Такой вывод можно сделать из анализа постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" (См.: Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам / Сост. и автор комментария А.П.Рыжаков. - М.: Норма - Инфра-М, 2001. - С.181).

4. Обязательными для исполнения также признаются указания Генерального прокурора РФ по не требующим законодательного регулирования вопросам дознания (ст.30 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации").

5. В силу п.3 ст.5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором Российской Федерации следует применять и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений указанного международного договора.

См.: О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 года N 5 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2003. - N 12.

6. К признакам, свидетельствующим о невозможности непосредственного применения положений международного договора Российской Федерации, относятся, в частности, содержащиеся в договоре указания на обязательства государств- участников по внесению изменений во внутреннее законодательство этих государств.

7. При рассмотрении судом уголовных дел непосредственно применяется такой международный договор РФ, который вступил в силу и стал обязательным для Российской Федерации и положения которого не требуют издания внутригосударственных актов для их применения и способны порождать права и обязанности для субъектов национального права.

8. Непосредственному применению подлежат те вступившие в силу международные договоры, которые были официально опубликованы в Собрании законодательства РФ или в Бюллетене международных договоров в порядке, установленном ст.30 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации".

9. Международные договоры, которые имеют прямое и непосредственное действие в правовой системе Российской Федерации, применимы судами, в том числе военными, в частности:

- если международным договором РФ установлены иные правила судопроизводства, чем уголовно-процессуальным законом РФ;

- если международным договором РФ регулируются отношения, в том числе отношения с иностранными лицами, ставшие предметом судебного рассмотрения (например, жалоб на решения о выдаче лиц, обвиняемых в совершении преступления или осужденных судом иностранного государства).

10. Согласие на обязательность международного договора для Российской Федерации должно быть выражено в форме федерального закона, если указанным договором установлены иные правила, чем федеральным законом.

11. Неправильное применение судом общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ может являться основанием к отмене или изменению судебного акта. Неправильное применение нормы международного права может иметь место в случаях, когда судом не была применена норма международного права, подлежащая применению, или, напротив, суд применил норму международного права, которая не подлежала применению, либо когда судом было дано неправильное толкование нормы международного права.

См.: Там же.

12. Толкование международного договора должно осуществляться в соответствии со ст.31-33 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 года. Согласно п."b" ч.3 ст.31 Венской конвенции при толковании международного договора наряду с его контекстом должна учитываться последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования.

13. Российская Федерация как участник Конвенции о защите прав человека и основных свобод признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и протоколов к ней в случае предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после вступления их в силу в отношении Российской Федерации. Поэтому применение судами вышеназванной Конвенции должно осуществляться с учетом практики Европейского Суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

См.: Там же.

14. Исходя из п.2 постановления Верховного Совета РСФСР от 12 декабря 1991 года N 2014-1 "О ратификации Соглашения о создании Содружества Независимых Государств", до принятия соответствующих законодательных актов Российской Федерации нормы бывшего Союза ССР и разъяснения по их применению, содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда Союза ССР, могут применяться судами в части, не противоречащей Конституции РФ, законодательству Российской Федерации и Соглашению о создании Содружества Независимых Государств.

См.: О применении судами Российской Федерации постановлений Пленума Верховного Суда Союза ССР: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 апреля 1992 года N 8 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. - С.283-284.

15. Если уголовно-процессуальным законом не урегулирован порядок производства (оформления и др.) какого-либо непосредственно связанного с уголовным процессом или даже названного в УПК действия (решения), допустимо использование уголовно-процессуальной нормы, регулирующей производство наиболее сходного с ним случая. К примеру, процедура требования в порядке ст.144 УПК необходимых материалов и опроса лиц с их согласия в порядке ст.86 УПК законом не урегулирована. Именно поэтому при оформлении протокола-требования максимально используется предусмотренная уголовно-процессуальным законом форма протокола выемки, а в случае опроса лица, не достигшего четырнадцати лет, как и при допросе таких свидетелей аналогичного же возраста (ст.191 УПК), рекомендуется приглашать педагога. Законодатель не запрещает применение уголовно-процессуальных норм по аналогии, если при этом не будут ущемлены права и законные интересы участников процесса.

16. Установленный уголовно-процессуальными законами порядок осуществления уголовно-процессуальных действий и принятия уголовно-процессуальных решений является единым и обязательным по всем уголовным делам и для всех судов, судей и следователь (дознаватель и др.) России.

17. См. также содержание и комментарий ст.420, 434, 457, 462 УПК.

Комментарий к статье 2. Действие уголовно-процессуального закона в пространстве

1. Где бы на территории Российской Федерации ни было совершено деяние, содержащее признаки объективной стороны состава предусмотренного Уголовным кодексом РФ преступления, производство по возбужденному в отношении данного факта уголовному делу во всех случаях должно вестись в соответствии с требованиями УПК.

2. Указанное правило касается российских следователей (дознавателей и др.) и судов, находящихся за пределами нашего государства в случаях, предусмотренных частью 2 к.с.

Комментарий к статье 3. Действие уголовно-процессуального закона в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства

1. Лицо без гражданства - лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и не имеющее доказательства наличия гражданства иностранного государства (ст.3 Федерального закона "О гражданстве Российской Федерации").

2. В круг лиц, пользующихся иммунитетом, о котором идет речь в ч.2 к.с., входят, к примеру, главы дипломатических представительств, члены представительств, имеющие дипломатический ранг, и члены их семей, если последние не являются гражданами государства пребывания. К иным лицам, пользующимся иммунитетом, относятся, в частности, главы государств, правительств, главы внешнеполитических ведомств государств, члены персонала дипломатического представительства, осуществляющие административно- техническое обслуживание представительства, члены их семей, проживающие вместе с указанными лицами, если они не являются гражданами государства пребывания или не проживают в нем постоянно, а также другие лица, которые пользуются иммунитетом согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и международным договорам Российской Федерации.

См.: О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 года N 5 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2003. - N 12.

3. О понятии "иностранный гражданин" см. также комментарий ст.458 УПК.

Комментарий к статье 4. Действие уголовно-процессуального закона во времени

1. В силу ч.3 ст.15 Конституции РФ не могут применяться законы, а также любые иные нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы, обязанности человека и гражданина, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения. В соответствии с указанным конституционным положением следователь (дознаватель и др.), судья и суд не вправе основывать свое решение на неопубликованных нормативных актах, затрагивающих права, свободы, обязанности человека и гражданина.

Такой вывод можно сделать из анализа постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" (См.: Там же. - С.183).

2. Федеральные конституционные законы, федеральные законы, акты палат Федерального Собрания вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении десяти дней после дня их официального опубликования, если самими законами или актами палат не установлен другой порядок вступления их в силу.

3. При осуществлении уголовно-процессуальной деятельности всегда применяется уголовно-процессуальный закон, действующий соответственно во время приема, рассмотрения и разрешения заявлений (сообщений) о преступлении, производства предварительного расследования в любой его форме, подготовки к судебному заседанию, рассмотрения и разрешения дела судом, а также исполнения приговора.

4. По общему правилу уголовно-процессуальный закон обратной силы не имеет. Однако из этого правила есть исключение. После своей отмены уголовно-процессуальная норма может быть применена лишь тогда, когда она предоставляла субъекту уголовного процесса более льготные возможности.

Комментарий к статье 5. Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе

1. Нахождение подозреваемого или обвиняемого в момент совершения преступления в другом месте - алиби (п.1 к.с.) - должно быть подтверждено совокупностью доказательств. Обычно основу данной совокупности составляют показания свидетеля и иные документы. Между тем алиби может быть подтверждено и любым иным доказательством, вплоть до показаний другого обвиняемого (подозреваемого).

2. Под понятием "инстанция" принято понимать предусмотренный законом определенный порядок рассмотрения дела в суде. "Апелляционная инстанция" (п.2 к.с.) в этом смысле - особый порядок судопроизводства, или, иначе, совокупность специфических, присущих данной стадии уголовного процесса прав и обязанностей суда. Именно в этом смысле в к.с. употребляется термин "суд" при определении понятий "апелляционная инстанция", "кассационная инстанция" и "надзорная инстанция".

3. В апелляционном порядке районные суды проверяют законность и обоснованность вынесенных по первой инстанции и не вступивших в законную силу приговоров и постановлений мировых судей.

4. Близость лица (п.3 к.с.) должна быть подтверждена доказательствами.

5. "Близкие родственники" (п.4 к.с.) - с точки зрения уголовно-процессуального закона таковыми являются только родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и сестры, дедушка, бабушка, внуки, а также супруг (супруга), несмотря на то, что в других отраслях права к числу таковых обычно не относится, как минимум, супруг (супруга).

6. Согласно ст.10 Семейного кодекса РФ супругами признаются мужчина и женщина со дня государственной регистрации заключенного между ними брака в органах записи актов гражданского состояния. Супругами они перестают быть с момента прекращения заключенного между ними брака. Причем брак, расторгаемый в органах записи актов гражданского состояния, прекращается со дня государственной регистрации расторжения брака в книге регистрации актов гражданского состояния, а при расторжении брака в суде общей юрисдикции - со дня вступления решения суда в законную силу (ч.1 ст.25 Семейного кодекса РФ).

См.: Об оставлении без удовлетворения жалобы о признании незаконным абзаца 7 подпункта "г" пункт 14 Инструкции Госналогслужбы РФ от 29 июня 1995 года N 35: Решение Верховного Суда РФ от 31 мая 1999 года N ГКПИ 99-376.

7. При постановлении вердикта (п.5 к.с.) коллегия присяжных заседателей отвечает не только на вопрос, виновен ли подсудимый в совершении вмененного ему деяния. Коллегией присяжных заседателей решение о невиновности подсудимого выносится и в случае, если не менее шести присяжных заседателей проголосовало за отрицательный ответ на один из двух других вопросов, на которые присяжные заседатели должны ответить:

а) доказано ли, что деяние имело место;

б) доказано ли, что это деяние совершил подсудимый.

8. Дознаватель (в п.7 к.с.) - это должностное лицо органа дознания, правомочное либо уполномоченное начальником органа дознания осуществлять предварительную проверку заявления (сообщения) о преступлении, неотложные следственные действия (после чего передавать уголовное дело прокурору для направления по подследственности либо непосредственно руководителю следственного органа), розыскные меры, дознание по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно, в том числе дополнительное дознание.

9. Неверно мнение, что дознаватель может также производить предварительное следствие. При производстве предварительного следствия органу дознания может быть дано поручение о производстве следственного действия (п.4 ч.2 ст.38, ч.1 ст.152, ч.4 ст.157 УПК). Но это поручение исполняет орган дознания, а не дознаватель.

См.: Ковалев М.А. § 5. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве // Уголовный процесс: учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К.Ф.Гуценко. - 5-е изд., перераб. и доп. - М.: Зерцало, 2004. - С.181.

10. Применительно к органам дознания системы МВД России, Федеральной службы безопасности (ФСБ), Федеральной службы судебных приставов, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, таможенных органов и воинских частей (соединений и учреждений) иных ведомств дознавателями выступают аттестованные сотрудники государственных учреждений, уполномоченных на осуществление уголовно-процессуальной деятельности после констатации в материале проверки (заявлении, сообщении о преступлении) достаточных данных, указывающих на наличие в деянии признаков объективной стороны состава какого-либо преступления.

11. Досудебное производство - это уголовно-процессуальная деятельность следователя (дознавателя и др.), предшествующая прекращению им уголовного дела (отказу в возбуждении уголовного дела) или поступлению уголовного дела в суд. Оно начинается при наличии повода и основания начала уголовного процесса.

12. Повод к началу уголовного процесса - это источник осведомленности следователя (дознавателя и др.) о каком-либо готовящемся, совершаемом либо совершенном преступлении. Он ничем не отличается от повода для возбуждения уголовного дела (ст.140 УПК).

13. Основанием начала уголовного процесса следует признавать вероятность наличия в происшествии, о котором идет речь в поводе, признаков объективной стороны состава преступления.

14. В п.10 к.с. употреблено понятие "жилищный фонд". Жилищный фонд - это совокупность всех жилых помещений, находящихся на территории Российской Федерации (ч.1 ст.19 ЖК РФ).

15. В зависимости от формы собственности жилищный фонд подразделяется на:

а) частный жилищный фонд - совокупность жилых помещений, находящихся в собственности граждан и в собственности юридических лиц;

б) государственный жилищный фонд - совокупность жилых помещений, принадлежащих на праве собственности Российской Федерации (жилищный фонд Российской Федерации), и жилых помещений, принадлежащих на праве собственности субъектам Российской Федерации (жилищный фонд субъектов Российской Федерации);

в) муниципальный жилищный фонд - совокупность жилых помещений, принадлежащих на праве собственности муниципальным образованиям.

16. В зависимости от целей использования жилищный фонд подразделяется на:

а) жилищный фонд социального использования - совокупность предоставляемых гражданам по договорам социального найма жилых помещений государственного и муниципального жилищных фондов;

б) специализированный жилищный фонд - совокупность предназначенных для проживания отдельных категорий граждан и предоставляемых по правилам раздела IV ЖК РФ жилых помещений государственного и муниципального жилищных фондов;

в) индивидуальный жилищный фонд - совокупность жилых помещений частного жилищного фонда, которые используются гражданами - собственниками таких помещений для своего проживания, проживания членов своей семьи и (или) проживания иных граждан на условиях безвозмездного пользования, а также юридическими лицами - собственниками таких помещений для проживания граждан на указанных условиях пользования;

г) жилищный фонд коммерческого использования - совокупность жилых помещений, которые используются собственниками таких помещений для проживания граждан на условиях возмездного пользования, предоставлены гражданам по иным договорам, предоставлены собственниками таких помещений лицам во владение и (или) в пользование.

17. Исходя из содержания п.10 к.с., а также в соответствии со ст.2 Закон РФ от 25 июня 1993 года N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" жилищем следует признать не только жилой дом, но и квартиру, служебное жилое помещение, специализированные дома (общежитие, гостиницу-приют, дом маневренного фонда, специальный дом для одиноких престарелых, дом-интернат для инвалидов, ветеранов и др.), а также иное жилое помещение, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. К жилищу также отнесены гостиницы, санатории, дома отдыха, пансионаты, кемпинги, туристские базы, больницы, другие подобного рода учреждения и т.п. Между тем вряд ли можно именовать жилищем всю территорию поселения, находящегося в муниципальном районе, в границах которого проходят маршруты кочевий гражданина, относящегося к коренному малочисленному народу Российской Федерации, ведущего кочевой и (или) полукочевой образ жизни и не имеющего места, где он постоянно или преимущественно проживает. Такое поселение согласно ст.2 Закон РФ "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" является местом жительства указанного гражданина, но не может считаться жилищем с позиции уголовно-процессуального закона. Жилищем, думается, в такой ситуации следует именовать не все поселение, а лишь поставленные на его территории "помещения" и "строения" (палатки, шатры и т.п.) используемое данными гражданами для проживания.

18. Под "моментом фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления", о котором идет речь в пп.11 и 15 к.с., следует понимать момент начала применения в порядке, установленном УПК, к лицу принуждения в целях лишения его свободы передвижения, а также в связи с наличием одного из фактических оснований уголовно-процессуального задержания.

19. Фактическое задержание может начинаться:

а) с момента, когда лицо фактически задержано (осуществлен его захват) при непосредственном участии в этом процессе сотрудника учреждения, наделенного статусом органа дознания, и (или) должностного лица, уполномоченного производить предварительное расследование;

б) с момента, когда сотрудник учреждения, наделенного статусом органа дознания, и (или) должностное лицо, уполномоченное производить предварительное расследование, подключилось к осуществляемому частными лицами процессу доставления задержанного;

в) с момента доставления задержанного в орган дознания (к следователю и др.), если фактический захват и препровождение в орган дознания (к следователю и др.) лица, подозреваемого в совершении преступления, осуществлен частными лицами, без участия в этом процессе сотрудника учреждения, наделенного статусом органа дознания, и (или) должностного лица, уполномоченного производить предварительное расследование.

20. Согласно закону фактическое лишение свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления, будет признаваться моментом фактического задержания только в случае осуществления такового в порядке, установленном УПК. Указанный же порядок не распространяется на частных лиц. Требовать от не являющихся субъектами уголовного процесса частных лиц соотнесения их действий по захвату правонарушителя с требованиями УПК крайне затруднительно, да и, скорее всего, неправомерно. Вряд ли такой вид захвата лица может быть частью уголовно-процессуального задержания.

21. В п.11 к.с. записано, что "задержание подозреваемого" - это "мера процессуального принуждения, применяемая... с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления". Но действительно ли задержание в порядке ст.91 и 92 УПК "применяется" с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления? С этого момента (с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления), действительно, исчисляется срок задержания. Однако само задержание лица по подозрению в совершении преступления "применяется" все же не с этого момента, а со времени оформления соответствующего протокола. Согласно п.6 действующих Правил внутреннего распорядка изоляторов временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел основанием для приема в ИВС лиц, подозреваемых в совершении преступлений, является протокол задержания подозреваемого. К тому же задержание, выразившееся в помещении в ИВС лица, подозреваемого в совершении преступления, может вообще не иметь места после фактического задержания лица и доставления его в орган предварительного расследования. В этом случае "применяться" задержание, предусмотренное ст.91 и 92 УПК, не будет. Недаром в протоколе задержания подозреваемого следователь (дознаватель и др.) обязан указать как дату и время составления протокола, так дату и время задержания лица, подозреваемого в совершении преступления (ч.2 ст.92 УПК).

Далее - Правила внутреннего распорядка.

22. Законный представитель - это физическое или же юридическое лицо, допущенное к участию в уголовном процессе в указанном качестве специальным постановлением (определением) следователя (дознавателя и др.), суда (судьи). Законный представитель может быть у несовершеннолетнего (недееспособного либо ограниченно дееспособного, по иным причинам не способного самостоятельно защищать свои права и законные интересы) потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя, обвиняемого (подозреваемого), а также лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, лица, заболевшего после совершения преступления психическим расстройством, делающими невозможным назначение или исполнение наказания, свидетеля. Существование такого субъекта уголовного процесса, как законный представитель свидетеля, проистекает из правил, закрепленных в ч.1 ст.191, чч.4, 7 ст.280 УПК и в некоторых других нормах права.

23. Иначе обстоят дела с законным представителем, о котором упоминается в п.12 ст.5 УПК, ч.3 ст.44 и ч.2 ст.45 УПК. У него есть, как минимум, одно уголовно-процессуальное право - право предъявлять иск в защиту представляемого им лица.

24. Данная разновидность "законного представителя" (законного представителя несовершеннолетнего, лица, признанного недееспособным либо ограниченно дееспособным в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, лица, которые по иным причинам не может само защищать свои права и (или) законные интересы) в уголовный процесс вступает в связи с наличием следующего двуединого фактического основания:

- лицо является родителем, усыновителем, опекуном или попечителем несовершеннолетнего, лица, признанного недееспособным либо ограниченно дееспособным в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, лица, которые по иным причинам не может само защищать свои права и (или) законные интересы, или представителем учреждения (организации), на попечении которого таковой находится, органом опеки и попечительства;

- по факту совершения данного преступления начато осуществление уголовно-процессуальной деятельности.

25. Несовершеннолетним является лицо, не достигшее восемнадцатилетнего возраста (ч.1 ст.21 ГК). Соответственно, несовершеннолетним лицо, подозреваемое в совершении преступления, (обвиняемый) перестанет быть лишь на следующий день после дня его рождения, в который ему исполнилось восемнадцать лет. До этого дня рождения и в день рождения он будет оставаться несовершеннолетним. Но на следующий день несовершеннолетним он уже не является.

26. Несовершеннолетний, который приобрел гражданско-правовую дееспособность в полном объеме (в силу вступления в брак - ст.21 ГК, или эмансипации - ст.27 ГК) с позиций уголовно-процессуального закона остается несовершеннолетним.

27. Избрание меры пресечения (п.13 к.с.) - вынесение впервые в отношении лица постановления (определения) об избрании меры пресечения по данному уголовному делу или же после того, как ранее избранная мера пресечения была отменена специальным постановлением следователя (дознавателя и др.), определением суда. Иногда под избранием меры пресечения подразумевается замена (изменение) одной меры пресечения на другую.

28. Производство в кассационной инстанции (п.14 к.с.) представляет собой процедуру проверки законности и обоснованности приговоров (определений, постановлений) суда (судьи), в том числе приговоров (постановлений) апелляционной инстанции, не вступивших в законную силу. Недостаточно обоснованный, незаконный приговор (определение, постановление) отменяются.

29. Надзорная инстанция (п.16 к.с.) состоит в пересмотре вступивших в законную силу приговора, определения и постановления суда. Она предусматривает несколько иной порядок обжалования и внесения представлений на решения суда, чем апелляционная и кассационная инстанции. Круг лиц, которые вправе внести представление на приговор (решение, определение, постановление) суда в надзорном производстве уже, чем в кассационной инстанции. Надзорному, так же как и кассационному, производству присущи определенные черты, часть из которых аналогична чертам кассационного производства, а часть отличается от таковых.

30. "Начальник органа дознания" (п.17 к.с.) - это должностное лицо (в том числе его заместитель), возглавляющее соответствующее учреждение, наделенное статусом органа дознания.

31. Процессуальным статусом начальника подразделения дознания (п.17.1 к.с.) наделен руководитель управления, отдела, отделения дознания, группы дознавателей органа внутренних дел, таможенного органа, органа по контролю за оборотом наркотиков и т.п., а равно каждый из имеющихся у него заместителей, действующий в пределах своей компетенции.

32. Большинство неотложных следственных действий (п.19 к.с.) производится после возбуждения уголовного дела. До возбуждения уголовного дела орган дознания вправе произвести лишь такие неотложные следственные действия, как осмотр места происшествия (ч.2 ст.176 УПК), осмотр трупа (ч.4 ст.178 УПК), освидетельствование (ч.1 ст.179 УПК). Если следственное действие не потеряет своего значения и после прошествия определенного (более десяти дней) времени, значит, оно не неотложное.

33. Обвинение (п.22 к.с.) - это утверждение о совершении определенным физическим лицом конкретного деяния либо деяний, запрещенных уголовным законом, сформулированное и выдвинутое (предъявленное) в порядке, установленном УПК.

34. Содержание обвинения отражено в описательной и резолютивной частях постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого (обвинительного акта). По делам частного обвинения, когда по заявлению не проводилось досудебного производства, обвинение содержится в составленном по правилам ч.5 ст.318 УПК и поданном мировому судье заявлении (ч.3 ст.319 УПК) либо во встречном заявлении (ч.3 ст.321 УПК).

35. По мнению Конституционного Суда РФ, в некоторых случаях понятие "предъявление обвинения" должно толковаться в его конституционно-правовом, а не в придаваемом ему уголовно-процессуальным законом более узком смысле.

36. "Орган дознания" (п.24 к.с.) - это учреждение либо должностное лицо, на которое законом возложена обязанность (предоставлено право) производить направленную на обеспечение расследования уголовно-процессуальную и иную деятельность в связи с наличием у него информации о возможном совершении преступления либо поручения другого органа предварительного расследования.

37. Постановление - это не "любое решение", о котором упоминается в п.25. Закон позволяет ряд решений, в том числе промежуточных решений, вообще не вовлекать в письменную форму, а некоторые из них требует фиксировать в документах с иным наименованием (например, протокол задержания подозреваемого в соответствии со ст.91 и 92 УПК).

38. Постановлением следователь (дознаватель и др.) свое решение оформляет не только при производстве предварительного расследования, но и на стадии возбуждения уголовного дела. К примеру, при возбуждении уголовного дела и при отказе в возбуждении уголовного дела ими также выносится постановление.

39. Федеральным законом от 2 декабря 2008 года N 226-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" в текст п.25 к.с. внесены изменения. К кругу лиц, которыми выносятся постановления, добавлен руководитель следственного органа. Что же до этого руководитель следственного органа не имел права выносить постановления? Да нет, конечно, не только имел право, но и выносил таковые. Не зря же в п.7 ч.1 ст.39 УПК закреплено право вышестоящего руководителя следственного органа "отменять незаконные или необоснованные постановления нижестоящего руководителя следственного органа в порядке, установленном" УПК, в ч.2 ст.124 УПК право любого руководителя следственного органа выносить постановление о полном или частичном удовлетворении поступившей к нему жалобы либо об отказе в ее удовлетворении. О вынесении руководителем следственного органа постановлений говорилось и в других статьях УПК.

40. Таким образом, внеся изменения в п.25 к.с., законодатель не предоставил руководителю следственного органа новых полномочий, а всего-навсего привел формулировку данного пункта в соответствие с общей идеей закрепленного в законе статуса рассматриваемого субъекта уголовного процесса. В п.25 ст.5 УПК оставлено и упоминание о прокуроре? Несмотря на то, что прокурор не имеет права производить предварительное расследование, он не лишен полномочия выносить постановления. Так, тем же Федеральным законом от 2 декабря 2008 года N 226-ФЗ введена новая редакция ч.3 ст.153 УПК, где прямо закреплено требование соединения уголовных дел, находящихся в производстве дознавателя, лишь на основании постановления прокурора. О постановлении прокурора речь идет и в других статьях УПК (ч.4 ст.221, ч.3.1 ст.223 и др.).

41. Перечисленные в п.25 к.с. субъекты вправе выносить постановления. Однако данное обстоятельство не является препятствием на пути оформления ими же и иных процессуальных документов. Следователь (дознаватель и др.) в ряде случаев готовит требование, поручение, запрос (ч.4 ст.21 УПК), извещение (ч.1 ст.134, ч.2 ст.135 и др. УПК), уведомление (ч.3 ст.46, ч.4 ст.92, ст.96 и др. УПК) и т.п. Мы уже тут не вспоминаем о составлении ими протоколов различных следственных и иных процессуальных действий!

42. В заседании районного суда председательствует председатель этого суда или судья, а в заседании всякого иного суда - председатель, заместитель председателя или судья. Председательствующий (п.26 к.с.) начинает уголовно-процессуальную деятельность с открытия судебного заседания.

43. Присяжных заседателей, определение которым дано в п.30 к.с., правильнее именовать "присяжными заседателями федерального суда общей юрисдикции". Это субъекты уголовного процесса, являющиеся специфическими членами состава суда присяжных. Названными субъектами могут быть лишь граждане Российской Федерации, включенные в списки присяжных заседателей и призванные в установленном законом порядке к участию в рассмотрении судом соответствующего уголовного дела (ч.1 ст.3 Федерального закона "О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации"). Участие таковых в рассмотрении уголовного дела осуществляется в рамках предоставленных им законом прав. В соответствии же с чч.1 и 2 ст.333 УПК присяжные заседатели вправе:

См.: О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации: Федеральный закон от 20 августа 2004 года N 113-ФЗ // Собр. законодательства РФ. - 2004. - N 34. - Ст.3528.

а) участвовать в исследовании всех обстоятельств уголовного дела, задавать через председательствующего вопросы допрашиваемым лицам, участвовать в осмотре вещественных доказательств, документов и (или) производстве иных следственных действий;

б) просить председательствующего разъяснить нормы закона, относящиеся к уголовному делу, содержание оглашенных в суде документов и другие неясные для них вопросы и (или) понятия;

в) вести собственные записи и пользоваться ими при подготовке в совещательной комнате ответов на поставленные перед присяжными заседателями вопросы.

44. В то же время присяжным заседателям запрещается:

1) отлучаться из зала судебного заседания во время слушания уголовного дела;

2) высказывать свое мнение по рассматриваемому уголовному делу до обсуждения вопросов при вынесении вердикта;

3) общаться с лицами, не входящими в состав суда, по поводу обстоятельств рассматриваемого уголовного дела;

4) собирать сведения по уголовному делу вне судебного заседания;

5) нарушать тайну совещания и голосования присяжных заседателей по поставленным перед ними вопросам (чч.1 и 2 ст.333 УПК).

