствующего должностного регламента (должностной инструкции).

8. В отличие от дознавателя некоторым работникам других служб учреждений, наделенных правами органа дознания, такие полномочия могут лишь делегироваться начальником органа дознания, его заместителем или должностным лицом, являющимся согласно п.п.2, 3 ч.1 и ч.3 ст.40 УПК органом дознания. Институт делегирования начальником (его заместителем) учреждения своим подчиненным процессуальных полномочий имеет большую историю и развит в военных частях (соединениях, военных учреждениях).

См.: Уголовно-процессуальные основы деятельности органов внутренних дел / Под ред. Б.Т.Безлепкина. - М.: Академия МВД СССР, 1988. - С.43; и др.

9. Названный правовой институт может быть распространен не только на все коллективы, где органом дознания признан соответствующий руководитель (капитан морского судна, руководитель зимовки), но и на учреждения, перечисленные в ст.40 УПК. Здесь могут иметь место подобного рода отношения между начальником (его заместителем) и подчиненными ему сотрудниками, в обязанности которых обычно не входит осуществление уголовно-процессуальной деятельности.

10. В должностных обязанностях указанной категории сотрудников и в ведомственных нормативных актах, регулирующих их деятельность, о "дознании" нет даже упоминания. Вполне резонно утверждение, что делегирование им уголовно-процессуальных полномочий противоречит положениям, закрепленным названными документами. Однако практика возложения на них процессуальных функций имеет место. Поэтому необходимо рассмотреть особенности их процессуального положения.

11. Налицо два вида отношений:

1) между руководителем учреждения, наделенного статусом органа дознания, и сотрудником, в чьи должностные обязанности возложено осуществление функций этого учреждения;

В дальнейшем такой работник именуется сотрудником, обязанным осуществлять функцию органа дознания.

2) между руководителем учреждения, наделенного статусом органа дознания, и другим ему подчиненным сотрудником органа государственной власти (в должностные обязанности которых не включено осуществление функций учреждения, перечисленного в ст.40УПК).

В дальнейшем такой работник именуется сотрудником, которому права органа дознания делегированы.

12. Таким образом, существует два вида дознавателей. Они в органах дознания могут обладать неодинаковым правовым статусом. Отличия таких одноименных субъектов уголовного процесса заключаются в следующем.

13. Дознаватель - сотрудник, обязанный осуществлять функцию органа дознания, вправе без каких-либо ограничений выполнять все действия, возложенные законом на дознавателя, а также часть действий органа дознания - самостоятельно, руководствуясь лишь своим внутренним убеждением. И только при наличии ведомственного положения о необходимости утверждения того или иного постановления у начальника органа дознания выполняет это требование. Тем не менее отсутствие на вынесенном им постановлении не предусмотренной УПК визы начальника органа дознания (его заместителя) не может рассматриваться прокурором как нарушение законности, а тем более судом как основание признания полученных впоследствии доказательств недопустимыми.

14. Сотрудник, которому права органа дознания делегированы, не обладает таким широким объемом полномочий. Он вправе производить лишь строго определенный субъектом, наделившим его частью своих процессуальных прав (обычно - должностным лицом, которое согласно ст.40 УПК является органом дознания), круг следственных и иных действий.

15. То обстоятельство, что руководитель учреждения делегирует свои уголовно-процессуальные полномочия лицу, дает ему основания требовать от этого лица представления для утверждения всех или некоторых процессуальных постановлений. В приведенной ситуации вынесение решения, право принятия которого предоставлено органу дознания, самостоятельно, без утверждения его начальником, должно быть признано нарушением уголовно-процессуального закона, которое затем может иметь следствием признание полученных впоследствии доказательств недопустимыми.

Гуткин И.М. Вопросы совершенствования процессуального и организационного руководства в сфере дознания // Совершенствование уголовно-процессуальной деятельности органов внутренних дел: Труды Академии МВД СССР. - М., 1984. - С.12.

16. На органы дознания не распространяются правила процессуальной самостоятельности следователя (см. комментарий ст.38 УПК). При несогласии с письменными указаниями прокурора дознаватель вправе обжаловать их вышестоящему прокурору. Тем не менее сам факт такого обжалования не приостанавливает выполнение указаний прокурора.

17. В ч.2 к.с. упомянуто такое понятие, как "оперативно-розыскные мероприятия". Перечень оперативно-розыскных мер дан в ст.6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". К таковым отнесены:

- опрос;

- наведение справок;

- сбор образцов для сравнительного исследования;

- проверочная закупка;

- исследование предметов и документов;

- наблюдение;

- отождествление личности;

- обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств;

- контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;

- прослушивание телефонных переговоров;

- снятие информации с технических каналов связи;

- оперативное внедрение;

- контролируемая поставка;

- оперативный эксперимент.

18. Оперативно-розыскные меры применять уполномочены не все органы дознания. Этого права нет у органов федеральной службы судебных приставов, органов государственного пожарного надзора Федеральной противопожарной службы, командиров воинских частей, соединений и начальников военных учреждений или гарнизонов, капитанов морских и речных судов, руководителей геолого-разведочных партий и зимовок, начальников российских антарктических станций или сезонных полевых баз, глав дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации.

19. О понятии "дознаватель" см. также комментарий ст.5 УПК.

20. См. также комментарий ст.21, 40, 157, 223 УПК.

Комментарий к статье 42. Потерпевший

1. Настоящая статья начинается со слова "потерпевший". Термин "потерпевший" в общей сложности пятнадцать раз употреблен законодателем в к.с. (по два раза в чч.1 и 7, четыре раза в ч.2 и по одному разу во всех других частях указанной статьи). Во всех, кроме первого, случаях под термином "потерпевший" понимается лицо, в отношении которого следователь (дознаватель и др.), судья оформил и подписал соответствующее постановление или же суд вынес определение о признании его потерпевшим.

2. Соответственно лицо, которому преступлением причинен вред, приобретает предусмотренные уголовно-процессуальным законом права и обязанности с момента вынесения дознавателем, следователем, руководителем следственного органа или судом постановления о признании его потерпевшим. Вместе с тем, по мнению Верховного Суда РФ, правовой статус лица как потерпевшего устанавливается исходя из фактического его положения и лишь процессуально оформляется постановлением, но не формируется им.

3. Лицо может быть признано потерпевшим как по его заявлению, так и по инициативе органа, в производстве которого находится уголовное дело. Отказ в признании лица потерпевшим, а также бездействие дознавателя, следователя, руководителя следственного органа, выразившееся в непризнании лица потерпевшим, могут быть обжалованы этим лицом в досудебном производстве по уголовному делу в порядке, предусмотренном статьями 124 и 125 УПК.

См.: О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.

4. Решение о признании его потерпевшим в отношении каждого лица должно быть оформлено отдельным процессуальным документом.

5. Все права потерпевшего можно подразделить на пять групп:

I) права потерпевшего, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц;

II) права потерпевшего, как участника следственного действия, куда входят и права допрашиваемого;

III) права потерпевшего как одной из сторон;

IV) права потерпевшего, одинаковые с правами обвиняемого;

V) специфические права потерпевшего.

6. Соответственно более полный, чем закреплен в к.с., перечень прав потерпевшего выглядит следующим образом.

I. Права потерпевшего, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц:

1) знать свои права, обязанности и ответственность (ч.1 ст.11 УПК);

2) давать показания (объяснения), делать заявления, заявлять ходатайства, приносить жалобы, знакомиться с материалами уголовного дела, выступать в суде на родном языке или языке, которым он владеет (ч.2 ст.18, п.6 ч.2 ст.42 УПК);

3) пользоваться помощью переводчика бесплатно (п.7 ч.2 ст.42 УПК). В соответствии с нормами уголовно-процессуального закона следственные и судебные документы, подлежащие обязательному вручению потерпевшему, гражданскому истцу или их представителям, в силу ч.3 ст.18 УПК должны быть переведены на их родной язык или на язык, которым они владеют;

См.: О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.

4) представлять письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (п.4 ч.2 ст.42, ч.2 ст.86 УПК);

5) заявлять ходатайства (п.5 ч.2 ст.42 УПК);

6) заявлять отводы (п.5 ч.2 ст.42 УПК);

7) не подвергаться унижению его чести, человеческого достоинства и (или) опасности для его жизни, а также здоровья (ч.1 ст.9 УПК);

8) не подвергаться насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению (ч.2 ст.9 УПК);

9) приносить жалобы на действия (бездействие, решения) следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) (п.18 ч.2 ст.42 УПК).

II. Права потерпевшего, как участника следственного действия:

общие права участника следственного действия:

10) знать цель и порядок производства следственного действия, в котором он участвует;

11) быть уведомленным о применении при производстве следственного действия технических средств (ч.5 ст.166 УПК);

12) с разрешения следователя (дознавателя и др.) задавать вопросы участнику следственного действия, в котором он принимает участие;

13) знакомиться с протоколом следственного действия, произведенного с его участием (п.10 ч.2 ст.42 УПК);

14) подавать замечания на протокол произведенного с его участием следственного действия (п.10 ч.2 ст.42 УПК);

15) требовать дополнения протокола следственного действия, произведенного с его участием (ст.166 УПК);

16) требовать внесения уточнений в протокол произведенного с его участием следственного действия (ст.166 УПК);

17) удостоверять правильность записи показаний и всего содержания протокола следственного действия, в котором он принимал участие;

18) отказаться подписать протокол следственного действия (ч.1 ст.167 УПК);

19) дать объяснение причин отказа подписать протокол следственного действия, которое заносится в данный протокол (ч.2 ст.167 УПК);

дополнительные права допрашиваемого потерпевшего:

20) явиться на допрос с адвокатом в соответствии с ч.5 ст.189 УПК (ч.1 ст.78 УПК);

21) отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п.4 ст.5 УПК. При согласии потерпевшего дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств в уголовном процессе, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний;

22) пользоваться письменными заметками (документами, записями), которые имеются у него и (или) его представителей (законных представителей) (ч.1 ст.279 УПК);

23) читать документы, относящиеся к его показаниям (ч.2 ст.279 УПК);

24) изготовлять в ходе допроса схемы, чертежи, рисунки, диаграммы, которые приобщаются к протоколу (ч.5 ст.190 УПК);

25) отдыхать один час после допроса продолжительностью четыре часа (ч.2 ст.187 УПК);

26) не подвергаться допросу в течение дня общей продолжительностью более 8 часов (ч.3 ст.187 УПК);

27) подписать каждую страницу протокола допроса (очной ставки).

III. Права потерпевшего как одной из сторон:

28) собирать письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч.2 ст.86 УПК);

29) участвовать с разрешения следователя (дознавателя и др.) в следственных действиях, производимых по его ходатайству и (или) ходатайству его представителя (законного представителя) (п.9 ч.2 ст.42 УПК);

30) участвовать в предварительном слушании (ст.234 УПК);

31) получить извещение о месте, дате и времени судебного заседания не менее чем за 5 суток до его начала (ч.4 ст.231 УПК);

32) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в суде первой инстанций (п.14 ч.2 ст.42 УПК);

33) принимать участие в исследовании доказательств во время судебного следствия;

34) представить суду в письменном виде предлагаемую им формулировку решения по вопросам, указанным в пп.1-6 ч.1 ст.299 УПК (ч.7 ст.292 УПК);

35) знакомиться с протоколом судебного заседания, а также подавать на него замечания (п.17 ч.2 ст.42 УПК);

36) обжаловать приговор, определение, постановление суда (п.19 ч.2 ст.42 УПК);

37) знать о принесенных по уголовному делу жалобах (представлениях), а также подавать на них возражения (п.20 ч.2 ст.42 УПК);

38) получать копии принесенных по делу апелляционных и (или) кассационных жалоб (представлений) (ч.1 ст.358 УПК);

39) участвовать в рассмотрении судом своей или непосредственно затрагивающей его интересы жалобы на действие (бездействие, решение) следователя (дознавателя и др.) (ч.3 ст.125 УПК);

40) участвовать в судебном разбирательстве в суде апелляционной, кассационной и (или) надзорной инстанций (п.14 ч.2 ст.42 УПК);

41) представлять суду, рассматривающему дело в кассационном порядке, дополнительные материалы (ч.5 ст.377 УПК);

42) при рассмотрении дела в кассационном порядке после краткого изложения содержания приговора или иного обжалуемого судебного решения, а также его кассационной жалобы выступить в обоснование своих доводов (ч.3 ст.377 УПК);

43) участвовать в рассмотрении заключения прокурора о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, если при этом непосредственно затрагиваются его интересы (ст.407, 417 УПК);

44) при рассмотрении дела в надзорном порядке и ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств после доклада прокурора дать свои устные объяснения (ст.407, 417 УПК).

IV. Права потерпевшего одинаковые с правами обвиняемого:

45) знать о предъявленном обвиняемому обвинении (п.1 ч.2 ст.42 УПК);

46) по окончании предварительного расследования знакомиться со всеми материалами уголовного дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме. В случае, если в уголовном деле участвует несколько потерпевших, знакомиться с теми материалами уголовного дела, которые касаются совершенного в отношении него преступления (п.12 ч.2 ст.42 УПК);

47) при ознакомлении с материалами дела снимать копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств (п.12 ч.2 ст.42 УПК).

V. Специфические права потерпевшего:

48) давать показания (п.2 ч.2 ст.42 УПК);

49) иметь представителя, а в ряде случаев и законного представителя (п.8 ч.2 ст.42 УПК);

50) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении (ст.198 УПК);

51) знакомиться с заключением эксперта, когда в отношении него производилась судебная экспертиза или же судебная экспертиза произведена по его ходатайству (ч.2 ст.198, ч.2 ст.206 УПК);

52) ходатайствовать о применении мер безопасности в соответствии с ч.3 ст.11 УПК (п.21 ч.2 ст.42 УПК);

53) получать копии постановлений о возбуждении уголовного дела, признании его потерпевшим, о прекращении уголовного дела, приостановлении производства по уголовному делу, а также копии решений судов первой, апелляционной, кассационной, а также надзорной инстанций (п.13 ч.2 ст.42 УПК). Верховный Суд РФ обращает внимание на то, что потерпевший в целях реализации предоставленных ему уголовно-процессуальным законом полномочий вправе получать копии постановлений о возбуждении уголовного дела, признании его потерпевшим или об отказе в этом, о принятии дела к производству и о производстве следствия следственной группой, о привлечении лица в качестве обвиняемого, об отказе в избрании в отношении обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу, о прекращении уголовного дела, о приостановлении производства по уголовному делу, о направлении уголовного дела по подследственности, а также копии решений судов первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, в том числе о направлении уголовного дела по подсудности, о назначении предварительного слушания, судебного заседания, а также копии иных процессуальных документов, затрагивающих его интересы;

См.: О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.

54) выступать в судебных прениях сторон (п.15 ч.2 ст.42 УПК);

55) поддерживать обвинение (п.16 ч.2 ст.42 УПК);

56) на возмещение имущественного вреда, причиненного преступлением, а также расходов, понесенных в связи с его участием в ходе предварительного расследования и в суде, включая расходы на представителя (ч.3 ст.42 УПК);

57) для поддержания своих имущественных требований заявить по делу гражданский иск и пользоваться правами гражданского истца, в том числе выступая в качестве такового в судебных прениях сторон.

См.: По делу о проверке конституционности положений частей первой и второй статьи 295 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина М.А.Клюева: Постановление Конституционного Суда РФ от 15 января 1999 года N 1-П // Рос. газета. - 1999. - 28 января.


Потерпевший, предъявивший требование о возмещении имущественного вреда, а также о компенсации причиненного преступлением морального вреда, должен быть признан гражданским истцом. Решение о признании гражданским истцом может быть принято до окончания судебного следствия и в случае принятия его судом оформляется определением, а судье - постановлением судьи;

См.: О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.

58) примириться с подозреваемым (обвиняемым) в порядке и при соблюдении условий, предусмотренных ст.25 УПК;

59) реализовывать иные, предоставленные законодательством потерпевшему возможности.

7. Да, действительно, исчерпывающий перечень прав потерпевшего сформулировать трудно. Однако мы не можем согласиться с утверждением А.В. Гриненко, который считает, что "закон не содержит исчерпывающего перечня прав потерпевшего. Поэтому он полностью свободен в выборе поведения при производстве по уголовному делу".

См.: Гриненко А.В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А.В.Гриненко. - М.: Норма, 2004. - С.73.

8. В ч.5 к.с. закреплено четыре обязанности потерпевшего. Однако не только в к.с. содержатся обязанности данного участника уголовного процесса. Они указаны также в ст.112, ч.2 ст.179, ч.4 ст.195, ч.3 ст.202, ч.3 ст.246, ст.258, 279 и некоторых других статьях УПК.

9. Анализ положений, касающихся правового статуса потерпевшего, позволяет сформулировать более полный перечень обязанностей названного субъекта уголовного процесса. По нашему мнению, на потерпевшего возложены следующие обязанности:

1) явиться по вызову лица или органа, в производстве которого находится возбужденное уголовное дело, или же которому поручено проведение процессуального действия с участием потерпевшего;

2) заранее уведомить следователя (дознавателя и др.), суд (судью) о причинах неявки;

3) не давать заведомо ложные показания;

4) не отказываться от дачи показаний;

5) если ему уже исполнилось шестнадцать лет, нести ответственность за отказ от дачи показаний, когда показания не касаются его самого или его близких родственников, и за дачу заведомо ложных показаний;

6) не разглашать данные предварительного расследования, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст.161 УПК;

7) предъявлять по требованию суда используемые им во время дачи показаний письменные заметки и (или) документы (ст.279 УПК);

8) подчиниться постановлению об:

- освидетельствовании (ч.2 ст.179 УПК);

- назначении в отношении него судебной экспертизы, если необходимо установить: характер и степень вреда, причиненного здоровью, психическое и (или) физическое состояние потерпевшего, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания, возраст потерпевшего, когда это имеет значение для уголовного дела, а документы, подтверждающие его возраст, отсутствуют или вызывают сомнение (ч.4 ст.195 УПК);

- получении образцов для сравнительного исследования (ч.3 ст.202 УПК);

9) дать обязательство о явке и соблюдать обусловленные таковым требования (ст.112 УПК);

10) соблюдать порядок в судебном заседании;

11) подчиняться распоряжениям председательствующего (ст.258 УПК);

12) поддерживать обвинение по делам частного обвинения (ч.3 ст.246 УПК);

11)* соблюдать все иные требования уголовно-процессуального закона, касающиеся правового положения потерпевшего.

* Нумерация соответствует оригиналу. - Примечание изготовителя базы данных.

10. Решая вопрос о размере компенсации причиненного потерпевшему морального вреда, суду следует исходить из положений ст.151 и п.2 ст.1101 ГК и учитывать характер причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, степень вины причинителя вреда, руководствуясь при этом требованиями разумности и справедливости. В случае причинения морального вреда преступными действиями нескольких лиц он подлежит возмещению в долевом порядке.

11. Характер физических и нравственных страданий устанавливается судом с учетом фактических обстоятельств, при которых был причинен моральный вред, поведения подсудимого непосредственно после совершения преступления (например, оказание либо неоказание помощи потерпевшему), индивидуальных особенностей потерпевшего (возраст, состояние здоровья, поведение в момент совершения преступления и т.п.), а также других обстоятельств (например, потеря работы потерпевшим).

12. Вред, причиненный в результате преступных действий, подрывающих деловую репутацию юридического лица, подлежит компенсации по правилам возмещения вреда деловой репутации гражданина (п.7 ст.152 ГК).

13. Исходя из того, что потерпевшим признается физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный или моральный вред (ч.1 к.с.), все иные лица, в том числе близкие родственники потерпевшего, на чьи права и законные интересы преступление не было непосредственно направлено, по общему правилу, процессуальными возможностями по их защите не наделяются. Защита прав и законных интересов таких лиц осуществляется в результате восстановления прав лица, пострадавшего от преступления.

14. По уголовным делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть лица, пострадавшего от преступления, права потерпевшего переходят к одному из близких родственников погибшего (ч.8 к.с.). В силу п.4 ст.5 УПК к близким родственникам относятся супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и сестры, дедушка, бабушка, внуки.

15. Если преступлением затрагиваются права и законные интересы сразу нескольких лиц, являющихся близкими родственниками погибшего, и они настаивают на предоставлении им прав потерпевшего, эти лица могут быть признаны потерпевшими с обязательным приведением судом мотивов такого решения.

См.: О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.

16. По смыслу закона, каждое из перечисленных лиц в случае причинения ему вреда наступившей в результате преступления смертью близкого родственника имеет право на защиту своих прав и законных интересов в ходе уголовного судопроизводства. Причем переход прав потерпевшего лишь к одному из его близких родственников сам по себе не может рассматриваться как основание для лишения прав всех иных близких родственников.

См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за IV квартал 2008 года: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 4 марта 2009 года, 25 марта 2009 года.

17. Конституционный Суд РФ также полагает, что положение ч.8 к.с. не может рассматриваться как исключающее возможность наделения процессуальными правами потерпевшего более одного близкого родственника лица, чья смерть наступила в результате преступления.

См.: По запросу Волгоградского гарнизонного военного суда о проверке конституционности части восьмой статьи 42 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Определение Конституционного Суда РФ от 18 января 2005 года N 131-О // Собр. законодательства РФ. - 2005. - N 24. - Ст.2424.

18. В то же время, принимая во внимание, что перечень близких родственников, указанный в законе, является исчерпывающим, родственники, не названные в п.4 ст.5 УПК, а также иные лица (например соседи, знакомые погибшего), не могут быть признаны потерпевшими.

19. Лицо, пострадавшее от преступления, признается потерпевшим независимо от его гражданства, возраста, физического или психического состояния и иных данных о его личности, а также независимо от того, установлены ли все лица, причастные к совершению преступления.

20. Судам следует иметь в виду, что вред потерпевшему может быть причинен как преступлением, так и запрещенным уголовным законом деянием, совершенным лицом в состоянии невменяемости.

21. Если совершенное преступление являлось неоконченным (приготовление к тяжкому или особо тяжкому преступлению или покушение на преступление), суду при решении вопроса о признании лица потерпевшим следует установить, в чем выразился причиненный ему вред. При этом не исключается возможность причинения такому лицу морального вреда в случаях, когда неоконченное преступление было направлено против конкретного лица.

22. Предусмотренное п.21 ч.2 к.с. право потерпевшего, законного представителя, представителя должно быть им своевременно разъяснено должностным лицом, осуществляющим уголовное судопроизводство. Ходатайство о применении мер безопасности может быть ими заявлено в любой момент производства по уголовному делу.

23. При рассмотрении судом вопроса об отмене или о дальнейшем применении принятых в отношении потерпевшего либо его родственников и близких лиц мер безопасности следует выяснять мнение потерпевшего (его законного представителя, представителя), с учетом которого принимать мотивированное решение. Наряду с постановлением приговора, суду надлежит выносить постановление (определение) об отмене мер безопасности в отношении указанных лиц либо о дальнейшем применении таких мер.

См.: О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.

24. См. также комментарий ст.44, 45, 54, 131, 136, 195, 198, 243, 244, 246, 249, 314 и ко всем иным упомянутым с комментарии статьям УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Понятие, права, обязанности и ответственность потерпевшего в российском уголовном процессе. Статья 42 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2005; Рыжаков А.П. Потерпевший: понятие, права и обязанности: Научно-практическое руководство. - Ростов-на-Дону: Феникс, 2006. - 288 с.

Комментарий к статье 43. Частный обвинитель

1. Анализ содержания чч.4-6 ст.246 УПК применительно к правовому назначению частного обвинителя позволяет сформулировать его полномочия, о которых пишет законодатель в к.с. Это права:

1) поддерживать обвинение одновременно и вместе с другим частным обвинителем (ч.2 к.с., ч.4 ст.246 УПК);

2) быть замененным другим лицом, которое может выступать в качестве частного обвинителя, если в ходе судебного разбирательства обнаружится невозможность его дальнейшего участия (ч.2 к.с., ч.4 ст.246 УПК);

3) знакомиться с материалами уголовного дела, иметь время для ознакомления с материалами уголовного дела и подготовки к участию в судебном разбирательстве (ч.2 к.с., ч.4 ст.246 УПК);

4) представлять предметы (документы) для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч.2 к.с., ч.5 ст.246 УПК);

5) участвовать в исследовании доказательств (ч.2 ст.43, ч.5 ст.246 УПК);

6) излагать суду свое мнение по существу обвинения, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства (ч.2 к.с., ч.5 ст.246 УПК);

7) высказывать суду предложения о применении уголовного закона и назначении подсудимому наказания (ч.2 к.с., ч.5 ст.246 УПК);

8) предъявлять или поддерживать предъявленный по уголовному делу гражданский иск (ч.2 к.с., ч.6 ст.246 УПК).

2. В большинстве работ авторы ограничиваются упоминанием некоторых из перечисленных прав частного обвинителя. Между тем, и несмотря на содержание ч.2 к.с., следует отметить, что частного обвинителя УПК наделяет не только правами, закрепленными в чч.4-6 ст.246 УПК. Помимо перечисленных, у частного обвинителя, как минимум, имеются еще и иные права:

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - М.: Эксмо, 2003. - С.98; и др.

1) заявлять ходатайства (ст.119 УПК);

2) высказываться на родном языке или языке, которым он владеет;

3) пользоваться помощью переводчика бесплатно (ст.18 УПК);

4) иметь представителя (ст.45 УПК);

5) поддерживать обвинение по уголовным делам частного обвинения (п.2 ч.4 ст.321 УПК);

6) отказаться от обвинения;

7) изложить свое заявление в начале судебного следствия по делу;

8) участвовать в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

3. Приведенный перечень прав нельзя признать исчерпывающим.

4. Исходя из требований ч.1 ст.11 УПК, все права частного обвинителя, а в соответствии с ч.7 ст.318 УПК также все права потерпевшего (которые могут быть реализованы частным обвинителем и соответственно у него имеются) должны быть разъяснены частному обвинителю сразу же после принятия мировым судьей его заявления к своему производству, а в случае его вступления в уголовный процесс на более позднем этапе - в момент такового (в момент начала поддержания им обвинения).

5. См. комментарий к ст.5, 364, а также ко всем упомянутым здесь статьям УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Частный обвинитель в уголовном процессе России. Комментарий к ст.43 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2003.

Комментарий к статье 44. Гражданский истец

1. Гражданский истец в уголовном процессе появляется следующим образом:

- сначала вне уголовного процесса появляется пострадавший - это физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный и (или) моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и (или) деловой репутации. Одной из разновидностей пострадавших являются лица, которым непосредственно преступлением причинен имущественный вред;

- затем такая разновидность указанных пострадавших (пострадавших, которым непосредственно преступлением причинен имущественный вред), как несовершеннолетние, лица, признанные недееспособными либо ограниченно дееспособными в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, лица, которые по иным причинам не могут сами защищать свои права и (или) законные интересы, наделяется уголовно-процессуальным, предусмотренным ч.3 к.с. правом иметь законного представителя. Последний с момента возбуждения уголовного дела будет обладать правом предъявить гражданский иск в защиту законных интересов представляемого им лица;

- после того как гражданский иск будет заявлен, лицо, в защиту которого он предъявлен, становится истцом. Иначе говоря, истцом предлагается именовать тех пострадавших, которые предъявляют (предъявили) компетентному органу (должностному лицу) требование о возмещении причиненного им непосредственно преступлением имущественного вреда, а равно пострадавших, являющихся несовершеннолетними, лицами, признанными недееспособными либо ограниченно дееспособными в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, лицами, которые по иным причинам не могут сами защищать свои права, также законные интересы, когда гражданский иск в защиту их законных интересов предъявлен прокурором и (или) их законным представителем;

В дальнейшем для краткости истцом будем именовать лишь тех пострадавших, которые предъявили требование о возмещении причиненного им непосредственно преступлением имущественного вреда, умалчивая о пострадавших, являющихся несовершеннолетними, лицами, признанными недееспособными либо ограниченно дееспособными в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, лицами, которые по иным причинам не могут сами защищать свои права и законные интересы, когда гражданский иск в защиту их интересов предъявлен прокурором и (или) их законным представителем. Тем не менее наличие таковых, если иное специально не оговорено, и в этом случае будет подразумеваться.


- гражданский же истец в уголовном процессе может появиться только в связи с вынесением постановления (определения) о признании истца гражданским истцом. Именно о таком процессуальном документе упоминает законодатель во втором предложении ч.1 к.с. (постановление о признании гражданским истцом).

2. Словосочетание "гражданский истец" девять раз употреблено законодателем в тексте к.с. и не всегда под ним понимается одно и то же правовое явление. Исходя из заложенной законодателем в к.с. основной идеи, а также руководствуясь общим подходом к моменту появления в уголовном процессе тех или иных субъектов, позволим себе утверждать, что гражданским истцом физическое, а равно юридическое лицо становится после того, как следователь (дознаватель и др.), судья оформил и подписал соответствующее постановление, а суд - определение (постановление) о признании его гражданским истцом.

3. Названное толкование понятия "гражданский истец" позволяет говорить о том, что все права, закрепленные в ч.4 ст.к.с., касаются лишь указанного участника уголовного судопроизводства. Только такой субъект уголовного процесса (а в случае, предусмотренном ч.3 к.с., - предъявившие гражданский иск его законный представитель, а равно и прокурор) вправе отказаться от гражданского иска.

4. В ч.1 ст.к.с. записано, что гражданским истцом "является физическое или юридическое лицо, предъявившее требование о возмещении имущественного вреда". Между тем таковым может быть признано и лицо, самостоятельно не заявлявшее соответствующего требования. Законодатель посчитал возможным разрешить предъявление гражданского иска в защиту законных интересов несовершеннолетних, лиц, признанных недееспособными либо ограниченно дееспособными в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, лиц, которые по иным причинам не могут сами защищать свои права и (или) законные интересы, их законным представителям, а также прокурору (ч.3 к.с.). Соответственно гражданским истцом именовать только тех, кто предъявил гражданский иск, можно лишь с определенной долей условности.

5. При хищении, повреждении или уничтожении имущества, других материальных ценностей, находящихся во владении лица, не являющегося их собственником (например, нанимателя, хранителя, арендатора), гражданский иск может быть предъявлен собственником или законным владельцем этого имущества, иных материальных ценностей при условии, что это лицо в соответствии с нормами гражданского законодательства вправе требовать возмещения причиненного ему вреда.

6. Когда вред причинен имуществу, закрепленному за государственным или муниципальным предприятием, учреждением во владение, пользование и распоряжение (п.4 ст.214 и п.3 ст.215 ГК), то такое предприятие или учреждение признается потерпевшим.

7. Если собственником похищенного, уничтоженного или поврежденного имущества является несовершеннолетний в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет либо несовершеннолетний, вступивший в брак или объявленный полностью дееспособным, такие лица могут быть признаны гражданскими истцами, поскольку в силу чч.2 и 4 ст.37 ГПК они вправе лично защищать в суде свои права, свободы и законные интересы.

См.: О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.

8. Гражданским истцом не могут быть признаны:

- лица, понесшие расходы на погребение потерпевшего;

Ранее таковые признавались гражданскими истцами. См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. - 1979. - N 3. - С.11.


- финансовые подразделения исполнительных органов государственной власти в связи с необходимостью взыскания сумм, затраченных на стационарное лечение пострадавшего;

Ранее таковые признавались гражданскими истцами. См.: Уголовно-процессуальные основы деятельности органов внутренних дел / Под ред. Б.Т.Безлепкина. - М.: Академия МВД СССР. 1988. - С.72.


- лица, заявившие требование о лишении обвиняемого родительских прав.

См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. - 1965. - N 4. - С.10.

9. Все права гражданского истца можно подразделить на четыре группы;

1) права гражданского истца, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц;

2) права гражданского истца как участника следственного действия, куда входят и права допрашиваемого;

3) права гражданского истца как одной из сторон;

4) специфические права гражданского истца.

10. Соответственно перечень прав гражданского истца выглядит следующим образом.

А. Права гражданского истца, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц:

1) знать свои права и обязанности (ч.1 ст.11 УПК);

2) делать заявления, давать показания (объяснения), заявлять ходатайства, приносить жалобы, знакомиться с материалами уголовного дела, выступать в суде на родном языке или языке, которым он владеет (ч.2 ст.18, п.5 ч.4 ст.44 УПК);

3) пользоваться помощью переводчика бесплатно (ч.2 ст.18, п.6 ч.4 ст.44 УПК);

4) представлять предметы (документы) для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (п.2 ч.4 ст.44 УПК);

5) заявлять ходатайства (п.4 ч.4 ст.44 УПК);

6) заявлять отводы (п.4 ч.4 ст.44 УПК);

7) приносить жалобы на действия (бездействие, решения), следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) (п.17 ч.4 ст.44 УПК).

Б. Права гражданского истца как участника следственного действия:

8) быть уведомленным о применении при производстве следственного действия технических средств (ч.5 ст.166 УПК);

9) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием (п.9 ч.4 ст.44 УПК);

10) требовать дополнения протоколов следственных действий, произведенных с его участием (ст.166 УПК);

11) требовать внесения в протокол такого следственного действия уточнений (ст.166 УПК);

12) удостоверять правильность записи показаний и всего содержания протокола следственного действия, в котором он принимал участие.

Дополнительные права допрашиваемого гражданского истца:

13) явиться на допрос с адвокатом в соответствии с ч.5 ст.189 УПК;

14) отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и кого-либо из других близких родственников, круг которых определен п.4 ст.5 УПК. При согласии гражданского истца дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний (п.7 ч.4 ст.44 УПК);

15) пользоваться письменными заметками (ч.1 ст.279 УПК);

16) читать документы, относящиеся к его показаниям (ч.2 ст.279 УПК);

17) подписать каждую страницу протокола допроса (очной ставки).

В. Права гражданского истца как одной из сторон:

18) осуществлять уголовное преследование (пп.47 и 55 ст.5 УПК);

19) собирать письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч.2 ст.86 УПК);

20) участвовать с разрешения следователя (дознавателя и др.) в следственных действиях, производимых по его ходатайству и (или) ходатайству его представителя (законного представителя) (п.10 ч.4 ст.44 УПК);

21) участвовать в предварительном слушании (ст.234 УПК);

22) получить извещение о месте, дате и времени судебного заседания не менее чем за пять суток до его начала (ч.4 ст.231 УПК);

23) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в суде первой инстанции (п.14 ч.4 ст.44 УПК);

24) принимать участие в исследовании доказательств во время судебного следствия;

25) представить суду в письменном виде предлагаемую им формулировку решения по вопросам, указанным в пп.1-6 ч.1 ст.299 УПК (ч.7 ст.292 УПК);

26) знакомиться с протоколом судебного заседания, а также подавать на него замечания (п.16 ч.4 ст.44 УПК);

27) обжаловать приговор, определение, постановление суда в части, касающейся гражданского иска (п.18 ч.4 ст.44 УПК);

28) знать о принесенных по уголовному делу жалобах (представлениях), а также подавать на них возражения (п.19 ч.4 ст.44 УПК);

29) требовать получения и получать копии принесенных по делу апелляционных и (или) кассационных жалоб (представлений), когда таковые затрагивают его законные интересы (ч.1 ст.358 УПК);

30) участвовать в рассмотрении судом своей или непосредственно затрагивающей его законные интересы жалобы на действие (бездействие, решение) следователя (дознавателя и др.) (ч.3 ст.125 УПК);

31) участвовать в судебном разбирательстве в суде апелляционной и (или) кассационной инстанций (п.14 ч.4 ст.44, ст.377 УПК);

32) представлять суду, рассматривающему дело в кассационном порядке, дополнительные материалы (ч.5 ст.377 УПК);

33) при рассмотрении дела в кассационном порядке после краткого изложения содержания приговора или иного обжалуемого судебного решения, а также его кассационной жалобы выступить в обоснование своих доводов (ч.3 ст.377 УПК).

Г. Специфические права гражданского истца:

34) иметь представителя, а также законного представителя (п.8 ч.4 ст.44 УПК);

35) ходатайствовать о допуске к участию в уголовном деле конкретного лица в качестве его представителя, а равно законного представителя (ч.1 ст.45 УПК);

36) просить судью о принятии мер обеспечения заявленного им иска (ст.230 УПК);

37) знать о принятых решениях, затрагивающих его законные интересы, и получать копии процессуальных решений, относящихся к предъявленному в его законных интересах гражданскому иску (п.13 ч.4 ст.44 УПК);

38) знакомиться по окончании предварительного расследования с материалами уголовного дела, относящимися к предъявленному в его законных интересах гражданскому иску (п.12 ч.4 ст.44 УПК);

39) во время ознакомления с представленными ему материалами уголовного дела выписывать из него любые сведения и в любом объеме повторно обращаться к любому из томов уголовного дела, снимать копии с документов, в том числе с помощью технических средств (п.12 ч.4 ст.44, ч.2 ст.216 и ч.2 ст.217 УПК);

40) на возмещение имущественного вреда, причиненного преступлением (ч.1 ст.44, п.10 ч.1 ст.299 УПК);

41) предъявлять иск в порядке гражданского судопроизводства;

42) отказаться от предъявленного им гражданского иска (п.11 ч.4 ст.44 УПК);

43) до принятия отказа от гражданского иска услышать от следователя (дознавателя и др.), суда (судья) разъяснения предусмотренных ч.5 ст.44 УПК последствий его отказа от гражданского иска (п.11 ч.4 ст.44 УПК);

44) участвовать в судебном разбирательстве в суде надзорной инстанции жалоб (представлений), затрагивающих его законные интересы (п.20 ч.4 ст.44 УПК);

45) участвовать в рассмотрении заключения прокурора о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, если при этом непосредственно затрагиваются его законные интересы (ст.407, 417 УПК);

46) поддерживать гражданский иск (п.1 ч.4 ст.44 УПК);

47) давать объяснения по предъявленному иску (п.3 ч.4 ст.44 УПК);

48) выступать в прениях сторон для обоснования гражданского иска (п.15 ч.4 ст.44 УПК);

49) осуществлять иные полномочия, предусмотренные УПК.

11. В соответствии с ч.1 ст.381 УПК основанием отмены приговора, думается, могут быть невынесение судом определения о признании лица гражданским истцом и неразъяснение его прав, а также лишение гражданского истца возможности участвовать в судебном заседании.

См.: Постановление Президиума Владимирского областного суда от 13 июня 1997 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - N 11.

12. На гражданского истца уголовно-процессуальное законодательство возложило следующие обязанности:

1) явиться по вызову должностного лица (органа), в производстве которого находится уголовное дело, или же которому поручено проведение процессуального действия с участием гражданского истца;

2) заранее уведомить следователя (дознавателя и др.), суд (судью) о причинах неявки;

3) не давать заведомо ложных показаний;

4) не отказываться от дачи показаний, если не идет речь о сведениях, предусмотренных ст.51 Конституции РФ;

5) нести ответственность за отказ от дачи показаний, если показания не касаются его самого, его супруга (его супруги) и (или) кого-либо из близких родственников, и за дачу заведомо ложных показаний;

6) не разглашать данные предварительного расследования, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст.161 УПК;

7) представлять по требованию следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) имеющиеся в его распоряжении документы, подтверждающие либо опровергающие те или иные обстоятельства, имеющие отношение к предъявленному в его интересах гражданскому иску (ч.4 ст.21 УПК);

8) предъявлять по требованию суда используемые им во время дачи показаний письменные заметки и (или) документы (ст.279 УПК);

9) соблюдать порядок в судебном заседании;

10) подчиняться распоряжениям председательствующего (ст.258 УПК);

11) соблюдать все иные требования уголовно-процессуального закона, касающиеся правового положения гражданского истца.

13. В случае ненадлежащего исполнения гражданским истцом возложенных на него обязанностей к нему при наличии к тому оснований могут быть применены меры процессуального принуждения: обязательство о явке, привод и (или) денежное взыскание (ч.2 ст.111 УПК).

14. О моральном вреде см. также комментарий ст.136 УПК.

15. См. также комментарий ст.21, 42, 54, 249, 307, 309, 443, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Понятие и правовой статус гражданского истца в уголовном процессе. Комментарий к статье 44 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2005; Рыжаков А.П. Гражданский истец: понятие, права и обязанности: Научно-практическое руководство. - М.: Экзамен, 2007.

Комментарий к статье 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя

1. Дважды термин "представитель" в к.с. употреблен как составная часть понятия "законный представитель". Данное понятие в уголовном процессе имеет самостоятельное значение. Причем в тексте ч.3 к.с. говорится о законных представителях не только потерпевшего, но и гражданского истца, а также частного обвинителя.

2. Законный представитель потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) допускается в уголовный процесс с момента вынесения постановления (определения) о допуске для участия в уголовном деле законного представителя указанного субъекта уголовного судопроизводства. Фактические основания принятия данного процессуального решения содержатся в представляемых кандидатом в представители документах, подтверждающих тот факт, что он является отцом, усыновителем и т.п. представляемого.

3. Если имеются основания полагать, что законный представитель действует не в интересах несовершеннолетнего потерпевшего, суд выносит постановление (определение) об отстранении такого лица от участия в деле в качестве законного представителя потерпевшего, разъясняет порядок обжалования этого решения и принимает меры к назначению в качестве законного представителя несовершеннолетнего другого лица или представителя органа опеки и попечительства.

4. Решая вопрос о вызове в судебное заседание законного представителя несовершеннолетнего потерпевшего, суду надлежит руководствоваться перечнем лиц, которые могут быть признаны таковыми согласно п.12 ст.5 УПК. При этом следует иметь в виду, что функции законного представителя потерпевшего в судебном разбирательстве прекращаются по достижении последним возраста 18 лет.

5. Если несовершеннолетний потерпевший не имеет родителей и проживает один или у лица, не являющегося родственником и не назначенного надлежащим образом его опекуном или попечителем, в качестве законного представителя несовершеннолетнего надлежит вызывать в судебное заседание представителя органа опеки и попечительства.

См.: О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.

6. В большинстве случаев, за исключением второго предложения ч.1, чч.2 и 4 к.с., под "представителем" в ст.45 УПК понимается субъект уголовного процесса (за исключением законного представителя), наделенный равными правами с представляемым им участником уголовного судопроизводства, основной функцией которого является защита законных интересов представляемого лица. Во втором предложении ч.1 и в ч.4 к.с. под "представителем" понимается как собственно вышеуказанный "представитель", так и законный представитель потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя).

7. В ч.2 к.с. под представителем понимается лицо, которое может быть привлечено в качестве представителя, но не законного представителя, потерпевшего. Таковым у несовершеннолетнего потерпевшего могут быть: адвокат, старший (дееспособный) родной брат, старшая (дееспособная) родная сестра, дедушка, бабушка.

8. Когда же совершеннолетний потерпевший по своему физическому и (или) психическому состоянию не имеет возможности самостоятельно защищать свои права (законные интересы), в качестве его представителя может привлечен: адвокат, супруг, супруга, дееспособный ребенок (усыновленный), родной (дееспособный) брат, родная (дееспособная) сестра, дедушка, бабушка, дееспособный внук.

9. Несмотря на редакцию ч.2 к.с., по своей сути указанные лица представителями потерпевшего не являются, а всего-навсего один из них может таковым стать. Представителем, так же как и законным представителем, потерпевшего (гражданского истца, а по аналогии и частного обвинителя) лицо становится после вынесения постановления (определения) о допуске (привлечении) для участия в уголовном деле представителя (данного лица в соответствующем качестве) потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя).

10. В случае, когда потерпевшим признано юридическое лицо, его права и обязанности в суде согласно ч.9 ст.42 УПК осуществляет представитель, полномочия которого должны быть подтверждены доверенностью, оформленной надлежащим образом, либо ордером, если интересы юридического лица представляет адвокат. Когда в судебном заседании участвует руководитель предприятия, учреждения (организации), его полномочия должны быть удостоверены соответствующей доверенностью или другими документами.

11. По смыслу ч.1 к.с., представителями потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя могут выступать не только адвокаты, но и иные лица, способные, по мнению этих участников судопроизводства, оказать им квалифицированную юридическую помощь. Полномочия таких лиц подтверждаются доверенностью, оформленной надлежащим образом, либо заявлением потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя в судебном заседании. Суд, принимая решение о допуске представителя с учетом данных о его личности, должен убедиться в отсутствии обстоятельств, исключающих участие в производстве по уголовному делу представителя потерпевшего или гражданского истца.

См.: О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.

12. Соответственно фактические основания принятия процессуального решения о допуске для участия в уголовном деле представителя содержатся в представляемых кандидатом в представители документов, удостоверяющих возможность и необходимость допуска его в уголовный процесс в соответствующем качестве. Такими документами могут быть:

- для адвоката - удостоверение адвоката и ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием;

- для должностных лиц предприятий, учреждений, организаций - доверенность или акт уполномоченного на то государственного органа (органа местного самоуправления и др.);

- для близкого родственника потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) - документы, подтверждающие тот факт, что он является отцом, сыном и т.п. представляемого, а также ходатайство самого представляемого (его законного представителя) о допуске этого конкретного близкого родственника в качестве его представителя;

- для любого иного лица - одно лишь ходатайство потерпевшего (гражданского истца, по аналогии и частного обвинителя, а в соответствии с ч.3 к.с. также его законного представителя) о допуске конкретного физического лица в качестве его представителя;

- для лиц, которые подразумеваются ч.2 к.с., - доказательства того, что потерпевший является несовершеннолетним или по своему физическому и (или) психическому состоянию не имеет возможности самостоятельно защищать свои права (законные интересы).

13. Анализ процессуальных прав потерпевшего позволяет нам говорить о наличии у законного представителя (представителя) потерпевшего следующих прав:

- права законного представителя (представителя) потерпевшего, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц;

- права законного представителя (представителя) потерпевшего как участника следственного действия, куда входят и его права как участника допроса;

- права законного представителя (представителя) потерпевшего как одной из сторон;

- права законного представителя (представителя) потерпевшего, одинаковые с правами обвиняемого;

- специфические права законного представителя (представителя) потерпевшего.

14. Соответственно перечень прав законного представителя (представителя) потерпевшего выглядит следующим образом.

А. Права законного представителя (представителя) потерпевшего, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц:

1) знать свои права, обязанности и ответственность (ч.1 ст.11 УПК);

2) давать показания, объяснения, делать заявления, заявлять ходатайства (отводы), приносить жалобы, знакомиться с материалами уголовного дела, выступать в суде на родном языке или языке, которым он владеет (ч.2 ст.18, п.6 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

3) пользоваться помощью переводчика бесплатно (п.7 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

4) представлять письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (п.4 ч.2 ст.42, ч.2 ст.86, ч.3 ст.45 УПК);

5) заявлять ходатайства (п.5 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

6) заявлять отводы (п.5 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

7) не подвергаться унижению его чести, человеческого достоинства и (или) опасности для его жизни, а также здоровья (ч.1 ст.9 УПК);

8) не подвергаться насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению (ч.2 ст.9 УПК);

9) приносить жалобы на действия (бездействие, решения) следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) (п.18 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК).

Б. Права законного представителя (представителя) потерпевшего, как участника следственного действия:

- общие права участника следственного действия:

10) знать цель и порядок производства следственного действия, в котором он участвует;

11) быть уведомленным о применении при производстве следственного действия технических средств (ч.5 ст.166 УПК);

12) с разрешения следователя (дознавателя и др.) задавать вопросы участнику следственного действия, в котором он принимает участие;

13) знакомиться с протоколом следственного действия, произведенного с его участием (п.10 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

14) подавать замечания на протокол произведенного с его участием следственного действия (п.10 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

15) требовать дополнения протокола следственного действия, произведенного с его участием (ст.166 УПК);

16) требовать внесения уточнений в протокол произведенного с его участием следственного действия (ст.166 УПК);

17) удостоверять правильность записи показаний и всего содержания протокола следственного действия, в котором он принимал участие;

18) отказаться подписать протокол следственного действия (ч.1 ст.167 УПК);

19) дать объяснение причин отказа подписать протокол следственного действия, которое заносится в данный протокол (ч.2 ст.167 УПК);

- дополнительные права законного представителя (представителя) потерпевшего как участника такого следственного действия, коим является допрос потерпевшего:

20) явиться на допрос с адвокатом в соответствии с ч.5 ст.189 УПК (ч.1 ст.78, ч.3 ст.45 УПК);

21) пользоваться письменными заметками (документами, записями), которые имеются у него и (или) у представляемого им лица (у другого законного представителя, представителя) (ч.1 ст.279, ч.3 ст.45 УПК);

22) читать документы, относящиеся к показаниям представляемого им потерпевшего (ч.2 ст.279, ч.3 ст.45 УПК);

23) изготовлять в ходе допроса схемы, чертежи, рисунки, диаграммы, которые приобщаются к протоколу (ч.5 ст.190, ч.3 ст.45 УПК);

24) отдыхать один час после допроса продолжительностью четыре часа (ч.2 ст.187, ч.3 ст.45 УПК);

25) подписать каждую страницу протокола допроса (очной ставки) (ч.8 ст.190, ч.3 ст.45 УПК);

- дополнительные права допрашиваемого в качестве свидетеля законного представителя (представителя) потерпевшего:

26) в случае его допроса отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п.4 ст.5 УПК. При согласии законного представителя (представителя) дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств в уголовном процессе, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний;

27) не подвергаться допросу в течение дня общей продолжительностью более 8 часов (ч.3 ст.187 УПК).