45. В ходе судебного разбирательства уголовного дела присяжные заседатели разрешают только сформулированные в вопросном листе вопросы:

1) доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый;

2) доказано ли, что деяние совершил подсудимый;

3) виновен ли подсудимый в совершении этого преступления?

46. В случае положительного ответа на последний из них присяжные заседатели также указывают в соответствии со ст.339 УПК, заслуживает ли подсудимый снисхождения (ч.1 ст.334 УПК).

47. "Прокурор" (п.31 к.с.) - это Генеральный прокурор РФ, прокуроры республик, краев, областей, прокуроры городов, действующие на правах прокуроров областей, прокуроры автономной области, автономных округов, районные и городские прокуроры, военные, транспортные и другие прокуроры, приравненные к прокурорам областей, районным или городским прокурорам, их заместители и иные должностные лица органов прокуратуры (помощники, прокуроры отделов и управлений прокуратур и др.), действующие в пределах своей компетенции, закрепленной в Федеральном законе о прокуратуре и УПК. Под понятием "прокурор" в УПК обычно понимается вышеуказанное должностное лицо, осуществляющее надзор за исполнением законов органами, осуществляющими дознание и предварительное следствие, за соблюдением уголовно-процессуального закона администрациями мест содержания задержанных и заключенных под стражу, уголовное преследование, участвующее в рассмотрении уголовных дел судами и (или) опротестовывающее противоречащие закону приговоры (определения, постановления) судов.

48. Для того чтобы действие могло именоваться процессуальным (п.32 к.с.), недостаточно упоминания о нем в УПК. Действие становится уголовно-процессуальным только после того, как процедура его осуществления будет детально регламентирована уголовно-процессуальным законом.

49. Разновидностью процессуальных действий являются следственные, судебные и иные уголовно-процессуальные действия. Следственные действия - это группа уголовно-процессуальных действий органа предварительного расследования, являющихся основными средствами установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, и характеризующихся детальной самостоятельной процедурой производства.

За основу взято определение А.А.Чувилева и Т.Н.Добровольской. См.: Чувилев А.А., Добровольская Т.Н. Особенности преподавания курса уголовного процесса в вузах МВД СССР. Вопросы методики чтения проблемных лекций по Особенной части: Учебно-методический материал. - М.: МВШМ МВД СССР, 1986. - С.33-35.

50. Следственными принято считать следующие процессуальные действия:

1) осмотр (ст.176-178, 180 УПК);

2) эксгумацию (ст.178, 180 УПК);

3) освидетельствование (ст.179, 180 УПК);

4) следственный эксперимент (ст.181 УПК);

5) обыск (ст.182, 184 УПК);

6) выемку (ст.183 УПК);

7) наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемку (ст.185 УПК);

8) контроль и запись переговоров (ст.186 УПК);

9) получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст.186.1 УПК);

10) допрос свидетеля, потерпевшего (ст.187-191 УПК), подозреваемого (ч.4 ст.92 УПК), обвиняемого (ст.ст.173, 174 УПК), эксперта (ст.205 УПК) и (или) специалиста (ч.4 ст.80 УПК);

11) очную ставку (ст.192 УПК);

12) предъявление для опознания (ст.193 УПК);

13) проверку показаний на месте (ст.194 УПК);

14) производство судебной экспертизы (ст.195-201, 203, 204, 207 УПК);

15) получение образцов для сравнительного исследования (ст.202 УПК);

16) наложение ареста на имущество (ст.115 УПК).

51. Критерии следственного действия:

1) познавательная направленность. Следственное действие всегда направлено на собирание и (или) проверку доказательств (а не любой информации), даже если в его результате доказательства и не получено. Тем не менее направленность на собирание доказательств - это не одно и то же, что и направленность на обнаружение, фиксацию фактических данных, имеющих отношение к делу. К примеру, опрос лиц (п.2 ч.3 ст.86 УПК) - это не допрос. Отличие этих процессуальных действий заключается уже в том, что допрос обеспечивается государственным принуждением. Дача показаний на допросе в большинстве случаев - обязанность, при опросе - только лишь право. Допрос - следственное действие, опрос таковым не является;

2) обеспечение государственным принуждением;

3) следственное действие существенно затрагивает права и законные интересы граждан. Прежде всего, по этому критерию получение образцов для сравнительного исследования относится к числу следственных действий;

4) наличие детально разработанной и закрепленной в уголовно-процессуальном законе процедуры.

52. Собирание доказательств путем осуществления следственных действий должно осуществляться с соблюдением общих условий, правил производства и протоколирования следственных действий. В этой связи необходимо, по крайней мере, перечислить таковые. Общие условия производства следственных действий таковы:

1) следственное действие производится после возбуждения уголовного дела (исключение из этого правила - осмотр места происшествия и освидетельствование в случаях, не терпящих отлагательства, а также осмотр трупа);

2) следователь (дознаватель и др.) должен располагать специальным основанием для производства именно этого следственного действия;

3) следственное действие должно производиться лишь лицом, принявшим уголовное дело к производству, либо по его (руководителя следственного органа) поручению;

4) производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства (ч.3 ст.164 УПК);

5) должно быть точно установлено, что при производстве следственного действия не будут:

- нарушены те права и (или) законные интересы участвующих в нем (других) лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом;

- унижаться честь и (или) достоинство участвующих в искомом действии лиц, а также окружающих;

- ставиться под угрозу здоровье и (или) жизнь лиц, участвующих в производстве следственного действия;

6) результаты и ход производства следственного действия оформляются протоколом.

53. Общие правила производства следственных действий следующие:

1) прежде чем приступить к производству эксгумации, освидетельствования, обыска, выемки, следователь (дознаватель и др.) выносит постановление;

2) перед судом постановлением следователя с согласия руководителя следственного органа, а постановлением дознавателя с согласия прокурора возбуждается ходатайство о производстве личного обыска, за исключением случаев, предусмотренных ст.93 УПК; наложении ареста на имущество, наложении ареста на корреспонденцию, разрешении на ее осмотр и выемку в учреждениях связи; о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; обыска и (или) выемки в жилище; о выемке заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи; выемке предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов (документов), содержащих информацию о вкладах и (или) счетах в банках (иных кредитных организациях); о контроле и записи телефонных и иных переговоров; а также о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами;

3) к участию в следственном действии может быть привлечено должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, а равно следователь-криминалист, о чем делается соответствующая отметка в протоколе;

4) привлекая лиц, указанных в ст.42-49, 54-60 УПК, к участию в следственном действии, следователь (дознаватель и др.) обязан удостовериться в их личности, разъяснить им права, обязанности, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия;

5) потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик предупреждается об ответственности, предусмотренной ст.307 и 308 УК;

6) следователь (дознаватель и др.) вправе применить при производстве следственного действия технические средства и способы обнаружения, фиксации сведений, изъятия следов преступления и (или) вещественных доказательств;

7) протокол о производстве следственного действия составляется в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания следователем (дознавателем и др.) в соответствии с правилами, закрепленными в ст.166 УПК.

54. Судебные действия - действия, так же как и следственные, направленные на собирание доказательств, но осуществляемые не на стадии предварительного расследования, а на судебных стадиях. Это группа урегулированных уголовно-процессуальным законом действий, осуществляемых судом (судьей), в целях установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

55. Основная часть этих действий осуществляется в рамках судебного следствия на стадии судебного разбирательства. Это прежде всего:

1) допрос подсудимого, потерпевшего, свидетеля, эксперта и (или) специалиста (ч.4 ст.271, ст.275, 277-280, 282 и др. УПК);

2) осмотр вещественных доказательств, местности и помещений (ст.284, 287 УПК);

3) следственный эксперимент (ст.288 УПК);

4) предъявление для опознания (ст.289 УПК);

5) освидетельствование (ст.290 УПК);

6) производство судебной экспертизы (ст.283 УПК);

7) приобщение к материалам уголовного дела документов, представленных суду (ст.286 УПК);

8) оглашение показаний подсудимого, потерпевшего и (или) свидетеля (ст.276, 281 УПК);

9) оглашение протоколов следственных действий, заключений экспертов (специалистов) и (или) иных документов (ст.285 УПК);

10) демонстрация фотографических негативов и снимков, диапозитивов, сделанных в ходе допросов, воспроизведение аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки допросов (ч.1 ст.276, ч.12 ст.281 УПК).

56. Судебные действия могут иметь место и на других судебных стадиях уголовного процесса. Обычно на иных (за исключением стадии апелляционного производства) судебных стадиях перечень судебных действий, путем производства которых суд (судья) собирает доказательства, гораздо менее широк.

57. Иными уголовно-процессуальными действиями, как уже было отмечено, являются лишь те предусмотренные УПК действия, во-первых, порядок производства которых урегулирован УПК, во-вторых, которые не являются ни следственными, ни судебными действиями. К числу таковых можно отнести:

- взятие обязательства о явке (ст.112 УПК);

- привод (ст.113 УПК);

- ознакомление с постановлением о назначении судебной экспертизы (ч.3 ст.195, п.1ч.1, ч.2 ст.198 УПК);

- ознакомление с заключением эксперта (п.6 ч.1 ч.2 ст.198 УПК);

- ознакомление обвиняемого (защитника и др.) с материалами уголовного дела (ст.215-218 УПК);

- некоторые другие уголовно-процессуальные действия.

58. Процессуальное решение (п.33 к.с.) - это исходящее от следователя (дознавателя и др.), прокурора и (или) суда (судьи) как субъекта уголовного процесса властное веление. Обычно оно является результатом осуществляемой в логических формах мыслительной деятельности следователя (дознавателя и др.), прокурора и (или) суда (судьи).

59. Как следует из текста п.34 к.с., под реабилитацией в уголовном судопроизводстве понимается порядок восстановления прав и свобод лица, незаконно или необоснованно подвергнутого уголовному преследованию, и возмещения причиненного ему вреда. В этой связи следует заметить, что возмещение лицу имущественного вреда, причиненного в ходе уголовного судопроизводства, устранение последствий морального вреда и восстановление его в трудовых, пенсионных, жилищных и иных правах осуществляются по основаниям и в порядке, предусмотренным ст.ст.133-139, 397, 399 УПК, нормами других федеральных законов и иных нормативных правовых актов, регламентирующих указанные вопросы.

60. Положения норм Указа Президиума Верховного Совета СССР от 18 мая 1981 года "О возмещении ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями государственных и общественных организаций, а также должностных лиц при исполнении ими служебных обязанностей", утвержденного Законом СССР от 24 июня 1981 года, Положения о порядке возмещения ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда, утвержденного Указом Президиума Верховного Совета СССР от 18 мая 1981 года, Инструкции по применению данного Положения, утвержденной Министерством юстиции СССР, Прокуратурой СССР, Министерством финансов СССР 2 марта 1982 года и согласованной с Верховным Судом СССР, Министерством внутренних дел СССР, Комитетом государственной безопасности СССР, могут учитываться судами при разрешении вопросов о реабилитации лишь в части, не противоречащей федеральным законам Российской Федерации.

См.: О практике применения судами норм главы 18 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующих реабилитацию в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2011 года N 17 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2012. N 1.

61. Реабилитированным (п.35 к.с.) может быть как физическое, так и юридическое лицо. Юридическое лицо таковым является в случае, если в отношении него государственные органы (должностные лица), осуществляющие уголовный процесс, произвели незаконные или необоснованные действия.

62. Под органами предварительного следствия, о которых идет речь в п.36.1 к.с., а равно в других статьях УПК, понимаются следователи, следователи-криминалисты, следственные группы и самостоятельно производящие предварительное следствие руководители следственных органов.

63. Согласно п.37 к.с. "родственники" - это все иные лица, за исключением близких родственников, состоящие в родстве. Соответственно к родственникам следует относить: племянников и племянниц, полнородных и неполнородных братьев и сестер родителей (дядь и теть), двоюродных братьев и сестер, прадедушек и прабабушек, детей родных племянников и племянниц (двоюродных внуков и внучек) и родных братьев и сестер их дедушек и бабушек (двоюродных дедушек и бабушек), детей их двоюродных внуков и внучек (двоюродных правнуков и правнучек), детей его двоюродных братьев и сестер (двоюродных племянников и племянниц), детей его двоюродных дедушек и бабушек (двоюродных дядь и теть) и других родственников.

64. Розыскные меры (п.38 к.с.) могут приниматься не только следователем или органом дознания по поручению следователя, но и дознавателем, а также органом дознания по поручению дознавателя. Розыскные меры могут одновременно осуществляться и лицом, в чьем производстве находится уголовное дело, и органом дознания, которому их осуществление было поручено. Розыскные меры помимо установления лица, подозреваемого в совершении преступления, могут преследовать и иные цели. Как минимум, разыскиваться может местонахождение обвиняемого и недостающие доказательства по уголовному делу.

65. "Руководитель следственного органа" (п.38.1 к.с.) - это Председатель Следственного комитета РФ, руководитель Главного следственного управления Следственного комитета РФ, руководители следственных управлений Следственного комитета РФ по субъекту Российской Федерации, следственного отдела Следственного комитета РФ по району, городу, его заместитель, а также руководитель следственного органа такого федерального органа исполнительной власти, как Министерство внутренних дел РФ, Федеральная служба безопасности РФ и Федеральная служба РФ по контролю за оборотом наркотиков, территориального органа указанного ведомства по субъекту Российской Федерации, району, городу, его заместитель, иной руководитель следственного органа, действующий в пределах своей компетенции.

66. Полномочиями руководителя следственного органа не обладает руководитель следственной или следственно-оперативной группы, которая является одним (а не несколькими) органом предварительного расследования. Такой начальник согласно закону не обладает полномочиями руководителя следственного органа несмотря на то, что и он в определенной степени занимается контролем за деятельностью входящих в такое организационное образование следователей.

67. В п.40.1 к.с. сформулировано новое для уголовного процесса России понятие и введен в уголовно-процессуальную практику новый субъект - "следователь-криминалист". На местах данное "нововведение" было расценено, прежде всего, как дозволение производить следственные и иные процессуальные действия следователю, во-первых, по делам, не находящимся в его производстве, во-вторых, когда он не является членом следственной группы. Нами же появление п.40.1 в ст.5 УПК представляется скорее очередной уголовно-процессуальной проблемой, чем помощью расследованию. Вопросов по поводу содержания данного пункта возникает очень много. А вот ответов на таковые законодатель не дает. К чему это все приведет, не трудно догадаться. В суде будет поднят вопрос о признании недопустимыми доказательств, полученных "следователями-криминалистами", а равно с их участием.

68. О чем речь? Да о том, что, во-первых, понятие "следователь-криминалист" в УПК введено, но нет ни одной другой, помимо п.40.1 к.с., уголовно-процессуальной нормы, где бы речь шла о данном субъекте уголовного процесса. Если в п.41 к.с. говорится о следователе, то о нем затем идет речь и в других статьях закона (ст.38, 67, 171 и др. УПК), конкретизирующих его правовой статус. То же самое можно сказать и о руководителе следственного органа (п.38.1 к.с.), дознавателе (п.7 к.с.), начальнике органа дознания (п.17 к.с.), начальнике подразделения дознания (п.17.1 к.с.) и даже о не наделенном правом производства предварительного расследования прокуроре (п.31 к.с.).

69. Пределы компетенции же следователя-криминалиста определены лишь п.40.1 к.с. Причем они более чем аморфны. Обратите внимание, в указанном пункте к.с. следователем-криминалистом именуется, прежде всего, "должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу". Данный пункт не предоставляет следователю-криминалисту соответствующее право - "осуществлять предварительное следствие по уголовному делу". Он лишь закрепляет общее наименование для уже существующих в уголовном процессе субъектов - должностных лиц, уполномоченных осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также участвовать по поручению руководителя следственного органа в производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий или производить отдельные следственные и иные процессуальные действия без принятия уголовного дела к своему производству. Получается, по меньшей мере, любой и каждый орган предварительного следствия, в единоличном производстве которого находится уголовное дело, одновременно законодатель именует вторым названием - следователь-криминалист.

70. Кто уполномочен осуществлять предварительное следствие? Согласно УПК следователь (руководитель следственного органа, следственная группа), в производстве которых находится уголовное дело. Следственная группа не есть должностное лицо. Это определенный круг должностных лиц. Таким образом, следователь или руководитель следственного органа, в производстве которого находится уголовное дело, - это и есть следователь-криминалист. Для чего нужно было законодателю следователя, а тем более руководителя следственного органа, дополнительно именовать еще и следователем-криминалистом, совершенно не ясно. Может быть, таким образом законодатель хотел показать различия статуса органа предварительного следствия, в производстве которого находится уголовное дело, и другого органа предварительного расследования, оказывающего первому помощь по отдельному поручению (указанию)? Если да, то имеющую место попытку формулирования соответствующего правового положения трудно признать безупречной.

71. Мы можем только догадываться о заложенной в п.40.1 к.с. основной идее. Практика "нововведение" восприняла как правовую основу оказания помощи следователю, в производстве которого находится уголовное дело, со стороны его коллег - других следователей того же следственного подразделения. Будем надеяться, что именно этого желал законодатель. Именно таково назначение новой уголовно-процессуальной фигуры - следователя-криминалиста.

72. Была ли закреплена в законе ранее правовая основа такого взаимодействия? Думается, что незаконным исполнение поручений органа предварительного следствия, в производстве которого находилось уголовное дело, другим органом предварительного расследования и до 16 декабря 2008 года признать было сложно.

73. Пункт 4 ч.2 ст.38 УПК уполномочивал следователя давать органу дознания в случаях и порядке, установленных УПК, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий и иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении. То же самое право зафиксировано в ч.4 ст.157 УПК. В случае необходимости производства следственных и (или) розыскных действий в другом месте следователь всегда был вправе произвести их лично, а равно поручить производство этих действий следователю либо органу дознания (ч.1 ст.152 УПК). Поручения о производстве процессуальных розыскных действий следователь (дознаватель и др.) вправе был давать, руководствуясь формулировкой п.38 ст.5, ч.1 ст.210 УПК. Часть 4 ст.21 УПК требовала и требует от всех учреждений и должностных лиц исполнения поручений руководителя следственного органа, следователя, органа дознания и дознавателя, предъявленных в пределах их полномочий.

74. К тому же у руководителя следственной группы с самого начала появления в уголовном процессе этой фигуры имелось право не только создавать следственную группу (изменять ее состав), но и поручать производство предварительного следствия сразу нескольким следователям (п.1 ч.1 ст.39, ст.163 УПК). Иначе говоря, ничего после появления в к.с. п.40.1 не изменилось.

75. Закрепил ли закон какие-либо отличия между поручением руководителя следственного органа о производстве должностным лицом отдельных следственных и иных процессуальных действий (об участии в производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий), с одной стороны, и поручением о производстве предварительного следствия сразу несколькими следователями (п.1 ч.1 ст.39 УПК) - с другой? Общее в их правовом положении то, что в том и в другом случае уголовное дело принимается к производству одним следователем, а остальные работают без принятия данного уголовного дела к своему производству. Это основное отличие их правового статуса от членов следственной группы, которые считаются принявшими дело к своему коллегиальному производству.

76. Но, думается, статус таких следователей имеет и некоторые различия. Когда руководитель следственного органа, реализуя свое предусмотренное п.1 ч.1 ст.39 УПК право, поручает производство предварительного следствия сразу нескольким следователям, следователь, принявший уголовное дело к своему производству, отвечает за ход предварительного расследования и определяет, кто из других следователей, когда и что именно будет делать. В пункте же 40.1 к.с. речь идет о несколько иной ситуации. Здесь поручение об участии "должностного лица" в производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий или о производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий без принятия уголовного дела к своему производству дает руководитель следственного органа, а не орган предварительного следствия, в производстве которого находится уголовное дело.

77. Соответственно нельзя сказать, что п.40.1 статья 5 УПК дополнена всего-навсего для того, чтобы узаконить статус следователей, которым руководителем следственного органа поручено производство предварительного следствия вместе со следователем, принявшим уголовное дело к своему личному производству. Если мы правильно поняли заложенную законодателем в п.40.1 к.с. идею, то этим же пунктом законодатель предоставил руководителю следственного органа право поручать подчиненным ему следователям участие в производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий или производство отдельных следственных и иных процессуальных действий без принятия ими уголовного дела к своему производству.

78. Но тогда почему законодатель в п.40.1 к.с. употребляет выражение "должностное лицо", а не следователь, как он это делает в п.1 ч.1 ст.39 УПК? Что же, "должностным лицом", о котором идет речь в п.40.1 к.с., может быть не только следователь либо нижестоящий руководитель следственного органа? Интересно, если должностным лицом, участвующим в производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий или производящим отдельные следственные и иные процессуальные действия по поручению руководителя следственного органа, является представитель органа дознания, он тоже должен именоваться следователем-криминалистом?

79. Как уже было замечено, в соответствии с п.4 ч.2 ст.38 УПК следователь вправе давать органу дознания в случаях и порядке, установленных УПК, обязательные для исполнения письменные поручения о производстве отдельных следственных действий и иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении. Данное право может быть реализовано и руководителем следственного органа (ч.2 ст.39 УПК). В этом случае в качестве должностного лица, которое по поручению руководителя следственного органа будет участвовать в производстве отдельного следственных (иного процессуального) действия или произведет отдельное следственное (иное процессуальное) действие без принятия уголовного дела к своему производству, выступит должностное лицо органа дознания.

80. А кем являются все иные участвующие в производстве следственных (процессуальных) действий должностные лица, к примеру, представитель администрации той организации, помещения которой осматриваются (ч.6 ст.177 УПК), директор школы при допросе несовершеннолетнего потерпевшего (ч.1 ст.191 УПК), во время осмотра (выемки) задержанных почтово-телеграфных отправлений приглашенные для участия в таковом должностные лица данного учреждения (ч.5 ст.185 УПК) и т.п.? Они что, также выступают в уголовном процессе в качестве следователей-криминалистов? Буквальное толкование п.40.1 к.с. вполне может привести к положительному ответу на поставленный вопрос.

81. Ведь "следователь-криминалист - должностное лицо, уполномоченное... участвовать по поручению руководителя следственного органа в производстве отдельных следственных... действий...". А руководитель следственного органа вправе лично производить предварительное следствие. И в ходе такового может "поручить" (потребовать) участие директора организации в проводимом им осмотре помещения, этой организации. Директор организации - должностное лицо. Он по поручению (без такового он бы не только не стал, но и в ряде случаев не смог бы принять участия в следственном действии) руководителя следственного органа принял участие в следственном действии. Получается, следователем-криминалистом, если буквально толковать текст п.40.1 к.с., может быть не только следователь (нижестоящий руководитель следственного органа).

82. Между тем, думается, выводы, к которым мы пришли, нельзя признать верными. В п.40.1 к.с. более точно было бы речь вести не о любом должностном лице, а лишь о должностном лице следственного органа. Причем не обязательно в ней упоминать о следственных действиях. Так как любое следственное действие одновременно является процессуальным, то для того, чтобы разгрузить формулировку искомой дефиниции, последовательно в таковой можно говорить лишь о процессуальных действиях.

83. Итак, мы подошли к окончанию комментирования текста п.40.1 к.с. Более правильно его было бы сформулировать так: "следователь-криминалист - должностное лицо следственного органа, которому руководителем следственного органа поручено без принятия уголовного дела к своему производству осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, участвовать в производстве отдельных процессуальных действий и (или) производить отдельные процессуальные действия;".

84. Помимо того, думается, законодателю следует подумать о формулировании отдельной статьи УПК, всецело посвященной статусу следователя-криминалиста (к примеру, ст.38.1 УПК), а равно упомянуть о следователе-криминалисте в других статьях закона. В ч.2 ст.156 УПК следовало бы указать, что следователь-криминалист приступает к производству порученного ему руководителем следственного органа предварительного следствия без вынесения постановления о принятии уголовного дела к своему производству. В ст.123 УПК среди должностных лиц и органов, чьи действия (бездействие, решения) могут быть обжалованы, а в ч.4 ст.124 УПК среди субъектов обжалования последовательно было бы упомянуть и следователя-криминалиста. Бесспорно, необходимо совершенствование и некоторых иных статей УПК в связи с появлением в уголовном процессе рассматриваемого нового субъекта.

85. "Следователь" (п.41 к.с.) - лицо, законно состоящее в должности следователя (старшего следователя, следователя по особо важным делам, старшего следователя по особо важным делам) Следственного комитета РФ, органов внутренних дел, органов федеральной службы безопасности или органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Предварительное следствие, кроме следователя, вправе осуществлять также следователь-криминалист, следственная группа и руководитель следственного органа. Указанные субъекты уголовного процесса следователями не являются.

86. Незаконно состоящим в должности, к примеру, считается следователь Следственного комитета РФ, не являющийся гражданином России, согласно ч.1 ст.16 Федерального закона от 28 декабря 2010 года N 403-ФЗ "О Следственном комитете Российской Федерации", так как сотрудниками Следственного комитета РФ, а значит и следователями могут быть только граждане Российской Федерации (см. также комментарий ст.38 УПК).

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за I квартал 1996 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - N 10.
См.: Собр. законодательства РФ. - 2011. - N 1. - Ст.15.

87. Несколько ограничен процессуальный статус следователя у следователя - члена следственной группы (см. содержание и комментарий ст.163 УПК), а равно у следователя-криминалиста.

88. Сообщение о преступлении - это заявление о преступлении, явка с повинной, сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников. Содержание п.43 и использованные в нем формулировки несколько не согласуются с содержанием ч.1 ст.140 и ст.143 УПК. Согласно ч.1 ст.140 УПК третьим поводом для возбуждения уголовного дела является не "рапорт об обнаружении преступления", как он именуется в п.43 ст.5 УПК, и даже не "рапорт об обнаружении признаков преступления", как данный документ действительно надо называть (ст.143 УПК), а сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников.

89. Уголовный процесс начинается не с момента завершения оформления рапорта об обнаружении признаков преступления. Сам процесс оформления данного документа урегулирован ст.143 УПК. Уголовный процесс начинается тогда, когда в распоряжении компетентного органа (должностного лица) появится повод и основание для начала уголовного процесса, где поводом является сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников.

90. Словосочетание "специализированное учреждение для несовершеннолетних" (п.44 к.с.) предлагается толковать расширительно. К числу таковых следует относить не только специализированные учреждения для несовершеннолетних, нуждающихся в социальной реабилитации, органов управления социальной защитой населения, но и специальные учебно-воспитательные учреждения органов управления образованием.

91. Согласно ст.13 Федерального закона от 24 июня 1999 года N 120-ФЗ "Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних" к специализированным учреждениям для несовершеннолетних, нуждающихся в социальной реабилитации, органов управления социальной защитой населения относятся:

1) социально-реабилитационные центры для несовершеннолетних, осуществляющие профилактику безнадзорности и социальную реабилитацию несовершеннолетних, оказавшихся в трудной жизненной ситуации;

2) социальные приюты для детей, обеспечивающие временное проживание и социальную реабилитацию несовершеннолетних, оказавшихся в трудной жизненной ситуации и нуждающихся в экстренной социальной помощи государства;

3) центры помощи детям, оставшимся без попечения родителей, предназначенные для временного содержания несовершеннолетних, оставшихся без попечения родителей или иных законных представителей, и оказания им содействия в дальнейшем устройстве.

92. Специальные учебно-воспитательные учреждения органов управления образованием бывают двух видов: открытого и закрытого типа.

93. К специальным учебно-воспитательным учреждениям открытого типа органов управления образованием относятся:

1) специальные общеобразовательные школы открытого типа;

2) специальные профессиональные училища открытого типа;

3) другие виды образовательных учреждений открытого типа для несовершеннолетних, нуждающихся в особых условиях воспитания.

94. Специальными учебно-воспитательными учреждениями закрытого типа органов управления образованием являются:

1) специальные общеобразовательные школы закрытого типа;

2) специальные профессиональные училища закрытого типа;

3) специальные (коррекционные) образовательные учреждения закрытого типа (чч.1 и 3 ст.15 Федерального закона "Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних").

95. Предлагаемый нами перечень специализированных учреждений для несовершеннолетних построен, исходя из этимологического толкования самого словосочетания "специализированное учреждение для несовершеннолетних".

96. Термин "специализированный" произошел от латинского слова "specialis", что в переводе означает "особый". "Специализация" означает "сосредоточение деятельности на" каком-либо "занятии". Специализированное учреждение для несовершеннолетних - это учреждение, сосредоточенное лишь на работе с несовершеннолетними, причем на работе особой. То, что учреждение, которое работает лишь с несовершеннолетними, является специализированным, по нашему мнению, позволяет говорить уже то обстоятельство, что в одном случае сам законодатель таковые именует "специализированными учреждениями для несовершеннолетних". Пусть и добавляет при этом фразу "нуждающихся в социальной реабилитации, органов управления социальной защитой населения", но все же называет их "специализированными учреждениями для несовершеннолетних".

См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка: Ок. 57000 слов/ Под ред. чл.-корр. АН СССР Н.Ю.Шведовой. - 18-е изд., стереотип. - М.: Рус. яз., 1986. - С.478.

97. В другом случае законодатель употребил термин "специальное" (специальные учебно-воспитательные учреждения органов управления образованием). Происхождение же слова "специальный" такое же, как и термина "специализированный". "Специальный" означает "особый, предназначенный для" какой-либо "определенной цели". Специальное учреждение - это то же самое, что и специализированное учреждение. Именно поэтому мы обе группы рассматриваемых учреждений отнесли к числу тех, о которых идет речь в п.44 к.с., ст.105, 424 и др. статьях УПК.

См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С.478.

98. Закрепленный в пп.46 и 47 ст.5 УПК перечень субъектов, составляющих ту или иную сторону, нельзя признать исчерпывающим. Уголовное преследование и функцию защиты (правда, несомненно, не от обвинения, а от осуществляемого в отношении лица уголовного преследования) осуществляют не только те субъекты, которые здесь указаны. Функция защиты от осуществляемого в отношении лица уголовного преследования присуща также, по меньшей мере, подозреваемым, а также их законным представителям. Исходя из изложенного Конституционным Судом РФ подхода к понятию уголовного преследования, защиту от такового осуществляют также лицо, подозреваемое в совершении преступления, подозреваемым или обвиняемым не являющееся, а значит, и его законный представитель.

См.: По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И.Маслова: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 года N 11-П // Собрание законодательства РФ. - 2000. - N 27. - Ст.2882.

99. Согласно редакции п.45 ст.5 УПК к стороне обвинения следует относить всех тех участников уголовного судопроизводства, которые выполняют на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования). Уголовному процессу известен такой субъект, как законный представитель потерпевшего (п.12 ст.5 УПК). О нем ничего не сказано в п.47 к.с. Здесь речь идет о представителе потерпевшего. Между тем редакция ст.5, 22, 119 и некоторых других статей УПК позволяет утверждать, что законодатель не считает законного представителя разновидностью представителя (как не относит близких родственников к числу родственников). Поэтому, перечисляя субъектов, составляющих сторону обвинения, среди таковых законодателю необходимо было бы указать и законного представителя потерпевшего.

100. В п.47 ст.5 УПК к тому же дан неполный перечень лиц, которые могут осуществлять уголовное преследование. Таковыми также являются:

- орган дознания (пп.11, 24 ст.5, ч.2 ст.21 и др. статьи УПК);

- руководитель и члены следственной группы (ст.163 УПК);

- начальник органа дознания (чч.3 и 4 ст.41, 225 УПК);

- руководитель и члены группы дознавателей (ст.223.2 УПК);

- начальник подразделения дознания (ст.40.1 УПК);

- а в некоторых случаях и лицо, которому преступлением причинен вред, до признания его потерпевшим (пострадавший).

101. Что орган дознания, руководитель и члены следственной группы (группы дознавателей) осуществляют уголовное преследование, думается, ни у кого сомнений не вызовет. Другое дело два последних из названных субъектов уголовного процесса.

102. Начальник органа дознания, начальник подразделения дознания отнесены нами к стороне обвинения не только потому, что их назначение в уголовном процессе во многом аналогично назначению руководителя следственного органа. В основном же их место в системе участников уголовного процесса предопределено правовым статусом. Так, начальник органа дознания вправе утверждать обвинительный акт (ч.4 ст.225 УПК), решать вопрос о возбуждении уголовного дела (ч.2 ст.147 УПК), поручать дознавателю производство дознания и неотложных следственных действий (п.17 ст.5 УПК), давать дознавателю обязательные для исполнения указания (ч.3 ст.41 УПК) и др. Начальник подразделения дознания, более того, может сам возбудить уголовное дело, принять его к своему производству и произвести дознание в полном объеме, обладая при этом полномочиями дознавателя, а в случаях, если для расследования уголовного дела была создана группа дознавателей, - полномочиями руководителя этой группы (ч.2 ст.40.1 УПК).

103. К числу субъектов, реализующих уголовное преследование, нами отнесено лицо, которому преступлением причинен вред. Указанный участник уголовного процесса не обязательно должен осуществлять уголовное преследование. Исходя из положений п.47 и 55 ст.5 УПК, пока нет подозреваемого и обвиняемого, нет и уголовного преследования. Лицо же, которому преступлением причинен вред, по большинству дел в это время уже есть. Пока нет уголовного преследования, названный вид деятельности никто не осуществляет. Не может его реализовывать и лицо, которому преступлением причинен вред.

104. Как только в уголовном процессе появляется подозреваемый или обвиняемый, в отношении указанных лиц осуществляется уголовное преследование. Реализовываться же оно не может без существенного вклада в эту деятельность лица, которому преступлением причинен вред. Данное обстоятельство позволяет отнести указанного субъекта (лицо, которому преступлением причинен вред, в отношении которого пока еще не вынесено постановление о признании его потерпевшим) к стороне обвинения, а значит, одновременно считать его, к примеру, самостоятельным субъектом, наделенным правом заявлять отвод переводчику.

105. Лицо, еще не признанное потерпевшим, в литературе принято называть пострадавшим. Поэтому в п.47 ст.5, ст.20 и некоторых других статьях УПК правильнее было бы говорить не только о потерпевшем, но и о пострадавшем.

106. Может возникнуть мнение, что к числу субъектов, осуществляющих уголовное преследование, должен быть также отнесен и близкий родственник умершего потерпевшего. В соответствии с ч.2 ст.318 УПК именно ему предоставлено право подачи заявления по делам частного обвинения. Но эту позицию нельзя признать бесспорной. Уголовное преследование осуществляется только в отношении подозреваемого или обвиняемого. На момент же подачи заявления подозреваемых и обвиняемых в уголовном процессе еще нет. Подозреваемый и (или) обвиняемый могут появиться только после возбуждения уголовного дела. Согласно же ч.1 ст.43 УПК после возбуждения уголовного дела частного обвинения лицо, по заявлению которого дело возбуждено, будет обладать правовым статусом частного обвинителя. Частный же обвинитель указан в перечне п.47 ст.5 УПК и поэтому, безусловно, является стороной обвинения.

107. В п.48 дано определение понятию "суд" через употребление термина суд общей юрисдикции. Суды общей юрисдикции подразделяются на федеральные суды общей юрисдикции и мировых судей. В систему федеральных судов общей юрисдикции входят Верховный Суд РФ, верховные суды республик, краевые и областные суды, суды городов федерального значения, суды автономной области и автономных округов, районные суды, военные и специализированные суды.

108. Впервые в уголовном процессе суд появляется с момента:

- принятия им заявления о преступлении;

- обращения к нему с ходатайством о принятии предусмотренного ч.2 ст.29 УПК процессуального решения на стадии предварительного расследования;

- принесения в его адрес жалобы на незаконное и (или) необоснованное действие (бездействие, решение), следователя (дознавателя и др.);

- передачи в суд уголовного дела (материала).

109. В судопроизводстве суд не всегда обладает одним и тем же правовым статусом. Статус различается не только в зависимости от стадии уголовного процесса (подготовка к судебному заседанию, кассационному производству и др.), в которой он реализуется, но и от того, какого рода дела судом разрешаются (проверка законности и обоснованности действия или решения следователя (дознавателя и др.), дела частного или публичного обвинения и т.д.).

110. Несмотря на формулировку, использованную в п.50 к.с., правосудие - это деятельность суда. Органы, производящие досудебную деятельность, правосудия не осуществляют.

111. "Судебным разбирательством" (п.51 к.с.) именуется судебное заседание, осуществляемое судами не только по первой, второй и надзорной инстанции, но и в связи с возобновлением производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств.

112. Суд первой инстанции (п.52 к.с.) - это суд, правомочный впервые постановить приговор по делу.

113. При рассмотрении уголовного дела по первой инстанции возможно осуществление допросов, осмотров вещественных доказательств (местности и помещений), следственных экспериментов, предъявления для опознания, освидетельствования, оглашение показаний, данных во время предварительного расследования, а равно протоколов следственных действий, заключений экспертов (специалистов), приобщенных к уголовному делу или представленных в судебном заседании документов, воспроизведение звукозаписи показаний, назначение и производство судебной экспертизы.

114. Судом, рассматривающим дело по первой инстанции, может выступать любой суд общей юрисдикции.

115. Под понятием "судья" (п.54 к.с.) в уголовном процессе понимается председатель, заместитель председателя и члены любого суда общей юрисдикции по должности, то есть судьи, осуществляющие свои обязанности на профессиональной основе. Полномочия судьи отличаются в зависимости от стадии уголовного процесса и вида осуществляемой им деятельности. Помимо этого права и обязанности судей одного состава суда также неодинаковы. У судьи, председательствующего в судебном заседании, более широкий круг полномочий, чем у остальных членов состава суда.

116. Уголовное преследование (п.55 к.с.) - это процессуальная деятельность, осуществляемая прокурором, а также следователем, руководителем следственного органа, руководителем и членом следственной группы, органом дознания, начальником органа дознания, начальником подразделения дознания, руководителем (членом) группы дознавателей, дознавателем, частным обвинителем, потерпевшим (пострадавшим), гражданским истцом и их законными представителями, представителями, направленная на изобличение подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления.

117. Комплексный характер уголовного преследования предопределяется возможностью его осуществления одновременно или последовательно друг за другом несколькими субъектами уголовного процесса.

118. Уголовное преследование начинается в следующих случаях:

1) уголовное дело возбуждено в отношении конкретного лица;

2) лицо задержано по подозрению в совершении преступления;

3) к лицу применена мера пресечения до предъявления обвинения;

4) лицо уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст.223.1 УПК;

5) в отношении лица вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого (если до этого не было того, что указано в пп.1-3);

а по делам частного обвинения, когда по заявлению не проводилось досудебного производства с момента:

6) констатации наличия в распоряжении мирового судьи оснований для назначения судебного заседания (чч.3, 4 ст.319 УПК);

7) соединения встречного заявления с первоначальным (ч.3 ст.321 УПК).

119. Частью уголовного судопроизводства, о котором идет речь в п.56 к.с., является деятельность по рассмотрению и разрешению сообщений о преступлении, когда "уголовное дело" еще не возбуждено (уголовного дела еще нет).

120. Термин "уголовное дело" в УПК без какой-либо оговорки употреблен в трех значениях:

1) "уголовное дело" - это совокупность процессуальных документов и не являющихся документами доказательств, собранных (подшитых, пронумерованных, упакованных и т.п.) после принятия решения о наличии в распоряжении следователя (дознавателя и др.) достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны состава преступления и предусмотренного ст.140 УПК повода к возбуждению уголовного дела, вместе с материалами предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении. Таково значение словосочетания, к примеру, во фразе "направление уголовного дела в суд" (п.9 к.с.);

2) "уголовное дело" - это сам факт (группа обстоятельств), исследование которого осуществляется вначале на стадии предварительного расследования, а затем и на судебных стадиях. Например в словосочетании "рассмотрение уголовного дела" (п.56 к.с.);

3) "уголовное дело" - осуществляемая после принятия решения о наличии в распоряжении следователя (дознавателя и др.) достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны состава преступления, и предусмотренного ст.140-143 УПК источника таковых, уголовно-процессуальная деятельность по расследованию, рассмотрению и разрешению возбужденного уголовного дела. Таким образом может быть истолкован смысл рассматриваемого словосочетания в выражении "участие в уголовном деле" (ч.1 ст.53 УПК).

121. С позиции теории права участник уголовного процесса (п.58 к.с.) - это субъект, реализовавший (реализующий) либо свое уголовно-процессуальное право, либо уголовно-процессуальную обязанность.

122. Частным обвинителем является субъект, участвующий лишь в делах частного обвинения. Таковым может быть пострадавший или же родитель, усыновитель, опекун или попечитель несовершеннолетнего (по своему физическому и (или) психическому состоянию лишенного возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы) пострадавшего, представитель учреждения или организации, на попечении которой указанный пострадавший находится, либо соответствующий орган опеки и попечительства, а в случае смерти пострадавшего и его близкие родственники, но только если именно они подали заявление о совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.115, ч.1 ст.116 и (или) ч.1 ст.128.1 УК, в суд в установленном УПК порядке.

123. Частным обвинителем данное лицо остается и при поддержании им обвинения в суде.

124. В п.59 к.с. подразумевается:

- под потерпевшим - пострадавший, которому предусмотренным ч.1 ст.115, ч.1 ст.116 и (или) ч.1 ст.128.1 УК преступлением причинен физический вред;

- под "законным представителем" - родитель, усыновитель, опекун или попечитель несовершеннолетнего (совершеннолетнего, который по своему физическому и (или) психическому состоянию не может самостоятельно защищать свои права, законные интересы) такого пострадавшего, представитель учреждения или организации, на попечении которой указанный пострадавший находится, либо соответствующий орган опеки и попечительства;

- под "представителем" - близкий родственник рассматриваемого пострадавшего, в случае смерти последнего.

125. Следуя логике изложения ч.7 ст.318 УПК, частным обвинителем одно из указанных лиц становится лишь с момента принятия мировым судьей поданного им заявления о преступлении, предусмотренном ч.1 ст.115, ч.1 ст.116 и (или) ч.1 ст.128.1 УК, к своему производству.

126. Разъясняя дефиницию, закрепленную п.61 к.с., следует заметить, что досудебное соглашение о сотрудничестве - это всегда письменный документ, отвечающий процессуальной форме, и прежде всего требованиям, предъявляемым к таковому ст.317.3 УПК.

127. В п.61 ст.5 УПК под стороной понимается не то, определение чему приведено в пп.46 и 47 той же статьи закона. Частный обвинитель, потерпевший, его законный представитель и представитель, гражданский истец и его представитель не имеют никакого отношения к заключению такого соглашения. Под стороной обвинения здесь подразумевается прокурор, надзирающий за соблюдением законов при осуществлении предварительного расследования по делу. Досудебное соглашение о сотрудничестве заключается им по ходатайству следователя, в производстве которого находится уголовное дело, согласованному с руководителем следственного органа.

128. Согласно п.46 ст.5 УПК стороной защиты являются обвиняемый, а также его законный представитель, защитник, гражданский ответчик, его представитель. Почему-то в этом перечне отсутствует подозреваемый. В то же время досудебное соглашение о сотрудничестве не подписывается гражданским ответчиком и его представителем. От стороны защиты правильность записанных в искомом соглашении сведений удостоверяет сам подозреваемый (обвиняемый), обратившийся к прокурору с соответствующим ходатайством. Дополнительной гарантией соблюдения законности, а равно охраны законных прав и интересов подзащитного, является требование подписания названного процессуального документа также защитником подозреваемого (обвиняемого). Таким образом, под стороной защиты в п.61 ст.5 УПК подразумевается подозреваемый (обвиняемый). Именно с ним ч.5 ст.21 УПК позволяет прокурору заключать досудебное соглашение о сотрудничестве.

129. Но уголовное дело может быть возбуждено по факту, а не в отношении конкретного лица. А лицо, совершившее преступление, после этого, возможно, явится с повинной. Вправе ли такое лицо заявить ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве? Может ли следователь направить прокурору данное ходатайство вместе со своим постановлением о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве? И, главное, вправе ли прокурор заключить досудебное соглашение о сотрудничестве с таким лицом, если:

- нет оснований задержать лицо в соответствии со ст.91 и 92 УПК, и соответственно оно не задержано;

- нет оснований избрать в отношении него меру пресечения, и посему таковая к нему в соответствии со ст.100 УПК не применена;

- имеет место производство предварительного следствия, и поэтому лицо не может быть уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст.223.1 УПК?

130. В деле нет ни подозреваемого, ни обвиняемого, но есть лицо, явившееся с повинной, которое желает активно содействовать органам предварительного следствия в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления. Последовательно ли строить препоны на пути такого рода инициативы? Думается, нет. Именно поэтому мы бы рекомендовали расширительное толкование как понятия "сторона защиты" в п.61 ст.5 УПК, так и термина "подозреваемый", употребленного законодателем в ст.317.1-317.3, ч.4 ст.317.6, ст.317.9 УПК.

131. Более широкое толкование названных понятий позволило бы заключать досудебное соглашение о сотрудничестве и с лицом, подозреваемым в совершении преступления, которое, строго говоря (исходя из редакции ч.1 ст.46 УПК), подозреваемым не является. Недаром законодатель в некоторых статьях УПК ведет речь именно о лице, подозреваемом в совершении преступления, а не о подозреваемом (пп.15, 38 ст.5, ст.25, ч.1 ст.28, п.3ч.3 ст.49 и др. УПК). Думается, и в ст.317.1-317.3, ч.4 ст.317.6, ст.317.9 УПК правильнее было бы говорить о лице, подозреваемом в совершении преступления. Тогда мы бы избежали вышеописанной искусственной преграды на пути активизации работы по раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию лиц, совершивших таковое, розыску имущества, добытого в результате преступления.

132. Почему мы не считаем необходимым расширительно толковать и понятие "подозреваемый", использованное законодателем в ст.317.4 УПК? Потому что в ней речь идет о производстве предварительного расследования по выделенному уголовному делу. Нам же представляется, что для выделения уголовного дела по п.4ч.1 ст.154 УПК необходимо, чтобы лицо, в отношении которого уголовное дело выделяется, обладало статусом подозреваемого или обвиняемого. В ситуации, которую мы привели выше, основания выделения уголовного дела наступят в случае вынесения в отношении лица, явившегося с повинной, постановления о привлечении в качестве обвиняемого или же когда до этого состоится событие, наделяющее его статусом подозреваемого. Если нет ни того, ни другого, не может быть и фактических оснований разделения материалов одного уголовного дела на две части. Такое разделение в любом случае не будет способствовать полноте, объективности и всесторонности предварительного расследования. Поэтому это исключительный случай, который не может реализоваться лишь в связи с тем, что кто-то написал явку с повинной и якобы изъявил желание активно содействовать органам предварительного следствия в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления.

133. Упоминание в п.61 ст.5 УПК об условиях ответственности подозреваемого несколько условно. С подозреваемым может быть заключено досудебное соглашение о сотрудничестве. Но "условия ответственности", о которой идет речь в соглашении, касаются обвиняемого, а не подозреваемого, так как они связаны лишь с пределами назначения наказания, а таковое не может быть назначено подозреваемому. В соглашении о сотрудничестве не могут оговариваться условия уголовно-процессуальной ответственности подозреваемого, так как ответственность наступает за правонарушение, а совершение подозреваемым уголовно-процессуальных правонарушений не может быть предметом соглашения о сотрудничестве. Уголовно-процессуальные правонарушения могут быть лишь одним из обстоятельств, подтверждающих нарушение условий данного соглашения.

134. В п.61 ст.5 УПК речь идет о действиях "подозреваемого или обвиняемого" "после возбуждения уголовного дела или предъявления обвинения". Обвиняемый появляется в уголовном процессе после подписания постановления о привлечении в качестве обвиняемого, а не после предъявления обвинения. О предъявлении обвинения в данном случае законодатель упоминает, скорее всего, предполагая, что сразу после этого с обвиняемым может быть заключено досудебное соглашение о сотрудничестве. Однако оно будет действовать не с момента предъявления обвинения и даже не сразу после допроса обвиняемого по предъявленному ему обвинению, а после того как его ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве вместе с постановлением следователя о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве будет рассмотрено, и в связи с чем будет заключено само досудебное соглашение о сотрудничестве.

135. Точно так же обстоят дела и с подозреваемым, и он дает обязательства, касающиеся его действий после заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, а не до этого. К тому же подозреваемым лицо становится не только после возбуждения в отношении него уголовного дела. Исходя из редакции ч.1 ст.46 УПК подозреваемый при производстве предварительного следствия появляется также после задержания лица в соответствии со ст.91 и 92 УПК либо применения к лицу меры пресечения до предъявления обвинения в соответствии со ст.100 УПК.

136. Так что, представляется, более точным в конце п.61 ст.5 УПК речь вести не о возбуждении уголовного дела или предъявлении обвинения, а о заключении такового (заключении досудебного соглашения о сотрудничестве).

137. И последнее, что хотелось бы отметить. Редакция п.61 ст.5 УПК, а равно ст.317.1-317.4 УПК указывает на то, что досудебное соглашение о сотрудничестве не может быть вне стадии предварительного расследования. Нельзя заключать таковое на стадии возбуждения уголовного дела, а равно по делам частного обвинения, по которым досудебного производства не осуществлялось.

138. См. также комментарий ст.22, 43, 45, 149, 163, 186.1, 296, 317.1-317.4, 319, 354, 381, 391, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.

Глава 2. Принципы уголовного судопроизводства

Комментарий к статье 6. Назначение уголовного судопроизводства

1. В данной статье приведены идеальные функции уголовного судопроизводства (уголовного процесса). В п.1 ч.1 к.с. говорится о функции обвинения, а в следующем пункте - о функции защиты.

2. В целях устранения существующих разногласий между учеными в понимании уголовно-процессуальной функции было предложено понятие функции рассматривать в трех взаимосвязанных проявлениях: как идеальную (назначение, обязанность), как реальную (имевшее место в действительности определенное направление правоприменения) и как сущностную функции (такое направление деятельности, которое напрямую вытекает из назначения уголовного процесса).

3. Помимо функций обвинения и защиты в уголовном процессе принято выделять как минимум еще одну - функцию разрешения дела. К тому же некоторые ученые обосновывают наличие в уголовном процессе также функций: расследование преступлений, обеспечение расследования и др.

4. Верховный Суд РФ обращает внимание судов на их обязанность при рассмотрении уголовных дел и вынесении решений соблюдать установленные главой 2 УПК принципы уголовного судопроизводства, имеющего своим назначением защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, а также защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

См.: О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 года N 1 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2004. - N 5.

5. Высший орган правосудия нашего государства замечает, что уголовное судопроизводство имеет своим назначением защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений. Соответственно обязанностью государства является не только предотвращение и пресечение в установленном законом порядке посягательств, способных причинить вред и нравственные страдания личности, но и обеспечение потерпевшему от преступления возможности отстаивать свои права и законные интересы любыми не запрещенными законом способами.

См.: О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.

6. См. также комментарий ст.5, 360 УПК.

Комментарий к статье 6.1. Разумный срок уголовного судопроизводства

1. Под уголовным судопроизводством здесь понимается вся осуществляемая в отношении конкретного обвиняемого (подозреваемого, лица, в отношении которого реализуется производство по применению принудительных мер медицинского характера) уголовно-процессуальная деятельность. Соответственно она включает в себя, по меньшей мере, и соответствующую часть предварительного расследования.

2. Помимо уголовного преследования, назначения наказания и прекращения уголовного преследования (уголовного дела) в разумный срок должно осуществляться также осуществляемое вне данных видов деятельности производство по применению принудительных мер медицинского характера.

3. Заявление об ускорении рассмотрения дела - это письменный документ, специальные требования к форме которого законом не установлены. В то же время следует иметь в виду, что согласно п.18 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 30, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 64 от 23 декабря 2010 года "О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок" в заявлении об ускорении рассмотрения дела должны быть указаны обстоятельства, на которых лицо, подающее заявление, основывает свое требование об ускорении рассмотрения дела.

См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 3.

4. В случае нарушения разумных сроков в ходе досудебного производства по уголовному делу право на подачу заявления о присуждении компенсации может быть реализовано при условии предварительного обращения заинтересованного лица к прокурору или руководителю следственного органа с жалобой в порядке ч.2 ст.123 УПК, а при поступлении дела в суд - при условии предварительного обращения заинтересованного лица с заявлением об ускорении рассмотрения дела к председателю соответствующего суда.

5. Если уголовное дело рассматривается мировым судьей, то заявление об ускорении рассмотрения дела подается председателю районного суда.

См.: О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок: Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 30, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 64 от 23 декабря 2010 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 3.

6. К заинтересованным лицам, имеющим право на обращение в суд с заявлением о присуждении компенсации, относятся подозреваемые, обвиняемые, подсудимые, осужденные, оправданные, потерпевшие, гражданские истцы, гражданские ответчики в уголовном судопроизводстве.

См.: О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок: Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 30, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 64 от 23 декабря 2010 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 3.

7. Причем Федеральный закон от 30 апреля 2010 года N 68-ФЗ "О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок" не связывает возможность обращения с заявлением о присуждении компенсации за нарушение разумного срока на стадии досудебного производства по уголовному делу с получением ответа на заявление об ускорении рассмотрения дела.

8. Федеральный закон "О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок" не предусматривает присуждение компенсации за отдельные нарушения в процессе производства по уголовному делу, выразившиеся, в частности, в незаконных задержании, содержании под стражей.

9. Использование стороной по делу своих процессуальных прав не может свидетельствовать о затягивании судебного разбирательства, а также о вине данной стороны в увеличении срока рассмотрения дела.

10. Несоблюдение процессуальных сроков рассмотрения дела само по себе не означает нарушения права на судопроизводство в разумный срок.

11. Прекращение уголовного дела по постановлению следователя в отсутствие судебного решения не лишает лицо, в отношении которого велось уголовное преследование, права на обращение в суд с требованием о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок.

12. В случаях, если по уголовному делу не вынесены обвинительный или оправдательный приговор либо постановление (определение) о прекращении уголовного дела или уголовного преследования, а также в случаях, если они вынесены, но не вступили в законную силу, заявление о присуждении компенсации может быть подано по истечении четырех лет с момента начала осуществления уголовного преследования (ч.7 ст.3 Федерального закона "О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок").

13. Для целей Федерального закона "О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок" под началом осуществления уголовного преследования понимается момент, с которого лицо в соответствии со ст.ст.46, 47 УПК является (признается) подозреваемым (обвиняемым).

См.: О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок: Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 30, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 64 от 23 декабря 2010 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 3.

14. Не могут рассматриваться как основания, оправдывающие превышение разумных сроков судопроизводства, обстоятельства, связанные с организацией работы суда (например, отсутствие необходимого штата судей, замена судьи ввиду его болезни, отпуска, пребывания на учебе, нахождения в служебной командировке, прекращения или приостановления полномочий), с организацией работы органов дознания, следствия и прокуратуры.

15. Право на присуждение компенсации в связи с длительным рассмотрением судом жалобы в порядке ст.125 УПК Федеральным законом "О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок" не предусмотрено.

16. Действие названного Закона не распространяется на требования о присуждении компенсации за нарушение сроков рассмотрения жалоб в порядке ст.125 УПК, а равно вопросов, связанных с исполнением приговора (например, ходатайств об условно-досрочном освобождении).

См.: О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок: Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 30, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 64 от 23 декабря 2010 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 3.

17. Разрешение судом вопроса об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания связано с исполнением приговора, а не с привлечением лица к уголовной ответственности, поэтому осужденный не обладает правом на подачу заявления о присуждении компенсации в связи с длительным рассмотрением указанного вопроса.