В. Права законного представителя (представителя) потерпевшего как одной из сторон:

28) собирать письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч.2 ст.86, ч.3 ст.45 УПК);

29) участвовать с разрешения следователя (дознавателя и др.) в следственных действиях, производимых по его ходатайству и (или) ходатайству представляемого им потерпевшего (другого законного представителя, представителя) (п.9 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

30) участвовать в предварительном слушании (ст.234, ч.3 ст.45 УПК);

31) получить извещение о месте, дате и времени судебного заседания не менее чем за 5 суток до его начала (ч.4 ст.231, ч.3 ст.45 УПК);

32) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в суде первой инстанции (п.14 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

33) принимать участие в исследовании доказательств во время судебного следствия;

34) представить суду в письменном виде предлагаемую им формулировку решения по вопросам, указанным в пп.1-6 ч.1 ст.299 УПК (ч.7 ст.292, ч.3 ст.45 УПК);

35) знакомиться с протоколом судебного заседания, а также подавать на него замечания (п.17 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

36) обжаловать приговор, определение, постановление суда (п.19 ч.2 ст.42 УПК, ч.3 ст.45 РФ);

37) знать о принесенных по уголовному делу жалобах (представлениях), а также подавать на них возражения (п.20 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

38) получать копии принесенных по делу апелляционных и (или) кассационных жалоб (представлений) (ч.1 ст.358, ч.3 ст.45 УПК);

39) участвовать в рассмотрении судом своей или непосредственно затрагивающей его законные интересы жалобы на действие (бездействие, решение) следователя (дознавателя и др.) (ч.3 ст.125, ч.3 ст.45 УПК);

40) участвовать в судебном разбирательстве в суде апелляционной, кассационной и (или) надзорной инстанций (п.14 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

41) представлять суду, рассматривающему дело в кассационном порядке, дополнительные материалы (ч.5 ст.377, ч.3 ст.45 УПК);

42) при рассмотрении дела в кассационном порядке после краткого изложения содержания приговора или иного обжалуемого судебного решения, а также его кассационной жалобы и (или) кассационной жалобы представляемого им потерпевшего выступить в обоснование своих доводов или доводов потерпевшего (ч.3 ст.377, ч.3 ст.45 УПК);

43) участвовать в рассмотрении заключения прокурора о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, если при этом непосредственно затрагиваются законные интересы представляемого им потерпевшего (ст.407, 417, ч.3 ст.45 УПК);

44) при рассмотрении дела в надзорном порядке и ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств после доклада прокурора дать свои устные объяснения (ст.407, 417, ч.3 ст.45 УПК).

Г. Права законного представителя (представителя) потерпевшего одинаковые с правами обвиняемого:

45) знать о предъявленном обвиняемому обвинении (п.1 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

46) по окончании предварительного расследования знакомиться со всеми материалами уголовного дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме. В случае если в уголовном деле участвует несколько потерпевших, - знакомиться с теми материалами уголовного дела, которые касаются совершенного преступления в отношении представляемого им лица (п.12 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

47) при ознакомлении с материалами дела снимать копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств (п.12 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК).

Д. Специфические права законного представителя (представителя) потерпевшего:

48) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении (ст.198, ч.3 ст.45 УПК);

49) знакомиться с заключением эксперта, когда в отношении представляемого им потерпевшего производилась судебная экспертиза или же судебная экспертиза произведена по его или представляемого им потерпевшего ходатайству (ч.2 ст.198, ч.2 ст.206, ч.3 ст.45 УПК);

50) ходатайствовать о применении мер безопасности в соответствии с ч.3 ст.11 УПК (п.21 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

51) получать копии постановлений о возбуждении уголовного дела, признании потерпевшим представляемого им лица, о прекращении уголовного дела, приостановлении производства по уголовному делу, а также копии решений судов первой, апелляционной, кассационной, надзорной инстанций (п.13 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

52) выступать в судебных прениях сторон (п.15 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

53) поддерживать обвинение (п.16 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

54) на возмещение расходов, понесенных в связи с его участием в ходе предварительного расследования и в суде (ч.3 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

55) для поддержания имущественных требований представляемого им потерпевшего заявить по делу гражданский иск и пользоваться правами законного представителя (представителя) гражданского истца, в том числе выступая в качестве такового в судебных прениях сторон;

См.: По делу о проверке конституционности положений частей первой и второй статьи 295 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина М.А.Клюева: Постановление Конституционного Суда РФ от 15 января 1999 года N 1-П // Рос. газета. - 1999. - 28 января.

56) примириться с подозреваемым (обвиняемым) в порядке и при соблюдении условий, предусмотренных ст.25 УПК;

57) реализовывать некоторые иные, предоставленные уголовно-процессуальным законодательством потерпевшему возможности.

15. Все права законного представителя (представителя) гражданского истца можно подразделить на четыре группы:

1) права законного представителя (представителя) гражданского истца, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц;

2) права законного представителя (представителя) гражданского истца как участника следственного действия, куда входят и его права как участника допроса;

3) права законного представителя (представителя) гражданского истца как одной из сторон;

4) специфические права законного представителя (представителя) гражданского истца.

16. Первые две группы прав законного представителя (представителя) гражданского истца такие же, как и у законного представителя (представителя) потерпевшего. Поэтому повторять таковые мы не будем. А вот третья и четвертая группы имеют свою специфику, в связи с чем перечислим данные процессуальные права законного представителя (представителя) гражданского истца.

А. Права законного представителя (представителя) гражданского истца как одной из сторон:

1) осуществлять уголовное преследование (пп.47 и 55 ст.5, ч.3 ст.45 УПК);

2) собирать письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч.2 ст.86, ч.3 ст.45 УПК);

3) участвовать с разрешения следователя (дознавателя и др.) в следственных действиях, производимых по его ходатайству и (или) ходатайству представляемого им гражданского истца (другого законного представителя, представителя) (п.10 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);

4) участвовать в предварительном слушании (ст.234, ч.3 ст.45 УПК);

5) получить извещение о месте, дате и времени судебного заседания не менее чем за пять суток до его начала (ч.4 ст.231, ч.3 ст.45 УПК);

6) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в суде первой инстанции (п.14 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);

7) принимать участие в исследовании доказательств во время судебного следствия;

8) представить суду в письменном виде предлагаемую им формулировку решения по вопросам, указанным в пп.1-6 ч.1 ст.299 УПК (ч.7 ст.292, ч.3 ст.45 УПК);

9) знакомиться с протоколом судебного заседания, а также подавать на него замечания (п.16 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);

10) обжаловать приговор, определение, постановление суда в части, касающейся гражданского иска (п.18 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);

11) знать о принесенных по уголовному делу жалобах (представлениях), а также подавать на них возражения (п.19 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);

12) требовать получения и получать копии принесенных по делу апелляционных и (или) кассационных жалоб (представлений), когда таковые затрагивают законные интересы представляемого им гражданского истца (ч.1 ст.358, ч.3 ст.45 УПК);

13) участвовать в рассмотрении судом своей или непосредственно затрагивающей законные интересы представляемого им гражданского истца жалобы на действие (бездействие, решение) следователя (дознавателя и др.) (ч.3 ст.125, ч.3 ст.45 УПК);

14) участвовать в судебном разбирательстве в суде апелляционной и (или) кассационной инстанций (п.14 ч.4 ст.44, ст.377, ч.3 ст.45 УПК);

15) представлять суду, рассматривающему дело в кассационном порядке, дополнительные материалы (ч.5 ст.377, ч.3 ст.45 УПК);

16) при рассмотрении дела в кассационном порядке после краткого изложения содержания приговора или иного обжалуемого судебного решения, а также его кассационной жалобы выступить в обоснование своих доводов (ч.3 ст.377, ч.3 ст.45 УПК).

Б. Специфические права законного представителя (представителя) гражданского истца:

17) просить судью о принятии мер обеспечения заявленного представляемым им гражданским истцом гражданского иска (ст.230, ч.3 ст.45 УПК);

18) знать о принятых решениях, затрагивающих законные интересы представляемого им гражданского истца, и получать копии процессуальных решений, относящихся к предъявленному в законных интересах последнего гражданскому иску (п.13 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);

19) знакомиться по окончании предварительного расследования с материалами уголовного дела, относящимися к предъявленному в законных интересах представляемого им гражданского истца гражданскому иску (п.12 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);

20) во время ознакомления с представленными ему материалами уголовного дела выписывать из него любые сведения и в любом объеме повторно обращаться к любому из томов уголовного дела, снимать копии с документов, в том числе с помощью технических средств (п.12 ч.4 ст.44, ч.2 ст.216 и ч.2 ст.217 УПК);

21) отказаться от предъявленного им гражданского иска (п.11 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);

22) до принятия отказа от гражданского иска услышать от следователя (дознавателя и др.), суда (судья) разъяснения предусмотренных ч.5 ст.44 УПК последствий его отказа от гражданского иска (п.11 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);

23) участвовать в судебном разбирательстве в суде надзорной инстанции жалоб (представлений), затрагивающих законные интересы представляемого им гражданского истца (п.20 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);

24) участвовать в рассмотрении заключения прокурора о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, если при этом непосредственно затрагиваются законные интересы представляемого им гражданского истца (ст.407, 417, ч.3 ст.45 УПК);

25) поддерживать гражданский иск (п.1 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);

26) давать объяснения по предъявленному иску (п.3 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);

27) выступать в прениях сторон для обоснования гражданского иска (п.15 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);

28) осуществлять некоторые иные полномочия, предусмотренные УПК.

17. Законный представитель (представитель) частного обвинителя, как и любой другой участник уголовного процесса, наделен правами, которыми обладает любой и каждый участвующий в уголовном процессе субъект. Перечень же специфических прав законного представителя (представителя) частного обвинителя нам поможет сформулировать содержание чч.4-6 ст.246 УПК. Исходя из закрепленных здесь положений, с учетом правил ч.3 к.с. можно говорить, что законный представитель (представитель) частного обвинителя вправе:

1) иметь время для ознакомления с материалами уголовного дела и подготовки к участию в судебном разбирательстве;

2) заявлять ходатайства, в том числе о повторении допросов свидетелей, потерпевших, экспертов либо иных судебных действий;

3) собирать и (или) представлять письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч.2 ст.86, ч.3 ст.45 УПК);

4) участвовать в исследовании доказательств;

5) излагать суду свое мнение по существу обвинения, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства;

6) высказывать суду предложения о применении уголовного закона и назначении подсудимому наказания;

7) поддерживать предъявленный по уголовному делу гражданский иск;

8) осуществлять некоторые иные полномочия, предусмотренные УПК.

18. Законный представитель обладает также правом заключить соглашение с адвокатом на участие последнего в качестве представителя представляемого им лица.

19. См. также комментарий к ст.ст.5, 55, 243, 246, 249, 283 и ко всем иным названным здесь статьям УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Представители (законные представители) потерпевшего, гражданского истца и (или) частного обвинителя: понятие и правовой статус в уголовном процессе. Комментарий к статье 45 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2005; Рыжаков А.П. Представители потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя: Научно-практическое руководство. - М.: Экзамен, 2007.

Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты

Комментарий к статье 46. Подозреваемый

1. Понятие "подозреваемый", употребляемое в ч.1 ст.97, ст.99, ч.1 ст.100, ч.2 ст.104, ч.2 ст.107 и ч.1 ст.108, п.п.2 и 3 ч.1 ст.208, ст.210 и некоторых других статьях УПК, существенно более широкое, чем то, о котором идет речь в ч.1 к.с.

2. Таким подозреваемым лицо становится, по крайней мере, на момент вынесения постановления об избрании в отношении него меры пресечения в порядке, предусмотренном ст.100 УПК, а не только после применения к нему этой меры пресечения (возбуждения в отношении него уголовного дела, задержания в соответствии со ст.91 и 92 УПК, уведомления его о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст.223.1 УПК).

3. В пп.15, 38 ст.5, пп.3-5 ч.3 ст.49, ч.1 ст.224 и в ряде других статей УПК законодателем употреблен термин "лицо, подозреваемое в совершении преступления" (а таковым является и то, в отношении кого постановление об избрании меры пресечения уже вынесено, но еще не применено). Это более широкое понятие, чем понятие "подозреваемый", и соответственно замена этого термина понятием "подозреваемый", как это делается в части работ, думается, недопустима. Любой подозреваемый одновременно является лицом, подозреваемым в совершении преступления. Но могут ли быть лица, подозреваемые в совершении преступления, неподозреваемыми? Конституционный Суд РФ считает, что могут.

См., к примеру: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... - М.: Спарк, 2002. - С.115; и др.

4. Лицо, подозреваемое в совершении преступления, может быть ни подозреваемым и ни обвиняемым. Предполагается, что таковыми являются любые лица, в отношении которых предприняты уголовно-процессуальные меры, реально ограничивающие их свободу и (или) личную неприкосновенность, в том числе до того, как они станут подозреваемым (обвиняемым) с позиции уголовно-процессуального закона. Лицо может являться названным субъектом уголовного процесса с момента начала осуществления в отношении него от имени государства уголовного преследования, в каких бы формах таковое ни было реализовано. Или, иначе, во всех случаях, когда его права и (или) свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и (или) мерами, связанными с уголовным преследованием.

См.: По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И.Маслова: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 года N 11-П // Собр. законодательства РФ. - 2000. - N 27. - Ст.2882.

5. В к.с. указано, с какого момента лицо становится подозреваемым. Проведенный нами анализ нормативно-правовой базы вопроса и юридической литературы позволяет вычленить несколько возможных моментов, после которых лицо перестает быть подозреваемым:

1) вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого (обвинительный акт);

2) уголовное дело прекращено;

3) уголовное преследование в отношении лица прекращено;

4) задержанное в соответствии со ст.91 и 92 УПК лицо освобождено без избрания в отношении него меры пресечения и без уведомления его о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст.223.1 УПК;

5) избранная в отношении лица в порядке ст.100 УПК мера пресечения отменена (а не изменена на другую), и лицо не уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст.223.1 УПК.

6. В ч.4 к.с. приведены основные права подозреваемого. Но, как всегда, в статье, посвященной понятию и статусу отдельного субъекта уголовного процесса, законодатель не перечислил все права рассматриваемого участника уголовного судопроизводства. В этой связи, а также вследствие того, что ч.1 ст.11 УПК требует разъяснения подозреваемому всего комплекса принадлежащих ему прав, попробуем привести более полный перечень предоставленных законом подозреваемому возможностей. Все права подозреваемого можно подразделить на пять групп:

А) права, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц;

Б) права участника следственного действия, куда входят и права допрашиваемого;

В) права подозреваемого как одной из сторон;

Несмотря на то, что в п.46 ст.5 УПК подозреваемый не назван стороной защиты, таковой его считает большинство ученых. См., к примеру: Громов Н.А. Уголовный процесс: пособие для подготовки к экзаменам / Н.А.Громов, С.Ю. Макридин. - М.: Приор-издат, 2003. - С.48; и др.

Г) права, одинаковые с правами обвиняемого, составной частью которых являются права, обусловленные избранием в отношении подозреваемого меры пресечения - заключения под стражу;

Д) специфические права подозреваемого.

7. Соответственно перечень прав подозреваемого выглядит следующим образом.

А. Права подозреваемого, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц:

1) знать свои права, обязанности и ответственность (ч.1 ст.11 УПК);

2) делать заявления, давать показания и (или) объяснения, заявлять ходатайства, приносить жалобы, знакомиться с процессуальными документами, выступать в судебном заседании на своем родном языке или другом языке, которым он владеет (ч.2 ст.18 УПК);

3) пользоваться помощью переводчика бесплатно (п.7 ч.4 к.с.);

4) представлять письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (п.4 ч.4 ст.46, ч.2 ст.86 УПК);

5) заявлять ходатайства (п.5 ч.4 к.с.);

6) заявлять отводы (п.5 ч.4 к.с.);

7) приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) (п.10 ч.4 к.с.).

Б. Права подозреваемого как участника следственного действия:

- общие права участника следственного действия:

8) быть уведомленным о применении при производстве следственного действия технических средств (ч.5 ст.166 УПК);

9) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, а также подавать на них замечания (п.8 ч.4 к.с.);

10) требовать внесения в протокол следственного действия уточнений;

11) требовать дополнения протокола следственного действия;

12) удостоверять правильность записи показаний и всего содержания протокола следственного действия, в котором он принимал участие;

13) отказаться подписать протокол следственного действия (ч.1 ст.167 УПК);

14) дать объяснение причин отказа подписать протокол следственного действия, которое заносится в данный протокол (ч.2 ст.167 УПК);

- дополнительные права допрашиваемого подозреваемого:

15) явиться на допрос с защитником;

16) не сообщать никаких сведений против самого себя, своего супруга (своей супруги) и (или) кого-либо из близких родственников, круг которых определен п.4 ст.5 УПК;

17) пользоваться письменными заметками, когда им сообщаются данные, которые трудно удержать в памяти;

18) читать документы, относящиеся к его показаниям;

19) подписать каждую страницу протокола допроса (очной ставки).

В. Права подозреваемого как одной из сторон:

20) собирать письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч.2 ст.86 УПК);

21) участвовать с разрешения следователя (дознавателя и др.) в следственных действиях, производимых по его ходатайству, ходатайству его защитника и (или) законного представителя (п.9 ч.4 к.с.).

Г. Права подозреваемого, одинаковые с правами обвиняемого:

- общие права, одинаковые с правами обвиняемого:

22) защищать свои права;

23) пользоваться помощью защитника, в том числе бесплатно в случаях, предусмотренных УПК (п.3 ч.4 к.с.);

24) в случае своего несовершеннолетия или душевного заболевания иметь законного представителя;

25) рассчитывать на государственную защиту в соответствии с Федеральным законом от 20 августа 2004 года N 119-ФЗ "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства";

См.: Собр. законодательства РФ. - 2004. - N 34. - Ст.3534.


- права подозреваемого при назначении и производстве судебной экспертизы:

26) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы;

27) заявлять отвод эксперту и (или) ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении;

28) ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении;

29) ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту;

30) ставить вопросы эксперту;

31) присутствовать с разрешения следователя (дознавателя и др.) при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту;

32) знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта (ч.1 ст.198 УПК);

33) ходатайствовать о назначении дополнительной либо повторной судебной экспертизы (ч.1 ст.206 УПК);

- права подозреваемого, обусловленные избранием в отношении него меры пресечения - заключения под стражу:

34) участвовать в рассмотрении судом вопроса об избрании в отношении него меры пресечения (ч.4 ст.108 УПК);

35) участвовать при рассмотрении судьей его жалобы или жалобы, непосредственно затрагивающей его интересы;

36) иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально, без большего, чем предусмотрено в ч.4 ст.92 УПК, ограничения их числа и продолжительности, в том числе до первого допроса подозреваемого (п.3 ч.4 к.с.), а по разрешению следователя (дознавателя и др.) - с родственниками и иными лицами;

37) требовать от следователя (дознавателя и др.) принятия мер по передаче на попечение близких родственников, родственников или других лиц (помещению в соответствующие детские или социальные учреждения) оставшихся без присмотра и помощи несовершеннолетних детей, других иждивенцев, а также престарелых родителей, нуждающихся в постороннем уходе (ч.1 ст.160 УПК);

38) требовать от следователя (дознавателя и др.) принятия мер по обеспечению сохранности имущества и жилища подозреваемого (ч.2 ст.160 УПК);

39) хранить при себе документы и записи, относящиеся к уголовному делу либо касающиеся вопросов реализации своих прав и (или) законных интересов, за исключением тех документов и (или) записей, которые могут быть использованы в противоправных целях или которые содержат сведения, составляющие государственную и (или) иную охраняемую законом тайну;

40) на личную безопасность в местах содержания под стражей;

41) на вежливое обращение со стороны сотрудников мест содержания под стражей;

42) получать информацию о режиме содержания под стражей, дисциплинарных требованиях, порядке подачи предложений, заявлений и (или) жалоб;

43) обращаться с просьбой о личном приеме к начальнику места содержания под стражей и (или) лицам, контролирующим деятельность места содержания под стражей, во время нахождения указанных лиц на его территории;

44) вести переписку и пользоваться письменными принадлежностями;

45) пользоваться ежедневной прогулкой продолжительностью не менее одного часа;

46) на восьмичасовой сон в ночное время, в течение которого запрещается привлечение его к участию в процессуальных и (или) иных действиях, за исключением случаев, предусмотренных УПК;

47) пользоваться собственными постельными принадлежностями, а также другими вещами и (или) предметами, перечень и количество которых определяются Правилами внутреннего распорядка;

48) получать бесплатное питание, материально-бытовое и медико-санитарное обеспечение, в том числе в период участия их в следственных действиях и судебных заседаниях;

49) пользоваться литературой, изданиями периодической печати из библиотеки места содержания под стражей и (или) приобретенными через администрацию места содержания под стражей в торговой сети, а также настольными играми;

50) отправлять религиозные обряды в помещениях места содержания под стражей подозреваемых, иметь при себе религиозную литературу, предметы религиозного культа - при условии соблюдения Правил внутреннего распорядка;

51) заниматься самообразованием и пользоваться для этого специальной литературой;

52) участвовать в гражданско-правовых сделках.

- подозреваемые, которые содержатся в следственных изоляторах и тюрьмах, имеют также следующие права:

53) получать и (или) отправлять денежные переводы;

54) заключать и (или) расторгать брак, участвовать в иных семейно-правовых отношениях в случае, если это не противоречит закону;

55) приобретать продукты питания и (или) предметы первой необходимости в магазине (ларьке) следственного изолятора (тюрьмы), а также через администрацию места содержания под стражей в торговой сети;

56) подписываться на газеты и (или) журналы, а равно получать их;

57) получать от администрации при необходимости одежду по сезону, разрешенную к ношению в местах содержания под стражей;

58) на платные телефонные разговоры при наличии технических возможностей и под контролем администрации с разрешения лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело, либо суда;

59) при наличии соответствующих условий иметь возможность трудиться (ст.17 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений").

Д. Специфические права подозреваемого:

60) знать, в чем он подозревается, и получить копию постановления о возбуждении против него уголовного дела, копию протокола задержания, а также копию постановления об избрании (изменении, отмене) в отношении него меры пресечения;

61) давать объяснения (показания) по поводу имеющегося в отношении его подозрения, а также отказаться от дачи объяснений (показаний);

62) возражать против прекращения уголовного преследования по основаниям, указанным в п.3 (истечение сроков давности уголовного преследования) и п.6 (отсутствие заключения суда о наличии признаков преступления в действиях одного из лиц, указанных в пп.2, 2.1 ч.1 ст.448 УПК, либо отсутствие согласия соответственно Совета Федерации, Государственной Думы, Конституционного Суда РФ, квалификационной коллегии судей на возбуждение уголовного дела или привлечение в качестве обвиняемого одного из лиц, указанных в пп.1 и 3-5 ч.1 ст.448 УПК) ч.1 ст.24, ст.25 (в связи с примирением сторон) и 28 (в связи с деятельным раскаянием) УПК, а также п.3 (вследствие акта об амнистии) и п.6 (отказ Государственной Думы Федерального Собрания РФ в даче согласия на лишение неприкосновенности Президента РФ, прекратившего исполнение своих полномочий, и (или) отказ Совета Федерации в лишении неприкосновенности данного лица) ч.1 ст.27 УПК (ч.2 ст.27 УПК);

63) иные права.

8. На подозреваемого, кроме того, возложены обязанности. Подозреваемый должен:

1) явиться к следователю (дознавателю и др.), в суд в назначенный срок либо заранее уведомить о причинах неявки;

2) надлежащим образом вести себя в соответствии с характером примененной меры пресечения;

в случае заключения его под стражу:

3) соблюдать порядок в местах заключения;

4) выполнять законные требования администрации.

9. Подозреваемый также обязан подчиниться решению об освидетельствовании (ст.179 УПК), личном обыске (ст.184 УПК), получении образцов для сравнительного исследования (ч.3 ст.202 УПК), помещении в медицинский или психиатрический стационар для производства судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы (ст.203 УПК), а также выполнять иные обязанности.

10. За неисполнение обязанностей подозреваемый может быть привлечен к уголовно-процессуальной ответственности. В соответствии с ч.1 ст.111 УПК в целях обеспечения установленного УПК порядка уголовного судопроизводства, надлежащего исполнения приговора следователь (дознаватель и др.) или суд вправе применить к подозреваемому следующие меры процессуального принуждения:

1) обязательство о явке;

2) привод;

3) временное отстранение от должности;

4) наложение ареста на имущество.

11. См. также комментарий ст.49, 100, 188, 190, 195, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Понятие и правовой статус субъекта, именуемого в уголовном процессе "подозреваемый". Комментарий к статье 46 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2005; Рыжаков А.П. Подозреваемый: понятие, права и обязанности: Научно-практическое руководство. - Ростов-на-Дону: Феникс, 2006. - 208 с.

Комментарий к статье 47. Обвиняемый

1. Действительно, обвиняемым лицо становится сразу после подписания уполномоченным на то лицом (следователем, дознавателем и т.п.) законного и обоснованного постановления о привлечении этого лица в качестве обвиняемого, либо после утверждения начальником органа дознания обвинительного акта. Однако обвиняемый имеется и по делам частного обвинения. По такого рода уголовным делам, когда по заявлению не проводилось досудебного производства, лицо, в отношении которого подана жалоба, будет обладать правами и обязанностями обвиняемого (подсудимого) с момента констатации наличия в распоряжении мирового судьи оснований для назначения судебного заседания (чч.3, 4 ст.319 УПК), а также после соединения встречного заявления с первоначальным (ч.3 ст.321 УПК).

2. Когда речь идет о конституционном праве гражданина и человека на защиту (ч.2 ст.48 Конституции РФ), о конституционном понятии "обвиняемый", таковым Конституционный Суд РФ именует не только того, кто называется тем же термином в уголовном процессе, но и других лиц. В общежитейском смысле слова содержание понятия "обвиняемый" тоже отличается от уголовно-процессуального. Между тем, ни конституционно-правовое, ни международно-правовое и ни общежитейское представление о понятии "обвиняемый" никоим образом не вносят содержательных, а тем более сущностных изменений в понятиеобразующие признаки уголовно-процессуального института "обвиняемый". Это омонимы.

3. В ч.4 к.с. приведены основные права обвиняемого. Между тем, здесь не перечислены все его права. Так как ч.1 ст.11 УПК требует разъяснения обвиняемому всех его прав, сформулируем более полный перечень предоставленных законом возможностей обвиняемого. Все права обвиняемого можно подразделить на шесть групп:

А) права, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц;

Б) права участника следственного действия, куда входят и права допрашиваемого;

В) права обвиняемого как одной из сторон;

Г) права, одинаковые с правами потерпевшего;

Д) права, одинаковые с правами подозреваемого, составной частью которых являются права, обусловленные избранием в отношении обвиняемого меры пресечения - заключения под стражу;

Е) специфические права обвиняемого.

4. Каждая из указанных групп наполняется следующем перечнем возможностей.

А. Права обвиняемого, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц:

1) знать свои права, обязанности и ответственность (ч.1 ст.11 УПК);

2) делать заявления, давать показания и (или) объяснения, заявлять ходатайства, приносить жалобы, знакомиться с материалами уголовного дела, выступать в суде на своем родном языке или другом языке, которым он владеет (ч.2 ст.18 УПК);

3) пользоваться помощью переводчика бесплатно (п.7 ч.4 к.с.);

4) представлять письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (п.4 ч.4 к.с., ч.2 ст.86 УПК);

5) заявлять ходатайства (п.5 ч.4 к.с.);

6) заявлять отводы (п.5 ч.4 к.с.);

7) приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения следователя (дознавателя и др.), суда и (или) судьи (п.14 ч.4 к.с.).

Б. Права обвиняемого как участника следственного действия:

8) быть уведомленным о применении при производстве следственного действия технических средств (ч.5 ст.166 УПК);

9) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, и (или) подавать на них замечания;

10) требовать внесения в протокол следственного действия уточнений;

11) требовать дополнения протокола следственного действия;

12) удостоверять правильность записи показаний и (или) всего содержания протокола следственного действия, в котором он принимал участие;

13) отказаться подписать протокол следственного действия (ч.1 ст.167 УПК);

14) дать объяснение причин отказа подписать протокол следственного действия, которое заносится в данный протокол (ч.2 ст.167 УПК);

- дополнительные права допрашиваемого обвиняемого:

15) явиться на допрос с защитником;

16) не сообщать никаких сведений против самого себя, своего супруга (своей супруги) и (или) кого-либо из близких родственников, круг которых определен п.4 ст.5 УПК;

17) пользоваться письменными заметками, когда им сообщаются данные, которые трудно удержать в памяти;

18) читать документы, относящиеся к его показаниям;

19) подписать каждую страницу протокола допроса (очной ставки).

В. Права обвиняемого как одной из сторон:

20) собирать письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч.2 ст.86 УПК);

21) участвовать с разрешения следователя (дознавателя и др.) в следственных действиях, производимых по его ходатайству, ходатайству его защитника и (или) законного представителя (п.10 ч.4 к.с.);

22) участвовать в предварительном слушании (ч.1 ст.234 УПК);

23) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в суде первой инстанции;

24) принимать участие в исследовании доказательств во время судебного следствия (ст.274 УПК);

25) представить суду в письменном виде предлагаемую им формулировку решения по вопросам, указанным в пп.1-6 ч.1 ст.299 УПК (ч.7 ст.292 УПК);

26) знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать на него замечания (п.17 ч.4 к.с.);

27) обжаловать приговор, определение, постановление суда (п.18 ч.4 к.с., ч.4 ст.354, ч.1 ст.402 УПК);

28) знать о принесенных по уголовному делу жалобах и представлениях;

29) получать копии принесенных по уголовному делу жалоб и представлений и подавать возражения на эти жалобы и представления (п.19 ч.4 к.с.);

30) участвовать в порядке, установленном УПК, в судебном рассмотрении принесенных жалоб и представлений;

31) участвовать в судебном разбирательстве в суде апелляционной, кассационной и (или) надзорной инстанций (п.16 ч.4 к.с.);

32) представлять суду, рассматривающему дело в кассационном порядке, дополнительные материалы (ч.5 ст.377 УПК);

33) при рассмотрении дела в кассационном порядке после краткого изложения содержания приговора или иного обжалуемого судебного решения, а также его кассационной жалобы выступить в обоснование своих доводов (ч.3 ст.377 УПК);

34) участвовать в рассмотрении заключения прокурора о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, если при этом непосредственно затрагиваются его интересы (ч.2 ст.407, ч.3 ст.417 УПК);

35) при рассмотрении дела в надзорном порядке, а также ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств после доклада прокурора дать свои устные объяснения (ст.407, 417 УПК).

Г. Права обвиняемого, одинаковые с правами потерпевшего:

36) знать, в чем он обвиняется (п.1 ч.4 к.с.);

37) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме (п.12 ч.4 к.с.);

38) при ознакомлении с материалами уголовного дела снимать за свой счет копии с таковых, в том числе с помощью технических средств (п.13 ч.4 к.с.).

Д. Права обвиняемого, одинаковые с правами подозреваемого:

- общие права, одинаковые с правами подозреваемого:

39) защищать свои права;

40) пользоваться помощью защитника, в том числе бесплатно в случаях, предусмотренных УПК (п.8 ч.4 к.с.);

41) в случае своего несовершеннолетия или душевного заболевания иметь законного представителя;

- права обвиняемого при назначении и производстве судебной экспертизы:

42) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы;

43) заявлять отвод эксперту и (или) ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении;

44) ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении;

45) ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту;

46) ставить вопросы эксперту;

47) присутствовать с разрешения следователя (дознавателя и др.) при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту;

48) знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта (ч.1 ст.198 УПК);

49) ходатайствовать о назначении дополнительной либо повторной судебной экспертизы (ч.1 ст.206 УПК);

- права обвиняемого, обусловленные избранием в отношении него меры пресечения - заключения под стражу:

50) участвовать в рассмотрении судом вопроса об избрании в отношении него меры пресечения и (или) в иных случаях, предусмотренных пп.1-3 и 10, ч.2 ст.29 УПК (п.16 ч.4 к.с.);

51) иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса обвиняемого, без ограничения их числа и продолжительности (п.9 ч.4 к.с.), а по разрешению следователя (дознавателя и др.) - с родственниками и иными лицами;

52) требовать от следователя (дознавателя и др.) принятия мер по передаче на попечение близких родственников, родственников или других лиц (помещению в соответствующие детские или социальные учреждения), оставшихся без присмотра и помощи несовершеннолетних детей, других иждивенцев, а также престарелых родителей, нуждающихся в постороннем уходе (ч.1 ст.160 УПК);

53) требовать от следователя (дознавателя и др.) принятия мер по обеспечению сохранности имущества и жилища обвиняемого (ч.2 ст.160 УПК);

54) хранить при себе документы и записи, относящиеся к уголовному делу либо касающиеся вопросов реализации своих прав и (или) законных интересов, за исключением тех документов и (или) записей, которые могут быть использованы в противоправных целях или которые содержат сведения, составляющие государственную и (или) иную охраняемую законом тайну;

55) на личную безопасность в местах содержания под стражей;

56) на вежливое обращение со стороны сотрудников мест содержания под стражей;

57) получать информацию о режиме содержания под стражей, дисциплинарных требованиях, порядке подачи предложений, заявлений и (или) жалоб;

58) обращаться с просьбой о личном приеме к начальнику места содержания под стражей и (или) лицам, контролирующим деятельность места содержания под стражей, во время нахождения указанных лиц на его территории;

59) вести переписку и пользоваться письменными принадлежностями;

60) пользоваться ежедневной прогулкой продолжительностью не менее одного часа;

61) на восьмичасовой сон в ночное время, в течение которого запрещается привлечение его к участию в процессуальных и (или) иных действиях, за исключением случаев, предусмотренных УПК;

62) пользоваться собственными постельными принадлежностями, а также другими вещами и (или) предметами, перечень и количество которых определяются Правилами внутреннего распорядка;

63) получать бесплатное питание, материально-бытовое и медико-санитарное обеспечение, в том числе в период участия их в следственных действиях и судебных заседаниях;

64) пользоваться литературой, изданиями периодической печати из библиотеки места содержания под стражей и (или) приобретенными через администрацию места содержания под стражей в торговой сети, а также настольными играми;

65) отправлять религиозные обряды в помещениях места содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых, иметь при себе религиозную литературу, предметы религиозного культа - при условии соблюдения Правил внутреннего распорядка и прав других подозреваемых и обвиняемых;

66) заниматься самообразованием и пользоваться для этого специальной литературой;

67) участвовать в гражданско-правовых сделках;

- обвиняемые, которые содержатся в следственных изоляторах и тюрьмах, имеют также следующие права:

68) получать и (или) отправлять денежные переводы;

69) заключать и (или) расторгать брак, участвовать в иных семейно-правовых отношениях в случае, если это не противоречит закону;

70) приобретать продукты питания и (или) предметы первой необходимости в магазине (ларьке) следственного изолятора (тюрьмы), а также через администрацию места содержания под стражей в торговой сети;

71) подписываться на газеты и (или) журналы, а равно получать их;

72) получать от администрации при необходимости одежду по сезону, разрешенную к ношению в местах содержания под стражей;

73) на платные телефонные разговоры при наличии технических возможностей и под контролем администрации с разрешения лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело, либо суда;

74) при наличии соответствующих условий иметь возможность трудиться (ст.17 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений").

Е. Специфические права обвиняемого:

75) получить копию постановления о привлечении его в качестве обвиняемого, копию постановления об избрании (отмене, изменении) в отношении него меры пресечения, копию обвинительного заключения или обвинительного акта (п.2 ч.4 к.с.);

76) возражать против обвинения (п.3 ч.4 к.с.);

77) давать показания по предъявленному ему обвинению (п.3 ч.4 к.с.);

78) отказываться от дачи показаний (п.3 ч.4 к.с.);

79) возражать против прекращения в отношении него уголовного дела по основаниям, предусмотренным ч.2 ст.27 УПК (п.15 ч.4 к.с.);

80) знакомиться с протоколами следственных действий, производимых по его ходатайству, ходатайству его защитника и (или) законного представителя, и (или) подавать на них замечания (п.10 ч.4 к.с.);

81) знакомиться с материалами, на основании которых принимаются судебные решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей, если эти решения затрагивают права и (или) свободы обвиняемого;

См.: По жалобе гражданина Коваля Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статей 47 и 53 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Определение Конституционного Суда РФ от 12 мая 2003 года N 173-О // Собр. законодательства РФ. - 2003. - N 27 (ч.2). - Ст.2872.

82) право на рассмотрение его уголовного дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом (ч.1 ст.47 Конституции РФ);

83) право на рассмотрение его уголовного дела судом с участием присяжных заседателей в случаях, предусмотренных УПК (ч.2 ст.47 Конституции РФ);

84) при наличии согласия государственного или частного обвинителя и потерпевшего заявить о согласии с предъявленным ему обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства по уголовным делам о преступлениях, наказание за которые, предусмотренное УК, не превышает 10 лет лишения свободы (ч.1 ст.314 УПК);

85) участвовать в прениях сторон, если защитник в судебном заседании не участвует (ч.1 ст.292 УПК);

86) реализовывать свое право на последнее слово (ст.293 УПК);

87) получать копии приговора, определения, постановления суда, которые он вправе обжаловать (п.18 ч.4 к.с.);

88) право на реабилитацию, в том числе право на возмещение вреда, связанного с уголовным преследованием (в предусмотренных ч.2 ст.133 УПК случаях);

89) право на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленном УПК, а также право просить о помиловании или смягчении наказания (ч.3 ст.50 Конституции РФ);

90) иные права.

5. Правовой статус обвиняемого состоит не только из положений, закрепленных в УПК. В ст.6 Европейской конвенции "О защите прав человека и основных свобод" помимо некоторых вышеуказанных закреплены также такие права обвиняемого, как:

- быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном ему языке о характере и основании предъявленного ему обвинения (п."а"),

- иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты (п."b").

6. Большинство своих прав обвиняемый может реализовать как лично, так и с помощью защитника и (или) законного представителя. Лишь давать показания, произносить последнее слово за обвиняемого не может никакой другой участник уголовного процесса.

7. Помимо прав у обвиняемого имеются и обязанности.

А. Общие обязанности обвиняемого:

- являться по вызову следователя (дознавателя и др.), суда и (или) судьи;

- надлежащим образом вести себя в соответствии с характером примененной меры пресечения;

- подчиниться постановлению об освидетельствовании и (или) о получении образцов для сравнительного исследования;

Б. Дополнительные обязанности обвиняемого, заключенного под стражу:

- соблюдать порядок в местах заключения;

- выполнять требования администрации;

B. При рассмотрении уголовного дела в суде обвиняемый также обязан:

- соблюдать порядок в судебном заседании;

- подчиняться распоряжениям председательствующего.

8. На обвиняемого возложено исполнение и иных обязанностей.

9. Согласно п."б" ст.20 Федерального закона "О гражданстве Российской Федерации" привлеченный в качестве обвиняемого гражданин не вправе выйти из гражданства РФ. Ему не может быть представлено политическое убежище (п.5 Положения о порядке предоставления Российской Федерацией политического убежища).

10. Под первым допросом обвиняемого понимается осуществляемый немедленно после предъявления первого обвинения допрос рассматриваемого участника уголовного процесса. Причем первое предъявление обвинения - это оглашение первый раз вынесенного в отношении данного конкретного лица по расследуемому уголовному делу постановления о привлечении его в качестве обвиняемого.

11. В последующем обвинение обвиняемому может перепредъявляться. После предъявления нового обвинения он вновь будет впервые допрашиваться по новому обвинению. Между тем, несмотря на то, что обвиняемый допрашивается впервые по новому обвинению, по данному уголовному делу его уже допрашивали в качестве обвиняемого. Значит, на него не распространяется требование первого предложения ч.6 к.с. Ему повторно разъясняются права обвиняемого, предусмотренные пп.3, 4, 7 и 8 ч.4 к.с., да и то только в том случае, если допрос проводится без участия защитника.

12. См. также комментарий ст.21, 46, 49, 195, 241, 255, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК. 195,

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Обвиняемый: понятие, права и обязанности. Комментарий к ст.47 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2005; Рыжаков А.П. Обвиняемый: понятие, права и обязанности: Научно-практическое руководство. - Ростов-на-Дону: Феникс, 2006. - 208 с.

Комментарий к статье 48. Законные представители несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого

1. Несмотря на то, что в к.с. речь идет "о преступлениях", правоприменителю рекомендуется не понимать это положение буквально. Уголовный процесс может быть завершен прекращением уголовного дела в связи с отсутствием события или отсутствием в деянии состава преступления (к примеру, в совершении общественно опасного деяния совместно с малолетним не принимали участия лица, достигшие возраста, с момента наступления которого возможно привлечение лица к уголовной ответственности). В этом случае преступления не было. Но и в такой ситуации при осуществлении предварительного расследования и деятельности, присущей судебным стадиям уголовного процесса, участие законного представителя несовершеннолетнего лица, в отношении которого осуществлялось уголовное преследование, обязательно.

2. Исходя из содержания ч.1 ст.191 УПК, законный представитель может быть и у несовершеннолетнего свидетеля. Соответственно он должен допускаться к участию в деле еще до наделения несовершеннолетнего статусом подозреваемого или обвиняемого. По этой же причине законные представители должны быть у несовершеннолетних, не достигших возраста, с момента наступления которого возможно привлечение лица к уголовной ответственности за совершение расследуемого в рамках уголовного дела общественно опасного деяния (преступления).

3. Согласно ч.2 п.3 постановления Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 года N 11-П "По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И.Маслова" "уголовное преследование", или иначе "обвинительная деятельность", может осуществляться и в отношении свидетеля. Такого участника уголовного процесса, если он не достиг восемнадцатилетнего возраста, также следует относить к несовершеннолетним, о которых идет речь в к.с. Такому свидетелю также должна быть предоставлена возможность иметь законного представителя.

См.: По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И.Маслова: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 года N 11-П // Собр. законодательства РФ. - 2000. - N 27. - Ст.2882.

4. К.с. требует привлечения законных представителей несовершеннолетних "к обязательному участию в уголовном деле". Данное правило означает следующее. Во-первых, законный представитель должен быть допущен вне зависимости от того, поступило или нет от него соответствующее ходатайство. Во-вторых, у каждого несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого) должен быть хотя бы один законный представитель.

5. Если поступили ходатайства сразу от нескольких лиц, которые могли бы согласно закону выполнять назначение законного представителя в уголовном процессе, следователь (дознаватель и др.) обязан привлечь в качестве такового лишь одного из них. Рекомендуется учитывать мнение самого несовершеннолетнего по поводу того, кто из ходатайствующих сможет в лучшей степени осуществить функцию его законного представителя.

6. Следователь (дознаватель и др.) и суд обязаны привлечь лишь одного законного представителя для одного обвиняемого (подозреваемого). Необходимо ли допустить к участию в деле второго (третьего и т.п.) законного представителя несовершеннолетнего, будет решать следователь (дознаватель и др.) и суд, исходя из собственного видения данной проблемы.

7. Законный представитель несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого) может обладать и статусом свидетеля. В п.13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 года N 1 "О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних" отмечено, что, признав необходимым допросить законного представителя в качестве свидетеля, и получив на то согласие последнего, суд выносит об этом постановление (определение) и разъясняет ему права, указанные в ч.4 статьи 56 УПК. В случае допроса законного представителя из числа лиц, указанных в п.4 ст.5 УПК, он предупреждается об уголовной ответственности только за дачу заведомо ложных показаний.

См.: Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - С.13.

8. Признанные на стадии предварительного расследования законные представители в соответствии с требованиями ч.1 ст.428 УПК вызываются в судебное заседание. В указанной статье прямо ничего не сказано о допуске судом лица в качестве законного представителя несовершеннолетнего. Но исходя из логики к.с. таковое не только возможно, это обязанность суда в случае отсутствия у несовершеннолетнего подсудимого законного представителя. Суд допускает законного представителя к участию в деле, так же как и следователь, путем оформления соответствующего процессуального документа.

9. См. также содержание и комментарий ст.5, 21, 426, 428, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Законные представители несовершеннолетнего в уголовном процессе. Комментарий к ст.48 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2003.

Комментарий к статье 49. Защитник

1. Во всех частях к.с. защитник - это определенного рода субъект уголовного процесса. Единственное отличие терминов "защитник", использованных законодателем в разных частях к.с., - это степень их обобщенности (на уровне общего, особенного или же единичного). Так, к примеру, в ч.1 к.с. понятие "защитник" - это наиболее обобщенная (общая) категория. В ч.2 той же статьи оно уже соответствует категории "особенное". Здесь вначале идет речь о защитниках-адвокатах, а потом о другой разновидности защитников. В ч.6 к.с. термином "защитник" обозначается конкретный человек. Именно конкретному человеку, являющемуся защитником одного, к примеру, подозреваемого, а не определенной их совокупности, и не всем тем, кто наделен статусом защитника (хотя, несомненно, одновременно каждому из таковых, но опять же каждому в отдельности), запрещено в то же время защищать другое лицо, когда имеются противоречия в интересах его подзащитного и претендента в подзащитные.

2. Не только подозреваемые и (или) обвиняемые могут выступать в качестве подзащитных по уголовному делу. Защитник - это физическое лицо, осуществляющее в установленном УПК и иным законодательством порядке защиту прав и (или) законных интересов подозреваемых, обвиняемых, а также не являющихся таковыми лиц, подозреваемых в совершении преступления и (или) совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, путем оказания им юридической помощи в уголовном процессе.

3. Причем под юридической помощью понимается не только уголовно-процессуальная деятельность. Конституционный Суд РФ считает, что юридическая помощь защитника в уголовном судопроизводстве не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства, она включает и возможные предварительные юридические консультации и разъяснения по юридическим вопросам, устные и письменные справки по законодательству, составление заявлений, жалоб и других документов правового характера, осуществление представительства, оказание иной юридической помощи.

См.: По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 года N 128-О // Рос. газета. - 2000. - 3 августа.

4. Защитник в уголовный процесс не допускается и статусом он не наделяется. Статус его установлен уголовно-процессуальным законом. А конкретное лицо защитником с определенного момента становится и обычно не по воле следователя (дознавателя и др.), суда (судьи), а по инициативе самого подозреваемого (обвиняемого и др.) или же с его согласия (ч.1 ст.50 УПК).

5. Из этого правила есть исключения. В случае отказа подозреваемого (обвиняемого и др.) от защитника при одновременном требовании обязательного участия последнего в уголовном процессе инициатива вовлечения в уголовный процесс защитника исходит от должностного лица (органа), в производстве которого находится уголовное дело. Исключением является также случаи ходатайства обвиняемого о допуске в качестве защитника близком родственнике обвиняемого или иного лица. Такой защитник в уголовный процесс, действительно, допускается. Этот допуск осуществляется путем вынесения судом соответствующего определения или постановления.

6. Вступая в уголовный процесс, защитник, соответственно, вправе реализовывать любое и каждое из предоставленных ему законом, в том числе УПК, полномочий.

7. При этом лицо в силу ч.6 к.с. и ст.72 УПК не вправе участвовать в деле в качестве защитника, если оно по данному делу оказывает или ранее оказывало юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого (обвиняемого и др.) либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, или если оно ранее участвовало в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого, а также если оно является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или другого лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты. Несоблюдение этого требования признается существенным нарушением уголовно-процессуального закона и может являться основанием отмены приговора.