18. Непроведение индексации денежных средств, выплачиваемых по судебному акту, не является основанием для обращения в суд с заявлением о присуждении компенсации за нарушение права на исполнение судебного акта в разумный срок.

19. Рассмотрение дела несколькими судебными инстанциями не освобождает от обязанности рассмотреть дело в разумный срок.

См.: Обзор практики рассмотрения судами общей юрисдикции дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 31 августа 2011 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. - N 8

20. Заявление об ускорении рассмотрения дела рассматривается председателем суда единолично в течение пяти дней со дня поступления такого заявления в суд без вызова лиц, участвующих в деле.

21. По смыслу ч.5 к.с., при оценке длительности рассмотрения дела или затягивания судебного процесса следует учитывать, принимались ли судом меры к своевременному рассмотрению дела, поэтому председатель суда вправе истребовать от судьи, в производстве которого находится дело, в связи с которым подано заявление об ускорении, информацию о движении дела и действиях, направленных на его своевременное рассмотрение.

22. По результатам рассмотрения заявления об ускорении рассмотрения дела председатель суда выносит мотивированное определение (постановление), в котором при установлении оснований для ускорения рассмотрения дела может быть указано, в пределах какого срока должно быть проведено судебное заседание по делу.

23. Определение (постановление) председателя суда может содержать указание и на иные действия, необходимые для ускорения рассмотрения дела. В частности, председатель суда вправе обратить внимание судьи на необходимость принятия мер к оперативному извещению лиц, участвующих в деле, получению доказательств, истребованных судом, осуществлению контроля за сроками проведения судебной экспертизы, возобновлению производства по делу в случае устранения обстоятельств, вызвавших его приостановление.

24. При избрании председателем суда конкретных мер, необходимых для ускорения рассмотрения дела, следует учитывать недопустимость нарушения принципов независимости и беспристрастности судей. В связи с этим председатель суда не вправе, в частности, назначать судебную экспертизу, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какое решение должно быть принято судом при рассмотрении дела, а также совершать иные действия, направленные на вмешательство в деятельность судьи по осуществлению правосудия по конкретному делу.

25. В то же время меры, которые должны быть предприняты в целях ускорения рассмотрения дела, не могут быть адресованы лицам, участвующим в деле.

26. Если по результатам рассмотрения заявления об ускорении рассмотрения дела председатель суда не установит оснований для ускорения рассмотрения дела, он выносит мотивированное определение (постановление) об отказе в удовлетворении заявления об ускорении рассмотрения дела.

27. Заявление об ускорении рассмотрения дела, а также вынесенное по результатам его рассмотрения определение (постановление) председателя суда приобщаются к материалам дела, об ускорении рассмотрения которого подано заявление.

28. Копия определения (постановления) направляется лицу, подавшему заявление об ускорении, и другим лицам, участвующим в деле.

29. Поскольку действующее процессуальное законодательство не предусматривает возможности обжалования определения (постановления) председателя суда, вынесенного по результатам рассмотрения заявления об ускорении, то такое определение (постановление) обжалованию не подлежит.

30. Отказ председателя суда в удовлетворении заявления об ускорении рассмотрения дела либо нерассмотрение такого заявления не лишает лицо, подавшее заявление, права на обращение в суд с заявлением о присуждении компенсации.

См.: О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок: Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 30, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 64 от 23 декабря 2010 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 3.

31. См. также комментарий ст.5, 109, 123, 162, 253, 355, 373, 386 УПК.

Комментарий к статье 7. Законность при производстве по уголовному делу

1. Законность - это общеправовой конституционный принцип. Принцип законности в уголовном процессе - это требование от начальников органов дознания, следователей (дознавателей и др.), судей, судов и других субъектов уголовного процесса осуществления своих функций и реализации полномочий на основе строгого соблюдения Конституции РФ, УПК и иных законов, регулирующих уголовно-процессуальную деятельность.

2. Следователи (дознаватели и др.), суды и т.п., реализуя свой правовой статус, должны правильно толковать и неуклонно соблюдать нормы как процессуального, так и материального права. Малейшее отступление, к примеру, прокурора от этого требования не только подрывает авторитет прокуратуры, но и наносит ущерб делу укрепления законности.

3. Только урегулированная законом деятельность может быть частью уголовного процесса, поэтому нарушение нормы права может вывести действие за пределы уголовного судопроизводства. Полученное, к примеру, с нарушением закона доказательство признается недопустимым и не может быть положено в основу обвинения.

4. Не согласен с Победкиным А.В. и Яшиным В.Н., которые считают, что "любая процессуальная процедура на основании ст.7 УПК должна быть предусмотрена именно Уголовно-процессуальным кодексом". Данная процедура может быть установлена любым источником уголовно-процессуального законодательства. Главное, чтобы в УПК не существовало запрета осуществления действий, предусмотренных таким источником. Только существование такого запрета может привести к ситуации, когда следует руководствоваться не положениями иного закона, в котором содержится уголовно-процессуальная норма (в нашем случае ст.11 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"), а УПК. Вот об этом и говорит законодатель в ч.1 ст.7 УПК.

См.: Победкин А.В., Яшин В.Н. Уголовный процесс: Учебник / Под. ред. д-а юрид. наук, проф. В.Н.Григорьева. - М.: Книжный мир, 2004. - С.122.
См.: Собр. законодательства РФ. - 1995. - N 33. - Ст.3349.


5. Законными, обоснованными и мотивированными должны быть все письменно оформленные процессуальные решения государственных органов и должностных лиц, осуществляющих уголовный процесс.

6. Обоснованными решения признаются лишь тогда, когда к тому были законные фактические основания.

7. В содержании письменно оформленного мотивированного решения излагаются доказательства (сведения и обстоятельства), послужившие основаниями и условиями (мотивами, задачами и др.) принятия указанного решения.

8. В судебном решении должно быть мотивировано в том числе применение конкретной редакции закона.

См.: Ответы на вопросы, поступившие из судов, по применению федеральных законов от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации" и от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации", утверждены Президиумом Верховного Суда РФ 27 июня 2012 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2012. - N 11. - [Электронный ресурс]. - ...: Информационный банк Законодательство Версия Проф. - М., 2012.

9. См. также комментарий ст.75, 408, 464 УПК.

Комментарий к статье 8. Осуществление правосудия только судом

1. Выполнение судом закрепленной здесь задачи возможно лишь при условии понимания судьями личной ответственности за законность и обоснованность принимаемых решений. Ничто не может быть признано оправдывающим нарушения законности при отправлении правосудия.

См.: О дальнейшем укреплении законности при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 года N 15 // Сборник постановлений пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. - С.282.

2. Правосудие в РФ осуществляется только судами, учрежденными в соответствии с Конституцией РФ и Федеральным конституционным законом "О судебной системе РФ". Создание чрезвычайных судов и судов, не предусмотренных указанным Федеральным конституционным законом, не допускается (ч.1 ст.4 Федерального конституционного закона "О судебной системе РФ").

3. Под правосудием по уголовным делам понимается деятельность суда по рассмотрению уголовных дел в первой, апелляционной, кассационной инстанциях, а также в порядке надзора и в связи с новыми и вновь открывшимися обстоятельствами, направленная на установление виновности подсудимых и применение к ним мер наказания либо на оправдание невиновных.

4. По каждому факту вынесения неправосудного приговора требуется тщательно выяснять причины допущенной судебной ошибки и принимать меры к привлечению виновных судей к установленной ответственности, вплоть до постановки вопроса о прекращении их полномочий.

По аналогии. См.: О дальнейшем укреплении законности при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 года N 15 // Там же. - С.283.

5. См. также комментарий ст.5, 14, 403 УПК.

Комментарий к статье 9. Уважение чести и достоинства личности

1. Положения, составляющие основу данной статьи, содержатся и в других нормативно-правовых актах. Так, согласно п.13 Инструкции о порядке осуществления привода лица, исполняющие привод, не должны допускать действий, унижающих честь и достоинство лица, подлежащего приводу. Они обязаны проявлять бдительность, особенно при сопровождении подозреваемого и обвиняемого, с тем, чтобы исключить случаи уклонения его от явки к месту вызова либо причинения себе или окружающим какого-либо вреда.

См.: Об утверждении Инструкции о порядке осуществления привода: Приказ МВД РФ от 21 июня 2003 года N 438 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. - 2003. - N 47.

2. От председательствующих в судебных заседаниях по делам об изнасиловании требуется учитывать специфику этих дел и устранять все вопросы, не имеющие отношения к делу и унижающие честь и достоинство потерпевшей, своевременно пресекать нетактичное поведение отдельных участников процесса.

См.: О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 131 и 132 Уголовного кодекса Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2004 года N 11 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2004. - N 8.

3. См. также комментарий ст.164, 170, 181, 202, 241, 464 УПК.

Комментарий к статье 10. Неприкосновенность личности

1. Согласно ст.22 Конституции РФ арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению.

2. В настоящее время УПК не приведен до конца в соответствие с требованиями вышеуказанной статьи Конституции РФ. Хотя согласно п.41 ст.5 УПК лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления, содержится под стражей, задержание по подозрению в совершении преступления, а значит, пусть всего 48 часов, но все же содержание лица под стражей пока еще возможно без судебного решения.

3. Арест же в настоящее время может применяться только по судебному решению.

4. Документ, в котором закрепляется решение об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, должен быть заверен подписями соответствующих должностных лиц и скреплен гербовыми печатями. В тех случаях, когда в места содержания под стражей представляются выписки из приговоров (определений, постановлений) суда о заключении под стражу, в них должны быть указаны полные установочные данные лиц, в отношении которых применяется эта мера пресечения. Такие выписки заверяются подписью соответствующих должностных лиц и скрепляются гербовой печатью.

5. В ИВС не принимаются для содержания лица, в отношении которых протоколы задержания, постановления об избрании в отношении подозреваемого (обвиняемого) меры пресечения в виде заключения под стражу и другие соответствующие документы оформлены с нарушениями требований УПК и Федерального закона от 15 июля 1995 года N 103-ФЗ РФ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений".

6. Прокурор или его заместитель обязан немедленно освободить своим постановлением каждого в нарушение закона подвергнутого не по судебному решению предварительному заключению под стражей. Постановления и требования прокурора относительно исполнения установленных законом порядка и условий содержания заключенных под стражу подлежат обязательному исполнению (ст.34 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации").

7. См. также комментарий ст.29, 91-92, 97-100, 108, 110, 123-126 УПК.

Комментарий к статье 11. Охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве

1. Каждый субъект уголовного процесса должен знать все и каждое свое право и обязанность. В ряде статей, посвященных конкретной разновидности субъектов, говорится об обязанности разъяснения таковым лишь тех прав, которые закреплены в этой отдельно взятой статье. Между тем исходя из правил ч.1 к.с. следователь (дознаватель и др.), суд (судья) должен разъяснять последним и все остальные (закрепленные в других статях УПК) их уголовно-процессуальные права и обязанности.

2. Обязанность разъяснения прав и обязанностей возлагается не только на суд, прокурора, следователя, дознавателя, но и на судью, а при определенных обстоятельствах также и на руководителя следственного органа, начальника подразделения дознания, руководителя (члена) следственной группы (группы дознавателей), а равно на следователя-криминалиста.

3. Права и обязанности разъясняются всем вовлекаемым в сферу уголовного процесса субъектам, за исключением суда, судьи, прокурора, следователя (дознавателя и др.), начальника органа дознания, а равно адвоката (см. также комментарий ст.53 УПК).

4. Несоблюдение изложенного в ч.1 к.с. требования может быть признано нарушением уголовно-процессуального закона, которое будет служить основанием отмены судебного решения по делу.

См., к примеру: Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ от 6 февраля 1997 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - N 8.

5. "Иные меры безопасности", о которых упоминается в ч.3 к.с., предусмотрены, прежде всего, Федеральным законом от 20 августа 2004 года N 119-ФЗ "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства".

См.: Собр. законодательства РФ. - 2004. - N 34. - Ст.3534.

6. Решение о применении данных мер безопасности при наличии к тому правовой основы в принципе мог бы принять и руководитель следственного органа по делу, находящемуся в производстве подчиненного ему следователя. Однако согласно ч.2 ст.3 Федерального закона от 20 августа 2004 года N 119-ФЗ "решение об осуществлении государственной защиты принимают суд (судья), начальник органа дознания, руководитель следственного органа или следователь с согласия руководителя следственного органа, в производстве которых находится заявление (сообщение) о преступлении либо уголовное дело, если иное не предусмотрено уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации". Применительно к статусу руководителя следственного органа "иное" не предусмотрено УПК. Таким образом, решение об осуществлении государственной защиты руководитель следственного органа вправе принять лишь по заявлению (сообщению) о преступлении либо уголовному делу, находящемуся у него в производстве. Когда же заявление (сообщение) о преступлении либо уголовное дело принято к производству подчиненным ему следователем, последний и выносит (хотя, несомненно, и с согласия руководителя следственного органа) рассматриваемое постановление.

7. И еще один не менее значимый момент. К.с. не содержит исчерпывающего перечня участников уголовного процесса, уполномоченных применять предусмотренные ч.9 ст.166, ст.186, ч.8 ст.193 УПК меры безопасности.

8. Здесь ничего не сказано о руководителях и членах следственных групп (групп дознавателей), а равно о начальнике подразделения дознания. Между тем, несомненно, и последние по делам, находящимся в их производстве не только вправе, но и в ряде случаев обязаны применить соответствующие меры безопасности. Так, при необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц по находящемуся в производстве начальника подразделения дознания (следственной группы, группы дознавателей) уголовному делу последний вправе в протоколе следственного действия, в котором участвуют потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данные о личности таковых. В этом случае руководитель, а равно член следственной группы (группы дознавателей) с согласия руководителя следственного органа (начальника органа дознания) либо начальник подразделения дознания с согласия начальника органа дознания выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне этих данных, указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, произведенных с его участием. Постановление помещается в конверт, который после этого опечатывается и приобщается к уголовному делу. В случаях, не терпящих отлагательства, указанное следственное действие может быть произведено на основании постановления руководителя или члена следственной группы (группы дознавателей), а равно начальника подразделения дознания о сохранении в тайне данных о личности участника следственного действия без получения согласия руководителя следственного органа (начальника органа дознания). В данном случае постановление руководителя или члена следственной группы (группы дознавателей) или начальника подразделения дознания передается руководителю следственного органа (начальнику органа дознания) для проверки его законности и обоснованности незамедлительно при появлении для этого реальной возможности.

Исходя из содержания ч.2 ст.3 Федерального закона от 20 августа 2004 года N 119-ФЗ "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства" в системе субъектов органа дознания решение об осуществлении государственной защиты принимает лишь начальник органа дознания.

9. Но в рассматриваемой ситуации начальник подразделения дознания в соответствии с правилами ч.2 ст.40.1 УПК будет реализовывать статус дознавателя, руководитель (член) следственной группы действовать в соответствии с требованиями ч.5 ст.163 УПК, а руководитель (член) группы дознавателей - ч.5 ст.223.2 УПК.

10. См. также содержание и комментарий ст.56, 133-139, 166, 186, 193, 241, 278, 317.9, 375 УПК.

Комментарий к статье 12. Неприкосновенность жилища

1. Согласно ст.25 Конституции РФ жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения. В этой связи суды должны рассматривать материалы, подтверждающие необходимость проникновения в жилище, если таковые представляются в суд.

2. В случае, если судья не дал разрешения на проведение указанных действий, уполномоченные на то органы и должностные лица вправе обратиться по тому же вопросу в вышестоящий суд.

См.: О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 года N 13 // Сборник постановлений пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. - С.509.

3. Законодатель налагает запрет на производство выемки, обыска, наложения ареста на имущество до возбуждения уголовного дела. Осмотр же места происшествия - одно из следственных действий, которые разрешено производить на первой стадии уголовного процесса, - нельзя осуществлять против воли проживающих в осматриваемом жилом помещении лиц.

4. Основания и общий порядок обыска, выемки и осмотра помещения закреплены в ст.176-177, 182-184 УПК. Помимо указанных статей правовая основа названных уголовно-процессуальных действий закреплена в ст.450 УПК, а также в ст.16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации", ст.19 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" и ст.12 Федерального закона "Об уполномоченном по правам человека в Российской Федерации".

5. За незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица, предусмотрена уголовная ответственность (ст.139 УК). Незаконное проникновение в жилище, помещение либо иное хранилище является, кроме того, по ряду преступлений квалифицирующим признаком (п."б" ч.2, п."а" ч.3 ст.158, п."в" ч.2 ст.161, ч.3 ст.162 УК).

6. Редакция ч.2 к.с. позволяет говорить, что органу предварительного расследования предоставлена возможность выбора, как производить обыск или выемку в жилище - на основании судебного решения или без такового. Между тем заложенная в данной статье идея указывает на то, что в жилище обыск и выемка не могут производиться без разрешающего их проведение судебного решения. И исключение из этого правила лишь одно - случаи, предусмотренные ч.5 ст.165 УПК.

7. См. также комментарий ст.165, 177, 182, 183, 450 УПК.

Комментарий к статье 13. Тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений

1. В случае если судья не дал разрешения на проведение следственного действия, связанного с ограничением права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, уполномоченные на то органы и должностные лица вправе обратиться по тому же вопросу в вышестоящий суд.

См.: О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 года N 13 // Там же. - С.509.

2. Основания и общий порядок наложения ареста на корреспонденцию и выемки ее в почтово-телеграфных учреждениях, контроля и записи переговоров, а также получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами закреплены в ст.185-186.1 УПК. Помимо указанных статей правовая основа названных уголовно-процессуальных действий закреплена в ст.450 УПК, а также в ст.16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации", ст.19 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" и ст.12 Федерального конституционного закона РФ от 25 декабря 1996 года "Об уполномоченном по правам человека в Российской Федерации".

3. За незаконное нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (ст.138 УК) предусмотрена уголовная ответственность.

4. См. также комментарий ст.12, 29, 165, 185, 186, 450 УПК.

Комментарий к статье 14. Презумпция невиновности

1. Не надо путать принцип презумпции невиновности и предусмотренный ст.8 УПК принцип осуществления правосудия только судом. Хотя они взаимосвязаны и процессуалисты ссылаются на одни и те же нормы как на их правовую основу, это разные принципы. В отличие от организационного принципа - осуществления правосудия только судом, в определенной степени также сформулированного в ст.49 Конституции РФ (каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда), принцип презумпции невиновности в большей степени не лозунг, а гарантия того, что невиновный не будет осужден.

2. Помимо перечисленных в к.с. гарантий наличия в российском уголовном процессе принципа презумпции невиновности, последний характеризуется также следующими положениями:

- нельзя признавать лицо виновным, основываясь лишь на его признании;

- никто не обязан свидетельствовать против себя самого;

- при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

3. См. также комментарий ст.302, 463 УПК.

Комментарий к статье 15. Состязательность сторон

1. Согласно ст.123 Конституции РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Несмотря на то, что данный принцип должен распространяться на все стадии уголовного судопроизводства, в полной мере он все же проявляется лишь на судебных стадиях.

См.: По делу о проверке конституционности положений частей третьей, четвертой и пятой статьи 377 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан А.Б.Аулова, А.Б.Дубровской, А.Я.Карпинченко, А.И.Меркулова, Р.Р.Мустафина и А.А.Стубайло: Постановление Конституционного Суда РФ от 14 февраля 2000 года N 2-П // Собрание законодательства РФ. - 2000. - N 8. - Ст.991.

2. Состязательность сторон выражается в следующих пяти правилах:

1) функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга, они не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо;

2) исследование доказательств осуществляется сторонами обвинения (государственным обвинителем, потерпевшим, гражданским истцом и их представителями) и защиты (защитником, гражданским ответчиком и его представителем);

3) стороны обвинения и защиты равны перед судом в правах на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в прениях сторон, представление суду письменных формулировок по вопросам, указанным в пп.1-6 ч.1 ст.299 УПК, на рассмотрение иных вопросов, возникающих в ходе судебного разбирательства;

4) суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или на стороне защиты;

5) суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и реализации предоставленных им прав, а также разрешает уголовное дело.

3. Развитие данного принципа в российском уголовном процессе привело к тому, что по действующему УПК:

1) собиранием письменных документов (предметов) для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств теперь вправе заниматься не только сторона обвинения, но и подозреваемый (обвиняемый), его законный представитель, а также гражданский ответчик и его представитель (ч.2 ст.86 УПК). Защитник, кроме того, уполномочен на получение предметов, документов и иных сведений; опрос лиц с их согласия; и истребование справок, характеристик, иных документов (ч.3 ст.86 УПК);

2) по окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь обязан у них выяснить, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты (ч.4 ст.217 УПК);

3) в описательной части обвинительного заключения следователь должен отражать перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты (п.6 ч.1 ст.220 УПК);

4) к обвинительному заключению прилагается список подлежащих вызову в судебное заседание лиц со стороны обвинения и защиты (ч.4 ст.220 УПК);

5) в целях обеспечения состязательности в уголовном процессе больших изменений претерпели судебные стадии.

4. См. также комментарий ст.6, 244, 338, 406, 461, 464 УПК.

Комментарий к статье 16. Обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту

1. В к.с. закреплен принцип обеспечения обвиняемому и подозреваемому права на защиту. У этого принципа четыре составляющие:

1) наличие у обвиняемого, подозреваемого комплекса прав, позволяющих ему защитить свои интересы (см. комментарий ст.47 и 46 УПК);

2) наличие у защитника обвиняемого (подозреваемого) определенного комплекса прав, позволяющих ему реализовать свою уголовно-процессуальную функцию (см. комментарий ст.53 УПК);

3) обязанность компетентных органов обеспечить им возможность защищаться установленными законом средствами и способами (см. комментарий ст.49-51 УПК);

4) обязанность компетентных органов обеспечить охрану их личных и имущественных прав (см. комментарий ст.160 УПК).

2. Правом на защиту обладает как обвиняемый (подсудимый, осужденный, оправданный) и подозреваемый, так и некоторые иные субъекты уголовного процесса. К числу таковых, как минимум, относятся лица, совершившие запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости (ст.438 УПК). Это право осуществляется ими в пределах и в порядке, установленных уголовно-процессуальным законодательством.

См.: О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому права на защиту: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 года N 5 // Сборник постановлений пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. - С.135.

3. Анализ содержания постановления Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 года N 11-П "По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И.Маслова" позволяет сделать вывод, что пользоваться помощью адвоката (защитника), а значит, в определенной степени обладать правом на защиту, может любое вовлеченное в сферу уголовного процесса лицо независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, - удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность.

См.: Собрание законодательства РФ. - 2000. - N 27. - Ст.2882.

4. Право на защиту у такого лица появляется с того момента, когда ограничение его прав становится реальным.

5. Необеспечение обвиняемому права на защиту не надо путать с любым и каждым случаем отклонения его ходатайств о приглашении конкретного адвоката в качестве защитника.

См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16 августа 1993 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - N 6.

6. Право на защиту не должно ограничиваться одной лишь возможностью иметь защитника. В международном праве (ст.8 Всеобщей декларации прав человека, п.1 ст.14 Международного пакта о гражданских и политических правах, п.1 ст.6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод) судебная защита понимается как эффективное восстановление в правах независимым судом на основе справедливого судебного разбирательства, что предполагает обеспечение состязательности и равноправия сторон, в том числе предоставление им достаточных процессуальных правомочий для защиты своих интересов при осуществлении всех процессуальных действий, результат которых имеет существенное значение для определения прав и обязанностей.

7. Конституционный Суд РФ в своем постановлении от 10 декабря 1998 года также указал, что одной из необходимых гарантий судебной защиты и справедливого разбирательства дела является равно предоставляемая сторонам реальная возможность довести свою позицию относительно всех аспектов дела до сведения суда непосредственно перед удалением его в совещательную комнату для вынесения решения. Только при этом условии полностью реализуется в судебном заседании право на судебную защиту, которое согласно Конституции РФ не может быть ограничено.

См.: По делу о проверке конституционности положений частей первой и второй статьи 295 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина М.А. Клюева: Постановление Конституционного Суда РФ от 15 января 1999 года N 1-П // Рос. газета. - 1999. - 28 января.

8. Положение ч.2 к.с. о том, что суд, следователь (дознаватель и др.) обеспечивают подозреваемому и обвиняемому возможность защищаться всеми не запрещенными УПК способами и средствами, нельзя понимать буквально. Указанные органы и должностные лица не вправе обеспечивать подозреваемому и обвиняемому возможность защищаться не запрещенными УПК, но запрещенными другим законом способами и средствами.

9. При рассмотрении уголовных дел в отношении несовершеннолетних право на защиту, закрепленное в к.с. в качестве принципа уголовного судопроизводства, а также право на дополнительные процессуальные гарантии, предусмотренные для несовершеннолетних УПК, должны обеспечиваться на всех стадиях уголовного процесса в отношении не только подозреваемых, обвиняемых и подсудимых, но и в отношении осужденных несовершеннолетних. Начальный момент, с которого защитник допускается к участию в уголовном деле в отношении несовершеннолетнего, установлен ч.3 ст.49 УПК.

10. Право на защиту несовершеннолетние могут осуществлять лично, а также с помощью защитника, законного представителя. Приглашение, назначение и замена защитника осуществляются в порядке, предусмотренном ст.50 УПК, с учетом иных норм, устанавливающих дополнительные гарантии реализации права на защиту в отношении несовершеннолетних, действие которых заканчивается по достижении ими восемнадцатилетнего возраста, за исключением случаев, предусмотренных ст.96 УК.

11. В соответствии с п.2 ч.1 ст.51 УПК участие защитника при осуществлении уголовного судопроизводства в отношении несовершеннолетних является обязательным. Если защитник не приглашен в порядке, установленном ч.1 ст.50 УПК, его участие обеспечивает следователь (дознаватель и др.), суд.

См.: О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 года N 1 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 4.

12. См. также комментарий ст.11, 42, 47, 49-53, 229, 234, 248, 252, 376, 388, 438 УПК.

Комментарий к статье 17. Свобода оценки доказательств

1. Оценка доказательств представляет собой осуществляемую в логических формах мыслительную деятельность следователя (дознавателя и др.), судьи или суда, направленную на определение по собственному внутреннему убеждению относимости сведений, допустимости сведений и их процессуального источника, достоверности, достаточности и (или) значения как каждого отдельно взятого доказательства, так и всей собранной по делу их совокупности. Результаты оценки доказательств позволяют следователю (дознавателю и др.), судье и суду принимать законные и обоснованные уголовно-процессуальные решения или же понимать, когда фактические основания принятия указанных решений отсутствуют.

Данное определение в свое время было сформулировано на основе соответствующей дефиниции, авторство которой принадлежит Б.Т.Безлепкину. См.: Безлепкин Б.Т. Глава IV. Доказательства в советском уголовном процессе // Советский уголовный процесс: Учебник / Под ред. В.П.Божьева. - М.: Юрид. лит., 1990. - С.92-93.

2. Оценка доказательств должна осуществляться по "своему внутреннему убеждению". "Внутреннее убеждение" можно охарактеризовать как твердый, основанный на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, раскрывающий сущность оцениваемого явления взгляд, в нашем случае следователя (дознавателя и др.).

3. Несколько иначе понятие "внутреннее убеждение" толкуется Н.П.Кузнецовым. Ученый считает, что таковым является "состояние субъекта доказывания, когда он считает собранные доказательства достаточными для принятия соответствующего процессуального решения, уверен в правильности своего вывода и готов к практическому действию в соответствии с полученными знаниями". Вряд ли взгляд (представление) субъекта доказывания и есть его состояние. Но если даже согласиться с такой характеристикой внутреннего убеждения следователя (дознавателя и др.), есть еще одно замечание, не обратив внимание на которое, мы не можем завершить анализ предложенной Н.П.Кузнецовым дефиниции. Как прямо следует из текста ст.88 УПК, оценка доказательств касается не только вопроса достаточности таковых, но и, по меньшей мере, также вопросов относимости, допустимости и достоверности доказательств (сведений и их источников). Данный, несомненно важный, момент упущен автором рассматриваемого определения.