См.: Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2008 год: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2009. - N 7.

8. Не является основанием отвода защитника незнание им языка, на котором ведется уголовное судопроизводство.

9. Есть ли сейчас у суда возможность на досудебных стадиях рассмотреть вопрос о допуске вторым защитником лица, не являющегося адвокатом? Законодатель в действующем УПК значительно расширил функции суда на стадии предварительного расследования. В настоящее время на этой стадии уголовного процесса подозреваемый и (или) обвиняемый могут принимать участие в осуществляемых в порядке ст.107, 108, 109, 125, 224, 427, 435 УПК судебных заседаниях. Данное обстоятельство почему-то не учитывается Верховным Судом РФ, когда он заключает, что "по смыслу ст.49 УПК указанные лица могут быть допущены наряду с адвокатом в качестве защитников лишь по определению и постановлению суда, то есть в стадии судебного производства". Между тем постановление суда может быть вынесено и на стадии предварительного расследования.

См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за IV квартал 2007 года от 27 февраля 2008 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2008. - N 5.

10. В ходе такого судебного заседания обвиняемый вправе заявлять ходатайство о допуске к участию в уголовном процессе второго защитника. Неудовлетворение же ходатайства о допуске вторым защитником не подлежащего отводу лица, выбранного подозреваемым (обвиняемым и др.), вполне возможно, будет расценено как предусмотренное п.4 ч.2 ст.381 УПК нарушение уголовно-процессуального закона (нарушение права обвиняемого пользоваться помощью защитника). Такое нарушение в дальнейшем может быть признано основанием отмены или изменения приговора. Данное обстоятельство следует учитывать судьям при разрешении соответствующих ходатайств.

11. Не являющееся адвокатом лицо может быть допущено к участию в уголовном деле вторым защитником и на судебных стадиях. Между тем без адвоката один приступить к осуществлению защиты обвиняемого лицо, не наделенное статусом адвоката, может только по делам, рассматриваемым мировым судьей. Наличия у последнего документа, удостоверяющего его личность; доверенности, юридического образования; каких-либо профессиональных знаний и опыта закон не требует.

По аналогии с разъяснениями, касающимися соответствующей статьи УПК РСФСР. См.: По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В.Антипова, Р.Л.Гитиса и С.В.Абрамова: Постановление Конституционного Суда РФ от 28 января 1997 года N 2-П // Собр. законодательства РФ. - 1997. - N 7. - Ст.871.

12. Статус защитника лица (как не являющегося адвокатом, так и у адвоката), законным образом допущенного в уголовный процесс в искомом качестве, может быть прекращен:

- по завершении самого уголовного процесса;

- в случае отказа подзащитного от данного лица как от защитника;

- отвода или самоотвода защитника.

13. Удаление защитника из зала судебного заседания за нарушение порядка в судебном заседании не лишает его процессуальных полномочий как участника процесса. Он может заявлять ходатайства, приносить жалобы и т.п.

См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за I квартал 2009 года // Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 3 июня 2009 года.

14. Первой разновидностью момента, с которого в уголовный процесс "допускается" защитник, названо вынесение постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. Обвиняемый может пригласить адвоката для участия в уголовном деле в качестве защитника до объявления ему постановления о привлечении в качестве обвиняемого (обвинительного акта), с момента окончательного подписания (составления) соответствующего процессуального документа и приобщения его к материалам уголовного дела.

15. Второй юридический факт, с наступлением которого в деле может появиться защитник, - это момент возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица.

16. В УПК предусмотрено две формы возбуждения уголовного дела. Первая, чаще всего встречающаяся, - это процессуальное решение о наличии в распоряжении следователя (дознавателя и др.) достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны состава преступления, и предусмотренного ст.140-143 УПК источника таковых. Это решение должно быть оформлено постановлением о возбуждении уголовного дела.

17. Вторая форма возбуждения уголовного дела предусмотрена для некоторых дел частного обвинения. Она закреплена чч.1 и 2 ст.318 УПК. Речь идет о возбуждении уголовного дела частного обвинения "путем подачи заявления" мировому судье потерпевшим (его законным представителем), а в случае смерти потерпевшего - его близким родственником. После подачи такого заявления у "лица, привлекаемого к уголовной ответственности", появляется право пользоваться помощью защитника в связи с п.2 ч.3 к.с.

18. С делами частного обвинения все ясно, но кто возбуждает уголовное дело в порядке ст.146 УПК - следователь (дознаватель и др.), который выносит постановление, или же прокурор, дающий на это согласие? По нашему мнению, моментом возбуждения уголовного дела является момент подписания постановления о возбуждении уголовного дела следователем (дознавателем и др.). После окончательного его оформления в отношении конкретного лица, еще до получения согласия прокурора, в деле есть подозреваемый и, соответственно, может принять участие его защитник.

19. Анализ содержания постановления Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 года N 11-П "По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И.Маслова" позволяет сделать вывод, что пользоваться помощью адвоката (защитника), а значит, в определенной степени обладать правом на защиту, может любое вовлеченное в сферу уголовного процесса лицо независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, - удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и предварительного следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность.

См.: Собр. законодательства РФ. - 2000. - N 27. - Ст.2882.

20. Право на защиту у такого лица появляется с того момента, когда ограничение его прав становится реальным.

21. В случае назначения стационарной судебно-психиатрической экспертизы защитник должен участвовать в уголовном процессе с момента вынесения постановления о ее назначении (ст.438 УПК) или же с иного момента, предусмотренного ч.3 к.с., если он наступил раньше.

22. Адвокат становится защитником "по предъявлении удостоверения адвоката и ордера". Предъявление предполагает личное участие в этом действии как предъявляющего (адвоката), так должностного лица (органа), которому документы предъявляются (должностного лица, уполномоченного проверить наличие у адвоката соответствующего удостоверения и ордера).

23. Ордер адвокату выдается соответствующим адвокатским образованием на исполнение конкретно определенного поручения. В нашем случае это ордер на осуществление защиты в уголовном процессе (на одной из стадий, на всех стадиях и т.п.) конкретного подозреваемого (обвиняемого и др.). Форма ордера утверждена также федеральным органом юстиции.

См.: Об утверждении формы ордера: Приказ Министерства юстиции РФ от 8 августа 2002 года N 217.

24. В нем отражается фамилия, имя, отчество адвоката, его регистрационный номер в региональном реестре, номер удостоверения адвоката, кем и когда оно выдано, с какого числа и на какой стадии он участвует в качестве защитника, основания выдачи ордера (реквизиты соглашения), полное наименование (адрес и телефон) адвокатского образования, которым выдан ордер, должность, фамилия, инициалы и подпись лица, выдавшего ордер.

25. Теперь следует определиться с понятием "государственная тайна". В соответствии со ст.2 Закона РФ "О государственной тайне" государственная тайна - это защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации. Перечень сведений, составляющих государственную тайну, определен ст.5 Закона РФ "О государственной тайне".

26. Закрепленное в ч.6 к.с. правило подлежит расширительному толкованию. По нашему мнению, оно должно быть распространено и на случаи участия в уголовном процессе лица в качестве адвоката потерпевшего и (или) свидетеля (лица, в помещении которого проводится обыск). Иначе говоря, будучи защитником подозреваемого (обвиняемого и др.), адвокат по должности не вправе одновременно выступать адвокатом потерпевшего (свидетеля, лица, в помещении которого проводится обыск). Возможны лишь два исключения из этого правила. Во-первых, участие одного и того же лица в качестве защитника подозреваемого (обвиняемого и др.) и в то же время в качестве адвоката свидетеля стороны защиты, дающего показания, не противоречащие тем, которые исходят от самого подозреваемого (обвиняемого и др.), причем в интересах последнего. Во-вторых, осуществление защиты подозреваемого (обвиняемого и др.) и оказание юридической помощи лицу, в помещении которого проводится обыск, одним и тем же адвокатом допустимо, когда бесспорно обыск производится в целях подтверждения версии защиты, а интересы лица, в помещении которого проводится обыск (к примеру, родителей обвиняемого), не противоречат интересам самого подозреваемого (обвиняемого и др.).

27. Данное утверждение основывается не только на логике изложения законодателем содержания ч.6 к.с., п.3 ч.1 ст.72 УПК, но и на требовании, закрепленном в п.2 ч.4 ст.6 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Здесь размещен запрет принятия адвокатом поручения от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, в случаях, если он уже оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица.

28. Запрет выполнения адвокатом определенных действий касается не только его отказа от принятой на себя защиты подозреваемого (обвиняемого и др.). Следует знать, что в соответствии с требованиями ч.1 ст.9 Кодекса профессиональной этики адвоката адвокат, помимо того, не вправе:

1) действовать вопреки законным интересам лица, обратившегося к нему за юридической помощью, оказывать ему юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или под воздействием давления извне;

2) занимать по делу позицию и действовать вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного;

3) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если он ее отрицает;

4) без согласия доверителя разглашать сведения, сообщенные адвокату доверителем в связи с оказанием ему юридической помощи;

5) принимать поручения на оказание юридической помощи заведомо больше, чем адвокат в состоянии выполнить;

6) навязывать свою помощь лицам, нуждающимся в юридической помощи, и привлекать их путем использования личных связей с работниками судов и правоохранительных органов, обещанием благополучного разрешения дела и другими недостойными способами;

7) участвуя в процессе разбирательства дела, допускать высказывания, умаляющие честь и достоинство других участников разбирательства, даже в случае их нетактичного поведения;

8) любым способом приобретать в личных интересах имущество и имущественные права, являющиеся предметом спора, в котором адвокат принимает участие в качестве лица, оказывающего юридическую помощь, за исключением случаев, когда доверитель добровольно предоставляет такое право адвокату, о чем должно быть конкретно указано в соглашении доверителя с адвокатом.

29. См. также комментарий ст.5, 16, 72, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Защитник: понятие, момент начала и окончания его участия в уголовном процессе. Комментарий к статье 49 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2005; Рыжаков А.П. Защитник в уголовном процессе: Научно-практическое руководство. - М.: Экзамен, 2007.

Комментарий к статье 50. Приглашение, назначение и замена защитника, оплата его труда

1. Процедура приглашения адвоката (иного лица) для участия в качестве защитника законным представителем подозреваемого (обвиняемого и др.), а также другими лицами по поручению и (или) с согласия подозреваемого (обвиняемого и др.) обычно такова. Законный представитель, к примеру, отец обвиняемого, заключает соглашение с адвокатом, после чего сам обвиняемый дает письменное согласие или заявляет ходатайство о допуске этого адвоката к участию в уголовном процессе в качестве его защитника.

См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 2 сентября 1992 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. - N 2.

2. Если подозреваемый (обвиняемый и др.) дал согласие на допуск к участию в уголовном процессе одного защитника, а кто-либо из его родственников заключил соглашение с другим адвокатом, кто из них будет принимать участие в производстве по уголовному делу или будут ли они участвовать в уголовном процессе совместно, решать самому подозреваемому (обвиняемому и др.), а не следователю (дознавателю и др.).

3. Законодатель ничего не сказал о том, какова должна быть форма поручения. В этой связи следует признать законным и устное, и письменное поручение. Главное, чтобы из содержания поручения следовало, что подозреваемый (обвиняемый и др.) возлагает на конкретного человека именно выбор, приглашение адвоката (иного лица) и заключение с последним соглашения (получение устного на то согласия от не являющегося адвокатом субъекта) об оказании подозреваемому (обвиняемому и др.) юридической помощи на той или иной стадии уголовного процесса (или же в ходе всего производства по уголовному делу).

4. Приглашение лица для участия в уголовном процессе в качестве защитника может быть осуществлено не только по поручению, но и "с согласия" подозреваемого (обвиняемого и др.). "С согласия", то есть когда подозреваемый (обвиняемый и др.) не возражает против того, чтобы конкретное лицо взяло на себя функцию подыскать и заключить соглашение с адвокатом (договориться с иным лицом), который будет осуществлять защиту подозреваемого (обвиняемого и др.).

5. Причем следует иметь в виду, что при наличии соглашения на оказание юридической помощи на стадии предварительного расследования строго определенным адвокатом (иным лицом) участие других адвокатов (иных лиц), согласия на участие которых в уголовном процессе в качестве защитника подозреваемый (обвиняемый и др.) не давал, признается нарушением требований уголовно-процессуального закона. Возможные исключения из этого правила закреплены в чч.2 и 3 к.с.

См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 24 мая 1995 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - N 2.

6. Этимологический анализ слова "несколько" выявляет одну важную характеристику права подозреваемого (обвиняемого и др.) - иметь "несколько" защитников. С позиции русского языка "несколько" означает "некоторое, небольшое количество". Соответственно, употребив указанное числительное в ч.1 к.с., законодатель тем самым ввел в уголовный процесс запрет приглашения большого числа адвокатов (иных лиц) для участия в качестве защитников одного подозреваемого (обвиняемого и др.).

См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С.352; и др.

7. Участие защитника следователем (дознавателем и др.) "обеспечивается", так гласит ч.2 к.с. Законодатель не уточняет способы такого обеспечения. Поэтому под данным термином можно понимать любую направленную на организацию (предоставляющую соответствующую возможность подозреваемому (обвиняемому и др.)) участия в уголовном процессе защитника на стороне конкретного подозреваемого (обвиняемого и др.) не запрещенную законом деятельность. Обеспечение участия защитника не может ограничиваться лишь отказом от противодействия таковому. Обеспечение участия защитника - это активные действия следователя (дознавателя и др.), результатом которых является предоставление подозреваемому (обвиняемому и др.) реальной возможности воспользоваться помощью защитника. Следователь (дознаватель и др.) должен сделать все со своей стороны возможное, чтобы у подозреваемого (обвиняемого и др.) появился защитник. Если подозреваемый (обвиняемый и др.) защитником обеспечен не был, а заявление соответствующего ходатайства состоялось, следует считать, что следователь (дознаватель и др.) не выполнил возложенную на него обязанность - обеспечить участие защитника подозреваемого (обвиняемого и др.).

8. В ч.2 к.с. не введено никаких ограничений по поводу количества защитников, участие которых должен обеспечивать следователь (дознаватель и др.) Ничего не сказано и по поводу того, касается ли данная обязанность обеспечения только защитниками-адвокатами или же по просьбе (ходатайству) подозреваемого (обвиняемого и др.) следователь (дознаватель и др.) обязан обеспечивать участие в уголовном процессе наряду с адвокатом и лица, таковым не являющегося. В ч.1 к.с. закреплено право обвиняемого иметь несколько защитников. В этой связи последовательно заявить, что при поступлении ходатайства обвиняемого обеспечить его помощью второго, третьего и т.п. (нескольких) защитника, у следователя (дознавателя и др.) нет законных оснований отказать в удовлетворении такового.

9. Несколько иначе обстоят дела и с обеспечением участия в уголовном процессе в качестве защитника наряду с адвокатом лица, адвокатом не являющегося. Если обвиняемый обратился к следователю (дознавателю и др.) с ходатайством об обеспечении участия в уголовном процессе лица, адвокатом не являющегося, то даже в случае, когда это лицо не подлежит в соответствии ч.1 ст.72 УПК отводу, заявленное ходатайство не подлежит удовлетворению. Исходя из закрепленных в ч.2 ст.49 УПК правил, оно выходит за пределы полномочий следователя (дознавателя и др.). Один из близких родственников обвиняемого или иное не являющееся адвокатом лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый, может быть допущено для участия в уголовном процессе в качестве защитника только по определению или постановлению суда, причем лишь в случае, когда в деле уже участвует защитник, являющийся адвокатом.

10. Значение понятия "следователем (дознавателем и др.) обеспечивается участие защитника в уголовном судопроизводстве" не будет разъяснено полностью, если не сказать еще об одном важном моменте. Следователь (дознаватель и др.) наделен полномочием принятия мер по назначению защитника. Между тем это последний из этапов обеспечения участия защитника в уголовном процессе. Прежде чем приступить к нему, следователь (дознаватель и др.) должен предоставить подозреваемому (обвиняемому и др.) возможность пригласить выбранного им лично и (или) его законным представителем (другим лицом по поручению или с его согласия) человека, который выступит в качестве защитника; уведомить лиц, которым подозреваемый (обвиняемый и др.) поручает приглашение лица для участия в уголовном процессе в качестве его защитника, и т.п. И только если подозреваемый (обвиняемый и др.) отказывается осуществить свое право приглашения лица для участия в уголовном процессе в качестве защитника лично (посредством иных лиц) или по объективным причинам его в данный момент реализовать невозможно, следователь (дознаватель и др.) по просьбе подозреваемого (обвиняемого и др.) обеспечивает участие в уголовном процессе защитника по назначению. Нарушение этого правило является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и может повлечь за собой отмену приговора.

См.: Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2008 год: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2009. - N 7.

11. В ч.3 к.с. говорится о дне заявления "ходатайства о приглашении защитника". Редакция п.1 ч.1 ст.51 УПК позволяет расширительно толковать названное словосочетание. Под таковым стоит понимать не только само соответствующее ходатайство, но и при отсутствии такового факт того, что подозреваемый (обвиняемый и др.) после разъяснения ему права пользоваться помощью защитника, в том числе бесплатно в случаях, предусмотренных УПК, пожелал, чтобы защиту его прав и (или) законных интересов осуществляло конкретное лицо. Может так случиться, что пригласить указанное лицо не будет реальной возможности. И поэтому приглашения собственно не состоится.

12. В этом случае моментом, с которого начинает течь пятисуточный срок, позволяющий следователю (дознавателю и др.) или суду предложить подозреваемому (обвиняемому и др.) другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника, будет другой день. Это день разъяснения подозреваемому (обвиняемому и др.) права пользоваться помощью защитника, в том числе бесплатно в случаях, предусмотренных УПК, после которого подозреваемый (обвиняемый и др.) заявил о желании пригласить конкретное лицо для участия в уголовном процессе в качестве его защитника. Этот день может считаться моментом, с которого начинает течь пятисуточный срок, только в случае своевременного уведомления адвоката (иного лица) и желании подозреваемого (обвиняемого и др.) иметь его в качестве защитника.

13. В ч.4 к.с. говорится о явке защитника, приглашенного "им". На первый взгляд, речь идет о подозреваемом (обвиняемом и др.). Однако нами рекомендуется расширительное толкование местоимения "им". Следует распространить правила ч.4 к.с. не только на случаи невозможности явки к следователю (дознавателю и др.) приглашенных самим подозреваемым (обвиняемым и др.) защитников, но и тех защитников, с просьбой об участии в уголовном процессе к которым обращались законный представитель подозреваемого (обвиняемого и др.) и (или) иное лицо по поручению (с согласия) последнего.

14. Следователь (дознаватель и др.) обязан назначить задержанному (заключенному под стражу) защитника, если в течение двадцати четырех часов после задержания (заключения под стражу):

- невозможно приглашение силами подозреваемого (обвиняемого и др.) адвоката, выбранного им (против которого он не возражает), для участия в уголовном процессе в качестве защитника;

- невозможно заключение соглашения с таким адвокатом;

- по объективным причинам невозможно получение рассматриваемым адвокатом ордера от адвокатского образования;

- по независящим от следователя (дознавателя и др.) обстоятельствам явка защитника невозможна;

- явка возможна, но защитник в нарушение возложенной на него обязанности к осуществлению защиты не приступает (не является).

15. Размер и порядок вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, устанавливаются Правительством РФ (ч.8 ст.25 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"). Данному вопросу посвящено постановление Правительства РФ от 4 июля 2003 года N 400 "О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда", а равно приказ Минюста России N 174, Минфина России N 122н от 5 сентября 2012 года "Об утверждении порядка расчета вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, в зависимости от сложности уголовного дела".

См.: Собр. законодательства РФ. - 2003. - N 28. - Ст.2925.
См.: Рос. газета. - 2012. 21 сентября.

16. Действующий Порядок расчета оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, не ставит решение вопроса об оплате труда адвоката по конкретному уголовному делу в зависимость от характера оказываемой защитником юридической помощи. В связи с этим посещение адвокатом подсудимого в СИЗО должно оплачиваться так же, как и его участие в судебном заседании по данному делу, а участие в судебном заседании в порядке ст.397 УПК - как участие в рассмотрении уголовного дела по существу.

См.: Обзор надзорнной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за первое полугодие 2011 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 10.

17. Время занятости адвоката исчисляется в днях, в течение которых адвокат был фактически занят ознакомлением с материалами уголовного дела. Действующие нормативные акты, регламентирующие вопросы оплаты труда адвоката, не подразумевают возможность отказа в оплате труда адвоката по конкретному делу по основаниям, связанным с длительностью работы в течение дня по данному уголовному делу.

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2010 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 5.

18. Оказание адвокатом по назначению в один день юридической помощи разным лицам по разным уголовным делам не препятствует оплате его труда по каждому уголовному делу.

См.: Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за второе полугодие 2010 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 6.

19. См. также комментарий ст.16, 49, 108, 172, 317.7, 376 УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Появление защитника в уголовном процессе и его замена, оплата труда адвоката, участвовавшего в качестве защитника по назначению. Комментарий к статье 50 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2005; Рыжаков А.П. Защитник в уголовном процессе: Научно-практическое руководство. - М.: Экзамен, 2007.

Комментарий к статье 51. Обязательное участие защитника

1. Участие защитника в случаях, указанных в ч.1 к.с., должно быть безусловным. Обязанность обеспечить такое участие защитника возлагается на следователя (дознавателя и др.) вне зависимости от простоты или же сложности предварительного расследования, наличия или же отсутствия согласия на то подзащитного или же его законного представителя, а также обычно безотносительно от того, какова тяжесть совершенного подзащитным преступления (общественно опасного деяния).

2. Необеспечение обвиняемого защитником является нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену судебного решения.

3. Однако обязательное участие защитника в уголовном судопроизводстве не означает, что после допуска в уголовный процесс он будет всегда рядом со следователем (дознавателем и др.). Неверно утверждение тех ученых, которые считают, что в случаях, указанных в пп.2-7 ч.1 к.с., "проведение следственных действий без участия защитника" "влечет за собой признание полученных таким образом доказательств недопустимыми".

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - М.: Эксмо, 2003. - С.103.

4. С момента участия в уголовном судопроизводстве защитник, действительно, вправе участвовать в допросе подозреваемого (обвиняемого и др.), а также в иных следственных действиях, производимых с участием его подзащитного либо по ходатайству последнего или по ходатайству самого защитника в порядке, установленном УПК (п.5 ч.1 ст.53 УПК). Нарушение данного права защитника, как и любого другого его права, касающегося производства следственных действий (собирания доказательств), вполне может быть названо основанием признания полученного в результате доказательства недопустимым. Но в большей части следственных действий, осуществляемых следователем (дознавателем и др.), защитник участвовать не вправе. Отсутствие его при производстве таковых никак не может влиять на юридическую силу полученных (изъятых, сформированных) в ходе следственного действия доказательств.

5. Пункт 1 ч.1 к.с. распространяется только на подозреваемых или же обвиняемых. Правила названного пункта не касаются порядка осуществления защиты не являющихся ни подозреваемыми (ни обвиняемыми) лиц, подозреваемых в совершении преступления, а также не являющихся ни подозреваемыми (ни обвиняемыми), лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости.

6. Правило п.1 ч.1 к.с. начинает действовать с того названного в ч.3 ст.49 УПК момента, который наступил в уголовном процессе первым. Завершается же оно вместе с прекращением уголовного преследования (уголовного дела), осуществляемого в отношении лица, ранее наделенного статусом подозреваемого (обвиняемого).

7. На всем протяжении времени действия этого права для того, чтобы следователь (дознаватель и др.), суд оставались обязанными обеспечить подозреваемого (обвиняемого и др.) защитником, достаточно отсутствия возражений последнего против такого участия. Причем не являются рассматриваемыми возражениями те заявления подозреваемого (обвиняемого), которые касаются лишь участия в уголовном процессе конкретного лица, выступающего в качестве защитника, а не вообще помощи любого защитника.

8. Следователь (дознаватель и др.), суд должны в случае отказа подозреваемого (обвиняемого) от защитника выяснить причину такого отказа. Если отказ от адвоката имеет место по мотивам его некомпетентности, следователь (дознаватель и др.), суд должны у подозреваемого (обвиняемого) выяснить, нужен ли ему другой адвокат.

Иначе, по мнению высшего органа правосудия нашего государства, будет нарушено право обвиняемого на защиту (см.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29 ноября 1994 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. - N 8).

9. Отказ от защитника может иметь место на любой стадии процесса только по инициативе подозреваемого (обвиняемого) и при наличии реальной возможности участия защитника-адвоката в уголовном процессе. При этом следователь (дознаватель и др.) должен выяснить, не является ли отказ от защитника вынужденным, например, ввиду отсутствия средств на оплату услуг адвоката или неявки его в судебное заседание. Установив вынужденность отказа, следователь (дознаватель и др.), суд обязан обеспечить участие защитника в уголовном процессе, принять меры к назначению подозреваемому (обвиняемому) адвоката, который выступит в уголовном процессе в качестве его защитника, через адвокатское образование.

См.: О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому права на защиту: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 года N 5 // Там же. - С.137.

10. Следует иметь в виду, что судебная практика идет по пути отмены кассационных определений и даже постановлений президиума, когда рассмотрение дела судами кассационной и надзорной инстанций было осуществлено в отсутствие адвоката у осужденного, который не заявлял письменного отказа от защитника.

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второе полугодие 2011 года.

11. И еще один момент, на который обращает внимание Верховный Суд РФ применительно к институту отказа от помощи защитника. Согласие обвиняемого на ознакомление с материалами дела без участия защитника вследствие неявки последнего не может рассматриваться как его добровольный отказ от защитника. Такой отказ обвиняемого от защиты является вынужденным, а это значит, что ему не было обеспечено право на защиту, требования п.1 ч.1 к.с. нарушены.

См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 26 апреля 1994 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. - N 4.

12. Под судебным разбирательством, о котором упоминается в п.3.1 ч.1 к.с., понимается рассмотрение уголовного дела судом по первой инстанции.

13. В случае назначения стационарной судебно-психиатрической экспертизы защитник должен участвовать в уголовном процессе с момента вынесения постановления о ее назначении или же с иного момента, предусмотренного ч.3 ст.49 УПК, если он наступил раньше.

14. По делам, которые подлежат рассмотрению судом присяжных, участие защитника обязательно не только с момента заявления хотя бы одним из обвиняемых ходатайства о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей, но и при самом заявлении данного ходатайства. То есть защитник должен присутствовать при разъяснении обвиняемому его права ходатайствовать о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей, которое имеет место по окончании предварительного расследования во время ознакомления обвиняемого со всеми материалами уголовного дела.

По аналогии. См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 июня 1994 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - N 9.

15. Причем, если по уголовному делу, которое подлежит рассмотрению судом присяжных, обвиняется несколько лиц, все они с указанного момента и на всех последующих этапах (стадиях) уголовного судопроизводства должны быть обеспечены защитниками независимо от того, по каким статьям УК им предъявлено обвинение.

См.: О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих судопроизводство с участием присяжных заседателей: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2005 года N 23 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2006. - N 1.

16. В случаях, перечисленных в пп.2, 3, 3.1, 4 и 5 ч.1 к.с., участие защитника обязательно даже тогда, когда сам обвиняемый (лицо, подозреваемое в совершении преступления) отказывается от помощи адвоката или любого иного защитника.

См., к примеру: Постановление Президиума Новгородского областного суда от 20 декабря 1993 года, Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 сентября 1993 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - N 1; 1994. - N 6.

17. Следователь (дознаватель и др.) освобождается от предусмотренной ч.3 к.с. обязанности обеспечивать участие в уголовном процессе защитника, когда:

- защитник ранее уже был приглашен самим обвиняемым (лицом, подозреваемым в совершении преступления), его законным представителем либо другим лицом по поручению или с согласия обвиняемого (лица, подозреваемого в совершении преступления);

- защитник уже участвует в уголовном процессе по назначению;

- защитник участвует в уголовном процессе не по приглашению, а с согласия обвиняемого (лица, подозреваемого в совершении преступления) по собственной инициативе.

18. См. также комментарий ст.5, 16, 18, 49, 50, 52, 53, 108, 283, 317.7, 438 УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Случаи обязательного участия защитника в уголовном процессе. Комментарий к статье 51 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2005; Рыжаков А.П. Защитник в уголовном процессе: Научно-практическое руководство. - М.: Экзамен, 2007.

Комментарий к статье 52. Отказ от защитника

1. Не только подозреваемый (обвиняемый) может отказаться от помощи, исходящей со стороны какого-либо защитника. Это право имеется у любого потенциального подзащитного, то есть лица, которое обладает правом пользоваться помощью защитника и как следствие тому - отказаться от такой помощи.

2. Подозреваемый (обвиняемый и др.) вправе отказаться от помощи защитника в какой угодно момент уголовно-процессуального производства и на любой стадии уголовного процесса. Отказ от защитника может быть правомерен как после того, как он какое-то время попользовался помощью защитника, так и до того, как защитник подозреваемому (обвиняемому и др.) был предоставлен.

3. Рассматриваемое право подозреваемого (обвиняемого и др.) начинает действовать с того названного в ч.3 ст.49 УПК момента допуска к участию в уголовном процессе защитника, который наступил первым. Завершается же действие права отказа от помощи защитника вместе с прекращением уголовного преследования (уголовного дела), осуществляемого в отношении лица, ранее наделенного статусом подозреваемого (обвиняемого и др.).

4. Своеобразной формой отказа от помощи защитника суды, к примеру, признают письменное заявление осужденного об отзыве кассационной жалобы, поданной его защитником.

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за I квартал 1997 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - N 8.

5. К.с. посвящена отказу от любой помощи и от любого и каждого защитника. Но не являются отказом от помощи защитника в том смысле этого словосочетания, который заложен в него к.с., заявления подозреваемого (обвиняемого и др.) об отказе от участия в уголовном процессе конкретного лица, выступающего в качестве защитника, а не вообще от помощи любого защитника.

6. Под "отказом от защитника" в чч.2 и 3 к.с. понимается заявление подозреваемого (обвиняемого и др.) о нежелании пользоваться юридической помощью названного субъекта уголовного процесса. Причем здесь речь идет не просто о высказанном нежелании, а о юридическом факте, который будет иметь место лишь в том случае, когда:

1) отказ от помощи защитника исходил от подозреваемого (обвиняемого и др.);

2) отказ от защитника имеет место после разъяснения подозреваемому (обвиняемому и др.) права пользоваться помощью защитника, в том числе бесплатно в случаях, предусмотренных УПК;

3) инициатива отказа принадлежала подозреваемому (обвиняемому и др.), вопрос об отказе от защитника не может быть инициирован даже судом;

См.: Обзор судебной работы гарнизонных военных судов по рассмотрению уголовных дел за 2005 год.

4) имелся защитник, который реально мог принять участие в уголовном процессе на стороне подозреваемого (обвиняемого и др.) или же принимал такое участие;

5) отказ от защитника, бесспорно, был добровольным (не вынужденным, не следствием применения к нему принуждения);

6) подозреваемый (обвиняемый и др.) отказывается не от участия в уголовном процессе конкретного адвоката в качестве защитника, а вообще от помощи любого защитника;

7) подозреваемому (обвиняемому и др.) разъяснены последствия отказа от помощи защитника;

8) отказ от защитника зафиксирован письменно (в расписке, заявлении или протоколе следственного действия).

7. О праве, а не об обязанности следователя (дознавателя и др.) обеспечить участие в уголовном процессе защитника, несмотря на отказ от него со стороны подозреваемого (обвиняемого и др.), можно говорить лишь применительно ко всем остальным, помимо указанных в пп.2-7 ч.1 ст.51 УПК, в том числе и предусмотренном ч.4 ст.247 УПК, случаям. В тех ситуациях, когда участие в уголовном процессе защитника не обязательно, следователь (дознаватель и др.) по собственной инициативе вправе назначить подозреваемому (обвиняемому и др.) защитника именно исходя из того, что отказ от такового не является для него обязательным.

8. Положения ч.2 к.с. предоставляют следователю (дознавателю и др.) право обеспечить участие защитника в уголовном процессе и в случае отказа от помощи такового. Но вне зависимости от того, останется ли в уголовном процессе защитник или же нет, следователь (дознаватель и др.) обязан рассмотреть и разрешить каждое заявление подозреваемого (обвиняемого и др.) об отказе от защитника.

9. Согласно ч.3 к.с. подозреваемый (обвиняемый и др.) может заявить ходатайство о допуске лица в качестве его защитника после того, как было реализовано предоставленное ему право отказа от помощи защитника. Причем такое заявление он вправе делать многократно, так же как и неоднократно отказываться от помощи защитника. Однако ходатайствовать о допуске адвоката (иного лица) в качестве защитника можно лишь в рамках уголовного судопроизводства.

10. Возникает вопрос, распространяются ли правила второго предложения ч.3 к.с. на те процессуальные действия, во время производства которых подозреваемый (обвиняемый и др.) заявил ходатайство о предоставлении ему помощи защитника? Должен или нет следователь (дознаватель и др.) в этом случае прекратить производство, к примеру, следственного действия, обеспечить прибытие защитника и после этого производство следственного действия начать сначала? Думается, что закон от следователя (дознавателя и т.п.) этого не требует. Однако, если такая возможность имеется, и ее реализация может быть осуществлена в рамках назначения уголовного судопроизводства, нами рекомендуется все же дождаться прибытия защитника и произвести процессуальное действие с его участием от начала и до конца.

11. И еще об одном значимом моменте, забывать о котором не стоит. Исходя из содержания п.6 ч.1 ст.53 УПК, защитник наделен правом знакомиться с каждым из вынесенных следователем (дознавателем и др.) постановлением о привлечении подзащитного в качестве обвиняемого, протоколом задержания, постановлением об избрании (отмене, изменении) меры пресечения, а также с протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого (обвиняемого и др.), иными документами, которые предъявлялись и (или) должны были предъявляться подозреваемому (обвиняемому и др.), в том числе с постановлением о назначении судебной экспертизы, заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта (ст.198 УПК). Все и каждое из указанных процессуальных документов должны быть предъявлены по его требованию защитнику, допущенному в уголовный процесс после ранее имевшего место отказа подозреваемого (обвиняемого и др.) от помощи защитника.

12. См. также комментарий ст.51, 247, 317.7, 364, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Заявление об отказе от помощи защитника. Комментарий к статье 52 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2005; Рыжаков А.П. Защитник в уголовном процессе: Научно-практическое руководство. - М.: Экзамен, 2007.

Комментарий к статье 53. Полномочия защитника

1. Анализ уголовно-процессуального закона указывает на то, что защитник имеет несколько больше прав, чем перечислено в чч.1 и 2 к.с. Все права защитника можно подразделить на четыре группы:

А) права, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц;

Б) права участника следственного действия;

В) права защитника, одинаковые с правами подзащитного;

Г) специфические права защитника.

2. С помощью данной классификация попробуем сформулировать максимально полный перечень прав защитника. На наш взгляд он выглядит следующим образом.

А. Права защитника, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц таковы. Защитник имеет право:

1) знать свои права, обязанности и ответственность (ч.1 ст.11 УПК);

2) делать заявления, давать консультации и т.п. на своем родном языке или языке, которым владеет;

3) пользоваться услугами переводчика;

4) представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи;

5) заявлять ходатайства;

6) заявлять отводы любому из лиц, перечисленных в ст.61-72 УПК;

7) приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) и (или) участвовать в их рассмотрении судом.

Б. Права защитника как участника следственного действия:

8) быть уведомленным о применении технических средств;

9) знакомиться с протоколами следственных действий, в которых он принимал участие;

10) требовать внесения в протокол следственного действия поправок;

11) требовать дополнения протоколов следственных действий и внесения в них уточнений;

12) делать письменные замечания по поводу правильности и (или) полноты записей в протоколе следственного действия;

13) удостоверять правильность фиксации в протоколе хода и результатов (показаний) следственного действия, в котором он принимал участие.

В. Права защитника, одинаковые с правами подзащитного, можно подразделить на общие права и права защитника при назначении и производстве судебной экспертизы:

- общие права защитника, одинаковые с правами подзащитного следующие. Защитник вправе:

14) присутствовать при предъявлении обвинения;

15) иметь с подозреваемым (обвиняемым и др.) свидания наедине и конфиденциально без большего, чем предусмотрено в ч.4 ст.92 УПК, ограничения их числа и продолжительности;

16) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, знакомиться с материалами, на основании которых принимаются судебные решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей, если эти решения затрагивают права и свободы подзащитного, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;

См.: По жалобе гражданина Коваля Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статей 47 и 53 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Определение Конституционного Суда РФ от 12 мая 2003 года N 173-О // Собр. законодательства РФ. - 2003. - N 27 (ч.2). - Ст.2872.

17) дополнительно ознакомиться с материалами уголовного дела на стадии подготовки к судебному заседанию (ч.3 ст.227 УПК);

18) участвовать в предварительном слушании;

19) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, апелляционной, кассационной, надзорной инстанций, ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора, а также в рассмотрении судом вопроса об избрании в отношении подозреваемого (обвиняемого и др.) меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста; о переводе подозреваемого (обвиняемого и др.), к которому в качестве меры пресечения применено содержание под стражей, в психиатрический стационар и о прекращении уголовного преследования в отношении несовершеннолетнего обвиняемого с применением к нему принудительной меры воспитательного воздействия;

20) участвовать в исследовании доказательств во время судебного следствия;

21) излагать суду свое мнение по существу обвинения и его доказанности, об обстоятельствах, смягчающих наказание подсудимого или оправдывающих его, о мере наказания, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства (ч.1 ст.248 УПК);

22) представить суду в письменном виде предлагаемую им формулировку решения по вопросам, указанным в пп.1-6 ст.299 УПК (ч.7 ст.292 УПК);

23) знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать на него замечания;

24) знать о принесенных по делу жалобах и протестах, знакомиться с содержанием таковых (ч.2 ст.407 УПК), когда таковые касаются интересов подзащитного, и подавать на них возражения;

25) представлять суду, рассматривающему дело в кассационном, надзорном порядке, ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств дополнительные материалы;

26) при рассмотрении дела в кассационном, надзорном порядке, ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, после доклада судьи (прокурора) дать свои устные объяснения;

- права защитника при назначении и производстве судебной экспертизы:

27) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы;

28) заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении;

29) ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении;

30) ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту;

31) присутствовать с разрешения следователя (дознавателя и др.) при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту;

32) знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта (ст.198 УПК).

Г. Специфические права защитника:

33) знать, в чем обвиняется (подозревается) его подзащитный;

34) при наличии к тому оснований заявлять самоотвод (ч.1 ст.62 УПК);

35) лично ознакомиться с каждым из вынесенных следователем (дознавателем и др.) постановлением о привлечении подзащитного в качестве обвиняемого;

36) собирать необходимые для оказания юридической помощи доказательства путем получения предметов, документов и (или) иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и (или) организаций (ч.3 ст.86 УПК);

37) привлекать специалиста;

38) участвовать в допросе подозреваемого (обвиняемого), а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого (обвиняемого) либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном УПК;

39) давать в присутствии следователя (дознавателя и др.) во время производства следственного действия своему подзащитному краткие консультации по вопросам, касающимся предмета оказываемой им юридической помощи;

40) в случае, если он принимает участие в допросе (очной ставке, проверке показаний на месте), задавать с разрешения следователя (дознавателя и др.) вопросы допрашиваемым лицам;

41) требовать занесения в протокол следственного действия, в котором он принимал участие, каждого заданного им с разрешения следователя (дознавателя и др.) допрашиваемому вопроса;

42) знакомиться с протоколом задержания, постановлением об избрании (отмене, изменении) меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого (обвиняемого и др.), иными документами, которые предъявлялись и (или) должны были предъявляться подозреваемому (обвиняемому и др.);

43) иметь время для ознакомления с материалами уголовного дела и подготовки к участию в судебном разбирательстве, если он вновь вступил в уголовное дело на судебной стадии (ч.3 ст.248 УПК);

44) участвовать в прениях сторон;

45) быть допущенным к сведениям, составляющим государственную тайну, без проведения специальных проверочных мероприятий, если он участвует в деле, связанном с подобного рода сведениями (ч.1 ст.21.1 Закона РФ "О государственной тайне");

46) использовать иные не запрещенные УПК средства и способы защиты.

3. Поясним содержание некоторых прав. Уголовно-процессуальное законодательство не предполагает наличия какого-либо особого - разрешительного - порядка вступления адвоката в уголовный процесс в качестве защитника. От лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело, не требуется принимать правоприменительные акты, разрешающие или же запрещающие адвокату участвовать в уголовном процессе в качестве защитника. У следователя (дознавателя и др.) нет полномочий по принятию соответствующих актов, если являющийся адвокатом защитник не подлежит отводу. Это правило касается и порядка реализации права защитника-адвоката иметь свидания с подозреваемым (обвиняемым и др.), содержащимся под стражей.

См.: По делу о проверке конституционности положений, содержащихся в статьях 47 и 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР и пункте 15 части второй статьи 16 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений", в связи с жалобами граждан А.П.Голомидова, В.Г.Кислицина и И.В.Москвичева: Постановление Конституционного Суда РФ от 25 октября 2001 года N 14-П // Собр. законодательства РФ. - 2001. - N 48. - Ст.4551.

4. Иначе говоря, реализовать предусмотренное п.1 ч.1 к.с. свое право защитник-адвокат может и в том случае, если он не получил от следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) разрешения на свидание с подзащитным.

5. Другое дело, когда в качестве защитника допущено иное, не являющееся адвокатом лицо. Свидание такого защитника с подзащитным предоставляется по предъявлении определения или постановления суда, допустившего данное лицо до участия в деле в качестве защитника, а также документа, удостоверяющего его личность (ч.1 ст.18 Федерального закона РФ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений").

См.: Собр. законодательства РФ. - 1995. - N 29. - Ст.2759.

6. Свидание с подзащитным наедине означает "вдвоем без посторонних". При таком свидании допустимо присутствие лишь переводчика. На данное обстоятельство указал Конституционный Суд РФ в своем определении от 7 декабря 2001 года N 276-О "По жалобе гражданина Исламова Лечи Сераевича на нарушение его конституционных прав пунктами 4 и 5 части первой статьи 17 и статьей 18 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений".

См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С.323.
См.: Собр. законодательства РФ. - 2002. - N 7. - Ст.743.

7. Свидания должны проходить как наедине, так одновременно и "конфиденциально", то есть "доверительно", без последующей огласки, "секретно". Иначе говоря, во-первых, все, что будет сказано и сделано во время свидания, не должно подлежать последующей огласке как (и прежде всего) со стороны защитника, так и со стороны подозреваемого (обвиняемого и др.). Нарушение этого правила возможно лишь по общей подозреваемого (обвиняемого и др.) и защитника договоренности. Во-вторых, свидания с подзащитным проводятся в условиях, позволяющих сотруднику правоохранительных органов видеть их, но не слышать, о чем они говорят. В-третьих, если во время свидания присутствовал переводчик или иное лицо, которому стало что-либо известно о ходе (результатах) встречи между защитником и его подзащитным или же услышаны какие-то сведения (которыми он не располагал ранее), указанное лицо (в том числе переводчик) не имеет права кому-либо рассказывать об увиденном (услышанном). Данный запрет распространяется и на передачу информации следователю (дознавателю и др.). В-четвертых, процесс переговоров, осуществляемых между защитником и его подзащитным, не может быть подвергнут прослушиванию и оперативно-розыскному документированию.

См.: Словарь иностранных слов. - 18-е изд., стереотип. - М.: Рус. яз., 1989. - С.257; Ожегов С.И. Указ. соч. - С.252.

8. Наедине и конфиденциально должны проходить все свидания защитника с подзащитным, если они того пожелают. Причем число и продолжительность свиданий следователь (дознаватель и др.) не может ставить в зависимость от соблюдения защитником, подозреваемым (обвиняемым и др.) или же нет каких бы то ни было не предусмотренных законом условий (правил, требований).

9. Единственное ограничение продолжительности свиданий защитника с подзащитным закреплено в ч.4 ст.92 УПК. В случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого, задержанного в соответствии со ст.91 и 92 УПК, продолжительность свидания защитника с таковым может быть ограничена двумя часами. Такое ограничение возможно лишь при соблюдении одного обязательного условия. Следователь (дознаватель и др.) до начала свидания должен уведомить защитника и подозреваемого о том, что имеется необходимость производства процессуальных действий с участием подозреваемого и в связи с этим их свидание после истечения двух часов будет прервано.

10. На защитника уголовно-процессуальное законодательство возложило следующие обязанности:

1) действовать в интересах подзащитного;

2) согласовывать с подзащитным выбор средств и способов защиты;

3) отказаться от защиты двух и более подозреваемых (обвиняемых и др.), если интересы одного из них противоречат интересам другого (ч.6 ст.49 УПК);

4) явиться по вызову лица или органа, в производстве которого находится возбужденное уголовное дело или же которому поручено проведение процессуального действия с участием защитника;

5) заранее уведомить следователя (дознавателя и др.) о причинах неявки;

6) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела;

7) соблюдать порядок в судебном заседании;

8) подчиняться распоряжениям председательствующего (ст.258 УПК);

9) не отказываться от принятой на себя защиты подозреваемого (обвиняемого и др.);

10) не разглашать сведения, сообщенные ему в связи с осуществлением защиты и (или) оказанием другой юридической помощи;

11) не совершать при оказании юридической помощи правонарушений;

12) следовать иным предъявляемым к нему УПК требованиям.

11. От защитника, являющегося адвокатом, помимо того, требуется:

13) честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы подзащитного всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами;

14) исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации (ч.1 ст.7 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации");

15) отказаться от заключения контракта о конфиденциальном содействии (негласном содействии) органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность (ч.5 ст.6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").

12. Приведенный здесь перечень обязанностей защитника нельзя признать исчерпывающим.

13. См. также комментарий ст.21, 72, 173, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Права, обязанности и ответственность защитника. Комментарий к статье 53 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2005; Рыжаков А.П. Защитник в уголовном процессе: Научно-практическое руководство. - М.: Экзамен, 2007.

Комментарий к статье 54. Гражданский ответчик

1. "Гражданский ответчик" - это физическое, а равно юридическое лицо, в отношении которого следователь (дознаватель и др.), судья вынес соответствующее постановление, а суд - определение (постановление) о привлечении в качестве гражданского ответчика. А названное постановление (определение) должно быть вынесено, если не являющееся обвиняемым лицо в соответствии с ГК "несет ответственность за вред, причиненный преступлением".

2. Следователь (дознаватель и др.) в любой ситуации обязан установить, кто несет имущественную ответственность за вред, причиненный обвиняемым, и соответственно привлечь такового в качестве гражданского ответчика. Если органом предварительного расследования к участию в деле в качестве гражданских ответчиков не были привлечены родители, опекуны, попечители, а также лечебные учреждения, учреждения социальной защиты населения или другие учреждения, которые в силу закона несут материальную ответственность за ущерб, причиненный преступными действиями несовершеннолетнего, суд при наличии исковых требований должен вынести определение (постановление) о признании указанных лиц и организаций гражданскими ответчиками, разъяснить им права гражданского ответчика, и обеспечить условия для реализации этих прав.

См.: О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних: Постановление Пленум Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 года N 1 // Рос. газета. - 2011. 11 февраля.

3. Гражданский ответчик ответственен не за любой вред, а лишь за тот, который, как следует из текста первого предложения ч.1 к.с., "причинен преступлением". Сравнительный анализ ч.1 ст.54 и ч.1 ст.44 УПК позволяет также добавить, что гражданский ответчик ответственен не просто за вред, "причиненный преступлением". Если речь идет об имущественном вреде, то гражданский ответчик будет отвечать лишь за тот имущественный вред, который пострадавшему причинен преступлением непосредственно.

4. По мнению Верховного Суда РФ, гражданский иск в уголовном процессе разрешается при постановлении обвинительного приговора и не может быть предъявлен к лицу, подлежащему освобождению от уголовной ответственности за совершение общественно опасного деяния. Иначе говоря, привлечение лица в качестве гражданского ответчика в связи с тем, что он ответственен за вред, причиненный непосредственно общественно опасным деянием, возможно лишь в тех случаях, когда на момент вынесения соответствующего постановления еще точно не установлено, имело или же нет место преступление, но вероятность того, что данное общественно опасное деяние все же являлось преступлением, остается большой.

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за III квартал 1999 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2000. - N 5.

5. В качестве гражданских ответчиков могут быть привлечены родители (усыновители), попечители несовершеннолетних обвиняемых, а также организация для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в которую под надзор был помещен несовершеннолетний, если последние не докажут, что вред возник не по их вине (ст.1074 ГК).

В том числе и лишенные родительских прав. На родителя, лишенного родительских прав, суд может возложить ответственность за вред, причиненный его несовершеннолетним ребенком в течение трех лет после лишения родителя родительских прав, если поведение ребенка, повлекшее причинение вреда, явилось следствием ненадлежащего осуществления родительских обязанностей (ст.1075 ГК).

6. Причем в качестве гражданского ответчика должен быть привлечен каждый из родителей (усыновителей) или попечителей, а не кто-нибудь один из них.

См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 8 мая 1996 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - N 4.

7. В качестве гражданского ответчика не может быть привлечен какой-либо иной, помимо перечисленных в п.12 ст.5 УПК, родственник несовершеннолетнего обвиняемого.

См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 июля 1992 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. - N 9.

8. Помимо родителей (усыновителей) и попечителей гражданскими ответчиками могут быть и другие лица. Согласно нормам гражданского права к таковым должны быть отнесены:

1) владельцы источника повышенной опасности:

- на праве собственности;

- на праве хозяйственного ведения;

- на праве оперативного управления;

- на праве аренды;

- по доверенности на право управления транспортным средством;

- в силу распоряжения соответствующего органа о передаче ему источника повышенной опасности;

- на иных законных основаниях (ч.1 ст.1079 ГК);

2) лица, противоправно завладевшие источником повышенной опасности (ч.2 ст.1079 ГК);

3) граждане и юридические лица, заключившие с причинителем вреда трудовой договор (контракт) либо гражданско-правовой договор, если последний при совершении преступления действовал (должен был действовать) по их заданию и под их контролем за безопасным ведением работ (ст.1068 ГК).

9. К числу предприятий, учреждений и организаций, которые в силу закона несут материальную ответственность за ущерб, причиненный преступными действиями обвиняемого, судебная практика, к примеру, относит:

- МВД субъекта Российской Федерации - за действия сотрудника МВД, признанного виновным в превышении власти и служебных полномочий;

- железную дорогу как владельца источника повышенной опасности - за действия работников железной дороги, нарушивших правила безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта (ст.263 УК).

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за I квартал 1997 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - N 8.

10. Лицо может быть привлечено в качестве гражданского ответчика как при производстве предварительного расследования, так и на стадиях подготовки к судебному заседанию или иных судебных стадиях. То обстоятельство, что гражданский иск может быть предъявлен лишь до окончания судебного следствия при разбирательстве данного уголовного дела в суде первой инстанции (ч.2 ст.44 УПК), не говорит о том, что на последующих стадиях уголовного процесса лицо не может быть привлечено в качестве гражданского ответчика, если это решение в нарушение закона не было вынесено на стадии судебного разбирательства.

11. При наличии к тому фактических оснований следователь (дознаватель и др.), суд (судья) обязан вынести мотивированное постановление (определение) о привлечении в качестве гражданского ответчика. Когда же соответствующие основания отсутствуют, а к следователю (дознавателю и др.), суду (судье) поступило соответствующее ходатайство (ходатайство о привлечении лица в качестве гражданского ответчика) выносится постановление (определение) об отказе в этом. Постановление (определение) об отказе привлечь лицо в качестве гражданского ответчика объявляется лицу, заявившему ходатайство, под расписку. Следователю (дознавателю и др.) рекомендуется разъяснять заявителю его право на обжалование рассматриваемого решения следователя (дознавателя и др.).

12. Переходим к анализу содержания ч.2 к.с. В ней законодатель попытался закрепить основные права гражданского ответчика.

13. Первое право рассматриваемого субъекта уголовного процесса - это возможность "знать сущность исковых требований и обстоятельства, на которых они основаны" (п.1 ч.2 к.с.). Данное право предполагает возложение на следователя (дознавателя и др.), суд (судью) обязанности незамедлительно сообщить гражданскому ответчику соответствующие сведения о том, что именно требует гражданский истец, какова сумма гражданского иска и т.п. Не будут нарушены требования уголовно-процессуального закона, если гражданскому ответчику также будет предоставлена копия искового заявления или же ему дадут возможность прочитать подлинник названного процессуального документа.

14. В п.2 ч.2 к.с. закреплено право гражданского ответчика "возражать против предъявленного гражданского иска". Возражение гражданского ответчика против предъявленного гражданского иска может быть устными или предоставлено следователю (дознавателю и др.) в лично (собственноручно) письменно оформленном документе.

15. Определимся с понятием "гражданский иск", которое шесть раз (по разу в пп.2, 3, 12, 14 и два раза в п.9) в одном и том же значении употреблено законодателем в ч.2 к.с. Причем в п.3 ч.2 к.с. законодатель пишет об "иске" без конкретизации того, что речь идет об "иске гражданском". Но и в этом случае под понятием "иск" подразумевается один лишь гражданский иск в уголовном процессе, а не все возможные в правовой действительности иски.

16. Гражданский иск (иск) в уголовном процессе - это письменно оформленное требование физического (юридического) лица о возмещении причиненного ему непосредственно преступлением (общественно опасным деянием) имущественного (об имущественной компенсации морального) вреда, адресованное органу предварительного расследования, судье или суду, в производстве которого находится уголовное дело. Гражданским иском также является письменно оформленное требование законного представителя о возмещении причиненного представляемому им несовершеннолетнему (лицу, признанному недееспособным либо ограниченно дееспособным в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, лицу, которое по иным причинам не может само защищать свои права, а также законные интересы) непосредственно преступлением имущественного (об имущественной компенсации морального) вреда, адресованное следователю (дознавателю и др.), суду (судье), в производстве которого находится уголовное дело.

Некоторые ученые считают, что исковое заявление всегда адресуется лишь суду. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... - М.: Экзамен XXI, 2002. - С.123.

17. Гражданский ответчик вправе возражать лишь против "предъявленного" гражданского иска. Предъявленным же гражданский иск будет только после того, как должностное лицо (орган), уполномоченное на принятие решения о признании гражданским истцом, получило (выслушало, прочитало и т.п.) исходящее от истца или его законного представителя требование о возмещении причиненного истцу непосредственно преступлением имущественного вреда. Так, предъявленным гражданский иск будет после того, как следователь получил письменно оформленное исковое заявление, присланное ему по почте, а не с момента направления истцом письма с исковым заявлением в его адрес.

18. Возражая против предъявленного гражданского иска, гражданский ответчик может:

- отрицать наличие обстоятельств, позволяющих считать, что он несет имущественную ответственность за вред, причиненный преступлением;

- оспаривать существование причинной связи между правонарушением и наступившими последствиями;

- обосновывать меньший размер вреда, который он должен возместить;

- доводить до сведения следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) иные данные, которые не согласуются с содержанием предъявленного гражданского иска (опровергать исковые требования и обстоятельства, на которых они основаны).

18.* Переходим к анализу следующего права гражданского ответчика - права "давать объяснения и показания по существу предъявленного иска" (п.3 ч.2 к.с.). Никаких касающихся продолжительности дачи объяснений и количества листов, на которых они изложены, ограничений законодателем не предусмотрено. Между тем следователь (дознаватель и др.) в случае необходимости, вправе указать гражданскому ответчику на отсутствие связи между сообщаемыми им сведениями и предъявленным гражданским иском.

* Нумерация соответствует оригиналу. - Примечание изготовителя базы данных.

20. Право давать показания гражданским ответчиком может быть реализовано лишь при допросе его в качестве свидетеля, очной ставке и (или) проверке его показаний на месте.

21. Гражданский ответчик вправе давать объяснения и (или) показания по всем обстоятельствам, составляющим основное содержание искового заявления.

22. В п.4 ч.2 к.с. закреплено право гражданского ответчика "отказаться" свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п.4 ст.5 УПК. Но это право не идентично праву получить разъяснения положений ст.51 Конституции РФ и, соответственно, не может ограничиться лишь предоставлением гражданскому ответчику названной возможности. Это самостоятельное право. Гражданский ответчик имеет несколько прав. Одно из них - отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и кого-либо из других близких родственников, другое - получить разъяснения своих прав (в том числе предусмотренных ч.1 ст.51 Конституции РФ), обязанностей и ответственности.

23. Отказаться свидетельствовать - это равносильно нежеланию сообщать ту или иную информацию во время допроса (очной ставки, проверки показаний на месте).

24. Отказ гражданского ответчика свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и (или) кого-либо из других близких родственников его право, а не обязанность. То обстоятельство, что гражданский ответчик воспользовался предоставленным ему правом, ни в коем случае не может быть расценено как факт (обстоятельство), негативно характеризующий его личность.

25. Законодатель уточняет, что гражданский ответчик может не давать показания против "самого" себя, "своего" супруга ("своей" супруги). А вот о чьих "других близких родственниках" он говорит, закон прямо не указывает. Настоящая же редакция п.4 ч.2 ст.к.с. позволяет мысль законодателя толковать следующим образом. Последний к числу таковых рекомендует относить и близких родственников самого допрашиваемого, а также близких родственников его супруги (супруга).

26. Второе правило п.4 ч.2 к.с. гласит, что "при согласии гражданского ответчика дать показания, он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний".

27. Редакция данной нормы права указывает на следующую структуру последовательности ее реализации:

1) прежде чем гражданский ответчик начнет давать показания, следователь (дознаватель и др.), суд (судья) разъясняет ему его права, обязанности, ответственность, порядок производства следственного действия;

2) при разъяснении прав гражданскому ответчику зачитывается содержание ст.51 Конституции РФ;

3) выясняется, имеются ли в тех сведениях, для установления которых он вызван (которые он хочет сообщить по собственной инициативе), обстоятельства, которые могут изобличить его самого, его супругу (ее супруга) и (или) какого-либо другого близкого родственника в причастности к совершению правонарушения (общественно вредного деяния);

4) выясняется, согласен ли он дать эти показания (эту часть показаний);

5) если он согласен, его предупреждают о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний;

6) факт получения соответствующего согласия и разъяснения последствий такового фиксируется в протоколе следственного действия (судебного заседания);

7) гражданский ответчик удостоверяет своей подписью в начале протокола следственного действия (в протоколе судебного заседания) то, что данный факт действительно имел место.

28. Допросить гражданского ответчика по поводу обстоятельств, которые могут изобличить его самого, его супругу (ее супруга) и (или) какого-либо другого близкого родственника в причастности к совершению правонарушения (общественно вредного деяния), можно, только если гражданский ответчик дал на то согласие. Заметьте, законодатель пишет не об отсутствии с его стороны отказа давать показания, а именно о наличии согласия.

29. При соблюдении закрепленных в п.4 ч.2 к.с. обязательных условий ранее данные гражданским ответчиком показания могут быть использованы в качестве доказательств в уголовном процессе вне зависимости от того, сообщает или же нет гражданский ответчик на момент его отказа от предшествующих показаний какие бы то ни было новые сведения.

30. У гражданского ответчика есть право "иметь представителя" (п.6 ч.2 к.с.). Иначе говоря, гражданский ответчик вправе требовать, чтобы в уголовном процессе принял участие субъект, представляющий его законные интересы и соответственно наделенный аналогичными с гражданским ответчиком правами.

31. Гражданский ответчик может "собирать и представлять доказательства" (п.7 ч.2 к.с.). Однако реально гражданский ответчик может собирать лишь одну разновидность доказательств - иные документы. Вовлечение предметов (документов) с признаками вещественных доказательств в уголовно-процессуальное доказывание предполагает их обязательный осмотр, а также вынесение следователем (дознавателем и др.) постановления о признании таковых вещественными доказательствами и приобщении к уголовному делу. Эти виды действий гражданский ответчик выполнять не вправе. Это прерогатива следователя (дознавателя и др.).

32. Если при собирании гражданским ответчиком документов (предметов) для приобщения их к материалам уголовного дела в качестве доказательств не были нарушены установленные законодательством запреты, этот вид деятельности нельзя признать осуществленным с нарушением требований УПК. После этого полученный гражданским ответчиком имеющий отношение к уголовному делу письменный документ и (или) предмет по общему правилу должен быть вовлечен в уголовное судопроизводство в порядке, предусмотренном УПК. Вовлечение такого документа (предмета) может быть осуществлено, по крайней мере, тремя путями:

- в порядке предполагаемого ч.2 ст.86 УПК получения документа (предмета), представленного для приобщения его к уголовному делу в качестве доказательства;

- в процессе производства следственного (судебного) действия;

- путем осуществления предусмотренных УПК непроцессуальных способов собирания доказательств (ч.1 ст.86 УПК).

33. Представление гражданским ответчиком документов (предметов) для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательства дозволительно осуществлять в любых не запрещенных законом формах. Это может быть как передача, так и вручение, пересылка вышеуказанных предметов (документов) следователю (дознавателю и др.), суду (судье). Законодатель не определил, оформляется ли документ, закрепляющий факт получения представленного предмета (документа). Соответственно, если таковой не был составлен, нельзя признать представление осуществленным с нарушением требований УПК. Между тем нами рекомендуется в рассматриваемом случае все же составлять процессуальный документ по правилам, аналогичным порядку протоколирования следственного действия. В этом процессуальном документе (протоколе) следует фиксировать факт, ход и результаты получения представленного гражданским ответчиком предмета (документа).

34. Наличие у гражданского ответчика права представлять предметы и (или) документы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств предполагает возложение на следователя (дознавателя и др.) обязанности получать и приобщать к уголовному делу представленные гражданским ответчиком объекты. Без обязанности нет права. Именно поэтому мы и утверждаем о наличии у следователя (дознавателя и др.) соответствующей обязанности.

35. Пунктом 8 ч.2 к.с. гражданскому ответчику предоставлено право "заявлять ходатайства и отводы".

36. Порядок заявления ходатайств урегулирован главой 15 УПК.

37. Порядок заявления отвода урегулирован главой 9 УПК. Гражданский ответчик вправе заявить отвод следователю (дознавателю и др.), суду (судье), секретарю судебного заседания, переводчику, эксперту, специалисту, защитнику, представителю потерпевшего, гражданского истца и (или) гражданского ответчика. А при наличии к тому фактических оснований заявленный отвод должен быть удовлетворен.

38. Очередное право гражданского ответчика (п.9 ч.2 к.с.) - "знакомиться по окончании предварительного расследования с материалами уголовного дела, относящимися к предъявленному гражданскому иску, и делать из уголовного дела соответствующие выписки, снимать за свой счет копии с тех материалов уголовного дела, которые касаются гражданского иска, в том числе с использованием технических средств".

39. Данное право предполагает наличие обязанности следователя (дознавателя и др.) после окончания предварительного расследования предоставить гражданскому ответчику возможность, по крайней мере, осмотреть и прочитать как все документы (протоколы следственного действия и иные процессуальные документы) и приобщенные к уголовному делу вещественные доказательства в целом, так и все элементы, их составляющие, в отношении которых имеется вероятность, что они относятся к предъявленному иску, в рамках которого знакомящийся привлечен в качестве гражданского ответчика.

40. Право гражданского ответчика "снимать за свой счет копии с тех материалов уголовного дела, которые касаются гражданского иска" распространяется только на момент его ознакомления с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования. Причем снимать копии гражданский ответчик имеет право лишь с тех материалов, с которыми он вправе ознакомиться.

41. Соответственно гражданскому ответчику законодателем предоставлено право переписывать как отдельные части материалов уголовного дела, по выбору, так и скопировать все относящиеся к предъявленному, затрагивающему его законные имущественные интересы гражданскому иску материалы уголовного дела; изготавливать из них выдержки, перечни, а равно сделать записи, в которых вкратце бы отражалась сущность документов, с которыми он знакомился.

42. Представляется, что к выписке следует относить также копирование, частей аудио-, видео- и т.п. записей, содержащихся в уголовном деле, а также фотографирование гражданским ответчиком вещественных доказательств и документов.

43. Гражданский ответчик наделен правом участвовать в судебных заседаниях любой из существующих в уголовном процессе инстанций, а не только по первой, второй и надзорной инстанции, как записано в п.10 ч.2 к.с.

44. Он также имеет возможность "приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда в части, касающейся гражданского иска, и принимать участие в их рассмотрении судом".

45. Под термином "приносить" понимается любая приемлемая для уголовного процесса, а значит не противоправная, форма доведения жалобы до сведения компетентного на ее рассмотрение органа (должностного лица). Обычно принесение жалобы осуществляется путем передачи ее через следователя (дознавателя и др.) или же через суд (судью), направления почтой, нарочным или непосредственно гражданским ответчиком (его защитником, законным представителем) таковой в канцелярию учреждения, где служит должностное лицо (являющееся органом), уполномоченное на ее разрешение. Например, в канцелярию районной прокуратуры при обжаловании действия (бездействия) и (или) решения дознавателя прокурору района.

46. Нельзя признать незаконным, а значит не порождающим возникновения обязанности рассмотреть жалобу, принесение таковой путем личного устного информирования соответствующего (компетентного разрешать таковую) должностного лица, например, во время личной беседы с ним гражданским ответчиком. Но и в этом случае со слов рассматриваемого субъекта уголовного процесса будет составлен письменный документ, в котором отражаются основные моменты, на которых последний акцентирует внимание в своей жалобе.

47. Главное, что должно иметь место в принесенном гражданским ответчиком письменном документе (устном сообщении), - это указание на конкретное действие (бездействие) и (или) решение, которое им обжалуется.

48. Причем, по нашему, основанному на логике изложения всего теста к.с. убеждению, гражданский ответчик не вправе обжаловать действия (бездействие, решения) в части, касающейся гражданского иска, не затрагивающего его имущественных интересов. Такое обжалование выходит за пределы предоставленной ему законом компетенции.

49. Право лица (в нашем случае - гражданского ответчика) участвовать в рассмотрении судом принесенной им жалобы закреплено ч.3 ст.125 УПК. Законодатель посчитал необходимым продублировать это правило и в п.12 ч.2 к.с.

50. Все же права гражданского ответчика можно подразделить на четыре группы:

А. Права гражданского ответчика, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц;

Б. Права гражданского ответчика как участника следственного действия, куда входят и права допрашиваемого;

В. Права гражданского ответчика как одной из сторон;

Г. Специфические права гражданского ответчика.

51. Соответственно перечень прав гражданского ответчика выглядит следующим образом.

А. Права гражданского ответчика, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц:

1) знать свои права и обязанности (ч.1 ст.11 УПК);

2) делать заявления, давать показания (объяснения), заявлять ходатайства, приносить жалобы, знакомиться с материалами уголовного дела, выступать в суде на родном языке или языке, которым он владеет (ч.2 ст.18, п.5 ч.2 к.с.);

3) пользоваться помощью переводчика бесплатно (ч.2 ст.18, п.5 ч.2 к.с.);

4) представлять предметы (документы) для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (п.7 ч.2 к.с.);

5) заявлять ходатайства (п.8 ч.2 к.с.);

6) заявлять отводы лицам, указанным в ст.61-72 УПК (п.8 ч.2 к.с.);

7) приносить жалобы на действия (бездействие, решения) следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) в части, касающейся гражданского иска (п.12 ч.2 к.с.).

Б. Права гражданского ответчика как участника следственного действия:

8) быть уведомленным о применении при производстве следственного действия технических средств (ч.5 ст.166 УПК);

9) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием (ч.6 ст.166 УПК);

10) требовать дополнения протоколов следственных действий, произведенных с его участием (ч.6 ст.166 УПК);

11) требовать внесения в протокол такого следственного действия уточнений (ч.6 ст.166 УПК);

12) удостоверять правильность содержания протокола следственного действия, в котором он принимал участие.

Дополнительные права допрашиваемого гражданского ответчика:

13) явиться на допрос с адвокатом в соответствии с ч.5 ст.189 УПК;

14) отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и кого-либо из других близких родственников, круг которых определен п.4 ст.5 УПК. При согласии гражданского ответчика дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве уголовно-процессуальных доказательств, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний (п.4 ч.2 к.с.);

15) пользоваться письменными заметками (ч.1 ст.279 УПК);

16) читать документы, относящиеся к его показаниям (ч.2 ст.279 УПК);

17) подписать каждую страницу протокола допроса (очной ставки).

В. Права гражданского ответчика как одной из сторон:

18) осуществлять функцию защиты от обвинения (пп.45 и 46 ст.5 УПК);

19) собирать письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (п.7 ч.2 ст.54, ч.2 ст.86 УПК);

20) участвовать в предварительном слушании (ст.234 УПК);

21) получить извещение о месте, дате и времени судебного заседания не менее чем за пять суток до его начала (ч.4 ст.231 УПК);

22) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в суде первой инстанции (п.10 ч.2 к.с.);

23) принимать участие в исследовании доказательств во время судебного следствия;

24) представить суду в письменном виде предлагаемую им формулировку решения по вопросам, указанным в пп.1-6 ч.1 ст.299 УПК (ч.7 ст.292 УПК);

25) знакомиться с протоколом судебного заседания (п.13 ч.2 к.с.);

26) подавать замечания на протокол судебного заседания (п.13 ч.2 к.с.);

27) обжаловать приговор, определение, постановление суда в части, касающейся гражданского иска (п.14 ч.2 к.с.);

28) участвовать в рассмотрении собственной жалобы на приговор, определение, постановление суда в части, касающейся гражданского иска;

29) знать о принесенных по уголовному делу жалобах (представлениях), затрагивающих его интересы (п.15 ч.2 к.с.);

30) подавать возражения на принесенные по уголовному делу жалобы (представления), если они затрагивают его интересы (п.15 ч.2 к.с.);

31) требовать получения и получать копии принесенных по делу апелляционных и (или) кассационных жалоб (представлений), когда таковые затрагивают его законные интересы (ч.1 ст.358 УПК);

32) участвовать в рассмотрении судом своей или непосредственно затрагивающей его законные интересы жалобы на действие (бездействие, решение) следователя (дознавателя и др.) (п.12 ч.2 ст.54, ч.3 ст.125 УПК);

33) участвовать в судебном разбирательстве в суде апелляционной и (или) кассационной инстанций (п.10 ч.2 ст.54, ст.377 УПК);

34) представлять суду, рассматривающему уголовное дело в кассационном порядке, дополнительные материалы (ч.5 ст.377 УПК);

35) при рассмотрении дела в кассационном порядке после краткого изложения содержания приговора или иного обжалуемого судебного решения, а также его кассационной жалобы выступить в обоснование своих доводов (ч.3 ст.377 УПК).

Г. Специфические права гражданского ответчика:

36) знать сущность исковых требований и обстоятельства, на которых они основаны (п.1 ч.2 к.с.);

37) возражать против предъявленного гражданского иска (п.2 ч.2 к.с.);

38) иметь представителя (п.6 ч.2 к.с.);

39) ходатайствовать о допуске к участию в уголовном процессе конкретного лица в качестве его представителя (ч.1 ст.55 УПК);

40) знакомиться по окончании предварительного расследования с материалами уголовного дела, относящимися к предъявленному, затрагивающему его законные интересы гражданскому иску (п.9 ч.2 к.с.);

41) во время ознакомления делать из представленных ему материалов уголовного дела соответствующие выписки, снимать за свой счет копии, в том числе с использованием технических средств (п.9 ч.2 к.с.);

42) участвовать в судебном разбирательстве в суде надзорной инстанций жалоб (представлений), затрагивающих его законные интересы (ч.2 ст.407 УПК);

43) участвовать в рассмотрении заключения прокурора о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, если при этом непосредственно затрагиваются его законные интересы (ст.407, 417 УПК);

44) давать объяснения и (или) показания по существу предъявленного иска (п.3 ч.2 к.с.);

45) выступать в прениях сторон (п.11 ч.2 к.с.);

46) осуществлять иные полномочия, предусмотренные УПК.

52. На гражданского ответчика также возложены обязанности:

1) возместить вред, причиненный преступлением;

2) явиться по вызову должностного лица (органа), в производстве которого находится уголовное дело, или же которому поручено проведение процессуального действия с участием гражданского ответчика;

3) заранее уведомить следователя (дознавателя и др.), суд (судью) о причинах неявки;

4) не давать заведомо ложных показаний;

5) не отказываться от дачи показаний, если не идет речь о сведениях, предусмотренных ст.51 Конституции РФ;

6) нести ответственность за отказ от дачи показаний, если показания не касаются его самого, его супруга (его супруги) и (или) кого-либо из близких родственников, и за дачу заведомо ложных показаний;

7) выполнять постановление о наложении ареста на его имущество;

8) не разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в уголовном процессе, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст.161 УПК;

9) представлять по требованию следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) имеющиеся в его распоряжении документы, подтверждающие либо опровергающие те или иные обстоятельства, имеющие отношение к затрагивающему его законные интересы гражданскому иску (ч.4 ст.21 УПК);

10) предъявлять по требованию суда используемые им во время дачи показаний письменные заметки и (или) документы (ст.279 УПК);

11) соблюдать порядок в судебном заседании;

12) подчиняться распоряжениям председательствующего (ст.258 УПК);

13) соблюдать все иные требования уголовно-процессуального закона, касающиеся правового положения гражданского ответчика.

53. В случае ненадлежащего исполнения гражданским ответчиком возложенных на него обязанностей к нему при наличии к тому оснований могут быть применены меры процессуального принуждения: обязательство о явке, привод и (или) денежное взыскание (ч.2 ст.111 УПК).

54. Невынесение судом определения о признании гражданским ответчиком и неразъяснение гражданскому ответчику его прав - основание отмены принятого судом решения.

См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 августа 1993 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - N 2.

55. См. комментарий ст.18, 19, 21, 55, 69, 79, 86, 113, 120, 125, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Гражданский ответчик и его представитель: понятие, права и обязанности: Научно-практическое руководство. - М.: Экзамен, 2007.

Комментарий к статье 55. Представитель гражданского ответчика

1. Представителем гражданского ответчика обычно лицо становится после приобщения к уголовному делу представленных ими документов, удостоверяющих статус представителя. По определению суда или постановлению судьи, следователя (дознавателя и др.) представителем гражданского ответчика может быть любой из выбранных представляемым гражданин.

2. К участию в деле представитель допускается на основании:

1) ордера на исполнение поручения, выдаваемого соответствующим адвокатским образованием, - адвокат;

2) документов, подтверждающих тот факт, что он является отцом, сыном и т.п. представляемого, - его близкий родственник;

3) договора-поручения или доверенности - должностные лица предприятий, учреждений, организаций.

3. Позиция представителя в уголовном процессе должна быть согласована с тем лицом, интересы которого он представляет.

4. При наличии к тому оснований представитель гражданского ответчика вправе заявить самоотвод (ч.1 ст.62 УПК).

5. Представителем гражданского ответчика любое лицо становится после вынесения постановления (определения) следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) о допуске для участия в уголовном процессе лица в качестве представителя.

6. Фактические основания принятия названного процессуального решения содержатся в представляемых кандидатом в представители документах, удостоверяющих возможность и необходимость допуска его в уголовный процесс в соответствующем качестве. Такими документами могут быть:

- для адвоката - удостоверение адвоката и ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием;

- для должностных лиц предприятий, учреждений, организаций - доверенность или акт уполномоченного на то государственного органа (органа местного самоуправления и др.);

- для любого иного лица - одно лишь ходатайство гражданского ответчика о допуске конкретного физического лица в качестве его представителя.

7. Закон не запрещает следователю (дознавателю и др.) и суду (судье) допустить для участия в уголовном процессе нескольких представителей одного и того же гражданского ответчика. Предельное количество представителей конкретного гражданского ответчика по одному и тому же уголовному делу законом не определено.

8. Между тем следователь (дознаватель и др.) и суд (судья) при поступлении соответствующего ходатайства (отсутствии оснований отвода представителя) обязаны привлечь лишь одного представителя для одного гражданского ответчика. Необходимо ли допустить к участию в уголовном процессе второго (третьего и т.п.) представителя гражданского ответчика, будет решать следователь (дознаватель и др.) и суд (судья), исходя из собственного видения данной проблемы.

9. В российском уголовном процессе существуют два вида представительства гражданского ответчика: по соглашению заинтересованных лиц (договорное) и в силу закона (законное). В первом случае в качестве представителей могут выступать адвокаты и иные лица; во втором - должностные лица (органы) предприятий, учреждений и организаций, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами (ч.1 ст.53 ГК) и представляющие законные интересы последних в силу своего должностного положения (руководители, юрисконсульты и т.п.).

10. Институт представительства в ГК закреплен в главе 10 (ст.182, 183, 185-189 ГК). Исходя из закрепленного в ч.1 ст.182 ГК правила, полномочия представителя могут быть основаны "на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления".

Примером представительства в соответствии с указанием закона является участие в уголовном процессе в качестве представителя гражданского ответчика (редакции) главного редактора. Последний представляет редакцию в суде без специального оформления этих полномочий, поскольку такое право главного редактора основано на положениях ч.5 ст.19 Закона РФ "О средствах массовой информации".

См.: О практике применения судами Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации": Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2010 года N 16 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 8.

11. Постановление (определение) о допуске лица для участия в уголовном процессе в качестве представителя гражданского ответчика последнему должно быть объявлено. Мы даже бы рекомендовали выдавать представителю гражданского ответчика копию названного процессуального документа. Сразу же после объявления постановления о допуске лица для участия в уголовном процессе в качестве представителя гражданского ответчика последнему следует разъяснить все его права, обязанности и ответственность.

12. По большому счету, представитель гражданского ответчика в уголовный процесс не допускается и статусом он не наделяется. Статус его установлен уголовно-процессуальным законом. А конкретное лицо представителем гражданского ответчика с определенного момента становится и обычно не по воле следователя (дознавателя и др.), суда (судьи), а по инициативе самого гражданского ответчика, хотя и в связи с вынесением специального процессуального документа, удостоверяющего тот факт, что данное лицо обладает соответствующим правовым статусом.

13. Наша позиция строится на том, что Конституционным Судом РФ осужден разрешительный характер допуска к участию в уголовном процессе защитника подозреваемого (обвиняемого). В этой связи представляется последовательным распространение данного подхода и на вовлечение в уголовный процесс представителя гражданского ответчика. Исходя из редакции ч.1 к.с., мы не можем рекомендовать правоприменителю отказ от вынесения постановления (определения) о допуске для участия в уголовном деле представителя гражданского ответчика. Однако считаем возможным полагать, что назначение этого процессуального документа - не разрешать участие конкретного лица в искомом качестве, а фиксировать факт того, что не являющееся или, напротив, являющееся адвокатом лицо обладает соответствующим правовым положением - статусом представителя гражданского ответчика.

См.: По делу о проверке конституционности положений, содержащихся в статьях 47 и 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР и пункте 15 части второй статьи 16 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений", в связи с жалобами граждан А.П.Голомидова, В.Г.Кислицина и И.В.Москвичева: Постановление Конституционного Суда РФ от 25 октября 2001 года N 14-П // Собр. законодательства РФ. - 2001. - N 48. - Ст.4551.
Несмотря на высказанную нами здесь позицию (небезупречность словосочетания "допуск представителя"), в дальнейшем в настоящем комментарии, чтобы следовать закрепленному в ч.1 к.с. правилу, будем именовать рассматриваемый процессуальный документ постановлением (определением) о допуске лица для участия в уголовном процессе в качестве представителя гражданского ответчика.

14. Под "иным лицом", о котором упоминается во втором предложении ч.1 к.с., понимается любое не подлежащее отводу дееспособное физическое лицо, не являющееся адвокатом (для юридических лиц также лицом, правомочным в соответствии с ГК представлять его законные интересы) или же близким родственником гражданского ответчика, о допуске которого "ходатайствует" гражданский ответчик.

15. Получается, что представителем гражданского ответчика при соблюдении определенных условий может быть любое лицо. Однако, несмотря на данное обстоятельство, не можем все же согласиться, по меньшей мере, с формулировкой, которая нам повстречалась в ряде работ А.В.Смирнова.

16. Ученый в своем учебнике уголовного процесса и в некоторых иных публикациях пишет, что право стать представителем потерпевшего или гражданского истца "может возникнуть у близких родственников потерпевшего, или гражданского истца, или иного лица, о допуске которого ходатайствует потерпевший или его законный представитель, а также гражданский истец лишь в мировом суде. Однако в качестве представителей гражданского ответчика указанные лица могут быть допущены в процесс".

См.: Смирнов А.В. Уголовный процесс: учебник для вузов / А.В.Смирнов, К.Б.Калиновский; под общ. ред. А.В.Смирнова. - СПб.: Питер, 2004. - С.129-130; и др.

17. Получается, А.В.Смирнов утверждает, что близкие родственники потерпевшего, или гражданского истца, или иного лица, о допуске которого ходатайствует потерпевший или его законный представитель, а также гражданский истец могут быть допущены в уголовный процесс в качестве представителей гражданского ответчика? Без дополнительной аргументации ученого мы не можем согласиться с таким его утверждением. По нашему мнению, такие лица подлежат отводу в соответствии с закрепленным в п.2 ч.1 ст.72 УПК правилом: представитель гражданского ответчика не вправе участвовать в уголовном процессе, если он является близким родственником или родственником лица, интересы которого противоречат интересам представляемого им гражданского ответчика.

18. В ч.2 к.с. говорится, что "представитель гражданского ответчика имеет те же права, что и представляемое им лицо". Однако правовой статус гражданского ответчика, являющегося физическим лицом, несколько отличается от статуса привлеченного в качестве гражданского ответчика юридического лица. Ряд прав, которые согласно ст.54 УПК, якобы, имеются у гражданского ответчика, на самом деле наличествуют лишь у физических лиц. К уголовной ответственности юридическое лицо привлечь невозможно, так как по российскому уголовному законодательству преступления совершаются лишь физическими лицами. Трудно представить также ознакомление юридического лица с материалами уголовного дела, участие его в судебном заседании. Таким образом, стоит уточнить, что в пп.3 4, 5, 9-15 ч.2 ст.54 УПК законодатель под гражданским ответчиком иногда понимает только ту разновидность указанного субъекта уголовного процесса, коей признаны физические лица.

19. Но как понимать тогда выражение "представитель гражданского ответчика имеет те же права, что и представляемое им лицо"? Законодатель лишает представителя, являющегося юридическим лицом, гражданского ответчика тех прав, которые не могут существовать у юридического лица? Думаю, что нет. Более того, возникает мысль, что права, которые нами именуются "несуществующими", на деле есть, но они не могут юридическим лицом быть непосредственно реализованы. Реализуются они опосредованно, через представителя юридического лица (гражданского ответчика). Получается, что представители гражданского ответчика наделены в основном равными правами вне зависимости от того, физическим или же юридическим лицом является представляемый ими гражданский ответчик.

20. В то же время отличия в объеме прав представителя гражданского ответчика и представляемого им лица все же имеются.

21. Анализ процессуальных прав гражданского ответчика позволяет нам говорить о наличии у представителя гражданского ответчика следующих прав:

А. Права представителя гражданского ответчика, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц.

Б. Права представителя гражданского ответчика как участника следственного действия, куда входят и его права как участника допроса.

В. Права представителя гражданского ответчика как одной из сторон.

Г. Специфические права представителя гражданского ответчика.

22. Соответственно, перечень прав представителя гражданского ответчика выглядит следующим образом.

А. Права представителя гражданского ответчика, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц:

1) знать свои права и обязанности (ч.1 ст.11 УПК);

2) делать заявления, давать показания (объяснения), заявлять ходатайства, отводы, приносить жалобы, знакомиться с материалами уголовного дела, выступать в суде на родном языке или языке, которым он владеет (ч.2 ст.18, п.5 ч.2 ст.54, ч.2 к.с. УПК);

3) пользоваться помощью переводчика бесплатно (ч.2 ст.18, п.5 ч.2 ст.54, ч.2 к.с. УПК);

4) представлять предметы (документы) для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (п.7 ч.2 ст.54, ч.2 к.с. УПК);

5) заявлять ходатайства (п.8 ч.2 ст.54, ч.2 к.с. УПК);

6) заявлять отводы лицам, указанным в ст.61-72 УПК (п.8 ч.2 ст.54, ч.2 к.с. УПК);

7) приносить жалобы на действия (бездействие, решения), следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) в части, касающейся гражданского иска (п.12 ч.2 ст.54, ч.2 к.с. УПК).

Б. Права представителя гражданского ответчика как участника следственного действия:

8) быть уведомленным о применении при производстве следственного действия технических средств (ч.5 ст.166 УПК);

9) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием (ч.6 ст.166 УПК);

10) требовать дополнения протоколов следственных действий, произведенных с его участием (ч.6 ст.166 УПК);

11) требовать внесения в протокол такого следственного действия уточнений (ч.6 ст.166 УПК);

12) удостоверять правильность записи показаний и всего содержания протокола следственного действия, в котором он принимал участие;

- дополнительные права представителя гражданского ответчика как участника такого следственного действия, коим является допрос гражданского ответчика в качестве свидетеля:

13) явиться на допрос с адвокатом в соответствии с ч.5 ст.189 УПК (ч.1 ст.78, ч.2 к.с. УПК);

14) пользоваться письменными заметками (документами, записями), которые имеются у него и (или) у представляемого им лица (у другого представителя) (ч.1 ст.279, ч.2 к.с. УПК);

15) читать документы, относящиеся к показаниям представляемого им гражданского ответчика (ч.2 ст.279, ч.2 к.с. УПК);

16) изготовлять в ходе допроса схемы, чертежи, рисунки, диаграммы, которые приобщаются к протоколу (ч.5 ст.190, ч.2 к.с. УПК);

17) отдыхать один час после допроса продолжительностью четыре часа (ч.2 ст.187, ч.2 к.с. УПК);

18) подписать каждую страницу протокола допроса (очной ставки) (ч.8 ст.190, ч.2 к.с. УПК);

- дополнительные права допрашиваемого в качестве свидетеля представителя гражданского ответчика:

19) в случае его допроса отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п.4 ст.5 УПК. При согласии представителя гражданского ответчика дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств в уголовном процессе, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний (п.4 ч.2 ст.54, ч.2 к.с. УПК);

20) не подвергаться допросу в течение дня общей продолжительностью более 8 часов (ч.3 ст.187 УПК).

В. Права представителя гражданского ответчика как одной из сторон:

21) осуществлять функцию защиты от обвинения (пп.45 и 46 ст.5, ч.2 к.с. УПК);

22) собирать письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (п.7 ч.2 ст.54, ч.2 к.с., ч.2 ст.86 УПК);

23) участвовать в предварительном слушании (ч.2 к.с., ст.234 УПК);

24) получить извещение о месте, дате и времени судебного заседания не менее чем за пять суток до его начала (ч.2 к.с., ч.4 ст.231 УПК);

25) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в суде первой инстанций (п.10 ч.2 ст.54, ч.2 к.с. УПК);

26) принимать участие в исследовании доказательств во время судебного следствия;

27) представить суду в письменном виде предлагаемую им формулировку решения по вопросам, указанным в пп.1-6 ч.1 ст.299 УПК (ч.2 к.с., ч.7 ст.292 УПК);

28) знакомиться с протоколом судебного заседания (п.13 ч.2 ст.54, ч.2 к.с. УПК);

29) подавать замечания на протокол судебного заседания (п.13 ч.2 ст.54, ч.2 к.с. УПК);

30) обжаловать приговор, определение, постановление суда в части, касающейся гражданского иска (п.14 ч.2 ст.54, ч.2 ст.к.с. УПК);

31) участвовать в рассмотрении собственной жалобы на приговор, определение, постановление суда в части, касающейся гражданского иска;

32) знать о принесенных по уголовному делу жалобах (представлениях), затрагивающих законные интересы представляемого им лица (п.15 ч.2 ст.54, ч.2 к.с. УПК);

33) подавать возражения на принесенные по уголовному делу жалобы (представления), если они затрагивают законные интересы представляемого им гражданского ответчика (п.15 ч.2 ст.54, ч.2 к.с. УПК);

34) требовать получения и получать копии принесенных по делу апелляционных и (или) кассационных жалоб (представлений), когда таковые затрагивают законные интересы представляемого им лица (ч.2 к.с., ч.1 ст.358 УПК);

35) участвовать в рассмотрении судом своей, непосредственно затрагивающей его или законные интересы представляемого им гражданского ответчика жалобы на действие (бездействие, решение) следователя (дознавателя и др.) (п.12 ч.2 ст.54, ч.2 к.с., ч.3 ст.125 УПК);

36) участвовать в судебном разбирательстве в суде апелляционной кассационной и (или) другой судебной инстанции (п.10 ч.2 ст.54, ч.2 к.с., ст.377 УПК);

37) представлять суду, рассматривающему уголовное дело в кассационном порядке, дополнительные материалы (ч.2 к.с., ч.5 ст.377 УПК);

38) при рассмотрении дела в кассационном порядке после краткого изложения содержания приговора или иного обжалуемого судебного решения, а также его кассационной жалобы выступить в обоснование своих доводов (ч.3 ст.377 УПК);

39) на государственную защиту (п.6 ч.1 ст.2 Федерального закона от 20 августа 2004 года N 119-ФЗ "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства").

Г. Специфические права представителя гражданского ответчика:

40) знать сущность исковых требований и обстоятельства, на которых они основаны (п.1 ч.2 ст.54, ч.2 к.с. УПК);

41) возражать против предъявленного гражданского иска (п.2 ч.2 ст.54, ч.2 к.с. УПК);

42) знакомиться по окончании предварительного расследования с материалами уголовного дела, относящимися к предъявленному, затрагивающему законные интересы представляемого им гражданского ответчика гражданскому иску (п.9 ч.2 ст.54, ч.2 к.с. УПК);

43) во время ознакомления делать из представленных ему материалов уголовного дела соответствующие выписки, снимать за свой счет копии, в том числе с использованием технических средств (п.9 ч.2 ст.54, ч.2 к.с. УПК);

44) участвовать в судебном разбирательстве в суде надзорной инстанций жалоб (представлений), затрагивающих его законные интересы (ч.2 ст.407 УПК);

45) участвовать в рассмотрении заключения прокурора о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, если при этом непосредственно затрагиваются законные интересы представляемого им гражданского ответчика (ст.407, 417 УПК);

46) давать объяснения (а представитель юридического лица - и (или) показания) по существу предъявленного иска (п.3 ч.2 ст.54, ч.2 к.с. УПК);

47) выступать в прениях сторон (п.11 ч.2 ст.54, ч.2 к.с. УПК);

48) осуществлять иные полномочия, предусмотренные УПК.

23. Помимо прав у представителя гражданского ответчика есть и обязанности. И это не только те, которые аналогичны обязанностям представляемого им гражданского ответчика:

1) явиться по вызову должностного лица (органа), в производстве которого находится уголовное дело, или же которому поручено проведение процессуального действия с участием представителя гражданского ответчика;

2) заранее уведомить следователя (дознавателя и др.), суд (судью) о причинах неявки;

3) не давать заведомо ложных показаний;

4) не отказываться от дачи показаний, если речь не идет о сведениях, предусмотренных ст.51 Конституции РФ;

5) нести ответственность за отказ от дачи показаний, если показания не касаются его самого, его супруга (его супруги) и (или) кого-либо из близких родственников, и за дачу заведомо ложных показаний;

6) не разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в уголовном процессе, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст.161 УПК;

7) представлять по требованию следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) имеющиеся в его распоряжении документы, подтверждающие либо опровергающие те или иные обстоятельства, имеющие отношение к гражданскому иску, затрагивающему законные интересы представляемого им гражданского ответчика (ч.4 ст.21 УПК);

8) предъявлять по требованию суда используемые им во время дачи показаний письменные заметки и (или) документы (ст.279 УПК);

9) соблюдать порядок в судебном заседании;

10) подчиняться распоряжениям председательствующего (ст.258 УПК);

11) соблюдать все иные требования уголовно-процессуального закона, касающиеся правового положения представителя гражданского ответчика.

24. Основной же обязанностью представителя гражданского ответчика остается соблюдение запрета осуществления действий вразрез с законными интересами представляемого им гражданского ответчика.

О наличии такой обязанности у представителя гражданского ответчика пишут и другие ученые. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С.127.

25. Характеристика правового статуса представителя гражданского ответчика не будет полной, если мы не отметим то обстоятельство, что у него отсутствует ряд обязанностей, которые возложены на самого гражданского ответчика. Речь идет, к примеру, об обязанностях:

- возместить вред, причиненный преступлением;

- выполнять постановление о наложении ареста на его имущество.

26. См. также комментарий ст.5, 21, 45, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Представители гражданского ответчика в уголовном процессе: понятие и правовой статус. Комментарий к статье 55 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2006; Рыжаков А.П. Гражданский ответчик и его представитель: понятие, права и обязанности: Научно-практическое руководство. - М.: Экзамен, 2007.

Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства

Комментарий к статье 56. Свидетель

1. В большинстве случаев под свидетелем в к.с. понимается не являющееся обвиняемым (подозреваемым, потерпевшим, экспертом или специалистом) физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие отношение к возбужденному уголовному делу, вызванное (допрашиваемое в соответствии с ч.1 ст.187 УПК в месте его нахождения) уполномоченным на то должностным лицом (органом или защитником) в целях получения от него в процессе производства следственного (судебного) действия показаний, вплоть до окончания производства по уголовному делу. Именно это лицо вызвано для "дачи показаний" (ч.1 к.с.), дает согласие на дачу показаний в порядке п.1 ч.4 к.с., не может быть принудительно подвергнуто судебной экспертизе или освидетельствованию (ч.5 к.с.) и т.п.

2. Свидетелем в конкретном уголовном деле лицо остается и после окончания производства следственного действия, в процессе которого им давались показания. Определенными правами свидетеля указанное лицо обладает до момента завершения уголовного процесса по данному конкретному уголовному делу. Речь идет о таком, к примеру, его праве, как право знать свои права и обязанности, получать суммы на покрытие расходов, связанных с явкой к месту производства процессуальных действий и проживанием, и приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения, следователя (дознавателя и др.).

3. Свидетелю "могут быть" известны определенного рода обстоятельства. Иначе говоря, для того чтобы у следователя (дознавателя и др.) появилось право вызвать лицо для дачи свидетельских показаний, не обязательно располагать точными данными о том, что ему известно что-либо об исследуемом событии. Достаточно вероятности наличия у лица имеющих отношение к уголовному делу знаний (сведений). Причем такая вероятность не обязательно должна подтверждаться материалами уголовного дела, и тем более не обязательно для этого необходимо наличие доказательств. Она может следовать из доведенной до следователя (дознавателя и др.) оперативно-розыскной, а также иного рода информации, вплоть до той, которая исходит из разработанной учеными-криминалистами методики расследования отдельных видов преступлений, где рекомендовано допрашивать определенную категорию граждан при расследовании конкретного вида преступления.

4. Данными о возможном обладании определенными сведениями вообще может располагать не следователь (дознаватель и др.), суд (судья), а подозреваемый или обвиняемый, его защитник, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик или представитель кого-либо из них. Согласно ч.2 ст.159 УПК указанным лицам не может быть отказано в допросе свидетелей. Если по их инициативе лицо явилось в суд и кто-либо из них считает, что ему могут быть известны определенные сведения, имеющие отношение к уголовному делу, суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе такого свидетеля (ч.4 ст.271 УПК).

5. В качестве свидетеля лицо может быть вызвано только после возбуждения уголовного дела. До возбуждения уголовного дела лицо, которому могут быть известны какие-либо сведения о преступлении, правами свидетеля не наделено. Не возложены на него и обязанности свидетеля. Соответственно, оно не может нести ответственность за действия, совершение которых свидетелем могло повлечь наступление для последнего неблагоприятных последствий.

6. Освобождая адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, п.2 ч.3 к.с. вместе с тем не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. Данная норма также не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию.

7. В подобных случаях суды не вправе отказывать в даче свидетельских показаний лицам, перечисленным в ч.3 к.с. (в том числе защитникам обвиняемого и подозреваемого), при заявлении ими соответствующего ходатайства. Невозможность допроса указанных лиц - при их согласии дать показания, а также при согласии тех, чьих прав и законных интересов непосредственно касаются конфиденциально полученные адвокатом сведения, - приводила бы к нарушению конституционного права на судебную защиту и искажала бы само существо данного права.

См.: По жалобе гражданина Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 года N 108-О // Собр. законодательства РФ. - 2003. - N 21. - Ст.2060.