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В.В.Мозякова, Г.В.Мальцева, И.Н.Барцица. - М.: Книга-Сервис, 2003. - С.78.

4. Доказательства оцениваются по внутреннему убеждению, которое в той или иной мере характеризуют следующие признаки:

а) специальный субъект, уполномоченный оценивать доказательства от имени государственного органа (государства), - должностное лицо, осуществляющее либо контролирующее осуществление (надзирающее за реализацией) уголовного процесса;

б) указанный субъект не вправе руководствоваться оценкой, предлагаемой кем-то другим (должностным лицом, передавшим ему уголовное дело, вышестоящим должностным лицом или органом, "общественным мнением" и др.), а также перелагать обязанность такой оценки и ответственность за нее на другое лицо;

См. об этом подробнее: Ратинов А.Р. Внутреннее убеждение при оценке доказательств // Теория доказательств в советском уголовном процессе. - Изд. 2-е, испр. и доп. - М., 1973. - С.476.

в) оценка доказательств осуществляется не произвольно и не интуитивно, а на основе той совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, которыми располагает лицо, осуществляющее рассматриваемый вид мыслительной деятельности;

Иногда оценка доказательств осуществляется на основе совокупности доказательств, представленных должностному лицу, в производстве которого уголовное дело не находится.

г) по формальным признакам никакие доказательства (ни исходя из содержащихся в них сведений, ни из разновидности источника) не должны иметь преимущества над другими;

д) должностное лицо, осуществляющее уголовный процесс (контролирующее, надзирающее за названным видом деятельности), должно стремиться к завершению оценки доказательств однозначными, лишенными сомнений выводами. Неустранимые сомнения толкуются в пользу обвиняемого.

Аналогичные признаки оценки доказательств по внутреннему убеждению вычленялись и Б.Т.Безлепкиным (см.: Безлепкин Б.Т. Глава IV. Доказательства в советском уголовном процессе // Указ. соч. - С.94; и др.).

5. Оценивать доказательства следователь (дознаватель и др.) обязан, "руководствуясь при этом законом и совестью". Под законом в данном случае понимается не только уголовно-процессуальный закон, но и все другие источники уголовно-процессуального законодательства, а в некоторых случаях и других отраслей права (конституционного, уголовного и др.).

6. Теорией доказательств установлены принципы оценки доказательств, гарантии и пределы процессуальной самостоятельности субъектов доказывания при оценке доказательств, а также требования к процессуальным документам, в которых фиксируются итоги такой оценки.

7. Нормы уголовного закона необходимы следователю (дознавателю и др.) для оценки сведений с точки зрения их относимости, потому что обстоятельства, подлежащие доказыванию, в конкретном уголовном процессе тесно связаны с признаками соответствующего состава преступления. При оценке относимости сведений часто учитываются нормы других, помимо уголовного и уголовно-процессуального, отраслей права, раскрывающие содержание бланкетных диспозиций статей уголовного закона (правил изготовления и использования государственных пробирных клейм, норм и правил пожарной безопасности и др.), а также нормы гражданского права, позволяющие правильно разрешить заявленный гражданский иск.

Об этом же пишет Б.Т.Безлепкин. См., к примеру: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный).- М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. - С.29; и др.

8. Нормы иных, помимо уголовного, отраслей права позволят, к примеру, сделать вывод о допустимости некоторых "иных документов" как доказательств.

9. Оценивая доказательства, должностные лица, осуществляющие уголовный процесс, опираются на свои представления и профессиональные знания о праве, понимание юридического, социального и нравственного содержания правовой системы государства, официальное и научное толкование юридических норм.

См.: Безлепкин Б.Т. Глава IV. Доказательства в советском уголовном процессе // Указ. соч. - С.94-95; и др.

10. Теперь несколько слов скажем о понятии "совесть" в уголовном процессе. Использование законодателем данного термина применительно к оценке доказательств критикуется рядом процессуалистов. Однако, несмотря на данное обстоятельство, рассматриваемое понятие является одним из элементов ч.1 ст.17 УПК и поэтому нами не может быть не исследовано.

См.: Быков В.М. Свобода оценки доказательств по уголовно-процессуальному кодексу РФ // Право и политика. - 2004. - N 9; и др.

11. "Совесть" - это "чувство нравственной ответственности за свое поведение, поступки" "перед окружающими людьми, обществом". Именно это чувство, по мысли законодателя, должно влиять на правильную оценку доказательств. Учеными оно именуется "нравственно-психологическим элементом", "нравственным критерием" оценки доказательств.

См.: Краткий толковый словарь русского языка / Сост. И.Л.Городецкая, Т.Н.Поповцева, М.Н.Судоплатова, Т.А.Фоменко; под ред. В.В.Розановой. - 4-е изд., стереотип. - М.: Рус. яз., 1985. - С.182.
См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С.644.
См.: Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.И.Радченко. - М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. - С.54.
См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - М.: ИКФ "Экмос", 2002. - С.39; и др.

12. Н.П.Кузнецов определяет понятие "совесть" через категорию "способности личности". Он считает, что таковой является "способность личности к моральному самоконтролю", форма "самосознания личности". "Способность" не есть "чувство". "Способность" - "умение, а также возможность производить" какие-либо действия. Характеризуя категорию "совесть" через понятие "способность", ученый, сам того не замечая, дозволяет оценивать доказательства без вовлечения в этот процесс чувства нравственной ответственности за принимаемое решение (осуществляемое действие, бездействие). Но не факт, что умеющее что-либо лицо воспользуется своей способностью. Законодатель же в ч.1 ст.17 УПК возлагает на следователя (дознавателя и др.) обязанность не иметь способность, а руководствоваться чувством нравственной ответственности перед окружающими людьми, обществом за свои решения и (или) действия (бездействие).

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание)... - М.: Книга-Сервис, 2003. - С.79.
См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С.658.

13. Т.Н.Москалькова идет дальше. Она утверждает, что "руководствоваться совестью значит исходить из чувства нравственной ответственности за действия и решения, принимаемые в ходе уголовно-процессуальной деятельности". Действия и решения могут иметь место и вне доказывания. О совести же как о предусмотренном УПК явлении законодатель упоминает лишь применительно к одному из элементов даже не уголовного процесса, а всего-навсего процесса доказывания. Это не говорит о том, что при осуществлении всех иных процессуальных действий (бездействия) и принятии процессуальных решений следователь (дознаватель и др.) не должен исходить из чувства нравственной ответственности за свои действия (бездействие) и решения. Однако осуществляемое вне оценки доказательств соизмерение собственных действий (бездействия) и принимаемых решений с собственной совестью реализуется вне уголовно-процессуального производства и поэтому не имеет никакого отношения к содержанию ст.17 УПК.

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. - М.: ТК "Велби", 2002. - С.38.

14. Законом и совестью следователь (дознаватель и др.) обязан "руководствоваться", то есть "направлять свою деятельность" по оценке доказательств сообразно закрепленным в законодательстве правовым нормам и чувству нравственной ответственности за результат осуществленной им оценки доказательств.

См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С.597.

15. Уголовно-процессуальному законодательству не известны правила заранее установленного преимущества одних доказательств (к примеру, признания обвиняемым своей вины, заключения эксперта, вещественного доказательства и т.п.) над другими, обязательного подтверждения определенных обстоятельств, подлежащих доказыванию, только строго конкретными доказательствами, необходимого количества доказательств для установления наличия фактических оснований принятия процессуальных решений и т.п. Напротив, исходя из буквального толкования формулировки ч.2 ст.17 УПК, значимость доказательств может быть установлена только в результате их оценки по правилам, закрепленным в УПК.

16. И последнее, что хотелось бы отметить в связи с отсутствием у доказательств до их проверки и оценки заранее установленной силы. Недопустимо как предвзятого отношения к показаниям сотрудников полиции и военнослужащих по делам о посягательстве на жизнь сотрудника правоохранительного органа, так и их неоправданная переоценка. Показания этих лиц должны оцениваться судом наравне и в совокупности со всеми иными доказательствами по делу, полученными в установленном законом порядке.

17. Необходимо исключить случаи некритического отношения суда к представленным материалам расследования, к выводам, содержащимся в обвинительном заключении, а также к дополнительным материалам, полученным в судебном заседании. Важно всегда исходить из требований ч.2 ст.17 УПК о том, что никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

18. См. также комментарий ст.88, 388 УПК.

Комментарий к статье 18. Язык уголовного судопроизводства

1. В к.с. закреплен принцип национального языка в уголовном процессе.

2. Гарантией соблюдения этого принципа является целый ряд положений, закрепленных в УПК:

- участие защитника в судебном разбирательстве обязательно, если подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу (п.4 ч.1 ст.51 УПК);

- приговор излагается на том языке, на котором проводилось судебное разбирательство (ст.303 УПК);

- если приговор изложен на языке, которым подсудимый не владеет, то переводчик переводит приговор вслух на язык, которым владеет подсудимый, синхронно с провозглашением приговора или после его провозглашения (ч.2 ст.310 УПК);

- правовой статус переводчика (см. также комментарий ст.59 УПК).

3. Нет необходимости приглашения переводчика для лица, длительное время (10 лет) проживавшего на территории России, владевшего русским языком и не заявлявшего на стадии предварительного расследования ходатайства об обеспечении его переводчиком.

См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 февраля 1995 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. - N 8.

4. И наоборот, если, к примеру, обвиняемый по национальности узбек, проживал в Узбекистане, окончил 8 классов узбекской школы, собственноручно написал объяснение, которое со всей очевидностью свидетельствуют о том, что он нуждается в переводчике, переводчик ему должен быть предоставлен немедленно, а не по окончании предварительного расследования.

См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 апреля 1992 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. - N 4.

5. Обвиняемому в переводе на его родной язык или на другой язык, которым он владеет, должны вручаться постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, обвинительное заключение (п.2 ч.4 ст.47 УПК), а также ряд других следственных документов.

См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 27 октября 1992 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - N 2.

6. Документы должны быть переведены полностью и без ошибок.

См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за I квартал 2008 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2008. - N 8.

7. Более того, письменный перевод документов должен быть осуществлен путем использования алфавита родного языка обвиняемого или другого языка, которым он владеет. Перевод будет признан выполненным ненадлежащим образом, если он выполнен путем использования букв алфавита другого (которым не владеет обвиняемый), пусть даже и русского языка.

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 2011 года.

8. Под термином "язык" в нашем случае подразумевается членораздельная речь, совокупность слов и форм, с помощью которых участник уголовного судопроизводства выражает свои мысли.

Данное определение сформулировано с использованием информации, изложенной на сайте http://encycl.yandex.ru/yandsearch?rpt=encyc&text=%FF%E7%FB%EA.

9. Родным языком лица является язык той национальности, к которой он принадлежит, исходя из его собственного заявления. Согласно ч.1 ст.26 Конституции РФ каждый вправе определять и указывать свою национальную принадлежность. Никто не может быть принужден к определению и указанию своей национальной принадлежности.

10. Лицо может давать показания (объяснения и др.) на родном языке "или" языке, которым он владеет. Размещение здесь союза "или" указывает на то, что, во-первых, у лица есть выбор. Во-вторых, что выбрать он может лишь из двух вариантов: либо говорить на родном языке, либо на другом языке, который не является его родным языком, но которым "он владеет". В-третьих, если он выбрал один из языков общения при даче показаний (объяснений и др.), он должен им пользоваться на протяжении всего хода уголовного процесса.

11. Исключением из этого правила может быть лишь та ситуация, когда следователь (дознаватель и др.), суд (судья) посчитает, что выбранным языком участник явно не владеет, а владеет иным языком. В этом случае, если данное решение не будет противоречить воле лица, язык, на котором он дает показания (объяснения и др.), может быть заменен. Но следует помнить, что данная замена будет производиться не по решению участника процесса, а лишь с его согласия, по решению должностного лица (органа), в производстве которого находится уголовное дело.

12. Иногда участник уголовного судопроизводства не знает языка той национальности, к которой он принадлежит. В таком случае ему предоставляется возможность давать показания (объяснения и др.) на языке, которым он владеет. Понятие "владеть языком" в к.с. употреблено в значении "знать язык, твердо помнить, как на этом языке следует говорить". Неграмотный человек - тот, кто не умеет читать и (или) писать, - также считается владеющим языком в том смысле этого термина, который употреблен в к.с. и большинстве других статей УПК. С другой стороны, человек, страдающий немотой, даже в том случае, когда он обучен грамоте в совершенстве, не может быть признан лицом, владеющим языком, на котором ведется судопроизводство.

Применительно к деятельности переводчика словосочетание "владеть языком" употреблено в ином (более широком) значении.

13. Любое ограничение прав обвиняемого, подсудимого, защитника, обусловленное незнанием ими языка, на котором ведется судопроизводство, и необеспечение этим лицам возможности пользоваться в любой стадии процесса родным языком является нарушением норм уголовно-процессуального закона, которое может повлечь отмену приговора.

См.: О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому права на защиту: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 года N 5 // Там же. - С.137.

14. См. также комментарий ст.72, 312, 462, 463 УПК.

Комментарий к статье 19. Право на обжалование процессуальных действий и решений

1. "Жалоба" - это "официальное заявление" о том, что кто-нибудь "действует неправильно", "с просьбой об устранении" какой-нибудь "несправедливости, неправильности и т.п.". В более узком уголовно-процессуальном смысле "жалоба" есть обращение в государственный либо иной орган или к должностным лицам по поводу нарушения прав и (или) охраняемых законом интересов конкретного субъекта уголовного процесса.

См.: Краткий толковый словарь русского языка... - С.56.
См.: Ожегов С.И. Указ. соч. - С.162.
При формулировании данного понятия за основу взято определение жалобы, содержащееся в работе А.М.Баранова и П.Г.Марфицина. См.: Словарь основных уголовно-процессуальных понятий и терминов / Сост. А.М.Баранов, П.Г.Марфицин. - Омск: Юридический институт МВД России, 1997. - С.21.

2. Законом не предусмотрено общей обязательной структуры жалобы на действия (бездействие, решения), осуществленные в уголовном процессе. Однако в ней рекомендуется отражать следующие сведения:

1) наименование учреждения, должность, а если заявителю известны, то и фамилия, инициалы лица, которому жалоба адресуется;

2) наименование процессуального документа - "жалоба";

3) должность, звание, фамилия, имя и отчество (если гражданскому ответчику они известны) следователя (дознавателя и др.), чье действие (бездействие) и (или) решение обжалуется;

4) какое именно действие (бездействие) и (или) решение обжалуется (где, когда оно имело место и в чем именно выразилось);

5) ссылка на статью УПК;

6) процессуальное положение, фамилия, имя, отчество и адрес места жительства лица, который приносит данную жалобу.

3. Законодатель не требует от участника процесса мотивировать свое утверждение. Тем не менее следует рекомендовать включение в содержание жалобы лица описательно-мотивировочной части. Ее наличие позволит руководителю следственного органа (прокурору, суду), рассматривающему жалобу, принять по ней законное и обоснованное решение. Но даже в случае отсутствия в жалобе обоснования сделанных заявителем выводов о незаконности тех или иных действий (бездействия, решений) жалоба должна быть принята и по ней вынесено решение.

4. Субъект может обжаловать как отдельно взятое единичное действие (бездействие, решение), так и несколько действий (решений) одновременно. Обжаловано может быть как часть процессуального действия - элемент, к примеру, следственного действия, так и все действие в целом.

5. Под обжалуемым "действием" здесь понимается любое осуществленное во временной промежуток, в рамках которого производится уголовно-процессуальная деятельность, телодвижение следователя (дознавателя и др.), прокурора и (или) суда (судьи), которое, по мнению заявителя, следователь (дознаватель и др.) и (или) суд (судья) делать был не вправе.

6. Под "бездействием" понимается невыполнение следователем (дознавателем и др.), прокурором и (или) судом (судьей) одной (нескольких) возложенной на него обязанности, которую он мог выполнить.

7. Применительно к характеристике предмета обжалования хотелось бы уточнить также следующее. "Право не регулирует мысли, чувства, рефлекторные действия человека, инстинктивные проявления, так как не в состоянии предопределить и контролировать их направленность". Именно поэтому обжалование мыслей, чувств, рефлекторных действий и инстинктивных проявлений следователя (дознавателя и др.), прокурора, судьи не может иметь ни для последнего, ни для хода всего предварительного расследования негативных последствий. Однако сказать, что участником уголовного процесса таковые не могут быть обжалованы, было бы неправильным. Вовлеченное в сферу уголовного процесса лицо не обязано быть правоведом. И ему могут быть не известны указанные юридические тонкости. Уже только поэтому законодатель оставляет за ним право обжалования любых (если применительно к указанному субъекту нет специальных ограничений предмета обжалования) исходящих от следователя (дознавателя и др.), прокурора, суда (судьи) явлений, хотя и называет их действиями (бездействием) и решениями. А компетентный рассматривать жалобу орган (должностное лицо) уже сам разберется, как с точки зрения закона жалоба должна быть разрешена.

См.: Комаров С.А. Общая теория государства и права: Курс лекций. - М.: Манускрипт, 1996. - С.253.

8. И еще один важный момент. Обжалованию подлежит как одно действие и (или) одно бездействие, так и всего-навсего решение. В одной жалобе данные три составляющие могут быть в любой пропорции, лишь бы жалоба была принесена уполномоченным на то лицом.

9. Жалобы приносятся в порядке, предусмотренном статьями главы 16 УПК. Обжалованы могут быть также незаконное (необоснованное) действия (бездействия) и (или) решения следователя-криминалиста, органа дознания и (или) начальника органа дознания, а равно начальника подразделения дознания.

10. Необходимо тщательно изучать каждую жалобу, поданную в порядке надзора, недопустим отказ в истребовании дел, если содержащиеся в жалобе доводы не опровергаются доказательствами, приведенными в судебных документах, либо когда сами судебные решения вызывают сомнение в их законности и обоснованности. Верховный Суд РФ требует при вынесении постановления об отказе в удовлетворении надзорных жалобы или представления привести аргументированные ответы на все доводы, в которых оспариваются законность, обоснованность и справедливость судебного решения, и изложить мотивы, по которым эти доводы признаются несущественными.

См.: О применении судами норм главы 48 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующих производство в надзорной инстанции: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 года N 1 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2007. - N 4.

11. С учетом конституционных гарантий судебной защиты любых прав граждан заинтересованное лицо вправе обратиться в суд по поводу нарушения его прав в сфере применения норм уголовно-процессуального права. Однако такие жалобы не могут рассматриваться по правилам гражданского судопроизводства.

См.: Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам Верховного Суда РФ: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - N 11, 12.

12. См. также комментарий ст.5, 115, 123-127 УПК.

Глава 3. Уголовное преследование

Комментарий к статье 20. Виды уголовного преследования

1. Несмотря на то, что к.с. называется "Виды уголовного преследования", в основном она посвящена характеристике исключений из общего правила публичности российского уголовного процесса - характеристике обвинения, осуществляемого в частно-публичном и частном порядке.

2. В Комментарии к УПК, автором которого является Б.Т.Безлепкин, говорится, что дела частного обвинения "возбуждаются путем подачи жалобы мировому судье". Действительно, данный порядок возбуждения уголовного дела частного обвинения предусмотрен ст.318 УПК.

См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу. - С.33.

3. Однако в ст.318 УПК приведен неисчерпывающий перечень форм возбуждения уголовного дела частного обвинения. Здесь лишь оговаривается, кто может обратиться с заявлением (потерпевший или его законный представитель, а в случае смерти потерпевшего - его близкий родственник) и с каким именно заявлением (приведен перечень обязательных реквизитов заявления) к мировому судье. Более того, ч.3 ст.318 УПК предоставляет право возбуждения уголовного дела не только мировому судье, но и следователю, а с согласия прокурора и дознавателю.

4. Если заявление поступило не непосредственно мировому судье, а, к примеру, в орган внутренних дел, по данной категории преступлений может быть осуществлено как минимум два вида досудебного производства:

В учет не берется такой вид досудебного производства, как производимая до предварительного расследования предварительная проверка заявления (сообщения) о преступлении.

1) дознание;

2) предварительное следствие.

5. Согласно чч.2 и 3 ст.150 УПК по данной категории преступлений (по преступлениям, предусмотренным ч.1 ст.115, ч.1 ст.116 и (или) ч.1 ст.128.1 УК) должно осуществляться дознание.

6. В ч.4 ст.150, а также в ст.151 УПК приведены ситуации, когда по данной категории дел производится дознание, а когда - предварительное следствие. Соответственно возбуждать уголовное дело частного обвинения может не только мировой судья, но и руководитель следственного органа, следователь, руководитель следственной группы, а с согласия прокурора также дознаватель, руководитель группы дознавателей и начальник подразделения дознания.

7. Примириться с обвиняемым может только потерпевший. И причем примириться он может только с обвиняемым, а не с подозреваемым, свидетелем и т.п.

8. Часть 3 к.с. посвящена делам частно-публичного обвинения. В отличие от ч.2 она существенно расширяет круг преступлений, отнесенных законодателем к данной категории дел.

9. В литературе высказано мнение, что закрепленные в ч.3 к.с. положения противоречат ст.25, 28 УПК, а также ст.75, 76 УК. Нам же представляется, что предусмотренные в законе различные основания прекращения уголовного дела не являются противоречием друг другу, как и не является противоречием запрет прекращения уголовного дела в связи с наличием одних определенных обстоятельств (в нашем случае тех, о которых идет речь в ч.3 к.с.) и одновременным наличием других, которые позволяют прекратить уголовное дело по иным, предусмотренным другой статьей (в данной ситуации ст.25, 28 и 28.1 УПК), основаниям.

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В.Мозякова. - М.: Экзамен XXI, 2002. - С.62-63.

10. Исключением из правила возбуждения уголовных дел частного и частно-публичного обвинения лишь по заявлению потерпевшего являются случаи обращения граждан с заявлением (получения сообщений из иных источников) к следователю (дознавателю и др.), когда, по мнению заявителя, пострадавший в силу зависимого или беспомощного состояния либо по иным причинам не может защищать свои права и законные интересы.

11. Заявление о таком преступлении следователь (дознаватель и др.) обязан принять, рассмотреть и разрешить, вне зависимости от того, кто его написал (сообщил устно). Но обязанности возбудить в этом случае уголовное дело на указанных должностных лиц законодатель не возложил. Разрешение указанного заявления о преступлении может завершиться отказом в возбуждении уголовного дела на основании ч.2 или ч.3 к.с.

12. В к.с. неоднократно упоминается о заявлении потерпевшего (законного представителя потерпевшего). Это основной повод к началу уголовного процесса по делам частного (частно-публичного) обвинения. Он возникает после поступления в компетентный орган не любого заявления, а только того, в котором пострадавший просит привлечь лицо к уголовной ответственности. Даже фраза "прошу привлечь к законной ответственности" не должна рассматриваться как заявление, о котором идет речь в к.с.

13. Согласно требованиям ч.1 ст.42 УПК потерпевшим в уголовном процессе лицо становится после оформления постановлением решения следователя (дознавателя и др.) или суда о признании его таковым. До принятия заявления от лица, которому преступлением причинен вред, такого постановления вынесено быть не может. Поэтому в к.с. правильнее было бы говорить о заявлении не потерпевшего, а пострадавшего.

Иначе мы будем вынуждены говорить о существовании нескольких понятий "потерпевший": одно, закрепленное в ст.42 УПК, касается дел публичного и частно-публичного обвинения, второе - дел частного обвинения. См. комментарий к ст.42 УПК.

14. Заявление может быть о преступлении публичного обвинения, но к моменту возбуждения уголовного дела становится ясно, что имело место преступление частного или же частно-публичного обвинения. В указанной ситуации, несмотря на то, что заявление вначале было о другом преступлении, для принятия решения о возбуждении уголовного дела необходимо наличие должным образом оформленного заявления пострадавшего (его законного представителя, а в случае смерти "пострадавшего" - его близкого родственника). Как минимум в таком заявлении должно быть отражено его требование о привлечении правонарушителя к уголовной ответственности.

15. Дела частного обвинения подсудны мировому судье. Мировому судье также подсудно большинство дел частно-публичного обвинения.

16. Содержание направляемого мировому судье по делам частного обвинения заявления, если ранее по нему не проводилось предварительного следствия или дознания, должно отвечать предусмотренным чч.5 и 6 ст.318 УПК требованиям.

17. Возбужденное дело об умышленном причинении легкого вреда здоровью и побоях подлежит прекращению в случае примирения потерпевшего с обвиняемым (подозреваемым). Ссылаться же в этом случае в постановлении о прекращении уголовного дела следует не столько на ст.24 или ст.27 УПК, сколько на ч.2 к.с.

18. Наличие данного основания прекращения уголовного дела подлежит доказыванию, и не всегда для его установления достаточно наличия одного лишь заявления потерпевшего. Целесообразно как минимум допросить обвиняемого и потерпевшего о том, что послужило причиной и на каких условиях состоялось примирение.

19. Дела частно-публичного обвинения по общему правилу прекращению за примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежат, какие бы основания примирения ни имели места. Возбужденное производство по этим делам ведется в общем порядке. Между тем из данного правила имеется исключение. Оно предусмотрено ст.25 УПК.

20. Суду, а также следователю с согласия руководителя следственного органа (дознавателю с согласия прокурора) предоставлено право прекращать уголовные дела о совершении впервые преступлений небольшой или средней тяжести при наличии соответствующей письменной просьбы (заявления) потерпевшего (его законного представителя) и если обвиняемый (подозреваемый) примирился с потерпевшим и загладил причиненный ему вред.

21. Придя к выводу о необходимости изменения ранее предъявленного подсудимому обвинения на статьи уголовного закона, предусматривающие ответственность за преступления, дела по которым возбуждаются не иначе как по заявлению пострадавшего, суд при наличии в деле жалобы пострадавшего или же в случае, когда он устно в судебном заседании заявил о желании привлечь подсудимого к уголовной ответственности, а также когда дело было возбуждено следователем (дознавателем с согласия прокурора) по основаниям, предусмотренным ч.4 к.с., квалифицирует действия подсудимого по вышеуказанным статьям уголовного закона.

22. При отсутствии в деле жалобы суд выясняет в судебном заседании у потерпевшего, желает ли он привлечь подсудимого к уголовной ответственности. В случае заявления потерпевшего, что он этого не желает, а также в случае, когда жалоба в деле частного обвинения имеется, но потерпевший заявляет о примирении с подсудимым, суд своим определением (постановлением) прекращает дело производством на основании п.5 ч.1 ст.24 или ч.2 к.с., за исключением случаев, предусмотренных ч.4 ст.20 УПК. При этом по смыслу закона, а также исходя из положений ч.4 ст.318 УПК, вступление в уголовное дело прокурора, поддерживающего обвинение, не является препятствием для прекращения дела за примирением потерпевшего с подсудимым (кроме случаев, предусмотренных ч.4 к.с.).

См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года N 1 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам / Сост. и автор комментария А.П.Рыжаков. - М.: Норма - Инфра-М, 2001. - С.155.

23. В части 4 к.с. говорится о беспомощном состоянии пострадавшего как одном из условий возбуждения уголовного дела частного и (или) частно-публичного обвинения. Беспомощность состояния пострадавшего должна быть не на момент совершения в отношении него преступления, а на момент, когда следователю (дознавателю и др.) стало известно о совершении в отношении пострадавшего преступления, перечисленного в чч.2 и (или) 3 ст.20 УПК.

24. Институт нахождения лица в беспомощном состоянии анализировался применительно к некоторым составам преступлений. Анализ данных разъяснений Верховного Суда РФ позволяет вычленить критерии беспомощного состояния как уголовно-процессуальной категории.