8. Пункт 3 ч.3 к.с. распространяется не только на тех адвокатов, которые выступают защитниками обвиняемого (подозреваемого), но и на адвокатов, являющихся защитниками лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, адвокатами свидетелей и лиц, в помещении которых проводится обыск, представителями потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя (ч.1 ст.45 УПК) и (или) гражданского ответчика (ч.1 ст.55 УПК).

9. Под священнослужителем Русской православной церкви понимается "лицо, имеющее благодать совершать таинства (архиереи и священники) или непосредственно участвовать в их совершении (дьяконы)".

См.: Покровский Д. Словарь церковных терминов. - М., 1995. - С.137.

10. В православии исповедь - таинство, иначе называемое таинством покаяния. Во время исповеди человек, исповедующий свои грехи с искренним раскаянием, получает разрешение и оставление грехов. Принимает исповедь священник или архиерей.

Там же. - С.61-62.

11. Дьяконы сами не могут принимать исповедь, а так как исповедь - это таинство, в котором никто, кроме исповедующегося и совершающего таинство, не присутствует, то им, дьяконам, в частности, и не может быть что-либо известно из исповеди. Соответственно на дьяконов п.4 ч.3 к.с. и ч.7 ст.3 Федерального закона "О свободе совести и о религиозных объединениях" не распространяются.

Данный вывод является результатом исследований, проведенных С.Ю. Прозоровым.
Исповедь связана не только с православием.

12. В ч.3 к.с. закреплен круг лиц, которые не подлежат допросу, а значит, и очной ставке (проверке показаний на месте) в качестве свидетеля. Между тем законодатель не говорит, что указанные лица не являются свидетелями и что имеет место запрет вызывать их в надлежащем качестве. Так как им может быть известна определенная информация, имеющая отношение к возбужденному уголовному делу, они могут быть вызваны для дачи показаний. На них также возлагается обязанность явиться по вызову. Но, явившись по вызову, они могут заявить о своем свидетельском иммунитете (о запрете допроса их об определенных фактах). И как только у следователя (дознавателя и др.) появятся сведения, согласно которым перед ним находится лицо, о котором идет речь в ч.3 к.с., начинает реализовываться запрет допроса такого лица.

13. В юридической литературе встречаются высказывания о том, что в ч.3 к.с. приведен исчерпывающий перечень лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетеля. Между тем мы не можем с этим согласиться, пока действует ч.2 ст.24 Федерального конституционного закона от 26 февраля 1997 года N 1-ФКЗ "Об уполномоченном по правам человека в Российской Федерации". Согласно указанной норме права отказаться от дачи свидетельских показаний по уголовному делу об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением служебных обязанностей, вправе также уполномоченный по правам человека в РФ.

См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н.Козак, Е.Б.Мизулина. - М.: Юристъ, 2002. - С.180.
См.: Собр. законодательства РФ. - 1997. - N 9. - Ст.1011.

14. Свидетельским иммунитетом, помимо того, наделены лица, пользующиеся иммунитетом от дачи показаний в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации. Допрос (очная ставка и т.п.) указанных лиц может быть проведен только с согласия иностранного государства, на службе которого находится или находилось лицо, пользующееся иммунитетом, или международной организации, членом персонала которой оно является или являлось. Информация о том, пользуется ли соответствующее лицо иммунитетом и каков объем такого иммунитета, предоставляется Министерством иностранных дел РФ (ч.2 ст.3 УПК).

15. К тому же в соответствии с ч.2 ст.205 УПК эксперт не может быть допрошен по поводу сведений, ставших ему известными в связи с производством судебной экспертизы, если они не относятся к предмету данной судебной экспертизы.

16. Согласно ч.1 ст.11 УПК свидетелю должны разъясняться все имеющиеся у данного участника уголовного процесса права. Чтобы облегчить решение поставленной перед правоприменителем задачи, попробуем привести здесь более полный, чем закреплен в к.с., перечень прав свидетеля. Он выглядит следующим образом.

17. Свидетель имеет право:

1) знать цель и порядок производства следственного действия (если он участвует в таковом), свои права, обязанности и ответственность (ч.1 ст.11, ч.5 ст.164, ч.10 ст.166, ч.1 ст.189 УПК);

2) не подвергаться унижению его чести, человеческого достоинства и (или) опасности для его жизни и (или) здоровья (ч.1 ст.9 УПК);

3) не подвергаться насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению (ч.2 ст.9 УПК);

4) отдыхать один час после допроса продолжительностью четыре часа (ч.2 ст.187 УПК);

5) не подвергаться допросу в течение дня общей продолжительностью более 8 часов (ч.3 ст.187 УПК);

6) ходатайствовать о применении мер безопасности, предусмотренных ч.9 ст.166, ч.2 ст.186, ч.8 ст.193, п.4 ч.2 ст.241 и ч.5 ст.278 УПК;

7) являться на допрос (очную ставку, а также на обыск в его помещении) с адвокатом;

8) быть уведомленным о применении в ходе следственного действия технических средств (ч.5 ст.166 УПК);

9) делать заявления, показания по делу на родном языке или языке, которым он владеет;

10) пользоваться помощью переводчика бесплатно (ч.2 ст.18 УПК);

11) заявлять отвод переводчику, участвующему вместе с ним в следственном действии;

12) отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и (или) кого-либо из других близких родственников;

13) заявлять ходатайства;

14) пользоваться письменными заметками (документами, записями), которые имеются у него и его представителей (законных представителей) (ч.3 ст.189, ч.1 ст.279 УПК). Свидетель при допросе на суде не обязан просить разрешения использовать имеющиеся у него заметки. Между тем, когда заметки, бесспорно, содержат в себе данные, которые, если бы он был лицом, за кого себя выдает, легко удержать в памяти, судья вправе учесть это обстоятельство при оценке полученного доказательства. Рассматриваемые заметки могут быть выполнены как письменно, так и содержаться на магнитном носителе, к примеру, на дискете, в электронной записной книжке, жестком диске ноутбука;

15) читать документы, относящиеся к его показаниям (ч.2 ст.279 УПК);

16) изготовлять в ходе допроса схемы, чертежи, рисунки, диаграммы, которые приобщаются к протоколу (ч.5 ст.190 УПК);

17) задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения следователя (дознавателя и др.);

18) знакомиться с протоколами следственного действия, в котором он принял участие;

19) требовать дополнения протокола следственного действия, участником которого он был, и (или) внесения в него уточнений (ст.166 УПК);

20) удостоверять правильность записи показаний и всего содержания протокола следственного действия, в котором он принимал участие;

21) дать объяснение причин отказа подписать протокол следственного действия, которое заносится в данный протокол (ч.2 ст.167 УПК);

22) отказаться от проведения в отношении него судебной экспертизы и (или) освидетельствования, за исключением случаев, предусмотренных ч.1 ст.179 УПК;

23) участвовать (в случае вызова) в судебном разбирательстве в суде первой и апелляционной инстанции;

24) на возмещение понесенных расходов, связанных с явкой к месту производства следственного (судебного) действия и проживанием;

25) на возмещение недополученной работающим свидетелям заработной платы за время, затраченное ими в связи с вызовом к следователю (дознавателю и др.);

26) на выплату не имеющим постоянной заработной платы свидетелям суммы за отвлечение их от обычных занятий (ч.2 ст.131 УПК);

27) приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения следователя (дознавателя и др.);

28) реализовывать иные предоставленные законодательством возможности.

18. Анализ положений, касающихся правового статуса свидетеля, позволяет сформулировать более полный перечень его обязанностей. По нашему мнению, на свидетеля возложены следующие обязанности:

1) явиться по вызову лица или органа, в производстве которого находится возбужденное уголовное дело, или же которому поручено проведение следственного действия с участием свидетеля;

2) заранее уведомить следователя (дознавателя и др.) о причинах неявки (ч.3 ст.188 УПК);

3) давать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу и ответить на поставленные имеющие отношение к расследованию и (или) разрешению уголовного дела вопросы;

4) не разглашать без разрешения данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу, если он был об этом заранее предупрежден в установленном ст.161 УПК порядке;

5) предъявлять по требованию суда используемые им письменные заметки и (или) документы;

6) подчиниться постановлению об:

- освидетельствовании с целью оценки достоверности его показаний (ч.1 ст.179 УПК);

- получении образцов для сравнительного исследования (ч.3 ст.202 УПК);

7) соблюдать порядок в судебном заседании;

8) подчиняться распоряжениям председательствующего (ст.258 УПК);

9) если ему уже исполнилось шестнадцать лет, нести ответственность за отказ от дачи показаний, когда показания не касаются его самого, его супруга и (или) кого-либо из близких родственников, и за дачу заведомо ложных показаний;

10) следовать иным предъявляемым к нему УПК требованиям.

19. См. также комментарий ст.11, 21, 53, 58, 72, 112, 113, 187-191, 198, 279, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Свидетель в российском уголовном процессе: понятие, права, обязанности и ответственность. Комментарий к ст.56 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2004; Рыжаков А.П. Свидетель и понятой: понятие, права, обязанности. Показания свидетеля: Научно-практическое руководство. - М.: Экзамен, 2007.

Комментарий к статье 57. Эксперт

1. В уголовном процессе термин "эксперт" используется в узком, широком и предельно широких (употребленных в п.2 ч.3 к.с., ч.3 ст.199 УПК) смыслах слова. В первых двух случаях лицо, обладающее специальными знаниями, становится экспертом с момента подписания следователем (дознавателем и др.), судом (судьей) постановления (определения) о назначении именно ему производства судебной экспертизы. А если в постановлении такая информация отсутствует, - с момента подписания руководителем экспертного учреждения распоряжения о поручении именно этому лицу производства назначенной следователем (дознавателем и др.), судом (судьей) судебной экспертизы и подготовки соответствующего заключения.

2. В том смысле, который заложен в понятие "эксперт" п.2 ч.3 к.с., ч.3 ст.199 УПК, экспертом лицо становится с момента, когда у следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) появляется необходимость в назначении (привлечении к участию в уже назначенной) судебной экспертизы, провести которую может лишь лицо, обладающее определенными специальными знаниями. Такая необходимость возникает до того, как лицо становится экспертом с позиции ч.1 к.с. Такое представление об эксперте, бесспорно, не соответствует общетеоретическим воззрениям на субъекта (участника) правоотношений, в нашем случае - уголовно-процессуальных правоотношений.

3. Во-первых, таких "экспертов" (лиц, обладающих необходимыми специальными знаниями или же, напротив, не обладающих таковыми) будет множество. Вряд ли кто-то рискнет всех их именовать субъектами уголовного процесса. Во-вторых, пока лицу не поручено производство судебной экспертизы и подготовка соответствующего заключения, у него нет ни уголовно-процессуальных прав, ни соответственно уголовно-процессуальных обязанностей, без которых субъектом, а тем более участником уголовного процесса он быть не может.

4. Подводя итог, исходя из формулировок, использованных в действующем уголовно-процессуальном законодательстве, можно утверждать, что экспертом законодатель именует в определенной степени разные группы лиц. Между тем чаще всего под таковым понимается все же лицо, располагающее необходимыми по делу специальными знаниями, которому в предусмотренном УПК порядке было поручено производство судебной экспертизы и подготовка соответствующего заключения.

5. Обычно эксперт обладает специальными познаниями в науке, технике, искусстве и (или) ремесле. Между тем формулировки, использованные в действующем УПК, позволяют говорить, что в настоящее время в качестве эксперта может быть приглашено лицо, которое обладает знаниями, выходящими за пределы тех, которые принято считать общеизвестными для следователей (дознавателей и др.). Соответственно, если появилась необходимость провести исследование, к примеру, международно-правового института, вполне может быть назначена соответствующая судебная экспертиза.

6. У следователя (дознавателя и др.) есть право вызвать эксперта. Вызов может быть осуществлен как минимум для производства допроса эксперта, давшего заключение в ходе предварительного расследования, для разъяснения или дополнения данного им заключения. Комплексный же анализ ст.456, ч.1 ст.271, ч.3 ст.363 и п.2 ч.1 ст.364 УПК позволяет признать законным вызов эксперта не только для допроса, но и для назначения и производства судебной экспертизы, а также для производства иных процессуальных действий. Главное, чтобы порядок его вызова отвечал общим правилам приглашения соответствующего субъекта уголовного процесса и не противопоставлялся тем положениям, которые закреплены в ст.195-207, 269, 282 и 283 УПК.

7. При необходимости у эксперта может быть взято обязательство о явке. В случае неявки лица, приглашаемого в качестве эксперта, по вызову без уважительных причин, он может быть подвергнут приводу. Помимо того, неявка такого лица по вызову может иметь следствием наложение на эксперта денежного взыскания в размере до 2,5 тыс.руб. в порядке, установленном ст.118 УПК. К этому выводу приводит анализ ч.2 ст.111 УПК, в которой закреплено право следователя (дознавателя и др.) и суда в случаях, предусмотренных УПК, применять к эксперту такие меры процессуального принуждения, как обязательство о явке, привод и денежное взыскание.

8. В к.с. закреплены основные права и обязанности эксперта. Но тем не менее это не все права и обязанности данного участника уголовного судопроизводства. Анализ положений, касающихся правового статуса эксперта, закрепленных не только в к.с., но и в других статьях УПК, позволяет сформулировать более полный перечень прав эксперта. Его следует дополнить, как минимум, следующими правами:

1) знать свои права и обязанности (ч.1 ст.11 УПК), в том числе основания отвода;

2) делать заявления, давать заключение и показания на родном языке или языке, которым он владеет;

3) пользоваться услугами переводчика;

4) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием;

5) требовать дополнения протоколов таких следственных действий и внесения в них уточнений;

6) делать подлежащие занесению в протокол следственного действия, в котором он принимал участие, заявления. Некоторые ученые конкретизируют, что эти заявления касаются "неправильного истолкования его заключения или показаний". Между тем это не только подобного рода заявления. Эксперт вправе участвовать не только в следственном действии, именуемом допрос эксперта. С разрешения следователя (дознавателя и др.) он может участвовать и в других следственных действиях. И в этом случае он не лишается права делать подлежащие занесению в протокол следственного действия заявления;

7) удостоверять правильность содержания данного протокола следственного действия;

8) при наличии к тому оснований заявить самоотвод (ч.1 ст.62 УПК);

9) на возмещение понесенных расходов по явке;

10) на вознаграждение за выполнение своих обязанностей, кроме выполнения их в порядке служебного задания.

9. Помимо прав у эксперта есть и обязанности. И это не только те, которые следуют из содержания чч.4-6 к.с. Дополнительно на эксперта возложены, по меньшей мере, еще шесть обязанностей:

1) не принимать участие в производстве по делу, когда есть основания его отвода;

2) заявлять самоотвод;

3) давать объективное заключение по поставленным перед ним вопросам;

4) давать показания, когда он приглашен на допрос;

5) подчиняться распоряжениям председательствующего;

6) соблюдать порядок в судебном разбирательстве.

10. См. также комментарий ст.21, 80, 56, 131, 195-207, 269, 282, 283, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК..

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Эксперт в уголовном процессе России. Комментарий к ст.57 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2003; Рыжаков А.П. Эксперт в уголовном процессе: Научно-практическое руководство. - М.: Экзамен, 2007.

Комментарий к статье 58. Специалист

1. Специалист, о котором идет речь в к.с., - это всегда обладающее определенными, выходящими за пределы общеизвестных для следователя (дознавателя и др.) знаниями физическое лицо, вызванное (приглашенное) в порядке, установленном УПК для содействия в обнаружении, закреплении и (или) изъятии предметов (иных объектов), применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и (или) суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию", при производстве процессуальных действий, и (или) осуществляющее хотя бы один из названных видов деятельности.

2. Предлагается использование термина специалист в узком, широком и предельно широком (употребленном в ч.1 ст.168 УПК) смысле слова. В первых двух случаях специалистом лицо становится с момента получения лицом, обладающим специальными знаниями, вызова (приглашения) к следователю (дознавателю и др.) для участия его в процессуальном действии в соответствующем качестве. В том смысле, который заложен в понятие "специалист" ч.1 ст.168 УПК, специалистом лицо, обладающее определенного рода специальными знаниями, становится с момента, когда у следователя (дознавателя и др.) появляется необходимость в использовании таких знаний в порядке, предусмотренном ст.168 УПК. Такое представление о специалисте, бесспорно, не соответствует общетеоретическим воззрениям на субъекта (участника) правоотношений, в нашем случае - уголовно-процессуальных правоотношений.

3. Во-первых, таких "специалистов" (лиц, обладающих необходимыми специальными знаниями) будет множество. Вряд ли кто-то рискнет всех их именовать субъектами уголовного процесса. Во-вторых, пока они не получили вызова (приглашения) принять участие в производстве процессуального действия, у них нет ни уголовно-процессуальных прав, ни соответственно уголовно-процессуальных обязанностей, без которых субъектом, а тем более участником уголовного процесса они быть не могут.

4. Термин "специалист" в главе 9 УПК, которая называется "Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве", законодателем употребляется в узком смысле этого слова.

5. Привлекать (вызывать) лицо, обладающее специальными знаниями, к участию в процессуальных действиях вправе следователь, дознаватель, орган дознания, руководитель (член) следственной группы (группы дознавателей), руководитель следственного органа, суд, судья и защитник.

6. В ч.3 к.с. приведены основные права специалиста. Однако это не полный перечень прав данного участника уголовного процесса. Более полный, чем закреплен в к.с., перечень прав специалиста выглядит следующим образом.

7. Привлеченный в качестве специалиста гражданин вправе:

1) знать цель и порядок производства следственного действия (если он привлечен к участию в таковом), свои права, обязанности и ответственность (ч.1 ст.11, ч.5 ст.164, ч.10 ст.166, ч.2 ст.168 УПК);

2) отказаться от участия в производстве процессуального действия, если он не обладает соответствующими специальными знаниями;

3) при наличии к тому фактических оснований заявлять самоотвод (ч.1 ст.62 УПК);

4) пользоваться помощью переводчика;

5) заявлять отвод переводчику (ч.2 ст.69 УПК);

6) быть предупрежденным о применении технических средств (ч.5 ст.166 УПК);

7) участвовать в следственном действии и присутствовать при всех его составляющих действиях следователя (дознавателя и др.);

8) задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения следователя (дознавателя и др.);

9) делать подлежащие занесению в протокол заявления, связанные с обнаружением, закреплением и (или) изъятием доказательств, а также иные заявления и (или) замечания, которые подлежат занесению в протокол;

10) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием;

11) требовать дополнения протоколов следственных действий и (или) внесения в них уточнений;

12) делать заявления (замечания), задавать вопросы и (или) давать пояснения на родном языке или языке, которым он владеет;

13) удостоверять правильность содержания протокола следственного действия;

14) давать объяснение причин отказа подписать протокол следственного действия, которое заносится в данный протокол (ч.2 ст.167 УПК);

15) получать вознаграждение за выполнение своих обязанностей, кроме случаев исполнения их в порядке служебного задания (п.4 ч.2 ст.131 УПК);

16) на возмещение понесенных расходов, связанных с явкой к месту производства следственного действия и проживанием;

17) приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения следователя (дознавателя и др.), ограничивающие его права;

18) реализовывать иные предусмотренные уголовно-процессуальным законом возможности.

8. В ч.4 к.с. закреплены основные обязанности специалиста. Обязанности также здесь названы не все. Анализ положений, касающихся правового статуса специалиста, позволяет сформулировать более полный перечень таковых. По нашему мнению, специалист также обязан:

1) явиться по вызову следователя (дознавателя и др.);

2) участвовать в производстве процессуального действия, используя свои специальные знания и навыки для содействия следователю (дознавателю и др.) в обнаружении, закреплении и (или) изъятии доказательств; применении технических средств, постановке вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и (или) суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию;

3) обращать внимание следователя (дознавателя и др.) на обстоятельства, связанные с обнаружением, закреплением и (или) изъятием предметов (иных объектов);

4) давать пояснения по поводу выполняемых им действий;

5) давать объективное заключение по поставленным перед ним вопросам (ч.3 ст.80 УПК);

6) давать показания, когда он приглашен на допрос (ч.4 ст.80 УПК);

7) не разглашать без разрешения данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по данному конкретному уголовному делу, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст.161 УПК.

9. Специалист, участвовавший в производстве какого-либо следственного действия, при необходимости может быть допрошен в судебном заседании об обстоятельствах его производства в качестве свидетеля. Показания специалиста, приглашенного сторонами, даются им по правилам, предусмотренным для допроса лица в качестве свидетеля.

См.: О судебной экспертизе по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 года N 28 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 2.

10. В случае ненадлежащего исполнения специалистом возложенных на него обязанностей к нему при наличии к тому фактических оснований могут быть применены меры процессуального принуждения: обязательство о явке, привод и (или) денежное взыскание (ч.2 ст.111 УПК).

11. См. также комментарий ст.21, 71, 80, 161, 168, 270, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Понятие и правовой статус специалиста в современном российском уголовном процессе. Комментарий к ст.58 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2004; Рыжаков А.П. Специалист в уголовном процессе: Научно-практическое руководство. - М.: Экзамен, 2007.

Комментарий к статье 59. Переводчик

1. Термин "переводчик" семь раз употреблен законодателем в к.с. И не всегда его значение одинаково. Переводчик, о котором идет речь в к.с., - это всегда физическое лицо, свободно владеющее языком, знание которого необходимо для перевода, в отношении которого уполномоченным на то должностным лицом (органом) вынесено постановление (определение) о назначении его переводчиком (привлеченное защитником к участию в деле в этом качестве).

2. Законодателем используется термин "переводчик" в узком, широком и предельно широком (употребленном в ч.1 ст.169 УПК) смысле слова. В первых двух случаях переводчиком лицо становится с момента вынесения постановления (определения) о назначении его переводчиком. В том смысле, который заложен в понятие "переводчик" ч.1 ст.169 УПК, переводчиком лицо, свободно владеющее языком, знание которого необходимо для перевода, становится с момента, когда у следователя (дознавателя и др.) появляется необходимость в использовании его знаний в порядке, предусмотренном ст.169 УПК.

3. Термин "переводчик" в главе 9 УПК, которая называется "Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве", законодателем употребляется в узком смысле этого слова. Под переводчиком здесь понимается лицо, свободно владеющее языком, знание которого необходимо для перевода, привлеченное к участию (участвующее) в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК, - лицо, в отношении которого вынесено постановление (определение) о назначении переводчиком.

4. Согласно ч.1 к.с. переводчик - это лицо, "свободно" владеющее языком. Термин "свободно" в этом случае используется в значении пользования языком легко, непринужденно, без словаря, без помощи со стороны и без наличия каких-либо своих внутренних, личностных препятствий для перевода.

5. Словосочетание "владеть языком" в к.с. употреблено в значении знать язык, твердо помнить, как на этом языке следует говорить, читать, писать и уметь осуществлять перевод с этого языка на тот, на котором ведется судопроизводство, а также в обратном направлении.

6. Закон не требует от переводчика документального подтверждения того, что он свободно владеет тем или иным языком. Достаточно внутреннего убеждения следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) в возможности допуска лица в качестве переводчика и предупреждения последнего об уголовной ответственности за заведомо неправильный перевод по ст.307 УК, о чем у переводчика отбирается подписка.

7. Знания языка необходимы для перевода (ч.1 к.с.). Под переводом в ч.1 к.с. понимается деятельность переводчика - вид языкового посредничества, при котором содержание иноязычного текста оригинала передается на другой язык путем создания на этом языке коммуникативно равноценного текста. Однако не всегда термином "перевод" законодатель характеризует деятельность. Нам представляется, в четырех других случаях (два раза в ч.3, а также по одному разу в ч.4 и ч.5 к.с.) под переводом понимается не процесс, а его результат - информация, определенным образом выраженная на языке, на котором ведется судопроизводство.

http://encycl.yandex.ru/yandsearch?rpt=encyc&text=%EF%E5%F0%E5%E2%EE% E4.

8. Итак, переводчик должен свободно владеть языком, знание которого необходимо для перевода. Он, несомненно, должен владеть также и языком, на котором ведется судопроизводство. Но знания лишь языка, на котором осуществляется судопроизводство, недостаточно для того, чтобы лицо могло быть назначено переводчиком.

9. Согласно ч.1 ст.11 УПК переводчику должны разъясняться все его права. Чтобы облегчить решение поставленной перед правоприменителем задачи, попробуем привести здесь более полный, чем закреплен в к.с., перечень прав переводчика. Он выглядит следующим образом.

10. Назначенный переводчиком гражданин вправе:

1) знать цель и порядок производства следственного действия (если он привлечен к участию в таковом), свои права, обязанности и ответственность (ч.1 ст.11, ч.5 ст.164, ч.10 ст.166, ч.2 ст.169 УПК);

2) отказаться от участия в производстве процессуального действия, если он не владеет свободно необходимым языком;

3) быть предупрежденным о применении технических средств (ч.5 ст.166 УПК);

4) задавать вопросы участникам уголовного судопроизводства в целях уточнения перевода;

5) задавать иные вопросы участникам следственного действия с разрешения следователя (дознавателя и др.);

6) присутствовать на всех составляющих следственное действие, в котором он принимал участие, этапах;

7) знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, а также с протоколом судебного заседания;

8) делать замечания по поводу правильности записи перевода, подлежащие занесению в протокол;

9) требовать дополнения протоколов следственных действий, произведенных с его участием, и внесения в них поправок;

10) удостоверять правильность записи показаний и всего содержания протокола следственного действия, в котором он принимал участие;

11) на возмещение понесенных расходов, связанных с явкой к месту производства следственного (судебного) действия и проживанием;

12) получать вознаграждение за выполнение своих обязанностей, кроме случаев исполнения их в порядке служебного задания (п.4 ч.2 ст.131 УПК);

13) приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения следователя (дознавателя и др.) и (или) суда, ограничивающие его права;

14) иные права.

11. Анализ положений, касающихся правового статуса переводчика, позволяет сформулировать более полный перечень его обязанностей. По нашему мнению, переводчик также должен:

1) явиться по вызову следователя (дознавателя и др.) и (или) суда;

2) выполнить полно и точно порученный ему перевод;

3) при наличии к тому фактических оснований заявлять самоотвод (ч.1 ст.62 УПК);

4) не разглашать без разрешения данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по данному конкретному уголовному делу, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст.161 УПК;

5) соблюдать порядок в зале судебного заседания;

6) следовать иным предъявляемым к нему УПК требованиям.

12. Часть 5 к.с. посвящена ответственности переводчика. Однако в ней указаны не все виды ответственности этого участника уголовного процесса за неисполнение возложенных на него обязанностей. Помимо уголовной переводчик может быть привлечен и к уголовно-процессуальной ответственности. Согласно ч.2 ст.111 УПК в случае ненадлежащего исполнения переводчиком возложенных на него обязанностей к нему при наличии к тому фактических оснований могут быть применены меры процессуального принуждения: обязательство о явке, привод и (или) денежное взыскание (ч.2 ст.111 УПК).

13. Последняя часть (ч.6) к.с. посвящена специфическому виду перевода - сурдопереводу. Сурдоперевод - это перевод устной речи посредством жестового языка, так называемый прямой перевод. Он необходим глухим участникам уголовного процесса.

14. Лицо, владеющее навыками сурдоперевода, осуществляет перевод жестовой либо воспроизводимой пальцами рук речи посредством жестового языка глухих и дактилологии при общении глухих (немых, глухонемых) граждан. Оно, кроме того, должно владеть способностями обратного перевода жестовой речи глухих (немых, глухонемых) свидетелей и иных участников уголовного процесса и дактилологии в устную речь.

15. См. также комментарий ст.21, 58, 169, 263, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Переводчик в уголовном процессе: понятие, права, обязанности и ответственность Комментарий к ст.59 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2004; Рыжаков А.П. Переводчик в уголовном процессе: Научно-практическое руководство. - М.: Экзамен, 2007.

Комментарий к статье 60. Понятой

1. Понятой - это не заинтересованное в исходе уголовного дела физическое лицо, вызванное (приглашенное) в порядке, установленном УПК, следователем (дознавателем и др.) для удостоверения факта производства, содержания, хода и результатов следственного действия, а также осуществляющее в процессе производства следственного действия указанную функцию.

2. В одной из Комментариев к УПК записано, что "понятой исполняет роль одного из гарантов правильности непосредственного восприятия при производстве" следственного действия "обстоятельств и фактов, имеющих значение для" уголовного дела". Вряд ли кто-то может гарантировать (контролировать) чье-либо "восприятие". И какое восприятие следует считать правильным? Понятой - гарант не "восприятия", а отражения в протоколе всего того, что имело место при производстве следственного действия. Он не знаком с уголовно-процессуальными требованиями, предъявляемыми к процедуре производства следственного действия, и уже только в связи с данным обстоятельством не может знать, правильно оно осуществлено или нет. Но понятой может соотнести содержание протокола следственного действия с тем, что в реальности имело место. В этой части он гарант того, что содержание протокола следственного действия будет точно соответствовать тому, что делал следователь (дознаватель и др.), а также иные участники следственного действия в ходе его осуществления.

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... - М.: Юристъ, 2002. - С.189.

3. В ч.3 к.с. приведены основные права понятого. Однако это не полный перечень прав данного участника уголовного процесса. Наиболее полный перечень его прав выглядит следующим образом.

4. Привлеченный в качестве понятого гражданин имеет право:

1) знать цель и порядок производства следственного действия, свои права, обязанности и ответственность (ч.1 ст.11, ч.10 ст.166, ч.4 ст.170 УПК);

2) пользоваться помощью переводчика (ч.2 ст.18 УПК);

3) участвовать в следственном действии и присутствовать при всех его составляющих действиях следователя (дознавателя и др.);

4) быть предупрежденным о применении технических средств (ч.5 ст.166 УПК);

5) делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и (или) замечания (п.1 ч.3 к.с., ч.4 ст.166 УПК);

6) делать заявления (замечания) на своем родном языке или языке, которым он владеет (ч.2 ст.18 УПК);

7) знакомиться с протоколами следственных действий, в производстве которых он участвовал (п.2 ч.3 к.с., ч.6 ст.166 УПК);

8) требовать дополнения протоколов следственных действий и (или) внесения в них уточнений (ч.6 ст.166 УПК);

9) удостоверять правильность содержания протокола следственного действия (ч.1 к.с., ч.1 ст.170 УПК);

10) дать объяснение причин отказа подписать протокол следственного действия, которое заносится в данный протокол (ч.2 ст.167 УПК);

11) на возмещение понесенных расходов, связанных с явкой к месту производства следственного действия и проживанием;

12) на возмещение недополученной работающим понятым заработной платы за время, затраченное ими в связи с вызовом к следователю (дознавателю и др.);

13) на выплату не имеющим постоянной заработной платы понятым суммы за отвлечение их от обычных занятий (ч.2 ст.131 УПК);

14) приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения следователя (дознавателя и др.), ограничивающие его права (п.3 ч.3 к.с.).

5. В к.с. помимо прав понятого и мер ответственности приведены его основные обязанности. Между тем даже анализ содержания данной статьи не дает правоприменителю полного представления обо всех обязанностях понятых. Мы же постараемся изложить здесь более полный перечень обязанностей понятого. Понятой обязан:

1) выполнить требование следователя (дознавателя и др.) о привлечении его к участию в следственном действии для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия (ч.4 ст.21 УПК);

2) удостоверить своей подписью:

а) факт, содержание и результаты следственного действия, в производстве которого он участвовал,

б) все внесенные замечания о дополнении и (или) уточнении протокола (ч.6 ст.166 УПК),

в) запись следователя (дознавателя и др.) об отказе лица, участвующего в следственном действии, подписать протокол следственного действия, если такой отказ имел место (ч.1 ст.167 УПК),

г) факт невозможности подписания протокола следственного действия подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим и (или) свидетелем, который в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол (ч.3 ст.167 УПК);

3) не разглашать без разрешения данные предварительного расследования, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст.161 УПК (ч.4 к.с.).

6. См. также комментарий ст.21, 170, 177, 180, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Понятой в уголовном процессе. Комментарий к ст.60 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2004; Рыжаков А.П. Свидетель и понятой: понятие, права, обязанности. Показания свидетеля: Научно-практическое руководство. - М.: Экзамен, 2007.

Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве

Комментарий к статье 61. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу

1. Под судьей в данной статье подразумевается и присяжный заседатель.

По аналогии. См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 27 февраля 1997 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - N 9.

2. Правила к.с. распространяются и на руководителя, и члена следственной группы (группы дознавателей), а также принявшего дело к своему производству руководителя следственного органа, начальника подразделения дознания.

3. По смыслу к.с. судья, присяжный заседатель, следователь (дознаватель и др.) не может принимать участие в рассмотрении дела как в случае вынесения постановления (определения) о признании его потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или их законным представителем по делу, так и при наличии фактических оснований для такого признания, а также если он допрошен в качестве свидетеля по делу или фактически является таковым.

4. Любое из вышеуказанных должностных лиц не имеет права не только разрешать, но и расследовать (рассматривать) дело:

- если ему преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред, вне зависимости от того, было ли в отношении него вынесено постановление о признании его потерпевшим;

- если он понес имущественный вред от преступления и предъявил требование о его возмещении, вне зависимости от того, было ли в отношении него вынесено постановление о признании его гражданским истцом;

- если он в силу закона должен нести материальную ответственность за ущерб, причиненный преступными действиями обвиняемого, вне зависимости оттого, был ли он специальным постановлением привлечен в качестве гражданского ответчика;

- если он является очевидцем преступления или вызывался в качестве свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика по делу, даже если в деле отсутствует протокол его допроса, составленное от его имени заключение эксперта, справка специалиста, протокол следственного действия, где отмечено, что он принимал в нем участие как эксперт, специалист или переводчик;

- если он является родственником пострадавшего, и в тех случаях, когда последний умер или по иным причинам потерпевшим его не признали;

- если он является родственником лиц, которых следовало признать или признали гражданским истцом, привлекли в качестве гражданского ответчика или их представителей, а также лиц, которые согласно закону обязаны представлять права гражданского истца или гражданского ответчика;

- если он является родственником лица, принимавшего участие в совершении преступления, в отношении которого уголовное дело прекращено по нереабилитирующим основаниям;

- если он является родственником обвиняемого или его законного представителя, родственником обвинителя, защитника, следователя (дознавателя и др.);

- если он участвовал в данном деле в качестве защитника, законного представителя обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика; а судья также - если он участвовал в данном деле в качестве следователя (дознавателя и др.), начальника органа дознания.

5. И не обязательно, чтобы следователь (дознаватель и др.), родственником которого является судья, завершил предварительное расследование с направлением уголовного дела в суд. Судья не вправе рассмотреть и разрешить уголовное дело, возбужденное его родственником, по которому последний провел несколько следственных действий.

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второе полугодие 2011 года.

6. Законодателем четко очерчен лишь круг близких родственников (см. содержание и комментарий п.4 ст.5 УПК). В соответствии с п.37 ст.5 УПК родственниками признаются все иные помимо близких родственников лица, состоящие в родстве. Иначе говоря, степень родства, о которой идет речь в п.3 ч.1 к.с., законом не определена. Основанием отвода может служить любая степень родства. Судебной практике известны случаи, когда признавалось наличие оснований отвода, если, к примеру, потерпевшая являлась двоюродной племянницей супруга судьи или обвиняемый и следователь приходились друг другу троюродными братьями.

См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 27 февраля 1997 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - N 9.

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за II квартал 1996 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - N 3.

7. Под упомянутыми в названных статьях родственными отношениями, исключающими участие судьи, прокурора и других перечисленных в ч.1 к.с. лиц, в производстве по уголовному делу, следует понимать не только наличие близкого родства, но и родства более дальних степеней (двоюродные братья, сестры и др.), а равно отношения свойства (родители и родственники супруга, отчим, мачеха и т.п.).

См.: О соблюдении законодательства, регламентирующего участие народных заседателей в осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 апреля 1987 года N 1 // Там же. - С.294.

8. К "иным обстоятельствам", дающим основания считать, что указанные в части 1 к.с. лица лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе дела, могут быть отнесены служебная зависимость, подотчетность или подконтрольность указанных лиц; родственные отношения судьи с оперативным работником, который проводил оперативно-розыскные мероприятия по раскрытию преступления, послужившие предпосылкой возбуждения уголовного дела; а также любые другие обстоятельства, вызывающие сомнения в беспристрастности отводимых лиц.

См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 4 августа 1998 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1999. - N 6.

См.: О соблюдении законодательства, регламентирующего участие народных заседателей в осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 апреля 1987 года N 1 // Там же. - С.294.

9. В ходе судебного разбирательства судьи обязаны воздерживаться от высказывания любых оценок и выводов по существу рассматриваемого дела, вплоть до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора, исключив любые проявления предвзятости и необъективности.

10. Судья вправе участвовать в рассмотрении дела, если ранее он принимал участие в рассмотрении другого дела в отношении этого же лица в порядке надзора.

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второе полугодие 1997 года// Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1998. - N 4.

11. См. также комментарий ст.66 УПК.

Комментарий к статье 62. Недопустимость участия в производстве по уголовному делу лиц, подлежащих отводу

1. Личное самоустранение от участия в производстве по уголовному делу именуется самоотводом.

2. Как заявление об отводе, так и о самоотводе должны найти свое письменное отражение в материалах уголовного дела.

3. См. также комментарий ст.45, 53, 54, 55, 57, 58, 61, 63-72 УПК.

Комментарий к статье 63. Недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела

1. Изложенный в к.с. правовой институт обеспечивает такое состояние судопроизводства, когда судья принимает решение по делу, а тем более о вине лица и о назначении ему наказания единожды. В случае нарушения этого правила нельзя утверждать, что выводы судьи не поставлены в зависимость от чьего-либо постороннего мнения.

2. Если судья принимал участие в рассмотрении дела по первой или кассационной инстанции либо в порядке надзора в составе Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, то его участие в рассмотрении данного дела в составе президиума суда является основанием отмены принятого президиумом судебного решения.

См., к примеру: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 28 декабря 1995 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - N 12.

3. Часть 1 к.с. допускает возможность повторного участия судьи в заседании суда кассационной инстанции в случаях, не связанных с отменой вынесенного с его участием приговора, определения или постановления. В то же время она исключает такое его участие, когда по вопросам, касающимся существа рассматриваемого дела, затронутым в кассационной жалобе или представлении и подлежащим рассмотрению в судебном заседании, этим судьей уже принималось соответствующее решение.

4. С другой стороны участие в заседании суда надзорной инстанции заместителя председателя областного суда, который ранее, исполняя обязанности председателя этого суда, при рассмотрении надзорной жалобы осужденного в порядке ч.4 ст.406 УПК высказал свое мнение об обоснованности осуждения лица, влечет отмену решения суда надзорной инстанции.

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второе полугодие 2011 года.

5. В рамках рассмотрения уголовного дела по первой инстанции судья может вынести постановление или суд, в состав которого он входит, определение:

- об отложении (приостановлении) судебного разбирательства (ст.253 УПК);

- об избрании, изменении или отмене меры пресечения в отношении подсудимого (ч.1 ст.255 УПК);

- о продлении срока содержания подсудимого под стражей (ч.3 ст.255 УПК);

- о возвращении уголовного дела прокурору в соответствии со ст.237 УПК,

- об отводе,

- о назначении судебной экспертизы (ч.2 ст.256 УПК).

6. Вынесение указанных постановлений (определений) не является препятствием для нового (дальнейшего) осуществления данным судьей (судом, в состав которого он входит) по тому же уголовному делу судебного разбирательства. Несомненно, это утверждение верно лишь в случае, что тем же судьей не был вынесен (он не являлся членом состава суда, который вынес) отмененный приговор либо определение, постановление о прекращении уголовного дела.

7. Это одно правило. Но есть и другое, к которому пришла судебная практика по аналогии с положениями, закрепленными в ч.1 ст.63 УПК. Так, по мнению Верховного Суда РФ, закрепленные здесь требования закона в полной мере распространимы и на судебный порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный ст.125 УПК. Лицо, которое в качестве судьи рассмотрело жалобу, не вправе вновь в той же инстанции ее рассматривать в случае отмены вынесенного им по жалобе решения.

См.: Определение Верховного Суда РФ от 15 февраля 2006 года N 37-д05-46.

8. И еще один важный момент. В порядке надзора в суде может "принять участие" судья, являющийся докладчиком, но не членом состава суда, принимающего решение, предусмотренное ст.408 УПК. Таким судьей согласно ч.3 ст.407 УПК запрещено быть лицу, которое ранее участвовало в рассмотрении данного уголовного дела. И второе, правила ч.3 ст.63 УПК рекомендуется распространять и на судью, участие которого в рассмотрении уголовного дела в порядке надзора ограничилось докладом уголовного дела суду надзорной инстанции. Об этом же пишут и другие процессуалисты.

См.: Завидов Б.Д., Шумилин С.Ф. Статья 63. Недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Научно-практическое издание / Под общ. ред. В.В.Мозякова, Г.В.Мальцева, И.Н.Барцица. - М.: Книга-Сервис, 2003. - С.283.

9. Но всегда речь должна идти об одном и том же уголовном деле. Верховный Суд РФ признал, что "судья вправе участвовать в рассмотрении дела, если ранее он принимал участие в рассмотрении другого дела в отношении этого же лица в порядке надзора".

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второе полугодие 1997 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1998. - N 4.

10. Причем судья, возбудивший надзорное производство, вправе войти в состав суда, которым данное уголовное дело будет рассмотрено в надзорном порядке. По этому пути идет судебная практика, которая и не позволяет нам согласиться с суждением Т.С.Османова. Последний придерживается противоположного мнения.

См.: Определение Верховного Суда РФ от 14 февраля 2006 года N 74-Д05-16.
См.: Османов Т.С. Судья - докладчик в суде надзорной инстанции в уголовном процессе // Российский судья. - 2006. - N 2.

11. В настоящее время не действует положение, согласно которому судья не вправе также рассматривать, быть членом состава суда, рассматривающего уголовное дело в суде первой или второй инстанции либо в порядке надзора, а равно рассматривать либо входить в состав суда, вновь рассматривающего уголовное дело в суде первой или второй инстанции, если он в ходе досудебного производства принимал решение:

1) о применении к подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу и (или) о продлении срока содержания обвиняемого под стражей;

2) по результатам проверки законности и обоснованности применения в отношении подозреваемого или обвиняемого задержания, заключения под стражу, а также продления срока его содержания под стражей.

12. Данное правовое положение Федеральным законом от 29 мая 2002 года N 58-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" исключено из ст.63 УПК и поэтому в настоящее время не действует. Хотя упоминание о нем можно встретить в ряде комментариев, выпущенных ранее.

См.: Собр. законодательства РФ. - 2002. - N 22. - Ст.2027.

См.: Королев Г.Н. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И.Радченко; науч. ред. В.Т.Томин, М.П.Поляков. - М.: Юрайт-Издат, 2004. - С.239; Кондратов П.Е. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М.Лебедева; науч. ред. В.П. Божьев. - М.: Спарк, 2002. - С.143; Загорский Г.И. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. - С.142; Загорский Г.И. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н.А.Петухова, Г.И.Загорского. - М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. - С.142; Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... - С.96.

13. А вот запрета рассмотрения судьей единолично или же участия его в составе суда, рассматривающего уголовное дело по первой, апелляционной, кассационной или надзорной инстанции, когда ранее по тому же уголовному делу он:

1) разрешал производство следственного действия;

2) разрешал применение других, помимо вышеуказанных, мер принуждения;

3) рассматривал жалобы на действия (бездействие, решения) следователя (дознавателя и др.);

4) реализовывал функции судьи на стадии подготовки к судебному заседанию

законодатель никогда в УПК не предусматривал. Аналогичного мнения придерживаются и другие ученые.

См.: Башкатов Л.Н., Ветрова Г.Н. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л.Петрухина. - М.: ТК "Велби", 2002. - С.120; Кондратов П.Е. Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М.Лебедева; науч. ред. В.П.Божьев. - М.: Спарк, 2002. - С.143; и др.

14. Следует отметить также, что ст.63 УПК не содержит запрета на рассмотрение уголовного дела в суде первой инстанции судьей, участвовавшим в рассмотрении в суде второй инстанции жалобы обвиняемого на продление срока содержания его под стражей.

См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за II квартал 2006 года: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 27 сентября 2006 года.

15. А наоборот? По мнению Б.Д.Завидова и С.Ф.Шумилина, "судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, в случае возвращения дела на новое судебное разбирательство не может принимать по данному делу решение о назначении судебного заседания и принимать участие в предварительном слушании по данному делу". Свое утверждение ученые аргументируют ссылкой на судебную практику. Каково наше отношение к приведенному суждению? Оно таково. Думается, что прямого подобного рода запрета УПК не содержит. Однако обычно назначает судебное заседание тот судья, который рассматривает его по первой инстанции. А вот рассматривать уголовное дело по первой инстанции "судья, принимавший участие в рассмотрении" того же уголовного дела в суде второй инстанции, не имеет права.

См.: Завидов Б.Д., Шумилин С.Ф. Статья 63. Недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Научно-практическое издание / Под общ. ред. В.В.Мозякова, Г.В.Мальцева, И.Н.Барцица. - М.: Книга-Сервис, 2003. - С.282.
Авторы ссылаются на книгу "Постановления и определения по уголовным делам Верховного Суда РСФСР (1981-1988 гг.)" (под ред. Е.А.Смоленцева. - М.: Юрид. лит., 1989. - С.379, 379-380).

16. В силу конституционных принципов независимости, объективности и беспристрастности судей, а также по смыслу положений к.с. судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в отношении лица, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, не может участвовать в рассмотрении уголовного дела в отношении соучастников преступления, в совершении которого обвинялось такое лицо, в том числе и тех, с которыми также заключено досудебное соглашение о сотрудничестве. Судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в отношении соучастников преступления, в совершении которого обвиняется лицо, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, не может участвовать в рассмотрении уголовного дела в отношении такого лица.

См.: О практике применения судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 года N 16 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2012. - N 9. - [Электронный ресурс]. - ...: Информационный банк ВерсияПроф. - М., 2012.

17. См. также комментарий ст.61, 396 УПК.

Комментарий к статье 64. Заявление об отводе судьи

1. В тот же день, как судье стало известно о наличии обстоятельств, перечисленных в ст.61 и 63 УПК, он обязан заявить себе самоотвод. Несоблюдение этого правила является нарушением уголовно-процессуального закона.

2. Самоотвод - это обязанность судьи, заявление об отводе - право участников уголовного процесса.

3. Когда судье неизвестно о наличии обстоятельств, перечисленных в ст.61 и 63 УПК, или он знал о таковых, но по каким-либо причинам своевременно не заявил самоотвод, отвод судье вправе заявить прокурор, защитник, подсудимый и его законный представитель, а также потерпевший и его представитель, частный обвинитель, гражданский истец, гражданский ответчик или их представители.

4. Исходя из буквального толкования к.с. остальные участники уголовного судопроизводства, коими являются свидетель, эксперт, специалист и переводчик, также могут заявить отвод судье.

5. Отвод может быть как устным, тогда его содержание заносится в протокол судебного заседания, и письменным (в виде отдельного документа), но в любом случае он должен быть мотивирован.

6. Письменный отвод приобщается к материалам уголовного дела.

7. По общему правилу отвод судье должен быть заявлен до начала судебного следствия. В исключительных же случаях, когда основание для него сделалось известным лицу, заявляющему отвод, после начала судебного следствия, допускается более позднее заявление отвода.

8. См. также комментарий ст.61 УПК.

Комментарий к статье 65. Порядок рассмотрения заявления об отводе судьи

1. Отвод, заявленный судье, разрешается остальными судьями. Так что два судьи должны рассматривать вопрос об отводе председательствующего.

2. При коллегиальном составе суда вопрос об отводе судьи рассматривается в отсутствие отводимого, который, однако, вправе предварительно устно изложить остальным судьям свое объяснение по поводу заявленного ему отвода. Если отводимый судья не дал никаких объяснений, вопрос о его отводе все равно должен быть рассмотрен.

3. Если при голосовании двух судей по вопросу об отводе один судья проголосовал за отвод, а другой против, судья считается отведенным. Когда вопрос об отводе разрешает большее число судей, действует правило - при равенстве голосов судья считается отведенным.

4. Вопрос об отводе разрешается судом в совещательной комнате во всех случаях. Отвод, заявленный судье, рассматривающему дело единолично, разрешается тем же судьей и также в совещательной комнате.

5. Постановление об отказе в удовлетворении ходатайства об отводе судьи самостоятельному кассационному обжалованию не подлежит. Проверка законности и обоснованности такого промежуточного судебного решения может осуществляться лишь после завершения производства в суде первой инстанции одновременно и в связи с обжалованным приговором или иным итоговым решением.

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2011 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 9.

6. Нарушение судом порядка разрешения отвода, заявленного судье, влечет отмену приговора.

См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 декабря 1992 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. - N 8.

Комментарий к статье 66. Отвод прокурора

1. В ч.1 к.с. законодатель попытался закрепить право вышестоящего прокурора (суда, судьи) разрешать заявления (ходатайства) об отводе нижестоящего прокурора и по собственной инициативе принимать решение об отводе такового или решение об отказе в удовлетворении соответствующего заявления (ходатайства).

В дальнейшем в комментарии к настоящей статье для краткости, если иное специально не оговорено, под решением об отводе прокурора будет подразумеваться сразу два решения: об отводе прокурора и об отказе в удовлетворении заявления (ходатайства) о его отводе.

2. "Решение об отводе" - это закрепленное в процессуальном документе властное веление об отстранении в нашем случае прокурора от участия в уголовном процессе.

3. Прежде чем будет принято решение об отводе прокурора, может иметь место несколько ситуаций:

- заявление самоотвода;

- заявление отвода;

- выявление фактических оснований отвода непосредственно самим вышестоящим прокурором (судом, судьей).

4. Когда прокурору неизвестно о наличии обстоятельств, перечисленных в ст.61 УПК, или он знал о таковых, но по каким-либо причинам своевременно не заявил самоотвод, отвод прокурору в соответствии с правилами, закрепленными в п.5 ч.2 ст.42, п.4 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45, п.5 ч.4 ст.46, п.5 ч.4 ст.47, п.8 ч.1 ст.53, п.8 ч.2 ст.54, ч.2 ст.55, ч.1 ст.64, ст.244 п.5 ч.2 ст.426, п.1 ч.2 ст.428, п.2 ч.2 ст.437 УПК, может быть заявлен подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, законным представителем лица, в отношении которого осуществляется производство о применении принудительных мер медицинского характера, защитником, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и (или) их представителями (законными представителями). Правовой основы заявления отвода иными участниками уголовного процесса УПК не содержит.

5. На досудебных стадиях уголовного процесса заявление (ходатайство) об отводе может поступить как непосредственно к вышестоящему прокурору, так и к самому прокурору, которому заявляется отвод, а равно к следователю (дознавателю и др.), в производстве которого находится уголовное дело. Чаще всего заявление (ходатайство) приносится путем передачи его вышестоящему прокурору через следователя (дознавателя и др.) или же самого прокурора, который, по мнению заявителя, подлежит отводу, направления почтой, нарочным или непосредственно заявителем в канцелярию соответствующего учреждения, в штате которого находится орган предварительного расследования, расследующий уголовное дело (в канцелярию органа прокуратуры, например, в канцелярию прокуратуры области при заявлении отвода прокурору района).

6. Нельзя признать незаконным, а значит не порождающим возникновения обязанности рассмотреть заявление (ходатайство), принесение такового путем личного устного информирования соответствующего прокурора, например, во время личной беседы с ним гражданского ответчика. Но и в этом случае со слов рассматриваемого субъекта уголовного процесса должен быть составлен письменный документ, в котором будут отражены основные моменты, на которых последний акцентирует внимание в своем заявлении (ходатайстве) об отводе.

7. Следователь (дознаватель и др.), к которому в ходе досудебного производства обратились с заявлением (ходатайством) об отводе прокурора, обязан принять данное заявление (ходатайство). Устное ходатайство, заявленное в процессе производства следственного (иного процессуального) действия, заносится в протокол этого действия. Процессуальный документ, в котором зафиксировано заявление (ходатайство) об отводе прокурора, следователь (дознаватель и др.) передает надзирающему прокурору. Последний вместе со своими письменными объяснениями направляет его вышестоящему прокурору для принятия по заявлению (ходатайству) решения.

8. При наличии к тому фактических оснований заявленный отвод должен быть удовлетворен. Правда, пока отвод не удовлетворен, прокурор, которому таковой заявлен, вправе продолжать осуществление уголовно-процессуальной деятельности. Заявление отвода не приостанавливает ни уголовного процесса, ни уголовно-процессуальных полномочий прокурора.

9. По общему правилу полномочия прокурора в данном конкретном уголовном процессе прекращаются после принятия решения об отводе. При существующей законодательной базе обжалование прокурором района Генеральному прокурору РФ решения прокурора области о его отводе не является препятствием для отстранения прокурора от участия в досудебном производстве. Прокурор района вправе обжаловать решение прокурора области. Он даже может предоставить Генеральному прокурору РФ уголовное дело с письменным изложением своих возражений против решения непосредственно вышестоящего по отношению к нему прокурора. Однако, даже приняв к производству уголовное дело, он не является следователем, он есть иной орган предварительного расследования, и поэтому на него не распространимы правила п.7 ч.3 ст.38 УПК.

10. В отличие от ст.69 УПК, где закреплен порядок отвода переводчика, в ч.1 к.с. отсутствует уточнение, что решение об отводе прокурора в суде присяжных принимает не суд, а судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей. Что же, в суде присяжных вопрос отвода прокурора ставится перед присяжными заседателями? Несомненно, нет. И эта разновидность отвода в суде присяжных разрешена может быть только председательствующим - профессиональным судьей, а не коллегией присяжных заседателей и не совместно всем составом суда.

11. Судьей разрешается отвод прокурора также на стадии подготовки к судебному заседанию. Думается, им же должен разрешаться отвод прокурора и в осуществляемых судьей судебных заседаниях на стадии предварительного расследования.

12. Каково значение словосочетания "участие" прокурора "в производстве предварительного расследования", а равно "в судебном разбирательстве"?

13. Согласно ч.2 к.с. "участие прокурора в производстве предварительного расследования, а равно его участие в судебном разбирательстве, не является препятствием для дальнейшего участия прокурора в производстве по данному уголовному делу". Видами такого "участия" могут быть:

- предварительная проверка сообщения о преступлении или оказание помощи в этой проверке (получение объяснений, участие в осмотре места происшествия и т.п.);

- производство неотложных следственных действий или оказание помощи в производстве хотя бы одного из таковых;

- исполнение поручений (указаний) органа предварительного расследования, в том числе участие в следственных действиях, производимых следователями (дознавателями и др.);

- дополнительное расследование;

- не являющееся выше названными видами деятельности предварительное расследование;

- осуществление от имени государства уголовного преследования;

- надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и (или) органов предварительного следствия;

- поддержание государственного обвинения.

14. Специфика статуса прокурора позволяет говорить о возможности его участия в уголовном процессе и в других формах. Так, прокурор вправе:

1) проверять исполнение требований федерального закона при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях;

2) возбуждать уголовное дело и в порядке, установленном УПК, поручать его расследование дознавателю, следователю, нижестоящему прокурору либо принимать его к своему производству;

3) давать письменные указания о направлении предварительного расследования, производстве следственных и (или) иных процессуальных действий либо лично производить отдельные следственные, а равно иные процессуальные действия;

4) давать согласие следователю (дознавателю и др.) на возбуждение уголовного дела в соответствии со ст.146 УПК;

Согласие не берется лишь в случае возбуждения уголовного дела самим прокурором.

5) давать согласие следователю (дознавателю и др.) на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, отмене или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения;

Согласие не берется лишь тогда, когда ходатайство исходит от самого прокурора.

6) разрешать отводы, заявленные нижестоящему прокурору, следователю (дознавателю и др.), а также их самоотводы;

7) отстранять следователя (дознавателя и др.) от дальнейшего производства расследования, если ими допущено нарушение требований УПК при производстве предварительного расследования;

8) изымать любое уголовное дело у органа дознания и передавать его следователю, передавать уголовное дело от одного следователя прокуратуры другому с обязательным указанием оснований такой передачи;

9) передавать уголовное дело от одного органа предварительного расследования другому в соответствии с правилами, установленными ст.151 УПК, изымать любое уголовное дело у органа предварительного расследования и передавать его следователю прокуратуры с обязательным указанием оснований такой передачи;

10) отменять незаконные и (или) необоснованные постановления нижестоящего прокурора, следователя (дознавателя и др.) в порядке, установленном УПК;

11) поручать органу дознания производство следственных действий, а также давать ему указания о проведении оперативно-розыскных мероприятий;

12) продлевать срок предварительного расследования;

13) утверждать постановление следователя (дознавателя и др.) о прекращении производства по уголовному делу;

14) утверждать обвинительное заключение или обвинительный акт и направлять уголовное дело в суд;

15) возвращать уголовное дело следователю (дознавателю и др.) со своими указаниями о производстве дополнительного расследования;

16) приостанавливать или прекращать производство по уголовному делу;

17) поручать поддержание от имени государства обвинения в суде дознавателю либо следователю, производившему дознание по данному уголовному делу;

18) осуществлять иные полномочия, предусмотренные УПК.

15. То обстоятельство, что прокурор ранее или же в настоящее время в уголовном процессе реализовывал либо реализовывает одно, а равно несколько из указанных своих полномочий, не является фактическим основанием его отвода.

16. А вот факт осуществления по уголовному делу полномочий, которыми уголовно-процессуальное законодательство прокурора не наделяет, вполне может свидетельствовать о косвенной заинтересованности прокурора в исходе осуществляемой им уголовно-процессуальной деятельности.

17. И еще одно обстоятельство, свидетелем возможности которого на практике был сам автор. В соответствии с требованиями ч.2 ст.41 УПК не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия. Соответственно, если прокурор в нарушение закона (а законно прокурор не может применять оперативно-розыскные меры) осуществлял по конкретному факту оперативно-розыскные мероприятия как во время предварительного расследования, так и до него, вплоть до начала уголовного процесса, он не имеет права производить по делу уголовно-процессуальную деятельность.

18. От участия прокурора в производстве предварительного следствия и дознания следует отличать его действия по организации или непосредственному участию в получении обвинительных доказательств с нарушением закона. Тем более когда им или подчиненным ему следователем прокуратуры в нарушение требований ч.1 ст.75 УПК данные доказательства положены в основу обвинения.

19. Подлежит, к примеру, отводу прокурор, который под видом оперативно-розыскного мероприятия в нарушение требований ст.2, ч.6 ст.6 и ст.13 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" организовал осуществление мероприятия, содержащего в себе признаки объективной стороны провокации взятки (ст.304 УК), а затем основывал свои решения о предъявлении обвинения в получении взятки (ч.2 ст.290 УК), о возбуждении перед судом ходатайства о заключении обвиняемого под стражу, утверждении обвинительного заключения и направлении дела в суд на не имеющих юридической силы доказательствах. Такой прокурор подлежит отводу, даже если сам он считает необходимым поддерживать в суде обвинение. Согласно определению Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 июля 1998 года сомнения в беспристрастности и объективности (а не сама беспристрастность или необъективность. - Прим. авт.) признаны фактом, достаточным для отвода при рассмотрении уголовного дела.

"Оперативно-розыскным мероприятием" провоцировалось совершение преступления - получение взятки. До того как они были проведены, преступления не было и оно не готовилось, не было сведений и о вымогательстве взятки. "Оперативно-розыскные мероприятия" проводил следователь прокуратуры.

См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 июля 1998 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1999. - N 3.

20. Формулировка ч.2 к.с. порождает возникновение вопроса. Что же, участие должностного лица в качестве прокурора в одном процессе препятствует его участию в каком-либо другом уголовном судопроизводстве? Конечно же, нет. Словосочетание "по данному уголовному делу" употреблено здесь не в целях закрепления еще одного фактического основания отвода прокурора, коим может показаться является участие его в предварительном расследовании (на одной из судебных стадий) по другому уголовному делу. Рассматриваемое словосочетание, напротив, размещено здесь в целях уточнения, что фактическим основанием отвода не будет являться даже предыдущее участие прокурора в предварительной проверке сообщения о преступлении, предварительном расследовании и (или) судебном заседании по тому же самому факту, по которому должностное лицо вновь приступило к осуществлению уголовно-процессуальной деятельности в качестве прокурора.

21. См. также комментарий ст.61, 62, 64, 65, 54, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.

Комментарий к статье 67. Отвод следователя или дознавателя

1. "Решение об отводе" - это закрепленное в процессуальном документе волевое веление об отстранении, в нашем случае должностного, лица, осуществляющего предварительную проверку сообщения о преступлении, предварительное (дополнительное) расследование, исполняющего поручение (указание) другого органа предварительного расследования.

2. Исходя из буквального толкования ч.1 к.с. отвод следователя может быть разрешен руководителем следственного органа, а отвод дознавателя - прокурором, в каком бы качестве в уголовном процессе следователь или дознаватель ни выступал. Руководитель следственного органа вправе принять решение об отводе следователя, а прокурор - дознавателя, в производстве которого находится уголовное дело, осуществляющего предварительную проверку сообщения о преступлении, а равно исполняющего поручение (указание) другого органа предварительного расследования.

3. В ч.1 ст.67 УПК речь идет об отводе "следователя или дознавателя". Однако правила к.с. распространимы и на других должностных лиц, осуществляющих уголовно-процессуальную деятельность на досудебных стадиях. Полный список таких должностных лиц следующий:

- начальник подразделения дознания;

- руководитель группы дознавателей;

- член группы дознавателей;

- дознаватель;

- представитель органа дознания, исполняющий поручение (указания) органа предварительного расследования, в производстве которого находится уголовное дело, в том числе привлеченное в порядке ч.7 ст.164 УПК к участию в следственном действии должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность;

- следователь;

- руководитель следственной группы;

- член следственной группы;

- руководитель следственного органа;

- следователь-криминалист.

4. При этом следует помнить и еще одно правило. Закон не предусмотрел института отвода для осуществляющих контроль над деятельностью следователей (дознавателей и др.) руководителя следственного органа, начальника подразделения дознания и начальника органа дознания. Если руководитель следственного органа, начальник подразделения дознания или же начальник органа дознания сам осуществляет предварительное расследование (предварительную проверку сообщения о преступлении и т.п.), он может быть отведен. Когда названные виды деятельности осуществляются иным должностным лицом, пусть и подчиненным руководителю следственного органа, начальнику подразделения дознания или же начальнику органа дознания, должностных лиц, осуществляющих процессуальный контроль над досудебным производством, отвести нельзя, даже если к тому есть предусмотренные ст.61 УПК фактические основания.

5. Видами предыдущего участия в производстве предварительного расследования, о которых идет речь в ч.2 к.с., могут быть:

- предварительная проверка сообщения о преступлении или оказание помощи в этой проверке (получение объяснений, участие в осмотре места происшествия и т.п.);

- производство неотложных следственных действий или оказание помощи в производстве хотя бы одного из них;

- исполнение поручений (указаний) органа предварительного расследования, в том числе участие в следственных действиях, производимых другими следователями (дознавателями и др.);

- дополнительное расследование;

- не являющееся вышеназванными видами деятельности предварительное расследование.

6. Специфика статуса руководителя следственного органа и руководителя следственной группы позволяет говорить о возможности их участия в предварительном расследовании и в других формах. Так, руководитель следственного органа вправе:

1) поручать производство предварительного следствия следователю либо нескольким следователям, а также изымать уголовное дело у следователя и передавать его другому следователю с обязательным указанием оснований такой передачи, создавать следственную группу, изменять ее состав либо принимать уголовное дело к своему производству;

2) проверять материалы проверки сообщения о преступлении или материалы уголовного дела, отменять незаконные или необоснованные постановления следователя;

3) давать следователю указания о направлении расследования, производстве отдельных следственных действий, привлечении лица в качестве обвиняемого, об избрании в отношении подозреваемого, обвиняемого меры пресечения, о квалификации преступления и об объеме обвинения, лично рассматривать сообщения о преступлении, участвовать в проверке сообщения о преступлении;

4) давать согласие следователю на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, о продлении, об отмене или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения, лично допрашивать подозреваемого, обвиняемого без принятия уголовного дела к своему производству при рассмотрении вопроса о даче согласия следователю на возбуждение перед судом указанного ходатайства;

5) разрешать отводы, заявленные следователю, а также его самоотводы;

6) отстранять следователя от дальнейшего производства расследования, если им допущено нарушение требований УПК;

7) отменять незаконные или необоснованные постановления нижестоящего руководителя следственного органа в порядке, установленном УПК;

8) продлевать срок предварительного расследования;

9) утверждать постановление следователя о прекращении производства по уголовному делу;

10) давать согласие следователю, производившему предварительное следствие по уголовному делу, на обжалование в порядке, установленном ч.4 ст.221 УПК, решения прокурора, вынесенного в соответствии с п.2 ч.1 ст.221 УПК;

11) возвращать уголовное дело следователю со своими указаниями о производстве дополнительного расследования; и др.

7. Руководитель следственной группы в свою очередь мог ранее:

- организовывать работу следственной группы;

- руководить действиями других следователей.

8. То обстоятельство, что руководитель следственного органа и (или) руководитель следственной группы прежде реализовывал одно либо несколько из указанных своих полномочий, не является фактическим основанием его отвода.

9. См. также комментарий ст.37, 54, 61, 62, 64, 66, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.

Комментарий к статье 68. Отвод секретаря судебного заседания

1. Секретарь судебного заседания, хотя сам и не разрешает дело, составляя протокол судебного заседания, способен повлиять на объективность изложения в материалах дела истинного хода процесса. Поэтому секретарь судебного заседания должен быть лицом незаинтересованным в той же степени, в какой таковым должен быть судья.

2. В к.с. не изложены основания отвода секретаря судебного заседания, как это было сделано в ее прототипе - ст.65 УПК РСФСР 1960 года. Данное обстоятельство может привести на практике к отводу секретаря по одному лишь волеизъявлению суда. В настоящее время буквальное толкование содержания данной статьи позволяет это делать. Признать осуществленный судом отвод секретаря судебного заседания необоснованным в настоящее время невозможно, так как оснований такового законодатель не предусмотрел, но предоставил суду право такого отвода.

3. Между тем если секретарь судебного заседания уже ранее вел протокол судебного заседания, это обстоятельство ни в коей мере не свидетельствует о его заинтересованности. Поэтому законодатель и обращает внимание на то, что предыдущее его участие в деле в качестве секретаря судебного заседания не является основанием для отвода.

4. Отвод секретаря судебного заседания разрешается простым большинством голосов в совещательной комнате всем составом суда или судьей, председательствующим в суде присяжных заседателей, рассматривающего уголовное дело.

5. Присяжные заседатели в принятии решения об отводе секретаря судебного заседания участия не принимают.

6. См. также комментарий ст.61, 62, 65, 66, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК

Комментарий к статье 69. Отвод переводчика

1. Решение об отводе переводчика в пределах своей компетенции вправе принять следователь, дознаватель, начальник подразделения дознания, руководитель (член) следственной группы (группы дознавателей), руководитель следственного органа, а также рассматривающий в судебном заседании в порядке, предусмотренном ст.108, 118, 125, или 165 УПК, ходатайство (протокол об имевшем место нарушении) органа предварительного расследования (соответствующую жалобу) судья.

2. Право сторон заявлять отвод переводчику проистекает также из положений, закрепленных в п.5 ч.2 ст.42, п.4 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45, п.5 ч.4 ст.46, п.5 ч.4 ст.47, п.8 ч.1 ст.53, п.8 ч.2 ст.54, ч.2 ст.55, ст.244, ч.1 ст.266, ч.3 ст.399, п.5 ч.2 ст.426, п.1 ч.1 ст.428, п.2 ч.2 ст.437 УПК.

3. В первом предложении ч.1 ст.69 УПК речь идет о ситуациях, предусмотренных ст.165 УПК. Но не только в этих случаях процессуальное решение на стадии предварительного расследования в рамках специфического судебного заседания принимает "суд".

4. В порядке, предусмотренном чч.4-7 ст.108 УПК, судом рассматриваются также ходатайства следователя (дознавателя и др.) об избрании подозреваемому (обвиняемому) залога (ч.2 ст.106 УПК), домашнего ареста (ч.2 ст.107 УПК), о заключении подозреваемого (обвиняемого) под стражу (ст.108 УПК), о продлении срока содержания обвиняемого под стражей (ч.2 ст.109 УПК), о применении к несовершеннолетнему обвиняемому принудительной меры воспитательного воздействия, предусмотренной ч.2 ст.90 УК (ч.2 ст.427 УПК) или же о переводе в психиатрический стационар заключенного под стражу лица, у которого установлено наличие психического заболевания (ч.1 ст.435 УПК). Кроме того, на стадии предварительного расследования в порядке ст.118 УПК суд рассматривает протокол органа предварительного расследования об имевшем место нарушении, за которое на нарушителя может быть наложено денежное взыскание. В порядке, предусмотренном ст.125 УПК, суд в судебном заседании рассматривает и разрешает жалобы на постановления, следователя (дознавателя и др.) об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно на иные их решения и (или) действия (бездействие), которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства, а также затруднить доступ граждан к правосудию.

5. В этой связи напрашивается вопрос, кто уполномочен принимать решение об отводе переводчика в ходе таких судебных заседаний? Данные процессуальные решения следственными действиями не являются и, соответственно, при существующей редакции ч.1 ст.69 УПК судебные заседания, в ходе которых выносятся соответствующие постановления, мы не можем без каких-либо оговорок отнести к случаям, предусмотренным ст.165 УПК. Между тем, не нарушая основных идей, заложенных законодателем в главу 9 УПК и соответственно в ст.69 УПК, мы в то же время не в состоянии запретить суду принимать вышеперечисленные решения и в предложенной ситуации.

6. Будучи не вполне согласными с той позицией, которая сейчас будет высказана, все же хотели бы заметить следующее. Так как законодатель прямо не указал на то обстоятельство, что при рассмотрении ходатайства следователя (дознавателя и др.) в порядке, предусмотренном чч.4-7 ст.108 УПК (вынесении постановлений в порядке, установленном ст.118 и 125 УПК), решение об отводе принимает только суд, нельзя признать незаконным вынесение соответствующего постановления и органом предварительного расследования.

7. Переходим к анализу ч.2 к.с. Закрепленный здесь перечень лиц, которые вправе заявить отвод переводчику, вряд ли можно признать безукоризненным. Не все из указанных субъектов наделены правом "заявить отвод переводчику". Ряд субъектов со стороны обвинения не заявляет, а разрешает заявленные отводы. Правда, формулировка ч.2 ст.69 УПК позволяет говорить о предоставленной им законодателем возможности также заявить отвод. Отвод переводчику следователь (дознаватель и др.), по крайней мере, может заявить в ходе судебного заседания, производимого в порядке ст.165 УПК. Как известно, в таком судебном заседании отвод переводчику разрешается судом.

8. Попробуем также выяснить, что понимается законодателем под некомпетентностью переводчика. Исходя из закрепленного в ч.1 ст.59 УПК определения переводчика, некомпетентный переводчик - это вообще нонсенс. Переводчик - это определенного рода лицо, свободно владеющее языком, знание которого необходимо для перевода. Может существовать человек, который не в состоянии (не имеет на то права) выступать в качестве переводчика. Некомпетентность такого лица выражается в том, что оно не владеет или же не владеет свободно языком, знание которого необходимо для перевода.

9. О.А.Зайцевым высказано мнение, согласно которому некомпетентность лица, приглашенного в качестве переводчика, может заключаться также в том, что оно "не владеет или недостаточно владеет":

- "юридической, а при необходимости и иной терминологией;

- методикой перевода и др.".

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... - М.: Экзамен XXI, 2002. - С.180.

10. Что значит, недостаточно владеет "юридической" и "иной терминологией"? Да и вообще можно ли найти юриста, а тем более лицо, свободно владеющее необходимым для перевода языком, которое одновременно знало бы ("достаточно" владело) и всю юридическую, а также "иную" терминологию. Но не только трудности, связанные с поиском людей со столь широким кругозором, не дают нам возможности согласиться с точкой зрения автора. Вряд ли где-либо закреплена правовая основа рассматриваемого суждения. В отсутствие же таковой принятое следователем (дознавателем и др.), судом (судьей) решение об отводе переводчика в связи с недостаточным владением (невладением) им юридической и (или) иной терминологией может быть признано незаконным. Уже только поэтому мы не можем рекомендовать правоприменителю принятие в исследуемой ситуации предлагаемого О.А.Зайцевым решения.

11. Несколько слов о невладении или недостаточном владении методикой перевода как об основании отвода лица от участия в уголовном процессе в качестве переводчика. Если речь идет о несвободном владении языком, необходимым для перевода, то здесь нет ничего нового. Но то, как О.А.Зайцев излагает свою точку зрения, приводит к мысли, что невладение или недостаточное владение методикой перевода может быть основанием отвода переводчика и в том случае, когда последний свободно владеет необходимым для перевода языком. Без дополнительных разъяснений со стороны автора (а таковые в работе отсутствуют) нам трудно представить такую ситуацию, когда лицо, знающее язык, твердо помнящее, как на этом языке следует говорить, читать, писать и умеющее осуществлять перевод с этого языка на тот, на котором ведется судопроизводство, а также в обратном направлении, одновременно не владеет или же недостаточно владеет методикой перевода.

12. О.А.Зайцев считает, что некомпетентность лица, приглашенного в качестве переводчика, может заключаться и в чем-то другом. Анализируемое его суждение заканчивается словосочетанием "и др.". Что же это за "другие" обстоятельства, автор не разъясняет. Нам они не известны. Думаю, если бы они были известны О.А.Зайцеву, он бы их указал. Поэтому мы некомпетентность, о которой идет речь в ч.2 к.с., позволим себе ограничить лишь имеющимися у лица трудностями с владением (свободным владением) либо языком, на котором ведется уголовное судопроизводство, либо с одним из тех (других) языков, знание которого необходимо для перевода.

13. Закрепленный в ч.2 к.с. перечень, состоящий из свидетелей, экспертов или специалистов, следует признать исчерпывающим. Иначе говоря, закрепленным в ч.2 к.с. правом не наделены: адвокат свидетеля, приглашенный для участия в допросе несовершеннолетнего свидетеля педагог и все другие, не являющиеся сторонами участники уголовного процесса, сколь ни был бы похож их правовой статус на правовое положение свидетеля, эксперта или же специалиста. Исключением из этого правила, думается, может быть лишь правовой статус законного представителя несовершеннолетнего свидетеля. Законный представитель несовершеннолетнего свидетеля обладает всем комплексом прав, предоставленных несовершеннолетнему свидетелю. Поэтому нами и рекомендуется распространение на его правовой статус права заявления отвода переводчику в случае обнаружения некомпетентности последнего.

14. И еще одно уточнение. Самоотвод в связи со своей некомпетентностью, думается, вправе заявить и сам переводчик (лицо, привлекаемое к участию в уголовном процессе в искомом качестве).

15. В ч.3 к.с речь идет о предыдущем участии лица в производстве по уголовному делу в качестве переводчика. Данный вид "участия" имеет и свою специфику. "Участие в производстве по уголовному делу" предполагает осуществление определенного рода деятельности. Рассматриваемая деятельность обычно представляет собой процесс участия лица в качестве переводчика лишь в отдельно взятом процессуальном действии. "Участие" в таком действии предполагает, по крайней мере, предоставление переводчику возможности присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.), судом (судьей) действии, которые в своей совокупности составляют то более крупное процессуальное действие, в котором он принимает участие. Например, если переводчик участвовал в допросе, он имел право в процессе этого процессуального действия слышать не только показания допрашиваемого, но и все задаваемые последнему вопросы, заявления (замечания) всех присутствующих при следственном действии лиц, наблюдать за совершением каждого действия следователя (дознавателя и др.), вплоть до непосредственного осмотра представленных (изготовленных) в процессе допроса объектов, требовать дополнения протокола следственного действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола допроса.

16. Все это он делает одновременно с осуществлением собственно перевода на язык, на котором ведется судопроизводство (обратного перевода) как устно, так и иным образом сообщенных (закрепленных в документах) сведений.

17. Переводчик обладает и иными правами, реализация которых может указывать на его предыдущее участие в уголовном судопроизводстве.

18. И еще об одном моменте. Несмотря на то, что участие переводчика может ограничиться участием лишь в одном процессуальном действии, если в искомом качестве лицо принимает участие в нескольких допросах, очных ставках и т.п., закон не требует каждый раз выносить новое постановление (определение) о назначении его переводчиком. Для привлечения одного лица, свободно владеющего языком, знание которого необходимо для перевода, для участия в уголовном судопроизводстве в качестве переводчика достаточно вынесения одного названного процессуального документа.

19. См. также комментарий ст.61, 62, 65, 66, 271, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Основания и порядок отвода переводчика в российском уголовном процессе. Комментарий к статье 69 УПК. - [Электронный ресурс]. - - М., 2005; Рыжаков А.П. Переводчик в уголовном процессе: Научно-практическое руководство. - М.: Экзамен, 2007.

Комментарий к статье 70. Отвод эксперта

1. В ч.1 к.с. приведен неисчерпывающий перечень статей УПК, которые в той или иной степени регулируют порядок принятия решения об отводе эксперта. Порядка принятия решения об отводе эксперта касаются, по меньшей мере, также положения, закрепленные в п.5 ч.2 ст.42, п.4 ч.4 ст.44, п.5 ч.4 ст.46, п.5 ч.4 ст.47, п.8 ч.1 ст.53, п.8 ч.2 ст.54, ст.61, 62, п.2 ч.1 ст.198, ст.244, ч.2 ст.256, ст.266, ч.2 ст.377, п.5 ч.2 ст.426, п.1 ч.1 ст.428, п.2 ч.2 ст.437 УПК.

2. Отвод эксперта на стадии предварительного расследования разрешается дознавателем, начальником подразделения дознания, следователем, руководителем (членом) следственной группы (группы дознавателей), руководителем следственного органа, а в судебном заседании, осуществляемом в порядке, предусмотренном ст.108, 118, 125 или 165 УПК, - судом. На судебных стадиях названный вопрос разрешается судом, рассматривающим данное уголовное дело, или судьей, председательствующим в суде с участием присяжных заседателей.

3. А теперь обратимся к содержанию ч.2 к.с. Участие в уголовном процессе одного и того же лица как в качестве специалиста, так и в качестве эксперта не запрещается уголовно-процессуальным законом, если гражданин сначала был в уголовном процессе специалистом, а затем приглашается в качестве эксперта, но не наоборот. Выступив в уголовном процессе экспертом, лицо уже не может поменять этот статус на правовое положение специалиста, иначе будут нарушены требования ч.1 ст.61 и ч.2 ст.71 УПК.

4. Обычно подразумевается ситуация, когда специалист оказывает помощь в изъятии предметов и (или) веществ при производстве следственного действия, а затем возникает вопрос о проведении им же судебной экспертизы. Такой эксперт не подлежит отводу.

5. Предыдущее участие в уголовном процессе по данному факту лица в качестве специалиста и (или) эксперта ни в каких ситуациях не является фактическим основанием для отвода такого эксперта. Если лицо принимало участие в осмотре места происшествия в качестве специалиста, а затем проводило исследование или судебную экспертизу по изъятым с этого места происшествия предметам и (или) веществам, справка по результатам исследования может быть доказательством по делу - такой его разновидностью, как "иной документ", а результаты судебной экспертизы - заключением эксперта.

6. Определимся теперь с понятием "некомпетентность". "Компетентный" - это "знающий, осведомленный, авторитетный в какой-нибудь области". Причем компетенция есть "круг вопросов, в которых кто-нибудь хорошо осведомлен". Если исходить из данных посылок, то "некомпетентность", о которой идет речь в п.3 ч.2 к.с., - это такое свойство личности, которое не позволяет его отнести к числу тех, кто является, по крайней мере, знающим или достаточно осведомленным в той области знаний, которая необходима для производства полного и объективного исследования (судебной экспертизы) и подготовки необходимого заключения эксперта.

См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С.248.

См.: Там же. - С.248.

7. "На некомпетентность эксперта, - как верно замечает В.С.Шадрин, - может указывать отсутствие у него специального образования, квалификации, достаточного стажа работы, опыта проведения определенного вида экспертных исследований и т.п.".

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и науч. ред. А.Я.Сухарева. - М.: Норма, Инфра-М, 2002. - С.137.

8. Компетентен или нет эксперт (лицо, обладающее специальными знаниями) отвечать на поставленные перед ним вопросы, решает сам следователь (дознаватель и др.), суд (судья) по своему внутреннему убеждению. Их мнение может расходиться с суждениями подозреваемого, обвиняемого, защитника, государственного обвинителя, а также потерпевшего и его представителя, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей и др. Между тем, отказывая в удовлетворении ходатайства об отводе эксперта, они обязаны мотивировать свое решение и аргументировать свое несогласие с мнением лица, заявившего отвод.

9. В соответствии с ч.5 ст.199 УПК эксперт вправе возвратить без исполнения постановление о назначении судебной экспертизы, если он считает, что не обладает достаточными знаниями для ее производства. Согласно ч.1 ст.16 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" государственный судебный эксперт обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные перед ним вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и (или) материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы.

См.: Собр. законодательства РФ. - 2001. - N 23. - Ст.2291.

10. Некоторые ученые полагают, что в этом случае речь не должна идти об отводе эксперта. Мы же считаем, напротив, - должна. И в рассматриваемой ситуации лицо было экспертом. Оно таковым стало сразу после поручения ему производства судебной экспертизы. Для того чтобы такое лицо перестало обладать процессуальным статусом эксперта, думается, должно быть принято решение об его отводе. Как после, к примеру, незаконного и необоснованного возбуждения уголовного дела должно быть принято решение о прекращении уголовного дела (иное завершающее уголовный процесс решение), так, думается, факт появления в уголовном процессе такого субъекта, как эксперт, предполагает, что в последующем лицо может быть лишено соответствующего статуса либо с завершением самого уголовного процесса, либо путем вынесения специального процессуального решения.

См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... - М.: Спарк, 2002. - С.149; и др.

11. Нам не известно другого решения, помимо решения об отводе, с принятием которого эксперт мог бы быть отстранен от участия в уголовном судопроизводстве по конкретному уголовному делу. Поэтому мы и считаем, что вслед за возвращением без исполнения постановления о назначении судебной экспертизы, когда эксперт не обладает достаточными знаниями для ее производства, следователем (дознавателем и др.), судом (судьей) должен быть разрешен вопрос об отводе этого эксперта. И экспертом он перестанет быть, то есть у него не останется соответствующих прав и не будет обязанностей эксперта, не вслед за направлением следователю (дознавателю и др.), суду (судье) письменного сообщения о невозможности дать заключение, а после вынесения в отношении него постановления (определения) об отводе эксперта.

12. Решение об отводе и такого эксперта принимает следователь (дознаватель и др.), суд (судья), а не сам эксперт. Принимается оно по соответствующему сообщению самого эксперта. Закрепленное в ч.1 ст.16 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" правило касается лишь государственных судебных экспертов. Однако, думается, последовательно было бы его распространить и на всех иных экспертов. Если эксперт видит, что поставленные перед ним вопросы выходят за пределы специальных знаний, которыми он обладает, либо современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы, то, по крайней мере, у него есть право составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу. Если же вспомнить то, что перед производством судебной экспертизы любой и каждый эксперт предупреждается о предусмотренной ст.307 УК уголовной ответственности (ч.5 ст.164 УПК) за подготовку заведомо ложного заключения эксперта в суде либо при производстве предварительного расследования, то отказ от обращения к следователю (дознавателю и др.), суду (судье) с соответствующим сообщением, когда лицо не обладает необходимыми для производства судебной экспертизы знаниями, может быть расценен как неисполнение возложенной на эксперта обязанности.

13. Направление экспертом следователю (дознавателю и др.), суду (судье) рассматриваемого сообщения предлагается считать одной из форм заявления указанным участником уголовного процесса самоотвода.

14. Фактическое основание отвода эксперта имеет место и тогда, когда на момент участия его в уголовном процессе он уже не находится в зависимом от сторон (стороны) состоянии, но ранее был зависим от кого-либо из таковых. Закон указывает на то, что фактические основания отвода эксперта имеют место и тогда, когда на момент рассмотрения вопроса о его отводе зависимости эксперта от сторон "в наличии" уже нет.

15. В п.2 ч.2 к.с. речь идет о "служебной или иной зависимости". Что значит "служебная"? Служебная зависимость - это зависимость, обусловленная местом работы (службы) лица, обладающего специальными знаниями (эксперта), или же, по крайней мере, каким-либо образом относящаяся к его работе, занятиям служащего, месту его работы. "Иная" зависимость - это любая другая, помимо служебной, зависимость.

16. Слово "зависимость" в свою очередь представляет собой "положение, при котором подчиняются чужой воле, власти" кого-нибудь. С.И.Ожегов, с одной стороны, характеризует это понятие как "подчиненность другим, чужой воле, чужой власти", с другой - добавляет, что зависимость имеет место "при отсутствии самостоятельности, свободы". Не знаем, насколько данное уточнение важно для правильности понимания значений слов в русском языке, но для уголовного процесса, и в частности для уяснения смысла п.2 ч.2 к.с., наличие или же отсутствие этого второго уточнения (признака) очень даже значимо.

См.: Краткий толковый словарь русского языка. - С.60.

См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С.172.

17. Если признать, что зависимость имеет место лишь "при отсутствии самостоятельности, свободы", а самостоятельным лицо может считаться, когда оно свое поведение осуществляет собственными силами, без посторонних влияний, без чужой помощи, свободу же понимать как "отсутствие каких-нибудь ограничений, стеснений в чем-нибудь", то вполне можно заключить, что в ряде случаев, когда "подчиненность другим, чужой воле, чужой власти" имела место, зависимости лица все же не было, потому что лицо не было лишено самостоятельности и свободы.

См.: Там же. - С.604.

См.: Там же. - С.611.

18. Возникает вопрос: что, в такой ситуации нет фактических оснований отвода эксперта (лица, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в уголовный процесс в искомом качестве)? Думается, нет. И в такой ситуации есть основания не только заявить отвод указанному субъекту, но и удовлетворить соответствующее ходатайство. В рассматриваемой ситуации действует правило толкования всех сомнений в пользу объективности исследования обстоятельств происшествия. Сомнения в объективности лица, подчиненного одной из сторон, ее воле и (или) власти, будут и в том случае, когда на первый взгляд кажется, что этот человек не лишен самостоятельности и свободы.

19. Даже если мы будем считать такое лицо не подпадающим под признаки п.2 ч.2 к.с., оно не может выступать в качестве эксперта в соответствии с требованиями, закрепленными в ч.2 ст.61 УПК. Напоминаем, что согласно содержанию зафиксированной там нормы права эксперт не может участвовать в уголовном процессе в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела.

20. Сторонами являются как лица, имеющие самостоятельный интерес в уголовном процессе, так и их представители, поэтому ни указание на представителей, ни использование в рассматриваемом месте союза "или" не имеет смыслового значения. Остается неясным один вопрос: только ли от сторон не должен зависеть эксперт? Если говорить об эксперте как субъекте уголовного процесса, то скорее да, чем нет. Но часто субъект, наделенный статусом эксперта в уголовном процессе, одновременно является аттестованным работником государственного судебно-экспертного учреждения - государственным судебным экспертом. Судебную экспертизу он производит в порядке исполнения своих должностных обязанностей.

21. На такого эксперта распространяются положения Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Согласно же первому предложению ч.1 ст.7 указанного закона при производстве судебной экспертизы государственный судебный эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела.

См.: Собр. законодательства РФ. - 2001. - N 23. - Ст.2291.

22. По нашему мнению, в п.2 ч.2 к.с., так же как и в ч.1 ст.7 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", содержится не дополнительное фактическое основание отвода эксперта, а разновидность иных обстоятельств, позволяющих полагать, что лицо, обладающее специальными знаниями, лично, прямо и (или) косвенно, заинтересовано в исходе данного уголовного дела.

23. Посвятив обстоятельствам, упомянутым в п.2 ч.2 к.с., специальный пункт, законодатель тем самым предписал правоприменителю, как таковые должны быть восприняты, что они не могут быть оценены иначе, как фактическое основание отвода эксперта.

24. Конкретизации разновидностей предусмотренного ч.2 ст.61 УПК фактического основания отвода эксперта законодатель посвятил не только п.2 ч.2 к.с. Они закреплены и в некоторых иных нормативных правовых актах. Так, согласно ч.1 ст.18 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" ни одному из экспертов государственного судебно-экспертного учреждения не может быть поручено производство судебной экспертизы, а в случаях, когда производство судебной экспертизы начато, оно немедленно прекращается, если установлены обстоятельства, подтверждающие заинтересованность в исходе дела руководителя данного учреждения. Все государственные судебные эксперты, работающие в таком государственном судебно-экспертном учреждении, подлежат отводу.

25. И еще одно правило, о котором следует сказать. В соответствии с ч.3 ст.18 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" в производстве судебной экспертизы в отношении живого лица не может участвовать врач, который до ее назначения оказывал указанному лицу медицинскую помощь. Указанное ограничение действует также при производстве судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы, осуществляемой без непосредственного обследования лица. Соответственно указанные категории врачей также подлежат отводу.

26. При вынесении процессуального решения об отводе названных государственных судебных экспертов и (или) врачей следователь (дознаватель и др.) суд (судья) должны ссылаться на ч.2 ст.61 УПК и ст.18 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

27. См. также комментарий ст.61, 62, 65, 69, 271, 283, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Порядок и основания отвода эксперта в российском уголовном судопроизводстве. Комментарий к статье 70 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2005; Рыжаков А.П. Эксперт в уголовном процессе: Научно-практическое руководство. - М.: Экзамен, 2007..

Комментарий к статье 71. Отвод специалиста

1. Отвод специалиста в ходе досудебного производства разрешается дознавателем, начальником подразделения дознания, следователем, руководителем (членом) следственной группы (группы дознавателей), руководителем следственного органа, а в судебном заседании, осуществляемом в порядке, предусмотренном ст.108, 118, 125 или 165 УПК, - судом. На судебных стадиях названный вопрос разрешается судом, рассматривающим данное уголовное дело, или судьей, председательствующим в суде с участием присяжных заседателей.

2. Специалист при наличии указанных в ч.2 ст.70 УПК обстоятельств не может "принимать участие" в уголовном процессе. Используя словосочетание "не может принимать участие", законодатель тем самым установил запрет любого как единовременного, так и неоднократного участия подлежащего отводу лица в качестве специалиста в уголовном процессе.

3. "Некомпетентность", о которой идет речь в п.3 ч.2 ст.70 УПК, применительно к специалисту - это такое свойство личности, которое не позволяет его отнести к числу тех, кто является, по крайней мере, знающим или достаточно осведомленным в той области знаний, которая необходима для оказания содействия следователю (дознавателю и др.), суду (судье) в обнаружении, закреплении и (или) изъятии предметов (иных объектов), применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, постановке вопросов эксперту, а также в разъяснении сторонам и (или) суду тех или иных специальных вопросов.

4. Думается, специалист вправе сообщить следователю (дознавателю и др.) суду (судье), привлекающему его в искомом качестве для участия в процессуальном действии, что не обладает достаточными знаниями для реализации назначения специалиста (если, конечно, он считает, что таковыми не располагает). Такое сообщение, по нашему мнению, является поводом для рассмотрения и разрешения вопроса о его отводе.

5. Ведь то обстоятельство, что следователь (дознаватель и др.), суд (судья) пригласил лицо для участия в уголовном процессе в качестве специалиста, делает из последнего соответствующего субъекта уголовного процесса (специалиста). Для того чтобы такое лицо перестало обладать процессуальным статусом специалиста, думается, должно быть принято решение о его отводе. Как после, к примеру, незаконного и необоснованного возбуждения уголовного дела должно быть принято решение о прекращении уголовного дела (иное завершающее уголовный процесс решение), так, думается, факт появления в уголовном процессе такого субъекта, как специалист, предполагает, что в последующем лицо может быть лишено соответствующего статуса либо с завершением самого уголовного процесса, либо путем вынесения специального процессуального решения.

6. Нам не известно другого решения, помимо решения об отводе, с принятием которого специалист мог бы быть отстранен от участия в уголовном судопроизводстве по конкретному уголовному делу. Поэтому мы и считаем, что вслед за сообщением специалиста об отсутствии у него необходимых специальных знаний, следователем (дознавателем и др.), судом (судьей) должен быть разрешен вопрос об отводе этого специалиста. И специалистом он перестанет быть, то есть у него не останется соответствующих прав и не будет обязанностей специалиста, не вслед за направлением следователю (дознавателю и др.), суду (судье) письменного сообщения об отсутствии у него необходимых знаний, а после вынесения в отношении него постановления (определения) об отводе специалиста.

7. Решение об отводе и такого специалиста принимает следователь (дознаватель и др.), суд (судья), а не сам специалист. Принимается оно по соответствующему сообщению специалиста. Направление специалистом следователю (дознавателю и др.), суду (судье) рассматриваемого сообщения предлагается считать одной из форм заявления указанным участником уголовного процесса самоотвода.

8. Не любое лицо, ранее участвовавшее в уголовном процессе в качестве специалиста, не подлежит отводу, а только такой субъект уголовно-процессуальной деятельности, коим является специалист. Иначе говоря, под понятием "лицо", употребленном законодателем во втором предложении ч.2 к.с., понимается один лишь специалист.

9. "Лицом" в том значении, которое данному термину присуще в рассматриваемом месте к.с., не может быть даже тот, в отношении которого решается вопрос о привлечении его к участию в уголовном процессе в качестве специалиста. Если конкретный человек уже выступил в уголовно-процессуальном производстве в качестве специалиста, то пока он не будет отведен или же пока не закончится данный конкретный уголовный процесс, он остается специалистом и соответственно не может быть лицом, в отношении которого решается вопрос о привлечении его к участию в уголовном процессе в качестве специалиста. Он уже привлечен в искомом качестве, он уже специалист.

10. Выступив в уголовном процессе экспертом, лицо не может поменять этот статус на правовое положение специалиста. Поэтому мы не можем согласиться и с В.В.Вандышевым, который утверждает, что "современный отечественный уголовно-процессуальный закон разрешает совмещение функций эксперта и специалиста в одном лице по одному и тому же уголовному делу". Такое совмещение возможно в одном "направлении": специалист - эксперт. Как только лицо стало экспертом, оно уже не является специалистом и не сможет им стать в дальнейшем в том же уголовно-процессуальном производстве. Да и будучи до этого специалистом, экспертом оно не являлось. Не может одно и то же лицо единовременно обладать двумя статусами: специалиста и эксперта. Соответственно, вряд ли можно назвать верным суждение, согласно которому закон разрешает совмещение функций эксперта и специалиста в одном лице.

См.: Вандышев В.В. Уголовный процесс: Курс лекций. - СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. - С.140.

11. См. также комментарий ст.61, 62, 65, 69, 70, 271, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Специалист в уголовном процессе: Научно-практическое руководство. - М.: Экзамен, 2007.

Комментарий к статье 72. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика

1. Правила к.с. распространимы не только на отвод защитников, представителей потерпевших, гражданских истцов или гражданских ответчиков. В ст.45 УПК упоминается о такой процессуальной фигуре, как представитель частного обвинителя. Представляется возможным отвод такого представителя по аналогии с положениями, закрепленными в к.с.

2. Возникает вопрос, а возможен ли отвод по аналогии? Бесспорно, возможен. И ни у кого по этому поводу никогда не возникало никаких вопросов, когда речь шла, к примеру, об отводе руководителя и (или) члена следственной группы (группы дознавателей). Прямо в законе не закреплены фактические основания и порядок отвода указанных субъектов уголовного процесса. Поэтому их отвод всегда решался по аналогии с нормами, в которых закреплен институт отвода следователя. То же самое можно сказать об отводе руководителя следственного органа, когда им реализуется его предусмотренное ч.2 ст.39 УПК полномочие, о враче, о котором упоминается в ч.6 ст.113, ч.1 ст.178, ч.4 ст.187 УПК, и др. Таким образом, считаем последовательным рекомендовать распространение требований к.с. и на отвод представителя частного обвинителя (по аналогии с отводом представителя потерпевшего).

3. Использованный законодателем в ч.2 к.с. термин "судья" рекомендуется толковать расширительно. К таким "судьям" следует относить и присяжного заседателя. Защитником, представителем гражданского ответчика, представителем потерпевшего (представителем частного обвинителя) и (или) представителем гражданского истца не может быть лицо, ранее обладавшее в том же уголовном процессе правом принятия процессуальных решений. Не может стать (участвовать) в уголовном процессе в искомом качестве лицо, являющееся близким родственником или родственником субъекта, принимавшего процессуальные решения по данному уголовному делу.