25. Так, пострадавшего следует признавать находящимся в беспомощном состоянии, когда он не способен в силу физического или психического состояния (состояния здоровья, увечности), а также преклонного или малолетнего возраста защитить себя, совершать активные действия по защите своих прав и законных интересов.

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за IV квартал 1999 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1999. - N 7.
См.: Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за 2001 год // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2002. - N 10.

26. К лицам, находящимся в беспомощном состоянии, Верховный Суд РФ относит, в частности, тяжелобольных и престарелых, малолетних детей, лиц, страдающих психическими расстройствами, лишающими их способности правильно воспринимать происходящее.

См.: О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9; Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за II квартал 2002 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2002. - N 12; и др.

27. На практике нахождение лица в беспомощном состоянии иногда признается в силу инвалидности пострадавшего.

См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 сентября 2001 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2003. - N 1.

28. А.П.Коротков считает, что состояние потерпевшего может быть признано беспомощным в связи с его немотой, глухотой, слепотой, а также наличием соматических заболеваний, сопровождающихся острыми болезненными симптомами либо являющихся хроническими. Он же обращает внимание на то, что зависимость пострадавшего может быть "не только служебной, но и материальной либо иной".

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - М.: Юристъ, 2002. - С.307.

29. В литературе приведены и иные примеры "беспомощного состояния", которые позволяют сформулировать его уголовно-процессуальные аналоги. Примером беспомощного состояния может быть признана ситуация, когда правообладатель не имеет представителя в России, его произведение не подлежит легальному обороту в России, но авторские права собственника повсеместно и грубо нарушаются. Объекты авторского права незаконно используются, а равно присваивается авторство, причем эти деяния причинили ему крупный ущерб.

По аналогии с идеей Галузина А. См.: Галузин А. Уголовно-правовая защита авторских и смежных прав // Законность. - 2001. - N 5.

30. Какие бы обстоятельства ни были восприняты должностным лицом, уполномоченным на возбуждение уголовного дела частно-публичного обвинения как доказательства нахождения пострадавшего в зависимом, беспомощном состоянии или того, что он по иным причинам не способен самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами, о таковых должно быть указано в описательно-мотивировочной части постановления о возбуждении уголовного дела.

Данное требование содержится и в других комментариях. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... - М.: Экзамен XXI, 2002. - С.339.

31. См. также комментарий ст.24, 25, 147, 318, 319 УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Виды уголовного преследования. Комментарий к статье 20 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2002.

Комментарий к статье 21. Обязанность осуществления уголовного преследования

1. Закрепленный в к.с. принцип публичности пронизывает все стадии уголовного процесса и распространяется на все органы (должностных лиц), осуществляющие уголовный процесс, за исключением суда и судьи.

См.: По делу о проверке конституционности отдельных положений Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела, в связи с жалобой гражданки И.П.Смирновой и запросом Верховного Суда Российской Федерации: Постановление Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 года N 1-П // Собрание законодательства РФ. - 2000. - N 5. - Ст.611.

2. На стадии возбуждения уголовного дела следователь (дознаватель и др.) обязан принять, рассмотреть и разрешить заявление (сообщение) о любом преступлении. После возбуждения уголовного дела по не подследственному им преступлению он должен произвести неотложные следственные действия и только после этого направить дело в орган, правомочный завершить по нему предварительное расследование.

Исключением из этого правила признаются случаи, когда законодатель право проведения проверки по заявлению (сообщению) о преступлении и возбуждения уголовного дела в отношении конкретного должностного лица предоставил строго определенному органу предварительного расследования. Например, согласно требованиям ч.1 ст.29 Федерального закона "О Следственном комитете Российской Федерации" следователи органов внутренних дел не могут проводить проверку сообщений о фактах правонарушения, совершенного сотрудником Следственного комитета РФ преступлении, возбуждать против них уголовного дела (за исключением случаев, когда такой сотрудник застигнут при совершении преступления), производить расследование.

3. Компетенция же органов дознания в ст.157 УПК законодателем ограничена определенной категорией происшествий. Соответствующие органы дознания, начальники органа дознания, начальники подразделений дознания и дознаватели не вправе возбуждать уголовное дело, им не подведомственное. К примеру, командир воинской части не может возбудить уголовное дело о происшествии, которое не было совершено, во-первых, подчиненным ему военнослужащим или гражданином, проходящим военные сборы (лицом гражданского персонала Вооруженных сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов в связи с исполнением им своих служебных обязанностей), а во-вторых, в расположении воинской части.

4. В случае поступления в какой-либо орган дознания заявления (сообщения) о не подведомственном ему преступлении дознаватель принимает заявление (сообщение) (ст.141, 144 УПК), регистрирует его и направляет "по подследственности". В этом случае он обязан принять меры к сохранению следов преступления.

5. От имени государства по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения уголовное преследование могут осуществлять не только прокурор, следователь, дознаватель, но и:

- орган дознания (пп.11, 24 ст.5, ч.2 ст.21 и др. статьи УПК);

- руководитель и члены следственной группы (ст.163 УПК);

- руководитель следственного органа (пп.47, 55 ст.5, 39 УПК);

- начальник органа дознания (чч.3 и 4 ст.41, 225 УПК);

- начальник подразделения дознания (ст.40.1 УПК);

- руководитель группы дознавателей (ст.223.2 УПК).

6. Следователь (дознаватель и др.) не только вправе, но и обязан осуществлять от имени государства уголовное преследование. Возложение на него законодателем такой обязанности является одной из гарантий обязательности осуществления уголовного преследования по большинству составов преступлений. Наличие рассматриваемой обязанности отличает его от других субъектов, наделенных полномочием реализовать уголовное преследование, а именно: от частного обвинителя, потерпевшего, его законного представителя и представителя, гражданского истца и его представителя.

7. Согласно содержанию положений, закрепленных в к.с., во время производства предварительного расследования следователь (дознаватель и др.) должен с учетом требований подследственности принять все возможные меры для раскрытия преступления и доказывания наличия либо отсутствия обстоятельств, подлежащих доказыванию.

8. Исключениями из принципа публичности являются положения ст.23, 25 УПК, порядок разрешения заявлений о преступлениях, перечисленных в ст.20 УПК, а также рассмотрения дел частного (частно-публичного) обвинения (см. также комментарий к ст.20, 23, 25 УПК).

9. Согласно ч.4 к.с. требования, поручения и запросы следователя (дознавателя и др.), предъявленные в пределах их полномочий, установленных УПК, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами.

10. Так же как и в предыдущих частях к.с., в ч.4 закреплена идея, которая должна распространяться не только на указанных в ней лиц, но и на требования, поручения и запросы руководителя и члена следственной группы (группы дознавателей), начальника подразделения дознания и начальника органа дознания.

11. В случаях неисполнения участниками уголовного судопроизводства указанных требований, поручений или запросов на нарушителей может быть наложено денежное взыскание в размере до 2500 руб. в порядке, установленном ст.118 УПК (ст.117 УПК).

12. Неисполнение законных требований может повлечь и иные формы ответственности. Так, вызванный следователем (дознавателем и др.), но не явившийся на допрос без уважительной причины свидетель может быть подвергнут принудительному приводу органом дознания (органом внутренних дел) на основании постановления должностного лица, в чьем производстве находится уголовное дело, а нарушивший требования меры пресечения может быть подвергнут более строгой из общего арсенала таких мер. За некоторые действия, связанные с неисполнением требований органа, осуществляющего производство по делу, предусмотрена уголовная ответственность (например, за отказ свидетеля от дачи показаний; за растрату, отчуждение, сокрытие или незаконную передачу имущества, подвергнутого описи или аресту, совершенные лицом, которому это имущество вверено, за осуществление служащим кредитной организации банковских операций с денежными средствами (вкладами), на которые наложен арест).

См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу. - С.35.

13. В КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за умышленное невыполнение требований прокурора, вытекающих из его полномочий, установленных федеральным законом, а равно законных требований следователя, дознавателя (ст.17.7 КоАП РФ).

14. Требования, поручения и запросы следователя (дознавателя и др.), предъявленные в пределах их процессуальных полномочий, обязательны для исполнения всеми юридическими и физическими лицами, вне зависимости, какую предусмотренную УПК цель они преследуют. Включение данного требования в статью, именуемую "Обязательность осуществления уголовного преследования", не должно расцениваться как то, что эти требования, поручения и запросы могут быть использованы только в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления. Они могут (и должны) быть использованы в целях защиты прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, а также личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод. Об этом прямо не сказано в к.с., но такой вывод можно сделать исходя из закрепленного в ст.6 УПК назначения уголовного судопроизводства.

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу. - М.: Экзамен XXI, 2002. - С.64-65.

15. Под прокурором в ч.5 к.с. понимается прокурор, надзирающий за соблюдением законов органами, осуществляющими предварительное расследование.

16. Прокурору ч.5 к.с. предоставлена не просто возможность заключать досудебное соглашение о сотрудничестве. Законодатель разместил данное его право не в ст.37 УПК, регламентирующей статус прокурора, а в ст.21 УПК, где объединены правовые положения, касающиеся обязанности осуществления уголовного преследования. Соответственно ч.5 этой статьи указывает не столько на расширение статуса прокурора, сколько по-иному представляет его обязанность по уголовному преследованию от имени государства по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения.

17. В то же время законодатель еще раз акцентирует внимание правоприменителя на то обстоятельство, что досудебное соглашение о сотрудничестве не может быть заключено, пока не вынесено постановление о возбуждении уголовного дела, и что такое соглашение может быть заключено лишь с подозреваемым или обвиняемым.

18. Здесь ничего не сказано о защитнике подозреваемого (обвиняемого). Думается, это не упущение законодателя, а его принципиальный подход. Прокурор заключает досудебное соглашение о сотрудничестве не с защитником, а с его подзащитным. Роль защитника - обеспечить соблюдение законных прав и интересов подозреваемого (обвиняемого) при заключении искомого соглашения. Именно поэтому законодатель требует в ст.317.3 УПК составлять досудебное соглашение о сотрудничестве с участием защитника, который таковое подписывает вместе со своим подзащитным.

19. См. также комментарий ст.5, 39, 73, 144, 157, 317.3 УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Обязанность осуществления уголовного преследования. Комментарий к статье 21 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2002.

Комментарий к статье 22. Право потерпевшего на участие в уголовном преследовании

1. У указанных в к.с. лиц имеется также право участвовать в уголовном преследовании подозреваемого.

2. Потерпевший может принять участие в любом виде уголовного преследования. Так, именно поступление в компетентный орган заявления от пострадавшего часто приводит к возбуждению уголовного дела в отношении конкретного лица. Одним из оснований задержания лица по подозрению в совершении преступления признается то обстоятельство, что потерпевшие указали на конкретного человека как на лицо, совершившее преступление (п.2 ч.1 ст.91 УПК). Показания потерпевшего обычно занимают важное место в совокупности доказательств, являющихся основанием применения к лицу меры пресечения до предъявления обвинения и т.п.

3. Участие потерпевшего в уголовном преследовании выражается в:

- собирании и представлении доказательств;

- заявлении ходатайств и (или) отводов;

- участии в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций;

- поддержании обвинения (а по делам частного обвинения - и в выдвижении такового);

- принесении жалоб на действия (бездействие, решения) следователя (дознавателя и др.), судьи (суда);

- осуществлении иных полномочий, предусмотренных УПК (ст.42 УПК).

4. Осуществляя функцию уголовного преследования, потерпевший может иметь двойной процессуальный статус: потерпевшего и гражданского истца. Двойной процессуальный статус потерпевшего может проявляться и в наличии у него как прав потерпевшего (ст.42 УПК), так и частного обвинителя (ст.43, ч.4-6 ст.246 УПК). Лицо может выступать потерпевшим и одновременно законным представителем другого потерпевшего и т.п.

См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М.Лебедева; науч. ред. В.П.Божьев. - М.: Спарк, 2002. - С.46.

5. Представители и (или) законные представители могут участвовать в деле как наряду с потерпевшим, так и в его отсутствие, за исключением ситуаций, предусмотренных законом (например, при неявке потерпевшего без уважительных причин в суд в случае, указанном в ч.2 ст.249 УПК).

6. Позиция представителя в уголовном процессе должна быть согласована с тем лицом, интересы которого он представляет.

7. См. также комментарий ст.5, 20, 42, 45, 47, 321 УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Право потерпевшего, его законного представителя и представителя на участие в уголовном преследовании. Комментарий к статье 22 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2002.

Комментарий к статье 23. Привлечение к уголовному преследованию по заявлению коммерческой или иной организации

1. Содержание к.с. позволяет вычленить условия, при которых необходимо получить заявление или согласие руководителя организации на возбуждение в отношении правонарушителя уголовного дела. Этими условиями являются следующие обстоятельства:

1) органу, осуществляющему уголовное преследование от имени государства, стало известно о совершении деяния, содержащего признаки объективной стороны лишь того состава преступления (тех составов преступлений), уголовная ответственность за которые предусмотрена в главе 23 УК;

2) установлено, что вред причинен интересам только той организации, от руководителя которой необходимо получить заявление (согласие);

3) доказано, что организация, интересам которой причинен вред, не является государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением (предприятием);

4) бесспорно, что помимо вреда, причиненного данной организации, иного вреда никому и ничему не причинено.

2. При одновременном стечении всех вышеуказанных обстоятельств уголовное дело может быть возбуждено лишь после поступления в компетентный орган заявления руководителя данной организации или с его согласия. В анализируемой ситуации заявление (сообщение) иного лица должно быть принято, рассмотрено и разрешено путем вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела. Данное решение принимается на основании к.с., а не п.1 (отсутствие события преступления) или п.2 (отсутствие состава преступления) ч.1 ст.24 УПК. Соответствующая запись делается в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела.

3. Согласие (заявление) от руководителя организации, интересам которой причинен вред, требуется только для принятия решения о возбуждении уголовного дела. Уголовно-процессуальное принятие заявления (сообщения) о вышеуказанном преступлении, его предварительная проверка, привлечение лица в качестве обвиняемого, избрание в отношении него меры пресечения, вплоть до заключения под стражу, и многое другое возможно и без заявления руководителя коммерческой или иной организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением (предприятием), и даже без его согласия.

4. Иногда уголовное дело возбуждается без учета волеизъявления руководителя организации в связи отсутствием на момент возбуждения дела одного из вышеуказанных условий. Но в ходе производства предварительного расследования выясняется, что имело место преступление, возбуждать уголовное дело по которому можно лишь по заявлению или с согласия руководителя организации, потерпевшей от преступления. В данной ситуации нет необходимости получать у последнего согласие на продолжение расследования (привлечение лица к уголовной ответственности и т.п.). Предварительное расследование и последующие судебные стадии осуществляются в обычном, предусмотренном для дел публичного обвинения порядке.

5. Законодатель устанавливает один запрет - запрет вынесения в отношении данного факта (и причем не в отношении конкретного лица, совершившего рассматриваемое преступление) постановления о возбуждении уголовного дела.

6. Постановление о возбуждении уголовного дела по факту злоупотребления полномочиями, злоупотребления полномочиями частными нотариусами и аудиторами, превышения полномочий служащими частных охранных или детективных служб или коммерческого подкупа может быть законно вынесено только после приобщения к уголовному делу специально в этих целях составляемого письменного документа, где руководитель коммерческой или иной организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением (предприятием), ходатайствует или дает согласие на возбуждение уголовного дела в связи с наличием достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны конкретного, предусмотренного главой 23 УК преступления. Содержащаяся в заявлении просьба о привлечении определенного лица "к законной ответственности" не должна рассматриваться как заявление, о котором идет речь в к.с.

7. Все перечисленные в главе 23 УК преступления, за исключением квалифицированных злоупотребления полномочиями (ч.2 ст.201 УК), превышения служащим частной охранной или детективной службы полномочий, повлекшего тяжкие последствия (ч.2 ст.203 УК), и коммерческого подкупа (ч.ч.2-4 ст.204 УК), относятся к категориям преступлений небольшой и средней тяжести. Поэтому, даже если в начале потерпевшая от преступления организация дала согласие на возбуждение по данному конкретному факту уголовного дела (написала соответствующее заявление), в последующем дело следователем с согласия руководителя следственного органа или дознавателем с согласия прокурора или же единолично руководителем следственного органа (судом) может быть прекращено. Основанием прекращения уголовного дела будет служить не к.с., а ст.25 УПК - заявление руководителя этой организации, в котором сообщено о примирении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении впервые такого преступления, с потерпевшим, а также о том обстоятельстве, что вред, причиненный потерпевшему, заглажен.

8. В п.2 примечания к ст.201 УК говорится о заявлении (согласии) на возбуждение уголовного дела организации, а не ее руководителя. Об организации также идет речь и в наименовании ст.23 УПК. Поэтому в определенных случаях к числу лиц, уполномоченных на обращение в компетентный орган с заявлением о совершении подобного рода преступления (дачу согласия на его возбуждение), могут быть отнесены и владельцы частных коммерческих или иных организаций. Заявление (согласие) владельца организации имеет юридическую силу, даже если сам он не состоит в принадлежащей ему организации на какой-либо руководящей должности.

9. См. также комментарий ст.141, 171 УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Возбуждение уголовного дела по заявлению коммерческой или иной организации. Комментарий к статье 23 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2002.

Глава 4. Основания отказа в возбуждении уголовного дела, прекращения уголовного дела и уголовного преследования

Комментарий к статье 24. Основания отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела

1. Первым основанием отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела названо отсутствие события преступления (п.1 ч.1 к.с.).

2. Событие преступления отсутствует лишь тогда, когда не было самого факта, о котором сообщалось в компетентный возбуждать уголовное дело государственный орган. Такого мнения придерживаются и другие ученые.

См., к примеру: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу. - С.37.

3. Между тем в литературе высказана и иная позиция. Согласно второй позиции отсутствие события преступления предполагает, что определенное событие было ошибочно воспринято как преступное. Приверженцы данного подхода к толкованию п.1 ч.1 к.с. к отсутствию события преступления также относят случаи, когда "причинение вреда было вызвано неуправляемыми силами природы или животными, либо потерпевший сам причинил себе вред". Наше и иное мнения отличаются друг от друга принципиально. Нами под событием понимается деяние, о котором сообщено в поводе к возбуждению уголовного дела, а приверженцами второй позиции - преступление. Соответственно, мы считаем, если было сообщено, к примеру, о смерти человека, то событие будет отсутствовать, только если выяснится, что человек жив или же данного человека вообще не существовало. Если человек был убит животным, невменяемым, лицом, не достигшим возраста, с наступлением которого возможно привлечение его к уголовной ответственности, и т.п. - налицо отсутствие состава, а не события преступления. Придерживаясь же второй из высказанных позиций, затруднительно отграничить п.1 от п.2 ч.1 к.с. - отсутствие события преступления от отсутствия состава преступления. При отсутствии состава преступления всегда будет отсутствовать преступление, а значит, и событие преступления.

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н.А.Петухова, Г.И.Загорского. - М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. - С.51.
См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу. - М.: Спарк, 2002. - С.48.

4. В рассуждениях приверженцев второй из приведенных здесь точек зрения всегда присутствуют взаимоисключающие суждения, такие, к примеру, как "факт противоправного деяния установлен", хотя "действия этого лица носили правомерный характер". Не может деяние быть одновременно противоправным и правомерным. Оно либо противоправное, либо правомерное.

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу. - М.: Экзамен XXI, 2002. - С.67-68.

5. Разновидностью отсутствия события преступления являются ситуации, когда по поводу существования соответствующего деяния, фигурировавшего в заявлении (сообщении) о преступлении, остались неразрешимые сомнения. В силу принципа презумпции невиновности они должны толковаться в пользу обвиняемого.

См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу. - С.37.

6. В п.2 ч.1 к.с. предусмотрено такое основание отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела, как отсутствие в деянии состава преступления. Это наиболее распространенное основание отказа в возбуждении и (или) прекращения уголовного дела. Отсутствие в деянии состава преступления означает, что событие, о котором сообщено в заявлении (сообщении), пусть даже общественно опасное, имело место, однако за его совершение лицо не может подлежать уголовной ответственности.

7. Разновидностями проявления указанного основания на практике являются следующие ситуации:

1) отсутствие обязательного признака субъекта преступления.

Уголовное дело в отношении предусмотренного уголовным законом деяния, совершенного единолично (или в группе сверстников) лицом, не достигшим возраста, с момента наступления которого возможно привлечение его к уголовной ответственности, подлежит прекращению в связи с отсутствием состава преступления.

Исходя из положений, содержащихся в ч.3 ст.27 УПК, в связи с отсутствием состава преступления подлежат прекращению и некоторые иные уголовные дела. Речь идет об общественно опасных деяниях несовершеннолетних (когда среди них не было вменяемых, достигших возраста, с которого возможно привлечение к уголовной ответственности физических лиц), которые хотя и достигли возраста, с которого может наступить уголовная ответственность, но которые вследствие своего отставания в психическом развитии, не связанного с психическим расстройством, не могли в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими в момент совершения деяния, предусмотренного уголовным законом;

2) отсутствие вины.

Согласно ст.28 УК деяние признается совершенным невиновно, если лицо, его совершившее, не осознавало и по обстоятельствам дела не могло осознавать общественной опасности своих действий (бездействия) либо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий и по обстоятельствам дела не должно было или не могло их предвидеть. Кроме того, вина отсутствует тогда, когда лицо, совершившее деяние, хотя и предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), однако не могло предотвратить эти последствия в силу несоответствия своих психофизиологических качеств требованиям экстремальных условий или нервно-психическим перегрузкам.

Отсутствие вины может быть доказано. Второй вариант - когда имеются неустранимые сомнения по поводу наличия указанного признака субъективной стороны состава преступления. Удачный пример второй ситуации приведен в работе Б.Т.Безлепкина. Он говорит о дорожно-транспортном происшествии, в котором погиб пешеход. Иногда, несмотря на все принятые меры, так и не удается установить, имел ли водитель техническую возможность избежать наезда, иначе говоря, есть ли в его действиях признаки субъективной стороны состава преступления.

См.: Там же. - С.37-38.

3) отсутствие общественно опасного деяния.

Данная форма отсутствия состава преступления проявляется в следующих ситуациях.

А. Общественно опасные последствия налицо, но они наступили не в связи с совершением преступления, так как не явились результатом чьих-либо действий (бездействия), то есть нет одного из признаков объективной стороны состава преступления - не только общественно опасного, но вообще какого-либо деяния. Так, к примеру, нет деяния, когда ущерб причинен ударом молнии в открытом поле.

Б. Деяние имело место, но оно малозначительное, не представляющее общественной опасности (ч.2 ст.14 УК). Примером может служить умышленное уничтожение не представляющего для кого-либо ценности имущества.

Если, к примеру, действия, связанные с незаконной добычей (выловом) водных биологических ресурсов, совершенные лицом с применением самоходного транспортного плавающего средства либо в местах нереста или на миграционных путях к ним, или на особо охраняемых природных территориях, хотя формально и содержали признаки преступления, предусмотренного ч.2 ст.253 или ст.256 УК, но в силу малозначительности не представляли общественной опасности, когда не использовались способы массового истребления водных животных и растений, суд вправе прекратить уголовное дело на основании ч.2 ст.14 УК. При этом основанием для признания действий подсудимого малозначительными могут служить, например, незначительные количество и стоимость выловленной рыбы, отсутствие вредных последствий для окружающей среды, а также используемый способ добычи, который не являлся опасным для биологических, в том числе и рыбных, ресурсов.

См.: О некоторых вопросах применения судами законодательства об уголовной ответственности в сфере рыболовства и сохранения водных биологических ресурсов (статьи 253, 256 УК): Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 ноября 2010 года N 26 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 1.


Малозначительным суды признают также хранение единичного патрона калибра 7,62 мм лицом, не имеющим никакого оружия.

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2011 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 9.

В. Добровольный отказ от доведения преступления до конца, если фактически совершенное деяние не содержит состава иного преступления (ст.31 УК).

Г. Имело место общественно полезное, а не опасное деяние, необходимая оборона, крайняя необходимость или причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст.37-39 УК).

См., к примеру: Постановление Президиума Нижегородского областного суда от 17 февраля 1994 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - N 6.

Д. Законодателем признается отсутствие общественной опасности также в случае причинения вреда при обоснованном риске, преследующем достижение общественно полезной цели. При этом риск может быть признан обоснованным, если данная цель не могла быть достигнута иными, не связанными с риском действиями (бездействием), а лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения наступившего вреда (ст.41 УК);

4) отсутствие какого-либо иного обязательного признака состава преступления;

5) событие произошло, но не является противоправным.

Отсутствие противоправности имеет место при следующих обстоятельствах.

А. За искомые действия (бездействие) продолжительный период времени (никогда) не было предусмотрено уголовной ответственности. Примером может служить самоубийство. В результате самоубийства наступает смерть человека, однако оно не является противоправным.

Б. Расследуемое происшествие полностью декриминализировано. Речь идет, к примеру, о недонесении о преступлении. С 1 января 1997 года декриминализированы все виды недонесения о преступлении.

В. Укрывательство преступлений небольшой и средней тяжести, за исключением случаев приобретения или сбыта имущества, заведомо добытого преступным путем, уголовная ответственность за которые предусмотрена ст.175 УК.

Г. Отказ лиц, перечисленных в ч.3 ст.56 УПК, от дачи показаний. Это деяние должно быть признано правомерной деятельностью как исходя из положений УПК, так и других законов. Так, к примеру, право члена Совета Федерации или депутата Государственной Думы Федерального Собрания РФ отказаться от дачи показаний по обстоятельствам, ставшим ему известными в связи с выполнением им своих служебных обязанностей, закреплено в ст.21 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации";

6) иные виды отсутствия состава преступления.

За отсутствием состава преступления уголовное дело может быть прекращено в части действий (бездействия) конкретного человека и в связи с иными обстоятельствами. Так, согласно ст.40, 42 УК не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам:

- в результате физического принуждения, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием), а равно

- лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения.

8. Уголовную ответственность за причинение такого вреда должны нести люди, принуждавшие к совершению преступления или отдавшие незаконный приказ (распоряжение).

9. Отсутствие состава преступления, кроме того, может констатироваться в связи с неявкой потерпевшего по уголовным делам частного обвинения в судебное заседание суда первой инстанции без уважительных причин (ч.3 ст.249 УПК).

10. Помимо перечисленного отсутствие состава преступления предполагают также и другие закрепленные в ст.24 и 27 УПК специальные основания отказа в возбуждении уголовного дела, прекращения уголовного дела или уголовного преследования. Речь идет об отсутствии события преступления (п.1 ч.1 к.с.), наличие по данному факту неотмененного (вступившего в законную силу) постановления о прекращении уголовного дела либо об отказе в возбуждении уголовного дела по реабилитирующим основаниям или оправдательного приговора (пп.4-5 ч.1 ст.27 УПК). При установлении таких фактов уголовное дело прекращается по специальному обстоятельству, а не в связи с отсутствием состава преступления. Дополнительного упоминания в соответствующем постановлении на п.2 ч.1 к.с. не требуется.

11. В отличие от отсутствия события преступления, которое снимает все вопросы, о какой бы то ни было ответственности лица, отказ в возбуждении уголовного дела или прекращение уголовного дела за отсутствием состава преступления не исключает иных видов юридической ответственности. Соответственно может остаться открытым вопрос о гражданско-правовой имущественной ответственности за причиненный деянием вред.

См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу. - С.38.

12. Некоторые ученые считают, что "решение о прекращении уголовного дела за отсутствием состава преступления должно приниматься прокурором, следователем, дознавателем лишь в отношении конкретного лица". Идея автора понятна. Более того, применительно к решению об отказе в возбуждении уголовного дела данное требование прямо закреплено в законе (ч.1 ст.148 УПК) и уже поэтому ни в коем случае не подвергается сомнению. Действительно, на практике еще нередки ситуации, когда необходимо установить лицо, совершившее деяние, и только после этого можно с уверенностью констатировать наличие или отсутствие состава преступления. Иногда в такой ситуации нерадивыми сотрудниками принимается поспешное, а в ряде случаев и незаконное решение о прекращении уголовного дела.