4. В пп.1 и 2 ч.1 к.с., говоря о должностных лицах, осуществляющих уголовный процесс на досудебных стадиях, законодатель вспоминает лишь прокурора, следователя и дознавателя. Но только ли предыдущее участие (наличие родства с таковым) в деле в качестве данной разновидности должностных лиц, осуществляющих уголовно-процессуальную деятельность, является обстоятельством, исключающим его дальнейшее вступление (участие) в тот же уголовный процесс в качестве защитника, представителя гражданского ответчика, представителя потерпевшего (представителя частного обвинителя) и (или) представителя гражданского истца? Думается, нет.

5. Защитник, представитель гражданского ответчика, представитель потерпевшего (представитель частного обвинителя) и (или) представитель гражданского истца не вправе участвовать в уголовном процесс и в том случае, когда он до этого по тому же уголовному делу выступал:

- представителем органа дознания, исполняющим поручение (указания) органа предварительного расследования, в производстве которого находится уголовное дело, в том числе привлеченным в порядке ч.7 ст.164 УПК к участию в следственном действии должностным лицом органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность;

- руководителем следственной группы (группы дознавателей);

- членом следственной группы (группы дознавателей);

- руководителем следственного органа (начальником подразделения дознания), возбудившим уголовное дело, принявшим его к своему производству и (или) производившим по делу предварительное расследование в полном объеме.

6. Защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве секретаря судебного заседания. Помимо секретаря судебного заседания, уголовно-процессуальному законодательству известен институт помощника судьи. Из текста ст.326-328 УПК видно, что те действия, которые по ряду дел осуществляет помощник судьи, вправе производить и секретарь судебного заседания. Соответственно, часть правового статуса помощника судьи аналогична статусу секретаря судебного заседания. Однако статус последнего не позволяет ему в дальнейшем выступить по тому же уголовному делу защитником, представителем гражданского ответчика, представителем потерпевшего (представителем частного обвинителя) и (или) представителем гражданского истца. Последовательно данное закрепленное в ч.1 ст.72 УПК требование распространить по аналогии и на тех защитников, представителей гражданского ответчика, представителей потерпевшего (представителей частного обвинителя) и (или) представителей гражданского истца, которые ранее по тому же уголовному делу выступали в качестве помощника судьи.

7. Если лицо выступило свидетелем, то оно по тому же делу не может быть защитником, представителем гражданского ответчика, представителем потерпевшего (представителем частного обвинителя) и (или) представителем гражданского истца. А когда оно является по делу потеплевшим, почему же редакция п.1 ч.1 к.с. позволяет ему в том же уголовном процессе быть защитником, представителем гражданского ответчика, представителем другого потерпевшего (представителем частного обвинителя) и (или) представителем гражданского истца? Что же, потерпевший может в последующем стать защитником обвиняемого, представителем гражданского ответчика и т.п. ?

8. Если буквально толковать закрепленные в п.1 ч.1 к.с. требования, то - да. Но такое толкование не укладывается в общую концепцию уголовно-процессуального института отвода. Именно поэтому мы рекомендуем правоприменителю расширительное толкование использованного законодателем в п.1 ч.1 ст.к.с. термина "свидетель" - включать в содержание такового как собственно "свидетеля", так и потерпевшего. По нашему мнению, потерпевший, по крайней мере, не вправе в последующем по тому же уголовному делу выступить защитником (представителем гражданского ответчика), а также представителем другого потерпевшего (представителем гражданского истца), законные интересы которого противоречат законным интересам самого потерпевшего. И, соответственно, такие защитник (представитель гражданского ответчика), представитель другого потерпевшего (представитель гражданского истца) подлежат отводу, если они "ранее" участвовали в том же уголовном процессе в качестве потерпевшего.

9. Если лицо, обладающее необходимыми по уголовному делу специальными знаниями, вызвано (приглашено) для участия в уголовном процессе в качестве специалиста, оно не имеет права выступать по этому же уголовному делу защитником, представителем гражданского ответчика, представителем потерпевшего (представителем частного обвинителя) и (или) представителем гражданского истца. В этой связи возникает вопрос: как быть в ситуации, когда, до того как стать защитником, представителем гражданского ответчика, представителем потерпевшего (представителем частного обвинителя) и (или) представителем гражданского истца, лицо выступало в том же уголовном процессе в качестве врача, педагога или же психолога? Если исходить из точки зрения, согласно которой это разновидность специалиста, то такой защитник, представитель гражданского ответчика, представитель потерпевшего (представитель частного обвинителя) и (или) представитель гражданского истца подлежит отводу.

См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... - М.: Экзамен XXI, 2002. - С.584-585; и др.

10. А если придерживаться позиции, согласно которой законодатель потому и именует субъекта врачом, педагогом, психологом, потому что хочет указать на то, что это не разновидность специалиста? Даже если врач, педагог, психолог, о которых упоминается в УПК, не являются специалистами, все равно мы бы рекомендовали распространять и на них правила п.1 ч.1 к.с. Иначе говоря, если лицо ранее выступало (выступает) по делу в качестве врача, педагога (психолога), оно не может в рамках того же уголовного процесса быть защитником, представителем гражданского ответчика, представителем потерпевшего (представителем частного обвинителя) и (или) представителем гражданского истца.

11. То же самое закон говорит о предыдущем участии лица в качестве переводчика и понятого. А если защитник, представитель гражданского ответчика, представитель потерпевшего (представитель частного обвинителя) и (или) представитель гражданского истца ранее был не понятым, а участвовал в опознании обвиняемого в качестве статиста, подлежит ли он отводу? Буквальное толкование рассматриваемой нормы права не позволяет нам безоговорочно заявить, что и в такой ситуации он подлежит отводу. Данный вопрос остается спорным. Хотя мы бы рекомендовали не допускать в уголовный процесс в качестве защитника, представителя гражданского ответчика, представителя потерпевшего (представителя частного обвинителя) и (или) представителя гражданского истца лиц, которые ранее в ходе осуществляемого по тому же делу опознания выступали статистами.

12. В п.2 ч.1 к.с. говорится о лице, законные интересы которого "противоречат интересам" другого участника уголовного судопроизводства. Противоречие законных интересов в рассматриваемом контексте предполагает не только положение, когда одно (показания, мысли, поступки) подозреваемого (обвиняемого и др.) исключает другое, не совместимое с ним. Это, прежде всего, противоположность, совершенная несхожесть указанных законных интересов.

13. Противоречия, о которых идет речь в п.2 ч.1 к.с., не обязательно должны быть существенными. Это основание не устраняется и в случае проведения между участниками уголовного процесса очной ставки в целях устранения существующих противоречий в их показаниях. Противоречия в законных интересах участников уголовного судопроизводства могут иметь место и тогда, когда противоречий в их показаниях нет.

14. Один и тот же человек не может быть допущен к уголовному делу в качестве защитника, представителя гражданского ответчика, представителя потерпевшего (представителя частного обвинителя) и (или) представителя гражданского истца двух и более участников уголовного процесса, если есть хотя бы вероятность того, что законные интересы нового подзащитного (представляемого лица) противоречат законным интересам того (тех), защиту которого он уже осуществляет.

15. Типичные же примеры наличия противоречий в законных интересах подзащитных были сформулированы еще в ч.2 п.14 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 года N 5 "О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту". К таковым были отнесены следующие ситуации:

- признание обвинения одним и оспаривание другим;

- изобличение одним подсудимым другого;

- противоречия, вызванные характером обвинения, предъявленного каждому из них;

- иные противоречия.

16. К таковым также можно отнести противоречия в показаниях, касающихся роли каждого из участников в совершении преступления; формы вины, мотивов, целей; размера причиненного ущерба; вплоть до обстоятельств, характеризующих личность того или иного обвиняемого; смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств; и т.п.

17. И последнее, что касается противоречий в законных интересах различных участников уголовного процесса, которые могут иметь следствием отвод, по крайней мере, защитника. В соответствии с ч.1 ст.13 Кодекса профессиональной этики адвоката помимо случаев, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре, адвокат не вправе принимать поручение на осуществление защиты по уголовному делу двух и более лиц, не только когда законные интересы одного из них противоречат законным интересам другого, но и в случае, если:

- законные интересы одного хотя и не противоречат законным интересам другого, но эти лица придерживаются различных позиций по одним и тем же эпизодам дела;

- по одному делу необходимо осуществлять защиту лиц, достигших и не достигших совершеннолетия.

18. Использованное в п.2 ч.1 к.с. словосочетание "об оказании защиты" подлежит расширительному толкованию. Защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца и (или) гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он является близким родственником или родственником лица, законные интересы которого противоречат законным интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании любого вида юридической помощи в уголовном процессе, как собственно защиты, так и представительства гражданского ответчика, потерпевшего (частного обвинителя), гражданского истца.

19. Расширительному толкованию также подлежит словосочетание "участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение". Известно, что, к примеру, согласно ч.1 ст.50 УПК защитник может быть приглашен не подозреваемым (обвиняемым) и не его законным представителем, а другим лицом с согласия подозреваемого (обвиняемого). Не участник уголовного судопроизводства, заключивший "с ним соглашение об оказании защиты" здесь законодателем подразумевается, а участник уголовного процесса, "которому он оказывает юридическую помощь". Только в этом случае при разрешении заявления об отводе (самоотводе) по второму закрепленному в п.2 ч.1 к.с. основанию будет выясняться наличие (отсутствие) противоречий между законными интересами лица, которому защитник, представитель гражданского ответчика, представитель потерпевшего (представитель частного обвинителя) и (или) представитель гражданского истца в рамках одного и того же уголовного дела оказывает юридическую помощь (защиту) и законными интересами являющегося его близким родственником или родственником иного участника того же уголовного процесса.

20. Разъясняя текст п.3 ч.1 к.с., следует отметить, что под юридической помощью в п.3 ч.1 к.с. понимается не только уголовно-процессуальная деятельность.

21. Как считает Конституционный Суд РФ, юридическая помощь адвоката (защитника) в уголовном судопроизводстве не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства, она включает и возможные предварительные юридические консультации, и разъяснения по юридическим вопросам, устные и письменные справки по законодательству, составление заявлений, жалоб и других документов правового характера, осуществление представительства, оказание иной юридической помощи.

См.: По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 года N 128-О // Собр. законодательства РФ. - 2000. - N 33. - Ст.3433.

22. Представительство адвокатом доверителя может осуществляться в:

1) конституционном судопроизводстве (ст.53 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации");

2) уголовном процессе;

3) гражданском и арбитражном судопроизводстве;

4) производстве по делам об административных правонарушениях;

5) разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;

6) органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;

7) органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств;

8) исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания;

9) налоговых правоотношениях.

23. Разновидностями же иной юридической помощи, о которых ведет речь Конституционный Суд РФ, являются:

1) участие в качестве защитника лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, и адвоката доверителя (потерпевшего, свидетеля, лица, в помещении которого проводится обыск) (назначенного им лица) в уголовном процессе;

2) участие в качестве защитника доверителя (назначенного им лица) в производстве по делам об административных правонарушениях;

3) правовая работа по обеспечению хозяйственной и иной деятельности предприятий, учреждений и организаций любой организационно-правовой формы;

4) оказание юридической помощи не подлежащим уголовной ответственности несовершеннолетним, в отношении которых рассматривается вопрос о возможности их помещения в специальные учебно-воспитательные учреждения закрытого типа, их родителям или законным представителям;

5) защита прав и законных интересов гражданина при оказании ему психиатрической помощи (ч.3 ст.7 Закона РФ "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании");

6) подбор и систематизация нормативных актов, составление справочников по юридическим вопросам;

7) научно-исследовательская работа в области права;

8) оказание другой юридической помощи.

24. Причем если к адвокату (иному лицу) ранее обращалось за оказанием юридической помощи лицо, законные интересы которого противоречат законным интересам защищаемого им подозреваемого (обвиняемого и др.) либо представляемого им потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца, гражданского ответчика, но соглашения (договора) на осуществление этого вида деятельности не заключалось (деятельность не производилась), то и правила п.3 ч.1 ст.72 УПК на такого защитника, представителя гражданского ответчика, представителя потерпевшего (представителя частного обвинителя) и (или) представителя гражданского истца не распространяются.

25. В случаях, когда при защите адвокатом двух или более лиц, между законными интересами которых выявляются противоречия (признание обвинения одним и оспаривание другим; изобличение одним подсудимым другого; противоречия, вызванные характером обвинения, предъявленного каждому из них, и т.п.), судам, а значит и следователю (дознавателю и др.), надлежит обеспечить защитником каждого из подсудимых.

См.: О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому права на защиту: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 года N 5 // Там же. - С.137.

26. Один и тот же защитник не вправе защищать двух обвиняемых и тогда, когда в настоящий момент противоречий в их показаниях нет, но в уголовном деле содержатся доказательства, исходя из содержания которых, можно сделать вывод, что на определенном этапе предварительного расследования противоречия в их законных интересах существовали.

27. Здесь речь идет о защищаемом подозреваемом, обвиняемом. Между тем к подзащитным, на которых распространяется п.3 ч.1 к.с., следует относить также: не являющихся подозреваемыми или же обвиняемыми, "лиц, подозреваемых в совершении преступления", а равно не являющихся ни подозреваемыми, ни обвиняемыми, лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости. Защитник не вправе участвовать в уголовном процессе, если он оказывает и (или) ранее оказывал юридическую помощь лицу, законные интересы которого противоречат законным интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого, а также не являющегося таковым лица, подозреваемого в совершении преступления, и (или) совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости

28. И еще пара уточнений. Отстранение адвоката от участия в деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне не соответствует Конституции РФ, что подтверждено постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 27 марта 1996 года "По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 года "О государственной тайне" в связи с жалобами граждан В.М.Гурджиянца, В.Н.Синцова, В.Н.Бугрова и А.К.Никитина".

См.: Собр. законодательства РФ. - 1996. - N 15. - Ст.1768.

29. Незнание защитником языка, на котором ведется судопроизводство, также не может служить фактическим основанием для устранения его от участия в уголовном процессе. В таких случаях следователь (дознаватель и др.), суд (судья) должны обеспечить участие в уголовном процессе переводчика.

См.: О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому права на защиту: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 года N 5 // Там же. - С.137.

30. См. также комментарий ст.45, 53, 61, 62, 65, 69, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Представители потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя: Научно-практическое руководство. - М.: Экзамен, 2007; Рыжаков А.П. Гражданский ответчик и его представитель: понятие, права и обязанности: Научно-практическое руководство. - М.: Экзамен, 2007.

Раздел III. Доказательства и доказывание

Глава 10. Доказательства в уголовном судопроизводстве

Комментарий к статье 73. Обстоятельства, подлежащие доказыванию

1. В к.с. закреплен предмет доказывания - полный перечень обстоятельств, в обязательном порядке подлежащих установлению и подтверждению (их наличия либо отсутствия) с использованием доказательств по каждому направляемому в суд уголовному делу.

2. Событие преступления - это то, как проявляется преступление в объективной реальности. В самом общем виде событие преступления - это совершенное в определенном месте, в определенное время и определенным образом и т.п. действие (телодвижение) либо бездействие (невыполнение обязанности), приведшее к наступлению ущерба или угрозе возникновения такового.

3. Место, время, способ и другие элементы события подлежат установлению и подтверждению по каждому уголовному делу независимо от того, являются ли они обязательными признаками состава преступления, иначе, имеют ли эти элементы значение для квалификации общественно опасного деяния или нет. Судебной практике известны случаи исключения из "осуждения" состава преступления в связи с неустановлением органами предварительного расследования времени, места, способа и некоторых других подлежащих в соответствии с к.с. доказыванию обстоятельств совершения преступления.

См.: Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за первое полугодие 2011 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 10.

4. Знания о времени совершения преступления обычно устанавливаются с относительной точностью. Иногда достаточно доказать, что преступление совершено зимой определенного года, иногда нужно знать конкретное число или даже час (минуту) совершения преступления. Точность выявления времени и места совершения преступления зависит от того, что за дело расследуется (разбирается). К примеру, если по делу о продолжительном, многоэпизодном хищении чужого имущества с предприятия достаточно определить день, а то и месяц каждого эпизода, то по факту убийства иногда время совершения преступления важно знать с точностью до минуты. Только такая четкая хронология поведения подозреваемого позволяет иногда доказать несостоятельность его алиби и причастность его к совершению преступления.

5. По делам о некоторых преступлениях, например об оскорблении военнослужащего (ст.336 УК) или о насильственных действиях в отношении начальника (ст.334 УК), время (исполнения им обязанностей военной службы) является признаком состава преступления. Также обстоят дела с преступлениями, совершенными в военное время (ч.3 ст.331 УК). Здесь время влияет на квалификацию преступления именно по данной конкретной статье, а значит, должно быть доказано абсолютно точно.

6. "Время" - это не только, в какой день и час совершено преступление, но и сколько лет в этот день и час было тому, кто его совершил, а равно какой материальный закон тогда действовал. От установления этих обстоятельств может зависеть решение вопроса о том, достиг ли обвиняемый к моменту совершения преступления возраста, с наступлением которого возможно привлечение его к уголовной ответственности, а также (при изменениях в законодательстве, к примеру, в введении в действие нового УК) для решения вопроса о том, какой уголовный закон (статья закона) по данному делу должен подлежать применению.

7. Способ совершения преступления - это система каких-то действий (бездействие), послуживших причиной наступления преступного результата. Выявленные компетентными органами признаки, характеризующие способ, могут отграничивать одно преступление от другого. К примеру, когда лицо убило человека с особой жестокостью, заживо сожгло, преступление квалифицируется по ч.2 ст.105 УК (наказание вплоть до пожизненного лишения свободы или смертной казни). Напротив, когда тот же человек совершил преступление из ревности и привел свой "приговор" в исполнение, будучи с жертвой наедине, одним выстрелом из ружья, его действия будут квалифицированы как умышленное убийство без отягчающих обстоятельств по ч.1 ст.105 УК. За совершение такого преступления 15 лет лишения свободы - максимальный срок наказания. Именно способ совершения преступления отличает кражу от грабежа и разбоя.

8. Способ совершения преступления может играть роль отягчающего наказание обстоятельства. К примеру, совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти (п."н" ст.63 УК) и др. В определенной мере именно способ совершения преступления позволяет говорить о наличии некоторых смягчающих наказание обстоятельствах. Речь идет о п."ж" ст.61 УК - нарушение условий правомерности, допустим, задержания лица, совершившего преступление.

9. Содержание понятия "другие обстоятельства совершения преступления" для различных преступлений может быть неодинаково. Тем не менее к таким фактам принято относить:

1) общественную опасность деяния;

2) противоправность;

3) средства и орудия преступления;

4) данные о потерпевшем от преступления, а иногда и характере его действий;

5) предпринятые обвиняемым меры сокрытия преступления и тому подобные обстоятельства, необходимость установления которых проистекает не только из конструкции состава преступления, по поводу которого приступили к доказыванию, но и из требований уголовно-процессуального закона о полноте, объективности и всесторонности исследования фактических обстоятельств дела и т.п.

10. Общественная опасность деяния в значении одного из "других обстоятельств совершения преступления" имеет особое значение при решении вопроса о прекращении уголовного дела по нереабилитирующим основаниям (ст.25, 28, 427 УПК). Решение о прекращении уголовного процесса в таких ситуациях принимается, лишь когда имело место преступление небольшой или средней тяжести, а по делам, возбуждаемым лишь по преследованию по заявлению коммерческой или иной организации, не причинило вред интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства (ст.23 УПК). Аналогичным образом вынужден поступить правоприменитель при прекращении уголовного дела по ч.2 ст.14 УК, где закреплено, что не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности.

11. Противоправность - обязательный признак любого преступления, один из наиболее важных элементов, по которому осуществляется юридическая оценка деяния. Обычно не возникает необходимости собирать доказательства, подтверждающие противоправность расследуемого события. Однако применительно к процессу доказывания преступлений, предусмотренных бланкетными статьями Особенной части УК, ответственность за совершение которых наступает лишь при нарушении лицом определенных правил (правил перемещения через таможенную границу РФ, к примеру, огнестрельного оружия или боеприпасов, правил безопасности движения и эксплуатации железнодорожного, воздушного или водного транспорта и т.п.), уголовное дело должно в себе содержать доказательство наличия нарушенной нормы. Обычно им служит выписка из того нормативного акта, в котором приводятся соответствующие правила.

12. Средства и орудия преступления также характеризуют общественную опасность и противоправность деяния. В некоторых случаях именно это обстоятельство позволяет отграничить один состав преступления от другого; например, грабеж от разбоя. Законодатель факт совершения преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов признает квалифицирующим признаком ряда преступлений (допустим, п."г" ч.2 ст.126 УК - похищение человека с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия) и, как минимум, обстоятельством, отягчающим наказание обвиняемого (п."к" ст.63 УК).

13. Данные о потерпевшем от преступления и характере его действий также иногда могут свидетельствовать о наличии того или иного состава преступления, квалифицирующего признака, смягчающего или отягчающего обстоятельства. Так, совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, применительно к похищению человека - квалифицирующий признак (п."е" ч.2 ст.126 УК) и в любом случае отягчающее наказание обстоятельство (п."з" ст.63 УК).

14. Понятие "виновность лица в совершении преступления" включает несколько составляющих. Доказать виновность обвиняемого, о которой идет речь в п.2 ч.1 ст.73 УПК, - это значит установить и подтвердить доказательствами следующие обстоятельства:

а) что речь идет о человеке (физическом, а не, к примеру, юридическом лице);

б) что этот человек вменяем, достиг возраста, с наступлением которого возможно привлечение лица к уголовной ответственности;

в) что данное преступление совершено именно им (с его участием), а никаким иным лицом;

г) что обвиняемый действовал виновно, то есть умышленно или по неосторожности;

д) что его можно отнести (если такой вопрос возникает) к группе специальных субъектов.

15. Характеристика использованного законодателем в к.с. термина "виновность" обычно ограничивается первыми четырьмя признаками. Однако не всегда ими исчерпывается. По некоторым уголовным делам важно доказать, что обвиняемый обладает так называемыми признаками специального субъекта преступления (должностное лицо, ответственное за пожарную безопасность, военнослужащий и т.д.), что оно действовало в специфических условиях, например совершение преступления при нарушении условий правомерности задержания преступника, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа и т.п.

16. Помимо виновности лица в совершении преступления, формы его вины и мотивов доказыванию подлежит и цель, которую преследует преступник. Без корыстной цели не может быть, к примеру, хищения. Преследуемая лицом цель, так же как и мотив преступления, должна устанавливаться и доказываться независимо от того, имеют ли они уголовно-правовое значение для квалификации деяния.

17. Среди обстоятельств, подлежащих доказыванию, названы также обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого. Они играют важную роль при разрешении судом вопросов:

а) подлежит ли подсудимый наказанию за совершенное преступление или его следует освободить от уголовной ответственности;

б) какое именно наказание должно быть назначено подсудимому и подлежит ли оно назначению либо отбыванию;

г)* какой вид исправительного учреждения с соответствующим режимом должен быть определен подсудимому при назначении ему наказания в виде лишения свободы;

* Нумерация соответствует оригиналу. - Примечание изготовителя базы данных.

д) заслуживает ли подсудимый снисхождения;

е) может ли быть применена санкция ниже низшего предела или условное осуждение за совершение данного преступления;

ж) какие именно принудительные меры воспитательного воздействия подлежат применению к освобожденному от уголовной ответственности в порядке ст.90 УК несовершеннолетнему.

18. К числу данных, характеризующих личность подсудимого, могут быть отнесены:

а) фамилия, имя, отчество, день, месяц, год рождения, национальность, семейное положение, характер и род деятельности, место работы и жительства (устанавливаются так называемые анкетные данные личности);

б) данные о состоянии здоровья (наличие заболеваний, психических расстройств или иных болезненных состояний психики, обстоятельств, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания), о трудоспособности;

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2011 года.

в) наличие государственных наград, почетных званий, ранений;

г) наличие (отсутствие) судимости, срок отбывания наказания в местах лишения свободы, дата освобождения;

д) факты, характеризующие его как члена общества (по месту жительства, работы, увлечениям и т.п.);

е) события его биографии (к примеру, участвовал в предотвращении последствий аварии в Чернобыле, землетрясения в Армении, в боевых действиях по защите Родины, то есть может в последующем быть признан заслуживающим снисхождения при назначении наказания) и др.

19. Следует иметь в виду, невыяснение судом состояния здоровья подсудимого, а также обстоятельств, которые могли повлечь за собой освобождение его от наказания, вполне может стать причиной отмены обвинительного приговора.

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2011 года.

20. От характера и размера вреда, о котором идет речь в п.4 ч.1 к.с., в ряде случаев зависит решение уголовно-правовых вопросов:

а) о квалификации преступления (к примеру, есть тяжкие последствия - обязательный признак данного состава - или нет);

б) об определении стадии реализации преступного умысла (имело место покушение или оконченное преступление);

в) о наличии смягчающего наказание обстоятельства (оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему);

г) о размере подлежащей взысканию с обвиняемого суммы;

д) о возможности прекращения уголовного дела по нереабилитирующим основаниям;

е) о мере наказания.

21. Несомненно, между причиненным обществу вредом и объемом применяемых к виновному ограничений, необходимых для восстановления справедливости, прямо пропорциональная связь.

22. Подлежащий доказыванию ущерб подразделяется на виды:

1) моральный (см. комментарий ст.136 УПК);

2) физический (вред здоровью, лишение жизни);

3) имущественный (см. комментарий ст.230 УПК).

23. Размер имущественного, а в некоторых случаях материального выражения иного ущерба должен быть установлен и в итоговом процессуальном документе зафиксирован в виде конкретной денежной суммы. Неправильно указывать, что ущерб причинен на сумму "не менее" такого-то количества рублей.

См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 31 августа 1994 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. - N 1.

24. Стоимость предмета преступного посягательства должна определяться не в долларах США и не в мировых ценах, а в российских рублях.

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за I квартал 1997 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - N 8.

25. Без установления характера и размера вреда, причиненного преступлением, в ряде случаев просто невозможно сказать, было ли это преступление или же деяние, хотя формально и подпадало под признаки преступления, предусмотренного статьей Особенной части УК, тем не менее, не являлось таковым в силу своей малозначительности.

26. Обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, - это те обстоятельства, о которых идет речь в ч.2 ст.20, ст.24, 27 УПК, а также отсутствие согласия указанного в законе органа (должностного лица) на привлечение лица к уголовной ответственности. Наличие данного обстоятельства не должно рассматриваться как основание перекладывания бремени доказывания на сторону защиты.

27. Обстоятельствами, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания, являются все остальные основания прекращения уголовного дела и уголовного преследования. К таковым относятся:

а) обстоятельства, дающие следователю (дознавателю и др.) право освободить лицо, совершившее преступление, от уголовной ответственности:

- примирение с потерпевшим (ст.25 УПК),

- деятельное раскаяние (ст.28 УПК),

- несовершеннолетие лица, совершившего преступление небольшой или средней тяжести, если его исправление может быть достигнуто путем применения принудительных мер воспитательного воздействия (ст.427 УПК);

б) доказательства отсутствия для общества, себя или других лиц опасности, проистекающей со стороны лица, совершившего общественно опасное деяние, исходя из характера этого деяния и его психического расстройства лица (п.1 ч.1 ст.439 УПК);

в) акт помилования (о нем идет речь в ч.3 ст.310 и ч.5 ст.413 УПК).

28. Пунктом 6 ч.1 к.с. к предмету доказывания отнесены смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, перечисленные соответственно в ст.61 и 63 УК.

29. Согласно уголовному закону смягчающими обстоятельствами признаются:

а) совершение впервые преступления небольшой или средней тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств;

б) несовершеннолетие виновного;

в) беременность;

г) наличие малолетних детей у виновного;

д) совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания;

е) совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

ж) совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения;

з) противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления;

и) явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления;

к) оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему.

30. Отягчающими обстоятельствами признаются:

а) неоднократность преступлений, рецидив преступлений;

б) наступление тяжких последствий в результате совершения преступления;

в) совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации);

г) особо активная роль в совершении преступления;

д) привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность;

е) совершение преступления по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы;

ж) совершение преступления из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение;

з) совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга;

и) совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного;

к) совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего;

л) совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, наркотических средств, психотропных, сильнодействующих, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения;

м) совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках;

н) совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора;

о) совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти;

п) совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел;

р) совершение преступления в отношении несовершеннолетнего (несовершеннолетней) родителем или иным лицом, на которое законом возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетнего (несовершеннолетней), а равно педагогом или другим работником образовательного, воспитательного, лечебного либо иного учреждения, обязанным осуществлять надзор за несовершеннолетним (несовершеннолетней).

31. Верховный Суд РФ обращает внимание на то, что содержащийся в ст.63 УК перечень отягчающих обстоятельств является исчерпывающим.

См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года // Там же. - С.156.

32. Верховный Суд РФ обращает внимание судов на то обстоятельство, что квалификация преступлений против жизни и здоровья, совершенных по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы, по п."л" ч.2 ст.105, или по п."е" ч.2 ст.111, или по п."е" ч.2 ст.112, или по п."б" ч.2 ст.115, или по п."б" ч.2 ст.116 УК исключает возможность одновременной квалификации содеянного по другим пунктам указанных частей этих статей, предусматривающим иной мотив или цель преступления (например, из хулиганских побуждений).

33. Преступления, совершенные по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы, следует отграничивать от преступлений, совершенных на почве личных неприязненных отношений. Для правильного установления мотива преступления следует учитывать, в частности, длительность межличностных отношений подсудимого с потерпевшим, наличие с ним конфликтов, не связанных с национальными, религиозными, идеологическими, политическими взглядами, принадлежностью к той или иной расе, социальной группе.

См.: О судебной практике по уголовным делам о преступлениях экстремистской направленности: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2011 года N 11 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 8.

34. Исходя из содержания ст.104.1 УК, на которую ссылается законодатель в п.8 к.с., доказыванию по уголовному делу также подлежит наличие (отсутствие) фактов, исходя из которых можно сделать вывод о том, что деньги, ценности, иное имущество, орудия, оборудование и (или) иные принадлежащие обвиняемому средства получены в результате совершения преступления или являются доходами от этого имущества либо использовались или предназначались для использования в качестве орудия преступления либо для финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации).

35. Наличие обстоятельств, способствовавших совершению преступления, должно быть доказано с помощью имеющихся в деле уголовно-процессуальных доказательств. Только принятие мер по устранению доказанных обстоятельств, а не предполагаемых, может быть признано законным.

36. Суд обязан всесторонне и объективно исследовать сведения, относящиеся к обстоятельствам, способствовавшим совершению преступления. В этих целях при необходимости следует вызывать в судебное заседание дополнительных свидетелей, истребовать иные доказательства. Для выяснения специфических обстоятельств (нарушение технологии производства, техническая неисправность механизмов и т.п.) и принятия должных мер по их устранению суд вправе прибегнуть к помощи специалистов, а при производстве судебной экспертизы поставить вопросы, решение которых требует специальных познаний.

См.: О дальнейшем совершенствовании судебной деятельности по предупреждению преступлений: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 декабря 1976 года N 15 // Там же. - С.118.

37. Если в процессе судебного разбирательства будут выявлены такие обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, которые обусловлены нарушением закона или недобросовестным исполнением служебных обязанностей должностными лицами, а также в случаях, когда имеются данные, свидетельствующие о неправильном поведении отдельных граждан на производстве или в быту, о нарушении ими общественного долга, этих должностных лиц и граждан следует, как правило, допрашивать в судебном заседании в качестве свидетелей.

См.: О дальнейшем совершенствовании судебной деятельности по предупреждению преступлений: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 декабря 1976 года N 15 // Там же. - С.118-119.

38. Почти каждое постановление Пленума Верховного Суда РФ о судебной практике расследования той или иной категории дел включает требования выявления обстоятельств, способствовавших совершению преступления.

Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. - С.132, 349, 358, 362, 365, 372, 376 и др.

39. В нормативных актах обращается внимание на необходимость дальнейшего совершенствования деятельности судов по предупреждению преступлений. Действенность этой работы зависит от правильного и своевременного рассмотрения и разрешения уголовных дел, неуклонного выполнения требований закона о выявлении обстоятельств, способствовавших совершению преступлений, и принятии мер к их устранению.

См.: О дальнейшем совершенствовании судебной деятельности по предупреждению преступлений: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 декабря 1976 года N 15 // Там же. - С.117.

40. Если обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, явились следствием неправомерных действий (бездействия) должностного или иного лица, которые содержат признаки уголовно наказуемого деяния, суд должен направлять соответствующие материалы в орган предварительного расследования для проведения необходимой проверки.

См.: О практике вынесения судами частных определений (постановлений): Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 сентября 1988 года N 11 // Там же. - С.302.

41. Необходимо более широко использовать для выявления обстоятельств, способствовавших совершению преступлений, наряду с другими исследованными по делу доказательствами данных, полученных в результате проведения судебных экспертиз.

42. При назначении судебной экспертизы суд вправе исходить из того, что специальные познания экспертов могут быть использованы для установления обстоятельств, способствовавших совершению преступления. Вопросы, поставленные перед экспертом, не могут выходить за пределы его специальных познаний и компетенции. Эти же требования относятся к вопросам об обстоятельствах, способствовавших совершению преступления, а также к ответам на них эксперта.

43. Вывод эксперта об обстоятельствах, способствовавших совершению преступления, подлежит оценке в соответствии со ст.88 УПК и, при наличии к тому оснований, учитывается судом при вынесении частного определения (постановления).

См.: О повышении роли судов в выполнении требований закона, направленных на выявление и устранение причин и условий, способствовавших совершению преступлений и других правонарушений: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 сентября 1987 года N 5 // Там же. - С.371.

44. Предмет доказывания один и тот же (если не брать в счет стадию возбуждения уголовного дела) на всех стадиях уголовного процесса. А значит, к примеру, на стадии предварительного расследования (если не доказано наличие обстоятельства, исключающего преступность и наказуемость деяния) доказыванию подлежит каждое из закрепленных в ст.73 УПК обстоятельство. Нельзя откладывать их установление до момента осуществления деятельности на судебных стадиях. Не влияет на структуру и содержание предмета доказывания и квалификация преступления. Исключением из данного правила являются лишь преступления несовершеннолетних, невменяемых и лиц, заболевших душевной болезнью после совершения преступления, предмет доказывания по которым несколько расширен.

45. См. также комментарий ст.24, 27, 29, 158, 231, 243, 291, 421, 434, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.

Комментарий к статье 74. Доказательства

1. Доказательство представляет собой единство сведений и процессуального источника. Не содержащий в себе сведений, имеющих отношение к делу, протокол допроса (источник) так же не будет доказательством, как и имеющие отношение к происшествию сведения оперативно-розыскного, а не процессуального характера. Когда же информация, о которой сначала было известно из оперативно-розыскного мероприятия, будет закреплена в одном из источников, указанных в ч.2 к.с., на свет появится доказательство.

2. Верховный Суд РФ оперирует и таким понятием, как "факт", в значении доказательства. Несмотря на высказываемый большинством процессуалистов иной взгляд на понятие доказательства, невозможно безразлично относиться пусть даже и к отличающейся от общепринятой практике высшего органа правосудия нашего государства.

См., к примеру: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 28 апреля 1992 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. - N 5.

3. Понятиеобразующие признаки доказательств:

1) в доказательствах содержатся сведения;

2) сведения - это информация об обстоятельствах, имеющих значение для дела;

3) сведения должны быть "собраны" на предусмотренный законом источник;

4) в уголовно-процессуальное доказывание сведения вовлекаются в определенном законом порядке.

4. Сведения - это содержание доказательства - информация о расследуемом (рассматриваемом и разрешаемом) происшествии.

5. Показания свидетеля, показания потерпевшего, показания подозреваемого, показания обвиняемого, заключение и показания эксперта, заключение и показания специалиста, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий и иные документы - это форма доказательств, их принято называть процессуальными источниками сведений или источниками доказательств.

6. Установленный законом перечень источников сведений является окончательным и расширенному толкованию не подлежит.

7. Доказательства обязательно должны содержать какие-либо сведения, имеющие значение для правильного разрешения дела. Они должны обладать свойством относимости. Относимость доказательств - это обязательное свойство сведений (без его наличия нет доказательства), проявляющееся в их возможной связи с исследуемым в уголовном процессе происшествием.

8. Поэтому, когда, к примеру, протокол следственного действия в целом или его часть не содержат такого рода информации, председательствующий в суде присяжных вправе не разрешить присяжным заседателям знакомиться с содержанием такого протокола (прилагаемой к протоколу фото таблицы, фотографий и т.п.).

См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 2 марта 1994 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - N 5.

9. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ страны от 29 апреля 1996 года "О судебном приговоре" (п.3) разъясняется, что, ссылаясь в приговоре на показания допрошенных по делу лиц, заключение эксперта, протоколы следственных и судебных действий и иные документы, подтверждающие, по мнению суда, те или иные фактические обстоятельства, необходимо раскрыть их содержание, например, не только перечислить фамилии потерпевших, свидетелей, но и изложить существо их показаний. С точки зрения теории доказательств это разъяснение означает, что высший судебный орган страны ориентирует нижестоящие суды на то, чтобы в приговоре не ограничиваться перечислением источников (формы закрепления) сведений, но и анализировать содержание доказательств.

Здесь можно было бы говорить и о заключении, и о показаниях специалиста.

См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года N 1 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - N 5. - С.150.

10. См. также комментарий ст.80, 173, 240 УПК.

Комментарий к статье 75. Недопустимые доказательства

1. Правильнее было бы настоящую статью именовать "Недопустимые сведения". Все доказательства должны обладать свойством допустимости. Если сведения, которые обнаружены (собраны) следователем (дознавателем и др.), недопустимы (получены с нарушением закона), значит, в данном конкретном случае орган предварительного расследования не располагает доказательством по уголовному делу.

2. При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона не только в силу ст.75 УПК, но и в соответствии с положениями ст.50 Конституции РФ.

3. Допустимость доказательств - это их соответствие нормам нравственности, истинности, а равно требованиям закона относительно источника, способа собирания и вовлечения в уголовный процесс сведений.

4. Решая вопрос о допустимости того или иного доказательства, суды могут руководствоваться разъяснением, содержащимся в п.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 года N 1 "О применении судами норм уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" и п.16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия".

См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2004. - N 5.

5. Решая вопрос о том, является ли доказательство по уголовному делу недопустимым по основаниям, указанным в п.3 ч.2 к.с., суд должен в каждом случае выяснять, в чем конкретно выразилось допущенное нарушение. В силу ч.7 ст.235 УПК при рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым.

См.: О применении судами норм уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 года N 1 // Там же.

6. Процессуальные источники, в которых содержатся сведения, не отвечающие нормам истинности или нравственности, не должны признаваться доказательствами. Примером доказательства, не соответствующего нормам истинности, могут быть показания допрошенного в качестве свидетеля экстрасенса о месте, где зарыт труп, или о приметах преступника, если, с его слов, он узнал эти сведения с помощью магии. Уровень развития нашего общества и представлений об иррациональных явлениях не позволяет протокол следственного действия, содержащий такую информацию, даже правильно с точки зрения закона оформленный, признать допустимым доказательством.

7. Вполне правомерно признать недопустимым доказательством протокол допроса, содержание которого изложено в нецензурных выражениях, даже когда он полностью соответствует сказанному на допросе.

8. Доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона (недопустимыми), если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

9. Не любое нарушение требований УПК приводит к тому, что доказательство становится недопустимым. Несущественные, бесспорно не влияющие на доказательственное значение закрепленных в доказательстве сведений нарушение не должно влечь за собой признания доказательства недопустимым. Не следует, к примеру, признавать недопустимым протокол следственного действия, если вместо имени и отчества, как требует п.3 ч.3 ст.166 УПК, участвующего в нем должностного лица органа дознания в протоколе указаны лишь инициалы последнего.

10. В соответствии с ч.2 ст.48 Конституции РФ и на основании ст.49 УПК каждый задержанный, заключенный под стражу, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента фактического его задержания и даже на более раннем этапе расследования, а каждый обвиняемый в силу указанной конституционной нормы и на основании ст.47 УПК имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента предъявления обвинения. При нарушении этого конституционного права все показания задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого и результаты следственных действий, проведенных с его участием, должны рассматриваться судом как доказательства, полученные с нарушением закона.

11. Примером доказательства, полученного с нарушением закона, может служить протокол допроса подозреваемого, обвиняемого, его супруга и близкого родственника, без разъяснения им ст.51 Конституции РФ и с одновременным предупреждением об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний; заключение эксперта, когда постановление о назначении судебной экспертизы не было своевременно (до производства судебной экспертизы) предоставлено обвиняемому, чтобы он мог заявить отвод эксперту; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта и т.д. (см. также комментарий ст.282 УПК).

См.: О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года N 8 // Там же. - С.188-189; Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 2 марта 1994 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - N 5.

См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 31 мая 1995 года // Российская юстиция. - 1995. - N 11.

12. В случае признания доказательства полученным с нарушением закона суд должен мотивировать свое решение об исключении его из совокупности доказательств по делу, указав, в чем выразилось нарушение закона.

См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года // Там же. - С.150.

13. По общему правилу недопустимые доказательства не должны участвовать в процессе доказывания не только при рассмотрении дела судом присяжных, но и в обычном порядке, не только в судебных, но и в досудебных стадиях.

14. Не только обвинительные, но и оправдательные сведения должны фиксироваться без нарушения закона. Между тем признание доказательства недопустимым - это не обязанность, а право суда. В связи с чем суд может, исходя из обстоятельств дела и хода его расследования, не признавать недопустимым оправдательное или смягчающее наказание доказательство.

15. Показания обвиняемого (подозреваемого), данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подсудимым в суде, не имеют юридической силы и тогда, когда участие в данном деле и, соответственно, в данном допросе защитника было обязательно, и когда обвиняемый (подозреваемый) по собственной инициативе отказался от помощи защитника на предварительном следствии. О случаях, когда участие защитника в деле обязательно, см. содержание и комментарий ст.51 УПК.

16. См. также комментарий ст.7, 39, 73, 74, 335, 425, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.

Комментарий к статье 76. Показания подозреваемого

1. Показания подозреваемого - это полученная в соответствии с требованиями УПК, содержащая имеющие отношение к уголовному делу сведения устная речь (реже, при невозможности устно сообщить информацию, - жестовая речь, дактилология либо содержание написанной собственноручно подозреваемым описательной части протокола допроса) подозреваемого, правильность отражения которой в протоколе допроса (очной ставки, проверки показаний на месте) он готов удостоверить своей подписью на каждой из страниц протокола следственного действия.

2. Показания подозреваемого от других видов доказательств отличают следующие понятиеобразующие признаки:

а) показания подозреваемого - это, как правило, устная речь указанного лица (реже, при невозможности устно сообщить информацию, - жестовая речь, дактилология либо содержание написанной собственноручно допрашиваемым описательной части протокола допроса подозреваемого);

б) это устная (иная) речь лица, наделенного статусом подозреваемого;

в) показания подозреваемого могут быть даны только на допросе, очной ставке или во время проверки его показаний на месте;

г) повторный допрос подозреваемого в отношении того же преступления, в совершении которого он подозревается, в случае его отказа от дачи показаний на первом допросе может проводиться только по просьбе самого подозреваемого.

3. Предмет показаний подозреваемого, прежде всего, состоит из тех обстоятельств, которые послужили основанием возникновения юридического факта, наделившего лицо статусом подозреваемого: его задержания в соответствии со ст.91 и 92 УПК либо возбуждения в отношении него уголовного дела, или же применения (избрания) к нему меры пресечения в порядке ст.100 УПК.

4. В процессе допроса (очной ставки и др.) у него также могут устанавливаться сведения об иных обстоятельствах, подлежащих доказыванию (ст.73 УПК).

5. Часть ученых полагает, что показания подозреваемого - это всегда лишь "его устное сообщение". "Подозреваемый вправе изложить показания в протоколе собственноручно, но лишь после дачи их в устной форме". Это правило касается большинства, но не всех без исключения случаев получения (дачи) показаний подозреваемым. "Устный" означает "произносимый", "такой, который произносят". "Произношение" же - это "воспроизведение звуков речи". "Произносить" - "говорить" что-нибудь, как-нибудь. "Говорить", в свою очередь, означает "с помощью языка выражать словами свои мысли, сообщать" что-нибудь.

См.: Вандышев В.В. Указ. соч. - С.216.
См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... - М.: Спарк, 2002. - С.167; и др.
См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С.730.
См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С.206.
См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С.530.
См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С.156.
См.: Там же. - С.40.

6. Таким образом, немой (глухонемой) подозреваемый не может дать показания устно. Он не имеет физической возможности с помощью языка выразить словами свои мысли, сообщить следователю (дознавателю и др.) имеющие отношения к уголовному делу сведения. Обычно такой подозреваемый в состоянии дать показания с помощью жестов или дактилологии. Тогда его показания - это не устная, а жестовая либо воспроизводимая пальцами рук речь. Но нельзя отрицать ситуацию, когда подозреваемый стал немым (глухонемым) недавно. Он в состоянии изложить письменно в протоколе допроса свои показания, но не владеет техникой жестовой речи и (или) дактилологии. Что же, в такой ситуации он должен быть лишен закрепленного в п.2 ч.4 ст.46 УПК своего права давать показания? Конечно же, нет. Он показания все равно дать вправе. Показания в этом и только в этом случае он может дать письменно, собственноручно записав их в протоколе допроса. В такой ситуации показаниями последовательно именовать письменно, с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства сообщенные, имеющие отношение к уголовному делу сведения.

7. Показания подозреваемым могут быть даны (сообщены имеющие отношение к предмету доказывания сведения) не только во время допроса. Закрепленное в п.2 ч.4 ст.46 УПК право подозреваемого давать показания может быть реализовано также во время очной ставки и (или) проверки показаний подозреваемого на месте. Подозреваемый "дает" показания, когда произносит устную речь (жестовую речь, дактилологию, а при невозможности данной формы дачи показаний - когда собственноручно записывает свои показания в описательной части протокола) при производстве любого из вышеуказанных следственных действий: сообщает сведения путем свободного рассказа и (или) отвечает на заданные ему участниками следственного действия вопросы.

8. Показания подозреваемый может дать лишь в интервале времени от возбуждения в отношении него уголовного дела (задержания его в соответствии со ст.91 и 92 УПК либо применения к нему меры пресечения в порядке ст.100 УПК) до вынесения постановления о привлечении его в качестве обвиняемого либо прекращения в отношении него уголовного преследования (уголовного дела).

9. В к.с. говорится о допросе, проведенном в соответствии с требованиями лишь ст.187-190 УПК. Между тем при получении показаний подозреваемого должны соблюдаться также правила, закрепленные в ст.9, 11, 46, 53, 92, 164, 166-169, 425 и в некоторых других статьях УПК.

10. См. также комментарий ст.73-75, 79, 187-190, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Показания подозреваемого. Комментарий к статье 76 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2006; Рыжаков А.П. Собирание (проверка) доказательств. Показания как средство доказывания: Научно-практическое руководство. - М.: Экзамен, 2007.

Комментарий к статье 77. Показания обвиняемого

1. Показания обвиняемого - это содержащая имеющие отношение к уголовному делу сведения устная речь (реже, при невозможности устно сообщить информацию, - жестовая речь, дактилология либо содержание написанной собственноручно свидетелем описательной части протокола допроса) допрашиваемого в порядке ст.173, 174, 187-190 и 275 УПК (без нарушения норм нравственности, истинности) обвиняемого, правильность отражения которой в протоколе допроса (очной ставки, проверки показаний на месте) он готов удостоверить своей подписью на каждой из страниц протокола следственного действия.

2. На доказательственное значение данной разновидности доказательств никак не влияет их наименование. Хотя правильнее во всех процессуальных документах именовать их именно показаниями обвиняемого, практические работники иногда не видят разницы между процессуальным действием, "дачей объяснений по предъявленному обвинению" и результатом таковых - "показаниями обвиняемого". Даже высший орган правосудия нашего государства ссылается на "объяснение" обвиняемого как на разновидность доказательства.

См., к примеру: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 28 марта 1994 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - N 11.

3. Критерии показаний обвиняемого как самостоятельного вида доказательств.

а) показания обвиняемого - это всегда устная речь (реже, при невозможности устно сообщить информацию, - жестовая речь, дактилология либо содержание написанной собственноручно свидетелем описательной части протокола допроса) указанных лиц;

б) это устная речь лица, в отношении которого вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого или же обвинительный акт, а по делам частного обвинения, когда по заявлению не проводилось досудебного производства, лица, в отношении которого подана жалоба, с момента констатации наличия в распоряжении мирового судьи оснований для назначения судебного заседания или же после соединения встречного заявления с первоначальным. Соответственно предполагается, он будет нести уголовную ответственность за событие, являющееся предметом исследования по делу;

в) показания обвиняемого могут быть даны только на допросе (очной ставке, проверке показаний на месте);

г) повторный допрос обвиняемого по тому же обвинению в случае его отказа от дачи показаний на первом допросе может проводиться только по просьбе самого обвиняемого.

4. Обвиняемые сообщают на допросах и очных ставках сведения, которые ими восприняты как вне, так и в рамках уголовного процесса. В отличие от показаний свидетеля законодатель не предусмотрел случаев, когда бы обвиняемый не имел права давать показания.

5. О каждом допросе обвиняемого следователь (дознаватель и др.) обязан составлять протокол с соблюдением общеобязательных для всех протоколов следственных действий требований.

6. При получении показаний у обвиняемого узнают сведения о всех и каждом из обстоятельств, подлежащих доказыванию (ст.73 УПК).

7. Обвиняемый не несет ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Отказ от дачи показаний не является обвинительным доказательством и не лишает обвиняемого его процессуальных прав, а также не освобождает следователя (дознавателя и др.) от обязанности обеспечить возможность реализации последних.

8. См. также комментарий ст.73-75, 79, 173, 174, 187-190, 275, 425 УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Собирание (проверка) доказательств. Показания как средство доказывания: Научно-практическое руководство. - М.: Экзамен, 2007.

Комментарий к статье 78. Показания потерпевшего

1. Показания потерпевшего - это содержащая имеющие отношение к уголовному делу сведения устная речь (реже, при невозможности устно сообщить информацию, - жестовая речь, дактилология либо собственноручно сделанная в протоколе следственного действия допрашиваемым потерпевшим, содержащая имеющие отношение к уголовному делу сведения запись) допрашиваемого в порядке ст.187-192, 277, 279, 280 и некоторых других статей УПК (без нарушения норм нравственности, истинности) признанного потерпевшим лица, правильность отражения которой в протоколе допроса (очной ставки, проверки показаний на месте) он готов удостоверить своей подписью на каждой из страниц протокола следственного действия.

2. Потерпевший, так же как и свидетель, не несет уголовной ответственности за совершение расследуемого преступления. Именно поэтому у показаний потерпевшего и свидетеля очень много общего.

3. Понятиеобразующие признаки, предмет показаний, условия, порядок собирания, оформления и оценки показаний, а также процедура осуществления привода потерпевшего такие же, как и у свидетеля.

4. Полагаем, существует, по меньшей мере, два вида показаний потерпевшего:

- устная речь допрашиваемого потерпевшего;

- иная форма изложения допрашиваемым потерпевшим имеющих отношение к делу сведений.

5. Последняя допустима лишь в тех случаях, когда потерпевший объективно лишен возможности устно сообщить следователю (дознавателю и др.) имеющую отношение к уголовному делу информацию.

6. Вторая разновидность показаний может быть выражена в двух формах:

- жестовая речь, дактилология допрашиваемого потерпевшего;

- собственноручно сделанная в протоколе следственного действия допрашиваемым потерпевшим, содержащая имеющие отношение к уголовному делу сведения запись.

7. У каждого из названных видов (форм) показаний потерпевшего свой собственный момент появления их в уголовно-процессуальном доказывании (уголовном процессе). Этим моментом является та временнaя грань, после которой имеющие отношение к уголовному делу сведения становятся содержанием уголовно-процессуального доказательства, именуемого показаниями потерпевшего, причем именно показаний, а не протокола следственного действия, коим является протокол такого следственного действия, как допрос (очная ставка, проверка показаний на месте).

8. Как определить момент, с которого в уголовном процессе появляются показания потерпевшего? Нам представляется, что для этого следует понять, что существует разница между показаниями потерпевшего и протоколом его допроса. На то, что это не одно и то же, указывает анализ УПК. В названном законе законодатель ни разу не усомнился в том, что допрос, очная ставка - это следственные действия, а протокол допроса (очной ставки) - это протокол следственного действия. Причем он же видит различия между показаниями, в том числе показаниями потерпевшего, и протоколом следственного действия (протоколом допроса). И это не только те отличия, которые следуют из редакции ч.2 ст.74 УПК, но и те выражения, которые им используются в других статьях УПК. К примеру, в ст.190 УПК законодатель требует показания допрашиваемого лица записывать в протоколе допроса (протоколе, составляемом в соответствии со ст.166 и 167 УПК) от первого лица и по возможности дословно; "факт ознакомления с показаниями и правильность их записи допрашиваемое лицо удостоверяет своей подписью в конце протокол" и т.п.

9. Из сказанного напрашивается вывод, что есть показания, а есть протокол допроса. И это разные виды доказательств. Тогда возникает вопрос, а одновременно или же в разное время они становятся доказательствами с позиции уголовно-процессуального закона? Почему мы задаем такой вопрос? Да потому, что в юридической литературе встречаются высказывания, согласно которым "дача показаний... означает изложение в устной, письменной или конклюдентной форме информации о любых обстоятельствах, имеющих существенное значение для разбирательства по делу, завершающееся подписанием соответствующего протокола". Получается, пока нет протокола следственного действия, нет и показаний потерпевшего. Но все ли так просто?

См.: Сверчков В. Заведомо ложные показание, заключение эксперта или неправильный перевод // Законность. - 2002. - N 11.

10. Если представить ситуацию, что на допросе показания дает потерпевший, то временные рубежи, которые проходят имеющие отношения сведения и у показаний потерпевшего, и у протокола допроса (протокола следственного действия), одинаковы. Различаться они могут лишь по форме, причем той форме, которая должна быть у показаний потерпевшего и которая должна соблюдаться при оформлении протокола следственного действия.

11. Нам представляется доказательство, вне зависимости от того, о какой разновидности источника таковых идет речь, появляется с того момента, когда в уголовный процесс вовлекается объект, содержание которого составляют имеющие отношение к данному уголовному делу сведения, а форма полностью соответствует признакам одного из источников доказательств. Все упирается в систему этих признаков.

12. Думается, что применительно к показаниям потерпевшего таковые имеются еще до завершения оформления протокола допроса (очной ставки). И поэтому мы считаем последовательным применительно к некоторой разновидности доказательств, в том числе и к показаниям потерпевшего, вычленять элемент - закрепление доказательств. Те, кто отрицает существование такого элемента процесса доказывания, сами того не подозревая, к признакам показаний потерпевшего должны будут относить составление протокола следственного действия (протокола допроса). А не получается ли, что мы таким образом "телегу ставим впереди лошади"? Не в протокол следственного действия заносятся показания потерпевшего, а показания потерпевшего, якобы, имеют место только, если следователь (дознаватель и др.) соизволит их занести в протокол следственного действия. А если следователь (дознаватель и др.) окажется не вполне добросовестным, что же, потерпевший, сообщавший на допросе имеющие отношение к уголовном делу сведения, не давал показаний? А если показаний не было, то что фиксировалось в протоколе допроса? Если считать, что показания потерпевшего и протокол его допроса в уголовном процессе появляются одновременно - с момента окончательного оформления последнего, то не получится ли, что следователь (дознаватель и др.) просто не будет иметь возможности занести показания потерпевшего в протокол следственного действия (протокол допроса). Налицо замкнутый круг. Без показаний потерпевшего протокол его допроса невозможен, а показаний не может быть без протокола допроса. Данные рассуждения и приводят нас к мысли, что в уголовно-процессуальном доказывании сначала появляется доказательство показания потерпевшего, а затем после фиксации таковых в протоколе допроса - новое, пусть и производное, но все же другое доказательство - протокол следственного действия, коим является протокол допроса потерпевшего.

13. И еще один важный момент. Доказывание осуществляет следователь (дознаватель и др.), суд (судья). Без него нет доказывания. Соответственно, пока хотя бы один из названных субъектов не узнал о существовании имеющих отношение к уголовному делу сведений, уголовно-процессуального доказательства быть не может. Он может не быть уверенным в том, что имеет дело именно с доказательством, так как сведения им еще не проверены и не оценены. Но о том, что есть сведения, имеющие отношение к уголовному делу, он должен знать точно. Кто-то может сказать, что пока он не убедился в относимости и, что еще более важно, в допустимости использования данных сведений в качестве уголовно-процессуального доказательства, нет самого доказательства. Между тем мы бы возразили. Во-первых, от того, что известно следователю (дознавателю и др.), объективная реальность не меняется. Доказательства могут быть еще не проверены и не оценены, но уже иметься в деле. Во-вторых, если говорить о том, что до проверки и оценки доказательств нет доказательств, то проверка и оценка станут элементом собирания таковых, а весь процесс доказывания сведется к одному элементу - "собиранию доказательств" или, как таковой именует В.А. Семенцов, "формированию доказательств".

См.: Семенцов В.А. Формирование доказательств в структуре уголовно-процессуального доказывания // Актуальные проблемы права России и стран СНГ: Тез. докл. (Челябинск, 29-30 марта 2007 года). - Челябинск, 2007.

14. Если исходить из указанной посылки, то можно заключить, что показания потерпевшего в уголовном процессе появляются в следующие моменты:

- выраженные в устной речи - тогда, когда производящий допрос (очную ставку, проверку показаний на месте) следователь (дознаватель и др.) услышал от допрашиваемого потерпевшего имеющие отношение к уголовному делу сведения;

- выраженные в жестовой речи, дактилологии - когда производящий допрос (очную ставку, проверку показаний на месте) следователь (дознаватель и др.) узнал (обычно от переводчика), какие именно имеющие отношение к уголовному делу сведения сообщил допрашиваемый потерпевший;

- выраженные в собственноручно сделанной в протоколе следственного действия допрашиваемым потерпевшим (когда до этого в рамках того же следственного действия им эти показания не давались ни в устной, ни в жестовой форме) записи - после того как следователь (дознаватель и др.) прочитал то, что написал в протоколе допроса допрашиваемый потерпевший.

15. После этого в уголовном процессе уже имеются показания потерпевшего, которые согласно ч.2 ст.190 УПК "записываются" в протокол следственного действия "от первого лица и по возможности дословно". Фиксация показаний потерпевшего в протоколе допроса осуществляется уже после их формирования, и, соответственно, это уже элемент другой части процесса доказывания. Нами таковая именуется закреплением доказательств.

16. Спецификой оценки показаний потерпевшего является учет следователем (дознавателем и др.) и судом эмоциональной нагрузки, которая всегда сопровождает, в особенности первые, показания потерпевшего. Потерпевший иногда заинтересован в преувеличении размера причиненного ему ущерба и результатах разрешения уголовного дела. Условия, в которых он наблюдал преступление, могут влиять на его восприятие события, примет преступника, места его совершения. В отличие от свидетеля, который по общему правилу обязан давать показания, потерпевшему к указанной обязанности добавляется еще и право давать таковые. Все эти и многие другие обстоятельства должны учитываться следователем (дознавателем и др.) и судом при оценке показаний потерпевшего.

17. См. также комментарий ст.42, 73-75, 79, 113, 187-192, 277 УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Собирание (проверка) доказательств. Показания как средство доказывания: Научно-практическое руководство. - М.: Экзамен, 2007..

Комментарий к статье 79. Показания свидетеля

1. Показания свидетеля - это содержащая имеющие отношение к уголовному делу сведения устная речь (реже, при невозможности устно сообщить информацию, - жестовая речь, дактилология либо содержание написанной собственноручно свидетелем описательной части протокола допроса) допрашиваемого в порядке ст.187-192 и 278 УПК (без нарушения норм нравственности, истинности) не являющегося обвиняемым (подозреваемым, потерпевшим, экспертом или специалистом) лица, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, подлежащие установлению по уголовному делу, правильность отражения которой в протоколе допроса (очной ставки, проверки показаний на месте) он готов удостоверить своей подписью на каждой из страниц протокола следственного действия.

2. Понятиеобразующими признаками показаний свидетеля являются следующие положения:

а) показания свидетеля - это всегда устная речь (реже, при невозможности устно сообщить информацию, - жестовая речь, дактилология либо содержание написанной собственноручно свидетелем описательной части протокола допроса);

б) это устная речь (реже, при невозможности устно сообщить информацию, - жестовая речь, дактилология либо содержание написанной собственноручно свидетелем описательной части протокола допроса), во-первых, лица, которое не является обвиняемым (подозреваемым, потерпевшим, экспертом или специалистом); во-вторых, она содержит в себе сведения, имеющие отношение к данному конкретному уголовному делу;

в) правильность отражения сообщенной свидетелем информации в протоколе допроса, очной ставки или проверки показаний на месте свидетель готов удостоверить своей подписью на каждой из страниц протокола следственного действия;

г) показания свидетеля могут быть даны только в порядке, предусмотренном УПК для допроса, очной ставки или проверки показаний на месте;

д) при сообщении свидетелем сведений не были нарушены нормы нравственности и (или) истинности.

3. В ч.2 к.с. сказано, что свидетель "может быть" допрошен об определенного рода обстоятельствах. Использование здесь словосочетания "может быть" указывает на то, что, во-первых, допрос свидетеля - это не обязанность, а право следователя (дознавателя и др.); во-вторых, свидетеля нельзя допрашивать об иных, не указанных в ч.2 ст.79 УПК обстоятельствах.

4. Под "обстоятельствами" здесь понимаются явления, имевшие место в прошлом, или иначе "событие, факт, который влияет на" что-нибудь. Обстоятельства обладают определенными отличительными признаками, свойствами. Часть из таковых имеет значение для расследования и (или) разрешения уголовного дела, часть - нет. Те, которые имеют значение для производства по уголовному делу, и составляют содержание термина "обстоятельства", о котором идет речь в ч.2 к.с.

См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С.112.

5. Причем обстоятельствами в рассматриваемом смысле этого слова являются лишь те факты, события, которые лицо наблюдало лично. Показания свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности, доказательствами не являются в связи с отсутствием в них такого свойства доказательств, как допустимость (п.2 ч.2 ст.75 УПК).

6. Обстоятельства, о которых может быть допрошен свидетель, в обязательном случае должны быть "относящимися к уголовному делу". "Относящиеся" - это значит, которые могут иметь связь с исследуемым в ходе уголовно-процессуального производства явлением. Не обязательно они имеют эту связь. Достаточно наличия вероятности таковой. В ч.1 ст.56 УПК, где законодатель пытается сформулировать понятие "свидетель", речь идет об "обстоятельствах, имеющих значение для расследования и разрешения уголовного дела". Это те же самые обстоятельства.

7. В данном случае речь идет о двух видах обстоятельств:

- обстоятельства, составляющие предмет доказывания (ст.73, 421, 434 УПК);

- не отнесенные к предмету доказывания, однако, имеющие отношение к уголовному делу обстоятельства.

8. Вторая группа обстоятельств, в свою очередь, может быть разделена также на две самостоятельные группы:

- обстоятельства, имевшие место до возбуждения уголовного дела;

- имеющие значение для расследования и (или) разрешения уголовного дела обстоятельства собирания фактических данных субъектами, о которых идет речь в ст.86 УПК.

9. Не являющиеся элементом предмета доказывания обстоятельства, имевшие место до возбуждения уголовного дела, - это те обстоятельства, сведения о которых являются содержанием косвенных доказательств. Сведения об определенной совокупности таких обстоятельств позволяют установить наличие иного, но уже являющегося элементом предмета доказывания обстоятельства.

10. Сведения об обстоятельствах собирания фактических данных субъектами, о которых идет речь в ст.86 УПК, позволяют определить, допустимо или нет "имеющееся в уголовном деле доказательство". В ряде случаев без показаний свидетелей, которые могут располагать указанного вида информацией, в такой ситуации обойтись достаточно трудно. Именно поэтому следователь (дознаватель и др.) в такой ситуации вынужден принять меры к получению и указанного рода показаний свидетеля.

11. Обстоятельства известны посредством отражения в сознании гражданина сведений о них. Соответственно, свидетелю известны сведения (данные, информация), а не сами обстоятельства, которых на момент, когда лицо обладает статусом свидетеля, вообще уже не существует. На этот момент есть лишь фактические данные, которыми располагает свидетель, так как именно они запечатлелись в его сознании. Мы говорим "обстоятельства", подразумеваем данные, мы говорим "данные", подразумеваем обстоятельства. Причем характеристики "обстоятельств", заложенные законодателем в ч.2 к.с. ("любые", "относящиеся к уголовному делу" и др.), касаются не только самих обстоятельств, но и, бесспорно, сведений об этих обстоятельствах.

12. Из свидетельских показаний может выясняться, когда, где и по какому поводу свидетель встречался с обвиняемым, потерпевшим и (или) другим свидетелем, в чем выражалось и на какой почве состоялось их общение, имеются ли у них общие интересы и т.п.

13. Показания свидетеля - это источник доказательств. Они должны быть оценены и проверены. Свои выводы компетентный орган (должностное лицо) строит на анализе:

1) личности самого свидетеля: свойств его памяти, психического и психологического состояния, возраста, здоровья, определенного опыта, темперамента, склонности к преувеличению или приуменьшению увиденного и т.п.;

2) природных условий, при которых он воспринимал явление: времени, места, погоды, освещения, видимости, слышимости, продолжительности восприятия, расстояния до объекта;

3) размера промежутка времени, который прошел с момента, когда лицо воспринимало явление;

4) обстановки дачи показаний.

14. Показания свидетелей - это равнозначные другим источникам сведений доказательства. Между тем не стоит забывать, практика показывает, что самый добросовестный свидетель вполне может сообщать не отвечающие истине сведения. Ведь человеку свойственно заблуждаться.

15. См. также комментарий ст.73-75, 187-191, 278 УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Показания свидетеля - самый распространенный вид доказательств. Комментарий к статье 79 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2006; Рыжаков А.П. Свидетель и понятой: понятие, права, обязанности. Показания свидетеля: Научно-практическое руководство. - М.: Экзамен, 2007.

Комментарий к статье 80. Заключение и показания эксперта и специалиста

1. Справки, акты, заключения и иные формы фиксации результатов ведомственного или другого исследования, полученные по запросу органов предварительного следствия или суда, не могут рассматриваться как заключение эксперта и служить основанием к отказу в проведении судебной экспертизы (см. также комментарий ст.к 196 УПК).

Указанные положения не препятствуют приобщению к материалам уголовного дела и использованию в процессе доказывания заключения специалиста, полученного в соответствии с ч.3 к.с.

См.: О судебной экспертизе по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 года N 28 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 2.

2. Заключение же эксперта - это составленный должным образом экспертом в связи с вынесенным компетентным органом постановлением о назначении судебной экспертизы письменный документ, в котором он (эксперт) излагает ход проведенного исследования и свои выводы (вероятного или категоричного характера) по вопросам, требующим специальных познаний, обычно - в науке, технике, искусстве или ремесле. В заключении эксперта могут излагаться проведенные им исследования и выводы не только по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами, но и по обстоятельствам, которые имеют значение для уголовного дела, но по поводу которых ему не были поставлены вопросы (ч.2 ст.204 УПК).

3. Заключение эксперта от всех других доказательств отличается следующими признаками:

1) заключение эксперта может быть составлено лишь в связи с назначением экспертизы посредством специально вынесенного постановления;

2) производит и оформляет результаты процессуального действия не следователь (дознаватель и др.), суд, а иной субъект - лицо, обладающее специальными знаниями, обычно в области науки, техники, искусства или ремесла;

3) в заключении эксперта могут фиксироваться результаты опытных действий.

4. Заключение эксперта является в соответствии с законом одним из видов доказательства и дается на основании произведенных исследований. Эксперту могут быть поставлены вопросы, входящие в компетенцию специалиста; постановка перед специалистом вопросов, относящихся к компетенции эксперта, недопустима, его мнение не может быть приравнено к заключению эксперта.

См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 года N 5 // Там же. - С.422-423.

5. В необходимых случаях, когда установление того или иного обстоятельства невозможно путем проведения отдельных судебных экспертиз либо это выходит за пределы компетенции одного эксперта или комиссии экспертов, может быть назначена комплексная судебная экспертиза.

6. Комплексная судебная экспертиза представляет собой проведение ряда исследований, осуществляемых несколькими экспертами на основе использования разных специальных познаний.

7. Результат проведения комплексной судебной экспертизы может быть оформлен совместным экспертным заключением. В заключении экспертов должно быть указано, какие исследования провел каждый эксперт, какие факты он лично установил и к каким выводам пришел. Каждый эксперт вправе подписать лишь ту часть заключения, которая отражает ход и результаты проведенных им лично исследований. Если основанием окончательного вывода являются факты, установленные другим экспертом, то об этом также должно быть указано в заключении.

8. Требование закона о том, что эксперт дает заключение от своего имени на основании исследований, проведенных им в соответствии с его специальными знаниями, и несет за данное им заключение личную ответственность, полностью распространяется на лиц, участвовавших в производстве комплексной судебной экспертизы.

9. При оценке судом заключения эксперта следует иметь в виду, что оно не имеет заранее установленной силы, не обладает преимуществом перед другими доказательствами и, как все иные доказательства, оценивается по общим правилам в совокупности с другими доказательствами. Одновременно следует учитывать квалификацию эксперта, выяснять, были ли ему представлены достаточные материалы и надлежащие объекты исследования.

См.: О судебной экспертизе по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 года N 28 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 2.

10. Игнорирование этого правила, некритическое отношение к сведениям, содержащимся в заключении эксперта может привести к принятию незаконного решения по делу. Аналогичны правила оценки заключения специалиста, которое также не имеет заранее установленной силы.

См., к примеру: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 марта 1992 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. - N 2.

11. Для оказания помощи в оценке заключения эксперта и допросе эксперта по ходатайству стороны или по инициативе суда может привлекаться специалист. Разъяснения специалист дает в форме устных показаний или письменного заключения.

См.: О судебной экспертизе по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 года N 28 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 2.

12. После того как экспертом подготовлено заключение эксперта, он может быть допрошен. Допрос эксперта возможен по инициативе следователя (дознавателя и др.), суда либо по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или его защитника. В ходе допроса формируется такое доказательство, как показания эксперта.

13. Показания эксперта - это разъясняющая или уточняющая подготовленное им заключение (часть такового) устная речь допрашиваемого в порядке ст.205 и 282 УПК (без нарушения норм нравственности, истинности) эксперта, правильность отражения которой в протоколе допроса он готов удостоверить своей подписью на каждой из страниц протокола следственного действия.

14. Понятиеобразующими признаками такой разновидности доказательств, как показания эксперта, являются следующие положения:

а) показания эксперта - это всегда устная речь;

б) это устная речь лица, которое провело назначенное лицом, ведущим производство по уголовному делу, исследование и подготовившего письменное заключение (заключение эксперта);

в) содержание показаний - сведения, разъясняющие заключение (или его часть) данного эксперта;

г) показания эксперта могут быть даны только в порядке, предусмотренном УПК для допроса;

д) правильность отражения сообщенной экспертом информации в протоколе допроса эксперт готов удостоверить своей подписью на каждой из страниц протокола следственного действия;

е) при сообщении экспертом сведений не были нарушены нормы нравственности и (или) истинности.

15. Заключение специалиста - это документ, составленный должным образом специалистом в связи с поставленными перед ним сторонами вопросами, задаваемыми обычно в области науки, техники, искусства или ремесла, в котором он (специалист) излагает свои суждения (вероятного или категоричного характера) по данным вопросам. В заключении специалиста могут излагаться суждения не только по вопросам, поставленным перед экспертом сторонами, но и по обстоятельствам, которые имеют значение для уголовного дела, но по поводу которых ему не были поставлены вопросы (по аналогии с ч.2 ст.204 УПК, касающейся заключения эксперта).

16. Заключение специалиста от заключения эксперта отличается следующими признаками:

а) законом не урегулирован порядок вынесения постановления, в котором бы излагались поставленные перед специалистом вопросы, а также самого заключения специалиста;

б) специалист не подлежит ответственности и соответственно не предупреждается о таковой по ст.307 УК за дачу заведомо ложного заключения;

в) законом не предусмотрено проведение опытных действий в целях формирования своих суждений специалистом.

17. Специалиста следователь (дознаватель и др.) по собственной инициативе либо по ходатайству одной из сторон вправе допросить как после дачи им заключения, так и до (вместо) этого. В ходе допроса специалиста создается такое доказательство, как показания специалиста.

18. Показания специалиста - это содержащия имеющие отношение к уголовному делу сведения об обстоятельствах, требующих специальных познаний, и (или) разъяснения своего мнения устная речь допрашиваемого (без нарушения норм нравственности, истинности) специалиста, правильность отражения которой в протоколе допроса он готов удостоверить своей подписью на каждой из страниц протокола следственного действия.

19. Понятиеобразующими признаками такой разновидности доказательств, как показания специалиста, являются следующие положения:

а) показания специалиста - это всегда устная речь;

б) это устная речь лица, привлеченного к участию в уголовном процессе в качестве специалиста, то есть обладающего определенными, выходящими за пределы общеизвестных для следователя (дознавателя и др.) знаниями физического лица, вызванного (приглашенного) уполномоченным на то должностным лицом (органом или защитником) для дачи показаний об обстоятельствах, требующих специальных познаний, и (или) разъяснения своего мнения, изложенного в его заключении (высказанного во время участия в искомом качестве в производстве процессуального действия);

в) содержание показаний специалиста - сведения об обстоятельствах, требующих специальных познаний, и (или) разъясняющие его мнение, высказанное в составленном им заключении специалиста (во время участия в качестве специалиста в производстве процессуального действия);

г) показания специалиста могут быть даны только в порядке, предусмотренном УПК для допроса;

д) правильность отражения сообщенной специалистом информации в протоколе допроса эксперт готов удостоверить своей подписью на каждой из страниц протокола следственного действия;

е) при сообщении специалистом сведений не были нарушены нормы нравственности и (или) истинности.

20. Заключение и показания специалиста даются на основе использования специальных знаний и, также как заключение и показания эксперта в суде, являются доказательствами по делу (ч.2 ст.74 УПК). При этом следует иметь в виду, что специалист не проводит исследование вещественных доказательств и не формулирует выводы, а лишь высказывает суждение по вопросам, поставленным перед ним сторонами. Поэтому в случае необходимости проведения исследования должна быть произведена судебная экспертиза.

21. Заключение и показания специалиста подлежат проверке и оценке по общим правилам (его компетентность и незаинтересованность в исходе дела, обоснованность суждения и др.) и могут быть приняты судом или отвергнуты, как и любое другое доказательство.

См.: О судебной экспертизе по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 года N 28 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 2.

22. См. также комментарий ст.58, 195, 204, 205, 240, 271, 282, 389.2, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.

Более полный комментарий института показаний эксперта и специалиста см.: Рыжаков А.П. Собирание (проверка) доказательств. Показания как средство доказывания: Научно-практическое руководство. - М.: Экзамен, 2007.

Комментарий к статье 81. Вещественные доказательства

1. Вещественные доказательства - это вовлеченные в уголовный процесс орудия преступления, предметы, на которые были направлены преступные действия, деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления (указанные в ч.1 ст.104.1 УК), а также все иные предметы и (или) документы, отобразившие на себе вне уголовного процесса информацию (следы) о событии преступления.

2. Признаки, отличающие вещественные доказательства от иных разновидностей источников сведений (протоколов следственных действий, иных документов и др.), следующие:

1) имеющая отношение к делу информация отражается на предмете (документе) не в момент производства следственного (судебного) действия, а за рамками уголовного процесса;

2) в процесс отражения на предмете и (или) документе сведений, имеющих отношение к делу, не вовлечено сознание человека;

3) третий критерий подробно рассматривается при характеристике понятиеобразующих признаков иных документов (см. комментарий ст.84 УПК).

3. Все предметы, которые никак нельзя признать документами даже в общежитейском смысле этого слова, равно как имущество, деньги и ценности, полученные в результате преступления (указанные в ч.1 ст.104.1 УК), на которых отражена имеющая отношение к делу информация, должны выступать в уголовном процессе как вещественные доказательства. Таковыми следует признавать и носители имеющей отношение к делу информации, которые представляют для следователя (дознавателя и др.), суда интерес в связи со своими внешними признаками (цвет, размер, вес и т.д.), любое орудие преступления или предмет, на которые были направлены преступные действия, а равно документы, запечатлевшие на себе событие преступления.

4. В качестве вещественного доказательства может быть использована аудио-, видео-, кинозапись, на которой зафиксировано событие преступления, к примеру, факт передачи взятки, вымогательства и др.

На такие носители информации, как на доказательства обвинения, ссылается в своей практике высший орган правосудия нашего государства. См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29 декабря 1993 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - N 11.

См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 ноября 1994 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. - N 5.

5. Изъятые предметы, документы, ценности, о которых идет речь в части 1 к.с., должны быть осмотрены (в необходимых случаях - с участием специалиста), подробно описаны в протоколе осмотра. В протоколе указываются количественные и качественные характеристики предметов, все другие индивидуальные признаки, позволяющие выделить объект из числа ему подобных и обусловливающие его доказательственное значение.

6. Определение при осмотре разновидности драгоценного металла (золото, серебро, платина и металлы платиновой группы), драгоценных камней и жемчуга производится с учетом мнения специалиста или заключения эксперта. В иных случаях в протоколе осмотра отражается только цвет металла и камней, а также их индивидуальные признаки.

7. После осмотра предметы специальным постановлением следователя (дознавателя и др.) о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств признаются вещественными доказательствами и соответственно приобщаются к делу.

8. В приговоре суда, постановлении или определении о прекращении уголовного дела должен быть решен вопрос о судьбе вещественных доказательств, при этом:

1) орудия преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации или уничтожаются; предметы, представляющие интерес с точки зрения криминалистики, могут быть переданы в кабинеты криминалистики, экспертно-криминалистические подразделения и музеи органов внутренних дел, органов ФСБ;

2) вещи, запрещенные к обращению, подлежат передаче в соответствующие учреждения или уничтожаются;

3) вещи, не представляющие никакой ценности и не могущие быть использованными в качестве утиля, подлежат уничтожению, а в случае ходатайства заинтересованных лиц или учреждений могут быть выданы им;

4) деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления, и доходы от этого имущества подлежат возвращению законному владельцу;

5) подлежат конфискации в порядке, установленном Правительством РФ (за исключением тех, что названы в предыдущем пункте):

а) деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения предусмотренных ч.2 ст.105, ч.ч.2-4 ст.111, ч.2 ст.126, ст.127.1, 127.2, ч.2 ст.141, ст.141.1, ч.2 ст.142, ст.145.1 (если преступление совершено из корыстных побуждений), ст.146, 147, ст.ст.153-155 (если преступления совершены из корыстных побуждений), ст.171.2, 183, ч.ч.3 и 4 ст.184, ст.186, 187, 189, ч.ч.3 и 4 ст.204, ст.205, 205.1, 205.2, 206, 208, 209, 210, 212, 222, 227, 228.1, 229, 231, 232, 234, 240, 241, 242, 242.1, 275, 276, 277, 278, 279, 281, 282.1, 282.2, 285, 290, 295, 307-309, 355, ч.3 ст.359 УК общественно опасных деяний (преступлений), или являющиеся предметом незаконного перемещения через таможенную границу Российской Федерации, ответственность за которое установлена ст.188 УК, и любых доходов от этого имущества, за исключением имущества и доходов от него, подлежащих возвращению законному владельцу;

б) деньги, ценности и иное имущество, в которые имущество, полученное в результате совершения хотя бы одного из запрещенных уголовным законом деяний (преступлений), предусмотренных в предыдущем подпункте статьями УК, и доходы от этого имущества были частично или полностью превращены или преобразованы;

в) деньги, ценности и иное имущество, используемые или предназначенные для финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации);

6) документы, являющиеся вещественными доказательствами, остаются при деле в течение всего срока хранения последнего либо передаются заинтересованным учреждениям. Вопрос о возврате документов из дела решается в зависимости от характера последних и их значения;

7) остальные вещи возвращаются законным владельцам, а при неустановлении последних переходят в собственность государства; в случае спора о принадлежности этих вещей спор этот подлежит разрешению в порядке гражданского судопроизводства.

9. Принадлежащие осужденному предметы, признанные вещественными доказательствами, могут быть конфискованы на основании п.1 к.с. лишь в случае умышленного использования их самим осужденным либо его соучастниками в качестве орудий преступления для достижения преступного результата.

См.: О конфискации орудий преступления, признанных вещественными доказательствами по делу: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 года N 19 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - М.: Спарк, 1997. - С.222.

10. Орудие преступления - автомобиль, не принадлежащий осужденному, которым последний пользовался по доверенности, не может быть конфискован на основании п.1 к.с.

См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 12 августа 1992 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. - N 2.

11. Принадлежащее обвиняемому транспортное средство в соответствии с к.с. подлежит конфискации только в случаях, когда оно использовалось в качестве орудия умышленного преступления. При совершении преступления лицом, признанным виновным в содеянном по ст.264 УК, транспортное средство не может быть признано орудием преступления.

См.: О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с нарушением правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, а также с их неправомерным завладением без цели хищения: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 декабря 2008 года N 25 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2009. - N 2.

12. Суд не должен принимать решение об уничтожении вещественного доказательства - оружия. Огнестрельное оружие передается в органы внутренних дел. Оружие и боеприпасы, приобщенные к делу в качестве вещественных доказательств, после постановления приговора передаются в органы внутренних дел, которые сами решают их судьбу.

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второе полугодие 1997 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1998. - N 4.

См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за III квартал 2007 года от 7 ноября 2007 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2008. - N 2.

13. В случае прекращения уголовного дела за отсутствием события преступления владельцам могут быть возвращены по их просьбе документы, являвшиеся вещественными доказательствами и послужившие основанием для возбуждения дела и привлечения к уголовной ответственности (литературные произведения, заявления, обращения и др., в том числе и изготовленные авторами).

14. После вынесения приговора (определения), постановления о прекращении уголовного дела в книге учета вещественных доказательств делается отметка о состоявшемся решении в отношении вещественных доказательств и иного имущества с указанием содержания и даты решения.

15. Решение в отношении вещественных доказательств обращается к исполнению после вступления приговора (определения) в законную силу или истечения срока обжалования определения, постановления о прекращении дела.

16. Если вещественные доказательства и иное имущество находятся на специальном хранении, по месту их хранения направляется копия или выписка из приговора, определения, постановления, в которой указано о дальнейшей судьбе этих объектов. Принятое решение является обязательным для руководителей учреждений, где находятся на хранении вещественные доказательства.

17. Вещественные доказательства и иное имущество, подлежащее возвращению владельцам, выдаются им в натуре под расписку, которая подшивается в уголовное дело и нумеруется очередным его листом. О возможности получения заинтересованными лицами изъятых у них предметов и ценностей им сообщается письменно, копия уведомления подшивается в уголовном деле. В расписке получатель указывает данные своего паспорта или иного удостоверяющего его личность документа, место проживания. В случае невозможности личной явки владельца предметов и ценностей они могут быть получены по его доверенности другим лицом, расписка которого также приобщается к делу. Если владельцем является предприятие, учреждение, организация, предметы и ценности передаются их представителям при наличии доверенности, удостоверяющего их личность документа и под расписку.

18. В отдельных случаях орган предварительного следствия, дознания, суд может возвратить владельцам изъятые у них вещи и до принятия решения по делу, если будет признано, что это не явится препятствием для его правильного разрешения.

19. Лицам, в отношении которых дела прекращены производством в стадии предварительного расследования, возврат изъятого у них имущества и ценностей производится в порядке, предусмотренном п.15 Инструкции по применению Положения о порядке возмещения ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда, утвержденной 2 марта 1982 года Минюстом СССР, Прокуратурой СССР и Минфином СССР по согласованию с Верховным Судом СССР, МВД СССР и КГБ СССР и разделом IV Инструкции Минфина СССР от 19 декабря 1984 года N 185.

20. О принятом решении лица, в отношении которых вынесено постановление о прекращении дела, незамедлительно уведомляются письменно.

21. Изъятые ценности (деньги) владелец может получить под расписку в течение шести месяцев со дня уведомления его о прекращении дела.

22. По истечении этого срока суммы, вырученные от реализации ценностей, зачисляются в доход федерального бюджета.

23. Для обращения к исполнению приговора в части реализации конфискованных судом орудий преступления, которые находятся на хранении в учреждениях, организациях и т.д., выписывается исполнительный лист, который направляется для исполнения в районный суд по месту нахождения вещественных доказательств. Копия сопроводительного письма подшивается в дело. В журнале учета вещественных доказательств отмечается, кому и когда направлен исполнительный лист.

24. Если вещественные доказательства, подлежащие реализации, хранятся в суде, секретарь под расписку передает исполнительный лист и вещественные доказательства судебному приставу-исполнителю для исполнения. Расписка судебного пристава-исполнителя подшивается в дело и нумеруется очередным его листом. В журнал вносится запись о передаче вещественных доказательств судебному приставу-исполнителю.

25. В случаях, когда возврату владельцу подлежат изъятые у них промтовары, они возвращаются по решению следователя (дознавателя и др.), суда. Лицу, которому возвращаются изъятые у него промтовары, направляется уведомление, копия которого подшивается в уголовное дело, возврат вещей производится под расписку, в журнале делается соответствующая отметка.

26. В случае освобождения из-под стражи или прекращения уголовного дела, при вынесении оправдательного приговора владельцам возвращаются все их личные документы.

27. Уничтожение вещественных доказательств, подлежащих уничтожению в соответствии с действующим законодательством, производится особой комиссией. В органах Следственного комитета РФ, органах ФСБ, органах внутренних дел комиссии создаются в составе трех человек, в том числе следователя (дознавателя и др.), в производстве которого находится данное уголовное дело, работника канцелярии, работника финансового подразделения, в судах - в составе судьи (председателя суда, члена суда) и секретаря суда.

28. Об уничтожении вещественных доказательств составляется акт, который приобщается к материалам дела. В книге делается соответствующая отметка об исполнении.

29. В отдельных случаях, если это вызывается особыми свойствами вещественных доказательств, они передаются для уничтожения специальным органам других ведомств (органам внутренних дел, здравоохранения, представителям войсковых частей и т.д.). Вместе с вещественным доказательством, подлежащим уничтожению, направляется копия постановления, приговора (определения) или выписка из него и сопроводительное письмо. Копия сопроводительного письма и документ, подтверждающий получение ведомством вещественного доказательства, подшиваются в дело. В книге делается отметка об исполнении.

30. Если вещественное доказательство, подлежащее выдаче владельцу или уничтожению, находится на хранении в органе МВД, органе ФСБ, Следственном комитете РФ, Федеральной службе РФ по контролю за оборотом наркотиков суд направляет в эти органы копию приговора или выписку из него. В сопроводительном письме указывается дата вступления приговора в законную силу и предлагается сообщить суду об исполнении. Копия сопроводительного письма и ответ об исполнении подшиваются в дело.

31. Вещественные доказательства, другие предметы и ценности, подлежащие возврату их владельцам, хранятся после вступления приговора (определения) в законную силу, истечения срока обжалования постановления следователя (дознавателя и др.) в течение шести месяцев со дня извещения владельца о возможности их возврата. Если в течение этого срока ходатайство о возврате указанных объектов не поступило, они передаются специальной комиссии, которая совместно с финансовыми органами производит их реализацию либо уничтожение. О состоявшемся уничтожении составляется акт, который подшивается в дело.

32. При вынесении постановления о приостановлении предварительного следствия в нем определяется место хранения вещественных доказательств, ценностей и иного имущества, изъятых по приостанавливаемому делу. Хранение данных объектов производится по месту ведения следствия, если они не подлежат передаче на специальное хранение, в течение всего времени нахождения приостановленного уголовного дела в данном следственном органе и передаются вместе с делом одновременно с его передачей в другой следственный орган.

33. По приостановленным уголовным делам в отношении подозреваемых или обвиняемых, местопребывание которых не установлено, изъятое лично им принадлежащее имущество, подвергнутое аресту в целях обеспечения возможной конфискации по приговору суда, может быть после экспертной оценки реализовано в установленном порядке через торговые организации с последующим зачислением вырученных от продажи денег на депозитный счет органа, в производстве которого находится уголовное дело.

См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 года N 34/15.

34. 10 августа 2012 года введен в действие Федеральный закон от 28 июля 2012 года N 143-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации". Им внесены изменения в ч.4 к.с., в которой и ранее указывалось, что следует делать с "предметами", изъятыми в ходе досудебного производства, но не признанными вещественными доказательствами. Но только с предметами. Теперь тот же порядок законодатель распространил и на электронные носители информации, а равно на документы. Причем уточнил, что возврат таковых должен быть осуществлен "с учетом требований статьи 6.1 настоящего Кодекса".

См.: Собр. законодательства РФ. - 2012. - N 31. - Ст.4332.

35. В ч.4 к.с. речь идет об объектах, изъятых в промежуток времени между началом уголовного процесса и поступлением уголовного дела в суд (отказом в возбуждении уголовного дела, прекращением такового органом предварительного расследования).

Причем под изъятием здесь, как впрочем и в ст.ст.182, 183 и др. УПК, подразумевается, прежде всего, лишение лица возможности реализации им своего права владеть, а зачастую также пользоваться и распоряжаться предметом (документом).

36. Именно поэтому "формами" предусмотренного ч.4 к.с. "изъятия" не обязательно должны быть только принудительные действия. Предметы (документы) могут быть представлены следователю (дознавателю и др.) участниками следственного действия, получены по запросу органа предварительного расследования, получены в результате реализации иного предусмотренного УПК, но не являющегося следственным действием, средства доказывания (переданы по требованию прокурора, получены в ходе ревизии, документальной проверки и т.п.).

37. Любой вовлеченный в уголовный процесс предмет (документ), не признанный вещественным доказательством, подлежит возврату лицу, у которого он был изъят либо от которого он был получен, если владелец (собственник) объекта ходатайствует об этом. А изъятый в ходе производства следственного действия объект, не признанный вещественным доказательством, должен быть предложен его владельцу для возврата и в случае отсутствия такого ходатайства. Только если владелец предмета (документа) удостоверил своей подписью письменный отказ от получения изъятого у него предмета (документа), последний может быть ему не возвращен. В этом случае на такие объекты распространимы правила, закрепленные в п.3 ч.3 ст.81 УПК. Данные предметы (документы) могут быть уничтожены, а в случае ходатайства заинтересованных лиц или учреждений могут быть переданы им.

38. И еще, сразу хотелось бы пояснить, почему мы наряду с прекращением уголовного дела постоянно вспоминаем и об отказе в возбуждении уголовного дела. Да потому что в процессе проверки заявления (сообщения) о преступлении могут быть произведены такие следственные действия, как осмотр места происшествия, осмотр трупа и освидетельствование. Не исключена возможность изъятия предметов, в том числе электронных носителей информации, и документов в ходе производства названных следственных действий. Закрепленные в действующей редакции ч.4 к.с. требования в полной мере распространимы и на процесс возврата указанных объектов.

39. Возврату в порядке ч.4 к.с. подлежат и изъятые в ходе уголовно-процессуального производства документы, не содержащие в себе имеющей отношение к уголовному делу информации, в том числе электронные носители таковой.

Однако не на все документы по уголовному делу распространяются требования ч.4 к.с. Не подлежат возврату оформленные в ходе производства по данному уголовному делу заключения эксперта и (или) специалиста (ст.80 УПК), а также протоколы следственных (судебных) действий (ст.83 УПК), несмотря на то, что указанные объекты и являются документами в общежитейском смысле этого слова. Так же обстоят дела с документами, в которых должным образом оформлены процессуальные решения по уголовному делу (материалу осуществляемой в порядке ст.144 УПК проверки). Речь идет об уголовно-процессуальных документах властно-распорядительного характера: постановлениях, обвинительных заключениях, определениях, приговорах и т.п. следователей (дознавателей и др.) и судов (судей).

40. Изъятие данных носители информации при определенных обстоятельствах возможно, но только по другому уголовному делу, где они уже не будут иметь значения заключения эксперта (специалиста) или протокола следственного (судебного) действия. Если они не будут в этой ситуации признаны вещественным доказательством, то также должны будут согласно требованиям ч.4 к.с. возвращены в уголовное дело, из которого были изъяты. Но уже не обязательно тому следователю (дознавателю и др.), судье, который ранее вел это дело, а тому должностному лицу, у которого данное уголовное дело находится в производстве в настоящее время. Если же производство по делу завершено и дело хранится в архиве, документы передаются руководителю учреждения, в архиве которого дело хранится.

41. При толковании ч.4 к.с. следует помнить наименование самой статьи. Она называется "Вещественные доказательства". Соответственно рассматриваемая статья закона посвящена только вещественным доказательствам. Указанное обстоятельство позволяет заявить, что в ней не должно быть закреплено порядка возвращения владельцу изъятых у него иных документов. Более того, данный порядок предусмотрен не к.с., а ч.3 ст.84 УПК. В части же 4 ст.81 УПК сформулированы правила, регулирующие процесс возвращения лицу предметов и документов, которые на момент изъятия у него предполагалось, обладают признаками вещественных доказательств, но таковыми признаны не были именно из-за того, что составляющая их содержание информация не имеет значения для уголовного дела. Если же объекты не были признаны вещественными доказательствами, однако являются иными документами, на них распространяются правила ст.84 УПК. Их возврат также может быть осуществлен, но только по ходатайству их законного владельца.

В настоящее время толкование ч.4 ст.81 УПК должно осуществляться с учетом данной посылки.

42. А теперь несколько слов о понятии "электронные носители информации". Согласно п.3.1.15 веденной приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии Министерства промышленности и энергетики РФ от 22 июня 2006 года N 119-ст Единой системы конструкторской документации электронный носитель - это материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемых с помощью средств вычислительной техники. Аналогичное определение понятию электронный носитель закреплено и в других нормативных актах.

См.: Единая система конструкторской документации. Электронные документы. Общие положения. ГОСТ 2.051-2006. - М., Стандартинформ. 2006.
См., к примеру: Об утверждении новой редакции Регламента ввода в автоматизированную информационную систему налоговых органов данных, представляемых налогоплательщиками (их представителями) налоговых деклараций (расчетов) и иных документов, служащих основанием для исчисления и уплаты налогов: Приказ Федеральной налоговой службы Министерства финансов РФ от 18 июля 2012 года N ММВ-7-1/505.


Обычно таковыми являются дискеты, USB-устройства флеш-памяти, CD, DVD, HD диски, магнитная лента и т.п.

43. "Информация" это "сообщения, осведомляющие о положении дел, о состоянии" чего-нибудь, "сведения о" чем-нибудь. Иначе говоря, под словом "информация" обычно подразумеваются сведения, на основе которых суд (судья), следователь (дознаватель и др.) в порядке, определенном УПК, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Именно это значение термина "информация" использовано законодателем в п.5 ч.2, ч.2.1 ст.82 УПК.

См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка... - С.217.
См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С.72.

44. В ч.4 к.с. речь идет о совершенно другой информации. Таковой, напротив, могут быть любые данные, но только не имеющие значения для уголовного дела.

45. Но в других случаях под информацией, содержащейся на электронном носителе, подразумеваются вообще любые сведения. Таковые могут, как иметь отношение к уголовному делу, так и не иметь такового. Речь идет, к примеру, о ч.8 ст.166 УПК. В процессе следственного действия зачастую изымается такое количество электронных носителей информации, что среди них есть как содержащие в себе данные об обстоятельствах, подлежащих доказыванию и (или) иных имеющих значение для предварительного расследования фактах, так и не содержащие таковых. Между тем все они прилагаются к протоколу следственного действия, в процессе которого были изъяты. То же самое можно сказать и о ч.9.1 ст.182 и ч.3.1 ст.183 УПК. Здесь также речь идет об электронных носителях информации, которые могут содержать в себе различные сведения, в том числе иногда и не имеющие отношения к уголовному делу.

46. Объекты, о которых идет речь в ч.4 к.с., "подлежат возврату". В данном случае речь идет не о праве, а об обязанности следователя (дознавателя и др.), суда. Как только стало известно, что к уголовному делу приобщены изъятые в ходе досудебного производства не имеющие отношение к делу предметы (документы), таковые должны быть отданы обратно тем, у кого они были взяты.