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу. - М.: Экзамен XXI, 2002. - С.68.

13. Между тем нельзя исключать возможность существования уголовного дела, возбужденного (в данном случае не имеет значения, законно или незаконно возбужденного) по факту, настолько малозначительному, что действия по установлению лица, "совершившего это деяние", совершенно неоправданны. Автор настоящего комментария, к примеру, лично знакомился с материалами уголовного дела, возбужденного по поводу поджога стоящего в поле мусорного бака. Вряд ли стоит устанавливать лицо, которое подожгло мусор, если по данному факту было возбуждено уголовное дело. Тем более что, если считать обязательным и в такой ситуации установление лица, "совершившего искомое деяние", мы, в конце концов, придем к тому, что по окончанию срока предварительного расследования, когда это лицо так и не будет установлено, "прокурор, следователь, дознаватель" должны будут приостановить производство по делу по п.1 ч.1 ст.208 УПК. Копию постановления направить прокурору, дать поручение органу дознания об установлении лица, подлежащего привлечению в качестве подозреваемого или обвиняемого (хотя обвиняемого по данному делу быть не может), и лично осуществлять непроцессуальную деятельность в тех же целях. Вряд ли это все вытекает из требований закона. Думается, все же могут иметь место случаи, когда прекращение уголовного дела за отсутствием состава преступления является правомерным и при неустановлении лица, как минимум, совершившего малозначительное деяние, не представляющее общественной опасности (ч.2 ст.14 УК).

Указанное словосочетание поставлено в кавычки, потому что совершением деяния данный факт можно именовать лишь условно.

14. Следующее основание отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела - истечение срока давности уголовного преследования (п.3 ч.1 к.с.).

15. Уголовное дело подлежит обязательному прекращению, если истекли сроки давности, закрепленные в ст.78 УК, и против решения о прекращении уголовного дела по данному основанию не возражает обвиняемый (подозреваемый). Согласно указанной норме лицо освобождается от уголовной ответственности, если истекло:

а) два года после совершения преступления небольшой тяжести;

б) шесть лет после совершения преступления средней тяжести;

в) десять лет после совершения тяжкого преступления;

г) пятнадцать лет после совершения особо тяжкого преступления.

16. На досудебных стадиях названное основание не подлежит применению, если за совершение инкриминируемого преступления возможно назначение наказания в виде смертной казни или пожизненного лишения свободы. Только суд в указанной ситуации вправе решить вопрос о возможности применения сроков давности к лицу, совершившему преступление, наказуемое смертной казнью или пожизненным лишением свободы. Между тем, какое бы решение суд ни принял, смертная казнь и пожизненное лишение свободы не могут быть применены к лицу, которое могло быть освобождено от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности.

17. Применительно к анализируемому основанию отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела необходимо отметить также то, что к лицам, совершившим преступления против мира и безопасности человечества, предусмотренные ст.353, 356, 357 и 358 УК, сроки давности вообще никогда не применяются.

18. Сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора суда в законную силу. В случае совершения лицом нового преступления сроки давности по каждому преступлению исчисляются самостоятельно. Течение сроков давности считается приостановленным в период уклонения лица, совершившего преступление, от органов предварительного расследования или суда. Течение сроков давности в этом случае возобновляется с момента его задержания или явки с повинной.

19. При освобождении несовершеннолетних от уголовной ответственности сроки давности сокращаются наполовину (ст.94 УК).

20. За истечением указанных в ст.78 УК сроков давности уголовного преследования могут быть прекращены уголовные дела, приостановленные вследствие неустановления лиц, подлежащих привлечению в качестве подозреваемого или обвиняемого. Не подлежат прекращению по указанным выше основаниям уголовные дела о преступлениях, за совершение которых может быть назначена смертная казнь или пожизненное лишение свободы, а также дела о преступлениях, предусмотренных ст.353, 356, 357 и 358 УК.

21. По анализируемому основанию уголовное дело может также быть прекращено "при условии, что официально объявленный розыск лица, совершившего преступление, не дал положительного результата, в течение сроков, предусмотренных ч.1 ст.78 УК".

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу. - М.: Экзамен XXI, 2002. - С.69.

22. В п.4 ч.1 к.с. приведено такое основание отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела, как смерть подозреваемого или обвиняемого, за исключением случаев, когда производство по уголовному делу необходимо для реабилитации умершего.

23. Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 14 июля 2011 года N 16-П признал взаимосвязанные положения п.4 ч.1 ст.24 и п.1 ст.254 УПК, закрепляющие в качестве основания прекращения уголовного дела смерть подозреваемого (обвиняемого), за исключением случаев, когда производство по уголовному делу необходимо для реабилитации умершего, не соответствующими ч.1 ст.21, ч.1 ст.23, ч.ч.1 и 2 ст.46 и ст.49 Конституции РФ, в той мере, в какой эти положения в системе действующего правового регулирования позволяют прекратить уголовное дело в связи со смертью подозреваемого (обвиняемого) без согласия его близких родственников.

См.: Собр. законодательства РФ. - 2011. - N 30 (2). - Ст.4698.

24. Соответственно по данному основанию уголовное дело не может быть прекращено не только, если производство по делу необходимо для его реабилитации, но и без получения на то согласия от близких родственников умершего обвиняемого (подозреваемого).

25. Иначе говоря, если при продолжении производства предварительного расследования будут установлены основания для принятия решения о реабилитации умершего, уголовное дело подлежит прекращению по реабилитирующим основаниям, если же нет, оно передается в суд для рассмотрения в общем порядке. В этом случае близкие родственники, настаивающие на продолжении производства по уголовному делу с целью возможной реабилитации умершего, либо их представитель подлежат в обязательном порядке вызову в судебное заседание, чтобы они могли реализовать право на судебную защиту чести и доброго имени умершего, а также своих прав и законных интересов. При этом в рамках судебного разбирательства должны быть установлены обстоятельства происшедшего, дана их правовая оценка, а также выяснена действительная степень вины (или невиновность) лица в совершении инкриминируемого ему деяния. Рассмотрев уголовное дело по существу в обычном порядке (с учетом особенностей, обусловленных физическим отсутствием такого участника судебного разбирательства, как подсудимый), суд должен либо, придя к выводу о невиновности умершего лица, вынести оправдательный приговор, либо, не найдя оснований для его реабилитации, прекратить уголовное дело на основании п.4 ч.1 ст.24, п.1 ст.254 УПК.

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2011 года.

26. В то же время следует иметь в виду, что, прежде чем констатировать наличие данного основания отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела, следует собрать доказательства совершения преступления умершим, а равно отсутствия у него живых, подлежащих уголовной ответственности соучастников.

27. Факт смерти подтверждается копией соответствующего свидетельства, которая с подлинника может быть снята самим следователем (дознавателем и др.) и заверена его подписью, а также печатью учреждения, где следователь (дознаватель и др.) работает.

28. Данное основание отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела применимо и тогда, когда подозреваемого или обвиняемого в деле нет. В возбуждении уголовного дела может быть отказано и в связи со смертью лица, в отношении которого собраны достаточные данные, указывающие на признаки объективной стороны состава преступления. Если же в деле имеется совокупность доказательств, которая позволяет вынести постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, названный документ должен быть оформлен даже тогда, когда привлекаемый в качестве обвиняемого уже умер. После вынесения рассматриваемого постановления умерший становится обвиняемым и в отношении него уголовное дело может быть прекращено по п.4 ч.1 к.с.

Указанная идея нами заимствована у Гаврилова Б.Я. См.: Там же. - С.69.

29. Как правильно указывает П.Е.Кондратов, в отношении умершего уголовное дело может быть прекращено на любой стадии уголовного процесса. Между тем в стадии надзорного производства и возобновления производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств такое решение может быть принято только, если смерть обвиняемого наступила до вступления приговора в законную силу.

См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу. - М.: Спарк, 2002. - С.49.

30. Если после вступления в силу обвинительного приговора выявляется, что единственный обвиняемый по данному делу умер в период судебного разбирательства или после провозглашения приговора, но до его вступления в силу, постановленный по делу приговор, а также решения суда апелляционной и (или) кассационной инстанции (если дело ими рассматривалось) подлежат отмене в надзорном порядке с прекращением дела.

В своей работе Кондратов П.Е. пишет: "Если после вступления в силу обвинительного приговора выявляется, что обвиняемый по данному делу умер в период судебного разбирательства или после провозглашения приговора, но до его вступления в силу, постановленный по делу приговор, а также решения судов апелляционной и (или) кассационной инстанций (если дело ими рассматривалось) подлежат отмене в надзорном порядке с прекращением дела". (См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу. - М.: Спарк, 2002. - С.49).

Скорее всего, он просто забыл указать, что приведенное им правило действует лишь в случае, когда в деле имеется один обвиняемый. В связи с чем высказанная им в принципе верная идея вполне может быть расценена как не соответствующая закону. Нельзя отменять приговор, а также решения суда апелляционной и кассационной инстанции (если дело ими рассматривалось) с прекращением дела в связи со смертью одного из нескольких лиц, привлеченных в качестве обвиняемого по данному уголовному делу.

31. Согласно требованиям ст.405 УПК пересмотр оправдательного приговора либо определения или постановления суда о прекращении уголовного дела даже в связи с необходимостью последующего прекращения уголовного дела в связи со смертью обвиняемого не допускается.

А не только "отмена оправдательного приговора или постановления (определения) о прекращении уголовного дела по реабилитирующим лицо основаниям", как отмечает Кондратов П.Е. (см.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу. - М.: Спарк, 2002. - С.49). Отмена решения невозможна без реализации процедуры его пересмотра. А соответствующий пересмотр запрещен ст.405 УПК.

32. Отсутствие заявления потерпевшего, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению, за исключением случаев, предусмотренных ч.4 ст.20 УПК, - основание отказа в возбуждении или прекращения уголовного дела, предусмотренное п.5 ч.1 к.с. (см. об этом комментарий к ст.20 УПК).

33. Отсутствие жалобы пострадавшего по делам частного и частно-публичного обвинения - это, если так можно сказать, обстоятельство (основание), исключающее начало уголовного процесса. Оно не может быть вероятно установленным. Заявление пострадавшего или есть, или его нет. Если заявления пострадавшего нет, а основания возбуждения уголовного процесса имели место, значит, была вероятность совершения лицом преступления, возбуждение которого возможно и без жалобы пострадавшего. По данному факту (обнаружение признаков объективной стороны такого преступления) и должно было быть возбуждено уголовное дело. Соответственно, если в такой ситуации затем появятся какие-либо основания к его прекращению, то это не п.5 ч.1 к.с., а какое-то иное обстоятельство, к примеру, п.2 той же статьи (отсутствие одного из обязательных признаков состава преступления).

Потерпевшим лицо, принесшее заявление о преступлении, станет только после вынесения соответствующего постановления (определения) о признании его потерпевшим. До этого момента его более правильно именовать пострадавшим.

34. Другое дело, когда следователь (дознаватель и др.) незаконно приступил к уголовному процессу, а тем более возбудил уголовное дело, и предварительное расследование следует прекратить. В такой ситуации правомерно прекратить уголовное дело на основании п.5 ч.1 к.с.

35. Прекращение дела следователем (дознавателем и др.) за отсутствием жалобы пострадавшего не препятствует его возбуждению путем подачи заявления мировому судье потерпевшим или его законным представителем.

По аналогии см.: Определение Судебной коллегии Верховного Суда СССР от 19 апреля 1979 года // Бюллетень Верховного Суда СССР. - 1979. - N 6. - С.15.

36. В случае переквалификации действий подсудимого с ч.2 ст.115 УК на ч.1 ст.115 УК суд прекращает дело, если отсутствует жалоба пострадавшего и выраженное им желание о привлечении лица к ответственности по ч.1 ст.115 УК.

По аналогии см.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 7 марта 1995 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. - N 10.

37. Следующее основание отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела предлагается именовать "отсутствие согласия (заключения суда о наличии признаков преступления) указанного в законе органа (должностного лица) на возбуждение уголовного дела или привлечение в качестве обвиняемого". В указанной формулировке данного основания отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела в действующем УПК нет. В п.6 ч.1 к.с. упоминается лишь об одной из его разновидностей - об отсутствии заключения суда о наличии признаков преступления в действиях Генерального прокурора РФ, Председателя Следственного комитета РФ либо об отсутствии согласия соответственно Совета Федерации, Государственной Думы, Конституционного Суда РФ, квалификационной коллегии судей на возбуждение уголовного дела или привлечение в качестве обвиняемого члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы и судьи.

38. Возбужденное в отношении указанных, а также некоторых других лиц уголовное дело подлежит прекращению, пока не будет соблюден предусмотренный законом порядок привлечения их к уголовной ответственности.

39. В этой связи обращаем внимание на то, что авторами одного из комментариев к УПК данный порядок существенно искажен. Так, разъясняя процедуру возбуждения уголовного дела в отношении отдельной категории лиц, о которых идет речь в пп.1-5, 9 и 10 ч.1 ст.448 УПК, О.В.Качалова пишет, что в отношении указанных лиц согласие "на возбуждение уголовного дела или на привлечение в качестве обвиняемого дает суд". Данное утверждение не соответствует закону. О.В.Качалова подменяет понятие "на основании заключения о наличии в действиях лица признаков преступления" термином "с согласия". Это совершенно разнообъемные понятия. В законе речь идет об основании принятия решения - о "заключении", а О.В.Качалова данное правовое явление переводит в разряд условий - "с согласия". Более того, характеризуя порядок возбуждения уголовных дел в отношении члена Совета Федерации и депутата Государственной Думы, она совершенно забывает о необходимости получения согласия соответственно у Совета Федерации и у Государственной Думы (п.1 ч.1 ст.448 УПК), говоря о порядке возбуждения уголовных дел в отношении судьи Конституционного Суда РФ, ничего не говорит о требовании получения на то согласия Конституционного Суда РФ (п.3 ч.1 ст.448 УПК). Аналогичным образом она поступает и с судьями.

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный... - М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. - С.54.

40. И это еще не все, на что хотелось бы обратить внимание правоприменителя. Анализируемое основание отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела не ограничивается содержанием п.6 ч.1 к.с. Порядок возбуждения уголовного дела или привлечения лица в качестве обвиняемого, заключающийся в необходимости получения специального согласия, урегулирован не только УПК, но и другими нормативными правовыми актами РФ.

41. Разновидностями анализируемого основания прекращения уголовного дела, как минимум, являются семь дополнительных обстоятельств:

1) отсутствие согласия на привлечение к уголовной ответственности председателя Счетной палаты, заместителя председателя Счетной палаты, аудитора Счетной палаты той палаты Федерального Собрания РФ, которая назначила их на должность в Счетную палату (ч.1 ст.29 Федерального закона "О Счетной палате Российской Федерации");

2) отсутствие согласия Государственной Думы РФ на привлечение к уголовной ответственности уполномоченного по правам человека в РФ (ч.1 ст.12 Федерального конституционного закона "Об уполномоченном по правам человека в Российской Федерации");

3) отсутствие согласия Председателя Следственного комитета РФ на возбуждение уголовного дела в отношении зарегистрированного кандидата в депутаты Государственной Думы Федерального Собрания РФ (п.13 ч.1 ст.448 УПК);

4) отсутствие согласия руководителя следственного органа Следственного комитета РФ по субъекту Российской Федерации на возбуждение уголовного дела в отношении зарегистрированного кандидата в депутаты законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации (п.14 ч.1 ст.448 УПК);

5) отсутствие согласия Председателя Следственного комитета РФ, руководителя следственного органа Следственного комитета РФ (соответственно уровню выборов) на возбуждение уголовного дела в отношении зарегистрированного кандидата на замещаемую посредством прямых выборов должность или на членство в органе (палате органа) государственной власти или органе местного самоуправления (ч.4 ст.41 Федерального закона от 12 июня 2002 года N 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации");

6) отсутствие согласия прокурора субъекта РФ на привлечение к уголовной ответственности на территории муниципального образования зарегистрированного кандидата в депутаты представительного органа местного самоуправления, а равно зарегистрированного кандидата в выборное должностное лицо местного самоуправления в субъекте Федерации (ч.4 ст.24 Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления);

7) отсутствие согласия прокурора (соответственно уровню выборов) на привлечение к уголовной ответственности члена избирательной комиссии с правом решающего голоса в период проведения выборов (ст.12 Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления, и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления).

42. П.Е.Кондратов считает, что в случае совершения преступления лицом, обладающим в силу ст.31 Венской конвенции о дипломатических сношениях и ст.45 Венской конвенции о консульских сношениях дипломатическим иммунитетом, в возбуждении уголовного дела отказывается либо производство по нему прекращается со ссылкой на ст.3 УПК. В данном случае, действительно, налицо еще одно основание прекращения уголовного дела. Между тем полностью с высказанным П.Е.Кондратовым мнением трудно согласиться.

См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу. - М.: Спарк, 2002. - С.50.

43. В ст.3 УПК ничего не говорится о прекращении уголовного дела, соответственно в ней не закреплено ни оснований, ни порядка принятия рассматриваемого решения. Также в ней отсутствуют положения, отсылающие к какому-либо иному, в нашем случае к международно-правовому нормативному акту, в котором бы содержались основания принятия процессуального решения. Именно поэтому в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела или о прекращении уголовного дела целесообразно ссылаться не на ст.3 УПК, а на ч.3 ст.1 УПК, где закреплено правило высшей юридической силы международных договоров Российской Федерации по отношению к нормам УПК. Само же основание отказа в возбуждении уголовного дела или прекращении уголовного дела содержится в ст.31 Венской конвенции о дипломатических сношениях и ст.45 Венской конвенции о консульских сношениях дипломатическим иммунитетом, поэтому в соответствующем постановлении необходимо ссылаться и на данные нормы права.

44. Теперь следует прокомментировать порядок применения оснований отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела.

45. В этой связи необходимо заметить, что, если отсутствие события или состава преступления обнаруживаются в стадии судебного разбирательства, суд доводит разбирательство дела до конца и постановляет оправдательный приговор.

46. Если суд во время судебного разбирательства придет к выводу о необходимости освобождения подсудимого от наказания в связи с истечением сроков давности, постановляя в отношении подсудимого обвинительный приговор, суд должен в его описательно-мотивировочной части обосновать принятое решение. В резолютивной части приговора, признав подсудимого виновным в совершении преступления и назначив наказание по соответствующей статье уголовного закона, суд указывает об освобождении осужденного от наказания. Этот порядок не распространяется на уголовные дела, возбужденные по истечении срока давности привлечения к уголовной ответственности. Такие дела на основании к.с. подлежат прекращению на любой стадии судопроизводства, если против этого не возражает подсудимый.

По аналогии см.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года // Там же. - С.158.

47. В тех случаях, когда лицо, в отношении которого ведется расследование, возражает против прекращения уголовного дела за истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности, установленного ст.78 УК, производство по делу продолжается в обычном порядке.

48. Согласно ч.3 к.с. прекращение уголовного дела влечет за собой прекращение уголовного преследования, но не наоборот. Прекращение уголовного преследование не обязательно должно влечь за собой, а в некоторых случаях просто не может влечь за собой прекращения уголовного дела. Именно поэтому ни в коем случае нельзя согласиться с Б.Я.Гавриловым, который утверждает, что "отсутствие в деянии состава преступления может быть признано основанием для отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения производства по делу в тех случаях, когда сам факт противоправного деяния установлен, однако... противоправное деяние имело место и явилось результатом преступных действий, но не обвиняемого, а другого лица". Получается, если следователь доказал, что кражу совершил не обвиняемый Иванов, а некий Петров, он должен прекратить уголовное дело за отсутствием состава преступления. Принятие такого решения следователем не соответствует закону (как минимум нарушает требования ст.21 и ч.5 ст.213 УПК) и может быть расценено как действие, направленное на укрывательство преступления.

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... - М.: Экзамен XXI, 2002. - С.67-68.

49. По этой же причине понятие "подозреваемый", использованное в ч.4 к.с., рекомендуется к расширительному толкованию. Это не только лицо, о котором идет речь в ст.46 УПК, но и все иные лица, которые предположительно совершили преступление. Иначе возможна следующая ситуация. Допустим, преступление совершили два мало знакомых друг с другом человека. В отношении одного из них уголовное преследование прекращено, к примеру, по п.3 ч.1 ст.27 УПК. Место нахождения и анкетные данные второго соучастника не установлены. Когда возбуждалось уголовное дело, лица, совершившие преступление, известны не были. Второй соучастник не был задержан. Мера пресечения в отношении него не только не применялась, но и в связи с отсутствием сведений о его фамилии, имени, отчестве и т.п. и не избиралась. С позиции ст.46 УПК он не является подозреваемым. Однако окончательное решение по такому уголовному делу (в нашем случае - решение о прекращении уголовного дела) не может быть вынесено, пока все лица, совершившие расследуемое преступление, не будут установлены.

50. В этой связи последовательно было бы в ч.4 к.с. говорить не только о подозреваемых и обвиняемых, но и о заподозренных (лицах, подозреваемых в совершении преступления).

51. См. также комментарий ст.5, 20, 23, 27, 208, 212, 384, 439, 448, 463 УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Предусмотренные ст.24 УПК основания и порядок отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела. - [Электронный ресурс]. - М., 2002.

Комментарий к статье 25. Прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон

1. В связи с примирением с потерпевшим может быть прекращено уголовное дело, возбужденное по факту совершения (в отношении лица, совершившего деяние) умышленного деяния, за которое максимальное наказание не превышает пяти лет лишения свободы или любого неосторожного преступления.

Это словосочетание использовано законодателем в тексте ст.25 УПК. Думается, правильнее было бы говорить о примирении не с потерпевшим, а потерпевшего с обвиняемым.

2. В комментариях к УПК можно встретить упоминание о таком "основании" прекращения уголовного дела в связи с примирением сторон, как "совершение преступления впервые". О том, что в к.с. якобы упоминается о лице, впервые совершившем преступление, пишут также Б.Я.Гаврилов и В.П.Божьев. Мы ранее приводили аргументы в защиту противоположной точки зрения. Однако в настоящее время, после того, как по данному вопросу высказался высший орган правосудия нашего государства, не можем игнорировать его мнение.

См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С.55.
См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... - М.: Экзамен XXI, 2002. - С.73.
См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... - М.: Спарк, 2002. - С.51.

3. Пленум Верховного Суда РФ в ряде своих постановлений разъясняет судам, что при прекращении уголовного дела о преступлении в связи с примирением сторон необходимо устанавливать, соблюдены ли предусмотренные ст.76 УК основания, согласно которым от уголовной ответственности может быть освобождено лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный ему вред.

См.: к примеру: О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 года N 14 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2007. N - 7; Обзор судебной практики прекращения военными судами уголовных дел в связи с примирением с потерпевшим и деятельным раскаянием от 1 июня 2005 года; и др.

4. Причем по смыслу закона впервые совершившим преступление небольшой или средней тяжести следует считать лицо, совершившее одно или несколько преступлений, ни за одно из которых оно ранее не было осуждено, либо лицо, предыдущий приговор в отношении которого не вступил в законную силу.

См.: Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2008 год: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2009. - N 7.

5. Принятие решения о прекращении уголовного дела по основаниям, предусмотренным в к.с., является правом, а не обязанностью суда. При принятии такого решения суду надлежит всесторонне исследовать характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности подсудимого, иные обстоятельства дела (надлежащее ли лицо признано потерпевшим, его материальное положение, оказывалось ли давление на потерпевшего с целью примирения, какие действия были предприняты виновным для того, чтобы загладить причиненный преступлением вред, и т.д.). Принимая решение, следует оценить, соответствует ли оно целям и задачам защиты прав и законных интересов личности, общества и государства.

См.: О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с нарушением правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, а также с их неправомерным завладением без цели хищения: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 декабря 2008 года N 25 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2009. - N 2.

6. Несмотря на наименование рассматриваемого основания прекращения уголовного дела, для его применения необходимо доказать не только факт примирения с потерпевшим, но и то, что обвиняемый загладил причиненный последнему вред.

7. Форма заглаживания причиненного потерпевшему вреда законом не определена. Поэтому приемлема любая из таковых, не нарушающая требования какого-либо закона или иного нормативного правового акта. В частности, в денежном выражении приемлемо возмещение не только имущественного, но и морального и даже физического вреда.

О возможности компенсации морального вреда в денежном выражении говорит также В.П.Божьев. См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... - М.: Спарк, 2002. - С.53.

8. Прекращение уголовного преследования за примирением сторон по делам публичного и частно-публичного обвинения не допускается, если обвиняемый (ч.2 ст.27 УПК) или потерпевший (законный представитель потерпевшего) против этого возражают.

9. Решение о прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон может быть принято судом (ст.25, п.3 ст.254 УПК), судьей (ч.2 ст.239 УПК) и руководителем следственного органа (ч.2 ст.39 УПК).

10. Прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон начальником подразделения дознания (ч.2 ст.40.1 УПК) невозможно без получения на то согласия прокурора.

11. В п.2 ч.4 ст.163 УПК закреплено право руководителя следственной группы прекращать уголовные дела. Нигде в законе прямо не упомянуто о том, что данное решение он может принимать только с согласия руководителя следственного органа. Тем не менее, думается, предоставление к.с. следователю права прекращать уголовное дело в связи с примирением сторон только с согласия руководителя следственного органа одновременно является требованием ко всем органам предварительного следствия. Поэтому рекомендуется руководителям следственной группы получать согласие на прекращение уголовного дела у руководителя следственного органа. Данное правило в полной мере касается и руководителей групп дознавателей. Согласно п.2 ч.4 ст.223.2 УПК они вправе самостоятельно принимать решение о прекращении уголовного дела полностью или частично. Между тем исходя из редакции к.с. представляется, что прекратить уголовное дело в связи с примирением сторон они могут лишь с согласия прокурора.

12. При прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон лицо не может быть привлечено к административной ответственности по этому же факту совершения противоправных действий, поскольку совершенное им деяние административным правонарушением не является. В то же время, если в действиях лица содержится состав административного правонарушения, не связанный с уголовно наказуемым деянием, по факту совершения которого состоялось примирение сторон, лицо может быть привлечено к административной ответственности.

См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за II квартал 2005 года от 10 августа 2005 года.

13. См. также комментарий ст.20, 24, 212, 213, 239, 319 УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон по делам публичного и частно-публичного обвинения. Комментарий к статье 25 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2002.

Комментарий к статье 26. Утратила силу. - Федеральный закон от 08.12.2003 N 161-ФЗ.

Комментарий к статье 27. Основания прекращения уголовного преследования

Непричастность подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления

1. Для прекращения уголовного преследования по такому основанию, как непричастность подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления (п.1 ч.1 к.с.), требуется совокупность следующих условий:

- установление события преступления;

- привлечение лица в качестве обвиняемого (нахождение его в статусе подозреваемого) по данному уголовному делу;

- имеющиеся в деле материалы не могут служить основанием для вывода об участии данного обвиняемого (подозреваемого) в совершении преступления, а органы предварительного расследования исчерпали все возможности для собирания дополнительных доказательств об участии в совершении преступления лица, привлеченного в качестве обвиняемого (подозреваемого).

2. Непричастность подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления означает, что лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, задержанный, лицо, в отношении которого избрана мера пресечения до предъявления обвинения или которому обвинение предъявлено, признается невиновным и полностью реабилитированным. Это значит, что по данному основанию прекращать уголовное дело в целом нельзя. Дело может быть прекращено только в части конкретного лица.

3. Вся совокупность предусмотренных Особенной частью УК преступлений подразделяется на те, которые может совершить любой человек, и те, совершение которых возможно лишь одним строго определенным субъектом. Например, когда в отсутствие хозяев кто-то проник в квартиру и тайно похитил принадлежащую хозяевам шубу, то это деяние мог совершить любой человек. Если не доказано участие обвиняемого в совершении этого преступления, значит, украсть шубу мог кто-то другой. В отношении обвиняемого применяется п.1 ч.1 к.с., а предварительное расследование продолжается или приостанавливается по п.1 ч.1 ст.208 УПК в связи с неустановлением лица, подлежащего привлечению в качестве подозреваемого или обвиняемого.

4. Другое дело, когда расследуется преступление в отношении конкретного субъекта, без которого нет преступления вообще. К примеру, военнослужащий обвиняется в дезертирстве, то есть самовольном оставлении места службы в целях уклонения от прохождения военной службы, но доказать самовольность его действий органам предварительного следствия не удается. Не доказав вину обвиняемого, тем самым следователь не доказал, что было преступление, а это значит, что прекращать уголовное дело он должен не по п.1 ч.1 к.с., а по п.2 ч.1 ст.24 УПК - за отсутствием состава преступления. Напоминаем, отсутствия события преступления здесь не будет, так как деяние, по поводу которого возбуждено уголовное дело, - оставление места службы, - имело место, но, исходя из положений презумпции невиновности, оно было не самовольным.

5. Законодателем закреплено правило, что следует руководствоваться тем уголовным законом, который действовал на момент совершения преступления. Иногда же из-за неизвестности точного времени начала и окончания преступных действий правоприменитель не в состоянии утверждать, что в данный конкретный момент была предусмотрена уголовная ответственность за совершение инкриминируемого лицу деяния. Такое лицо подлежит освобождению от уголовной ответственности, а уголовное дело - прекращению по п.2 ч.1 ст.24 УПК.

Наличие акта амнистии (п.3 ч.1 к.с.)

6. Согласно ст.84 УК амнистия объявляется Государственной Думой Федерального Собрания РФ в отношении индивидуально неопределенного круга лиц. Актом об амнистии лица, совершившие преступления, обычно освобождаются от уголовной ответственности.

7. Применение акта амнистии возможно только в отношении обвиняемых в совершении конкретного, отмеченного соответственно в акте амнистии преступления. Практике известны случаи, когда самим актом амнистии предусматривалась возможность прекращения уголовных дел, по которым лицо, совершившее преступление, правоохранительным органам не известно. В таких случаях также подлежит применению п.3 к.с.

8. Общий порядок применения акта амнистии, изданного во время судебного разбирательства дела, заключается в том, что суд в таком случае доводит разбирательство до конца и при вынесении обвинительного приговора освобождает осужденного с учетом амнистии от наказания. Это правило действует даже тогда, когда сам нормативный акт, которым урегулирован порядок применения амнистии, предписывает немедленное его исполнение. И в этом случае уголовное преследование привлекаемых к ответственности лиц не может быть прекращено непосредственно на том этапе, на котором находится судебное разбирательство.

См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 11 марта 1994 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. - N 8.

Акт помилования

9. В к.с. ничего не сказано о наличии такого основания прекращения уголовного преследования, как помилование. Тем не менее законодатель неоднократно упоминает о нем в других статьях УПК. В соответствии с требованиями ч.3 ст.310 УПК председательствующий обязан разъяснить подсудимому право ходатайствовать о помиловании, если последний осужден к смертной казни. Согласно ч.5 ст.413 УПК новые обстоятельства, служащие основанием возобновления производства по уголовному делу, могут устанавливаться не только приговором, но и определением или постановлением суда, постановлением следователя (дознавателя и др.) о прекращении уголовного дела вследствие акта помилования и др.

10. Помилование осуществляется Президентом РФ в отношении индивидуально определенного лица. Помилованию подлежат уже осужденные за совершение преступления лица. Они освобождаются от дальнейшего отбывания наказания, либо назначенное им наказание сокращается или заменяется более мягким видом наказания, или с них снимается судимость (ст.85 УК).

Наличие в отношении подозреваемого или обвиняемого вступившего в законную силу приговора по тому же обвинению либо определения суда или постановления судьи о прекращении уголовного дела по тому же обвинению (п.4 ч.1 к.с.)

11. Это основание может быть как реабилитирующим, так и нереабилитирующим. Реабилитирующим его следует признавать в тех случаях, когда приговор, определение или постановление суда о прекращении дела было вынесено в связи с наличием реабилитирующего основания. И наоборот, если приговор, определение (постановление) суда, положенное в основу принимаемого следователем (дознавателем и др.) решения, не реабилитировало гражданина, то и фактическое основание вынесения постановления следователя (дознавателя и др.) будет нереабилитирующим.

12. В постановлении, где ссылаются на данное обстоятельство, не требуется дополнительно упоминать о тех обстоятельствах, которыми руководствовался суд, вынося вышеуказанные приговор, определение или постановление.

Наличие в отношении подозреваемого или обвиняемого неотмененного постановления следователя (дознавателя и др.) о прекращении уголовного дела по тому же обвинению либо об отказе в возбуждении уголовного дела (п.5 ч.1 к.с.)

13. Так же как и при прекращении уголовного дела по п.4 к.с., завершающее предварительное расследование постановление следователя (дознавателя и др.) может быть как реабилитирующим, так и нереабилитирующим.

14. В нем не требуется помимо упоминания о п.5 к.с. дополнительно ссылки на те обстоятельства, которыми ранее руководствовался следователь (дознаватель и др.), вынося свое соответствующее постановление.

Недостижение к моменту совершения запрещенного уголовным законом деяния возраста, с наступлением которого согласно закону возможно привлечение лица к уголовной ответственности (ч.3 к.с.)

15. В части 3 к.с. говорится о возрасте, с которого наступает уголовная ответственность. Несомненно, это выражение не должно толковаться буквально. Уголовная ответственность не может наступить в связи с тем, что лицо достигло какого-то возраста. Здесь речь идет о достижении лицом к моменту совершения запрещенного уголовным законом деяния возраста, с наступлением которого, согласно закону, возможно привлечение его к уголовной ответственности.

16. Уголовной ответственности подлежат лица, которым до совершения преступления исполнилось шестнадцать лет, а в случае совершения перечисленных в ст.20 УК преступлений, общественная опасность которых понятна и в более раннем возрасте, - которым исполнилось четырнадцать лет.

17. В соответствии со ст.ст.19, 20 УК, п.1 ч.1 ст.421, ст.73 УПК установление возраста несовершеннолетнего обязательно, поскольку его возраст входит в число обстоятельств, подлежащих доказыванию, является одним из условий его уголовной ответственности.

Лицо считается достигшим возраста, с которого наступает уголовная ответственность, не в день рождения, а по его истечении, т.е. с ноля часов следующих суток. При установлении возраста несовершеннолетнего днем его рождения считается последний день того года, который определен экспертами, а при установлении возраста, исчисляемого числом лет, суду следует исходить из предлагаемого экспертами минимального возраста такого лица.

См.: О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 года N 1 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 4.

18. Но даже если несовершеннолетний достиг возраста, с момента наступления которого в обычных условиях он может подлежать уголовной ответственности, закон требует дополнительно выяснять, не отстает ли он от своих сверстников в психическом развитии и соответственно мог ли он в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими.

19. Это необходимо, потому что уголовное дело подлежит обязательному прекращению по п.2 ч.1 ст.24 УПК в отношении несовершеннолетнего, который достиг возраста, предусмотренного чч.1, 2 ст.20 УК, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанного с психическим расстройством, во время совершения общественно опасного деяния не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими в момент совершения деяния, предусмотренного уголовным законом.

Порядок применения оснований прекращения уголовного преследования

20. Если суд во время судебного разбирательства придет к выводу о необходимости освобождения подсудимого от наказания в связи с наличием акта амнистии или помилования, суд, постановляя в отношении подсудимого обвинительный приговор, должен в его описательно-мотивировочной части обосновать принятое решение. В резолютивной части приговора, признав подсудимого виновным в совершении преступления и назначив наказание по соответствующей статье уголовного закона, суд указывает об освобождении осужденного от наказания. Этот порядок не распространяется на уголовные дела, возбужденные вопреки акту амнистии, освобождающему обвиняемого от уголовной ответственности. Такие дела на основании к.с. подлежат прекращению на любой стадии судопроизводства, если против этого не возражает подсудимый.

См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года // Там же. - С.158.

21. В тех случаях, когда лицо, в отношении которого ведется расследование, возражает против прекращения уголовного дела в связи с наличием акта амнистии (помилования), производство по делу продолжается в обычном порядке.

22. См. также комментарий ст.24, 212, 213, 239, 309 УПК.

Комментарий к статье 28. Прекращение уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием

1. Деятельное раскаяние в обычном порядке предполагает добровольную явку лица с повинной, способствование раскрытию и расследованию преступления, возмещение им причиненного ущерба или иным образом заглаживание вреда, причиненного в результате преступления.

2. В связи с деятельным раскаянием суд, руководитель следственного органа, следователь (руководитель следственной группы) с согласия руководителя следственного органа, дознаватель (начальник подразделения дознания, руководитель группы дознавателей) с согласия прокурора могут прекратить уголовное дело в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое максимальное наказание не превышает пяти лет лишения свободы или любого неосторожного преступления.

3. Прокуроры, прежде чем дать согласие на прекращение уголовного дела по основаниям, предусмотренным к.с., а также ст.75 УК, обязаны тщательно проверить:

- доказано ли должным образом совершение преступления данным лицом;

- имеются ли в материалах дела данные, дающие основание освободить лицо от уголовной ответственности.

4. Данные рекомендации последовательно распространить и на деятельность руководителей следственных органов.

5. Прекращение уголовного дела по данному основанию возможно и при совершении преступлений, за которые предусмотрено более суровое наказание, вплоть до двадцати лет лишения свободы (к примеру, ст.276 УК).

6. Прекращение уголовного дела о преступлениях, предусмотренных ст.126, 127.1, 178, 205, 205.1, 206, 208, 210, 222, 223, 275, 276, 278, 282.1, 282.2 УК, возможно только тогда, когда в действиях лица не усматривается иного помимо данного (от уголовной ответственности за которое он освобожден) состава преступления.

7. О прекращении уголовного дела обязательно должен быть уведомлен потерпевший, а равно лицо, подозреваемое или обвиняемое в совершении преступления.

8. Если последнее лицо возражает против прекращения уголовного дела вообще или по данному конкретному основанию, это решение принято быть не может, и производство по делу продолжается в обычном порядке - при наличии к тому фактических оснований дело с обвинительным заключением направляется в суд.

9. При установлении обстоятельств, влекущих освобождение лица от уголовной ответственности в случаях, предусмотренных примечаниями к соответствующим статьям Особенной части УК (например, к ст.ст.222, 291 УК), дело прекращается на основании примечания к той или иной статье уголовного закона и к.с.

См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года // Там же. - С.158-159.

10. О понятии преступлений небольшой и средней тяжести см. комментарий ст.150 УПК.

Комментарий к статье 28.1. Прекращение уголовного преследования по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности

1. Возмещение до окончания предварительного следствия в полном объеме ущерба, причиненного бюджетной системе Российской Федерации, в результате совершения преступления, предусмотренного ст.198-199.1 УК, - самостоятельное основание прекращения уголовного преследования.

2. В случае прекращения уголовного преследования (уголовного дела) в отношении подозреваемого (обвиняемого) в совершении преступления, предусмотренного ст.198-199.1 УК, по иному основанию в постановлении о прекращении уголовного преследования (уголовного дела) должна быть ссылка не только на ст.28.1 УПК, но и на соответствующий пункт ч.1 ст.24 или ч.1 ст.27 УПК.

3. Не по всем пунктами ч.1 ст.24 УПК может быть прекращено уголовное преследование (уголовное дело) в отношении подозреваемого (обвиняемого) в совершении преступления, предусмотренного ст.198-199.1 УК. По такого рода делам уголовное преследование осуществляется в публичном порядке. Поэтому уголовное преследование в отношении подозреваемого (обвиняемого) в совершении преступления, предусмотренного ст.198-199.1 УК, не может быть прекращено по п.5 ч.ст.24 УПК.

4. Прекращение уголовного преследования (уголовного дела) без согласия на то подозреваемого (обвиняемого) не допускается в связи с возмещением до окончания предварительного следствия в полном объеме ущерба, причиненного им бюджетной системе Российской Федерации, в результате совершения преступления, предусмотренного ст.198-199.1 УК, а также по основаниям, предусмотренным пп.3 и 6 ч.1 ст.24, пп.3 и 6 ч.1 ст.27 УПК. По всем иным предусмотренным ст.24 и 27 УПК основаниям, прекращения уголовного дела о преступлении, предусмотренном ст.198-199.1 УК, возражения подозреваемого (обвиняемого) могут быть учтены при принятии решения. Однако обязанности учитывать таковые на следователя (дознавателя и др.) суд не возложено.

5. Рассматриваемая разновидность уголовного преследования на основании к.с. подлежит прекращению на любой стадии судопроизводства, если против этого не возражает обвиняемый.

6. Если подозреваемый (обвиняемый) возражает против прекращения уголовного преследования (уголовного дела) вообще или по данному конкретному предусмотренному к.с. основанию, это решение принято быть не может, и производство по делу продолжается в обычном порядке - при наличии к тому фактических оснований дело с обвинительным заключением направляется в суд.

7. О соотношении институтов "прекращение уголовного преследования" и "прекращение уголовного дела" см. комментарий к ст.24 УПК.

8. См. также комментарий ст.140 УПК.

Раздел II. Участники уголовного судопроизводства

Глава 5. Суд

Комментарий к статье 29. Полномочия суда

1. Учитывая, что выявление обстоятельств, способствовавших совершению преступления, нарушению прав и свобод граждан, в соответствии с ч.4 к.с. является важной составной частью судебного разбирательства, судам следует при рассмотрении каждого уголовного дела принимать необходимые меры к выполнению этого требования закона и при наличии достаточных оснований выносить обоснованные частные определения.

2. Основанием для вынесения частного определения могут служить установленные по делу факты нарушения закона, обстоятельства, способствовавшие совершению правонарушений, неправильное поведение отдельных граждан на производстве, в быту или нарушение ими общественного долга.

См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 года N 5 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. - С.424.

3. Установив при рассмотрении уголовного дела, что недостатки, ошибки, упущения в деятельности предприятий, учреждений, организаций или должностных лиц способствовали совершению преступления, суд согласно требованиям ч.4 к.с. выносит частное определение (постановление), в котором излагает существо вскрытых недостатков, ошибок и упущений, указывает на связь между ними и совершенным преступлением или иным правонарушением и предлагает принять необходимые меры к их устранению.

См.: О повышении роли судов в выполнении требований закона, направленных на выявление и устранение причин и условий, способствовавших совершению преступлений и других правонарушений: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 сентября 1987 года N 5 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. - С.371.

4. Неуклонно выполняя требование закона о принятии мер к устранению выявленных обстоятельств, способствовавших совершению преступлений, суды должны в частных определениях указывать установленные по делу конкретные факты, обусловившие совершение преступления.

См.: О дальнейшем совершенствовании судебной деятельности по предупреждению преступлений: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 декабря 1976 года N 15 // Сборник постановлений пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. - С.119.

5. Судам предписано принимать действенные меры к совершенствованию практики вынесения частных определений (постановлений) и улучшению их качества с тем, чтобы каждое из них было эффективным средством укрепления законности и правопорядка, защиты прав и законных интересов граждан, предупреждения преступлений и иных правонарушений, устранения существенных недостатков в работе государственных, общественных, кооперативных предприятий, учреждений и организаций, воспитания у людей чувства высокой ответственности за соблюдение государственной и трудовой дисциплины, выполнение общественного долга.

6. Судам следует уделять особое внимание мерам по устранению:

- проявлений бюрократизма, протекционизма, ведомственности и местничества, недостатков в организации контроля за учетом, хранением и распределением материальных ценностей, иных нарушений государственной, финансовой, производственной дисциплины, порождающих бесхозяйственность и способствующих хищениям чужой собственности, взяточничеству и другим должностным преступлениям;

- нарушений законодательства, направленного на борьбу с пьянством, алкоголизмом и наркоманией, на почве которых совершается большинство преступлений против жизни, здоровья, достоинства граждан, хулиганских проявлений, вовлечение подростков в антиобщественную деятельность;

- фактов, обусловивших совершение повторных преступлений, в частности невыполнения руководителями предприятий, учреждений, организаций требований закона о трудовом и бытовом устройстве лиц, отбывших наказание, и контроле за их поведением (см. также комментарий ст.73 УПК).

См.: О практике вынесения судами частных определений (постановлений): Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 сентября 1988 года N 11 // Сборник постановлений пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. - С.300-301.

7. Если при рассмотрении конкретного дела суд установит, что подлежащий применению акт государственного или иного органа не соответствует закону, он в силу ч.2 ст.120 Конституции РФ обязан принять решение в соответствии с законом, регулирующим данные правоотношения. Оценке с точки зрения соответствия закону подлежат нормативные акты любого государственного или иного органа (нормативные указы Президента РФ, постановления палат Федерального Собрания РФ, постановления и распоряжения Правительства РФ, акты органов местного самоуправления, приказы и инструкции министерств и ведомств, руководителей учреждений, предприятий, организаций и т.д.). При применении закона вместо не соответствующего ему акта государственного или иного органа суд вправе вынести частное определение (постановление) и обратить внимание органа или должностного лица, издавшего такой акт, на необходимость привести его в соответствие с законом либо отменить.

См.: О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года N 8 // Там же. - С.184.

8. Частные определения (постановления), вынесенные при обнаружении судом нарушений прав граждан и других нарушений закона, допущенных при рассмотрении дела нижестоящим судом, могут касаться необоснованного нарушения судом сроков рассмотрения дела.

См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 апреля 1995 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - N 2.

9. Суды обязаны строго соблюдать установленный порядок вынесения частных определений (постановлений), которые должны основываться на достоверно установленных сведениях; обеспечивать действенный контроль за их исполнением.

См.: О дальнейшем укреплении законности при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 года N 15 // Там же. - С.285.

10. В ч.4 к.с. говорится, что суд вправе вынести частное определение или постановление и в других прямо не перечисленных в к.с. случаях. Таким образом, суд вправе реагировать частными определениями на действия участников процесса или других лиц, свидетельствующие о неуважении к суду, нарушение порядка в судебном заседании, неявку в суд без уважительных причин др.

11. Судам надлежит не оставлять без реагирования нарушения закона, допущенные при производстве дознания или предварительного следствия, в том числе и в случаях, когда они явились основанием для оправдания подсудимого. Если при этом известно, кто из должностных лиц допустил эти нарушения, то они должны быть названы в частном определении.

12. В частном определении должны быть конкретно указаны установленные судом нарушения закона, государственной, финансовой, производственной, трудовой, технологической дисциплины, обусловившие совершение преступления, лица, допустившие нарушения, а также приведены доказательства, на которых основаны выводы суда.

13. Для предотвращения вредных последствий от нарушения порядка хранения, распределения, использования государственного имущества, несоблюдения правил безопасности при производстве работ и других нарушений суд вправе поставить перед компетентными государственными органами, общественными организациями или должностными лицами вопрос об отмене противоречащих закону приказов и иных ведомственных распоряжений. Вместе с тем в частном определении не должны содержаться рекомендации по вопросам производственной и хозяйственной деятельности предприятий, учреждений, организаций.

14. Частное определение по усмотрению суда может быть вынесено в совещательной комнате в виде отдельного документа, подписываемого всем составом суда, как правило, одновременно с приговором или решением либо определением о прекращении производства по делу.

15. Если с учетом характера выявленных фактов требуется принятие неотложных мер к их устранению (опасное для жизни и здоровья людей состояние зданий; порча или разворовывание государственного имущества вследствие плохого его хранения; нахождение малолетних детей без присмотра взрослых и т.п.), частное определение может быть вынесено и на более ранней стадии судебного процесса. При этом, однако, не могут предрешаться выводы по вопросам, подлежащим разрешению судом при вынесении приговора или решения по делу.

См.: О практике вынесения судами частных определений (постановлений): Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 сентября 1988 года N 11 // Там же. - С.302-303.

16. Вопрос о целесообразности оглашения частного определения (постановления) в судебном заседании решается судом. Однако во всяком случае суд объясняет, что по делу вынесено частное определение (постановление), о чем делается запись в протоколе судебного заседания.

См.: О повышении роли судов в выполнении требований закона, направленных на выявление и устранение причин и условий, способствовавших совершению преступлений и других правонарушений: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 сентября 1987 года N 5 // Там же. - С.371.

17. Частное определение по фактам нарушений закона, допущенных при производстве дознания или предварительного следствия, может быть вынесено и в стадии подготовки к судебному заседанию и в стадии исполнения приговора.

См.: О практике вынесения судами частных определений (постановлений): Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 сентября 1988 года N 11 // Там же. - С.303.

18. В соответствии со ст.391 УПК частное определение (постановление) суда вступает в законную силу по истечении срока на его обжалование. В случае принесения частного представления (жалобы) такое определение (постановление) вступает в законную силу по рассмотрении дела вышестоящим судом, если оно не будет им отменено.

См.: О повышении роли судов в выполнении требований закона, направленных на выявление и устранение причин и условий, способствовавших совершению преступлений и других правонарушений: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 сентября 1987 года N 5 // Там же. - С.371-372.

19. Наличие в деле представления органов предварительного расследования о принятии мер по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления (других нарушений закона), по которому к моменту судебного разбирательства не было принято надлежащих мер, не лишает суд права реагирования на эти же обстоятельства (нарушения закона) путем вынесения частного определения.

См.: О дальнейшем укреплении законности при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 года N 15 // Там же. - С.285.

20. Когда в материалах дела имеется представление следователя (дознавателя и др.) о принятии мер по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления, и других нарушений закона, суд должен выяснить, какие меры приняты по представлению. Если таковые приняты не были, надлежит указать об этом в частном определении и, при наличии к тому оснований, поставить вопрос об ответственности должностного лица.

21. В случае невыполнения органами дознания и предварительного следствия установленной законом обязанности выявлять обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, или когда эти органы не приняли мер к их устранению, суд одновременно с постановлением приговора вправе частным определением обратить внимание соответствующих должностных лиц на это нарушение.

См.: О дальнейшем совершенствовании судебной деятельности по предупреждению преступлений: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 декабря 1976 года N 15 // Там же. - С.119.

22. Установив нарушение законности в ходе дознания или предварительного следствия, суд должен в необходимых случаях принять меры для привлечения к ответственности должностного лица, допустившего такое нарушение.

См.: О дальнейшем укреплении законности при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 года N 15 // Там же. - С.284.

23. Если частное определение вынесено по поводу неправильного поведения либо недостатков в производственной или общественной деятельности конкретного лица, оно должно быть уведомлено об этом с представлением возможности ознакомиться с определением.

24. Судам надлежит устанавливать обстоятельства, способствовавшие совершению преступлений, предусмотренных ст.ст.253 и 256 УК, нарушения прав и свобод граждан, а также другие нарушения закона, допущенные при производстве дознания, предварительного следствия о незаконной добыче водных биологических ресурсов, нарушения законодательства РФ о континентальном шельфе и об исключительной экономической зоне Российской Федерации, а также реагировать на нарушения, допущенные при рассмотрении таких дел нижестоящими судами. В каждом таком случае в соответствии с ч.4 к.с. необходимо выносить частные постановления (определения), обращая внимание соответствующих организаций и должностных лиц на данные обстоятельства и факты нарушения закона, требующие принятия необходимых мер для их устранения.

См.: О некоторых вопросах применения судами законодательства об уголовной ответственности в сфере рыболовства и сохранения водных биологических ресурсов (статьи 253, 256 УК): Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 ноября 2010 года N 26 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. N 1.

25. Если будет установлено, что, несмотря на наличие и достаточность оснований, суд первой (апелляционной) инстанции не реагировал на установленные обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, вышестоящий суд должен сам вынести частное определение. При этом он обязан обратить внимание судов на невыполнение требования закона.

См.: О практике вынесения судами частных определений (постановлений): Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 сентября 1988 года N 11 // Там же. - С.303-304.

26. Судам кассационной (апелляционной) инстанции при рассмотрении дел нельзя оставлять без реагирования факты нарушения закона, процессуального упрощенчества, неэтичного поведения судей и принимать меры к предупреждению подобных нарушений в дальнейшем.

См.: Об улучшении организации судебных процессов и повышении культуры их проведения: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 7 февраля 1967 года N 35 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. - С.442.

27. Суд второй инстанции в соответствии с ч.4 к.с. вправе реагировать на нарушения прав и свобод граждан, а также другие нарушения закона, допущенные при производстве дознания, предварительного следствия или при рассмотрении уголовного дела нижестоящим судом путем вынесения частных определений (постановлений) в адрес соответствующих организаций и должностных лиц.

28. Суды кассационной и апелляционной инстанций могут также частным определением (постановлением) обратить внимание должностных лиц, производивших дознание или предварительное следствие, либо суда первой инстанции на такие допущенные ими нарушения, которые не влекут за собой отмену или изменение приговора. Однако при этом суд не вправе устанавливать или считать доказанными факты, которые не нашли подтверждения в ходе судебного разбирательства, или выносить такое частное определение (постановление), которое, по существу, ставит под сомнение законность, обоснованность и справедливость оставленного без изменения приговора.

См.: О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 декабря 2008 года N 28 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2009. - N 3.

29. Приведенный в к.с. перечень решений, которые может принимать только суд, не исчерпывающий. Так, только суд вправе выдавать разрешения на проведение эксгумации, когда близкие родственники или родственники покойного возражают против ее проведения (ч.3 ст.178 УПК).

30. См. также комментарий ст.1, 93, 114, 125, 158, 165, 178, 186.1, 237, 277, 322, 399, 403, 408, 430, 472 УПК.

Комментарий к статье 30. Состав суда

1. В к.с. одновременно с уголовно-процессуальным институтом, именуемым "состав суда", закреплены положения, характеризующие правило коллегиального рассмотрения дел судом.

2. Необходимо строго соблюдать требования указанной статьи. Их несоблюдение является нарушением процессуального закона, влекущим отмену судебного решения.

3. По ходатайству обвиняемого дела о преступлениях, подсудных областному и равнозначным судам (за некоторым исключением), рассматриваются судьей и присяжными заседателями. Единоличное и рассмотрение дела судом присяжных - два исключения из правила коллегиального рассмотрения дел судом.

4. Коллегиальное рассмотрение дел осуществляется судом в составе нескольких (не менее чем трех) профессиональных судей.

5. Гарантии коллегиального принятия решения:

1) все члены состава суда, в том числе председательствующий и иные члены состава суда, при принятии решения пользуются равными правами;

2) все судьи в РФ обладают единым статусом (ч.1 ст.2 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации");

3) все вопросы, стоящие перед судом, решаются простым большинством голосов. Никто не вправе воздержаться;

4) председательствующий высказывает свое мнение последним;

5) судья, оставшийся при особом мнении, вправе изложить его письменно в совещательной комнате. Тем не менее он все равно обязан подписать приговор, который провозглашается от имени всего состава суда. Особое же мнение подшивается в дело, но не оглашается (ст.301 УПК).

6. По общему правилу судом присяжных может быть рассмотрено уголовное дело о преступлении, перечисленном в ч.3 ст.31 УПК (с учетом указанных в к.с. исключений из этого правила), но это не говорит о том, что такое же наказание не вправе назначить суд в составе трех судей федерального суда общей юрисдикции, если от обвиняемого не поступило ходатайства о рассмотрении его дела судом присяжных и он до назначения судебного заседания заявил ходатайство о рассмотрении его дела соответствующим составом суда.

См.: Обзор кассационной практики отмены приговоров за мягкостью назначенного наказания// Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - N 7.

7. Если по делу обвиняется несколько лиц, ходатайствовать о рассмотрении дела судом присяжных вправе те из них, которым предъявлено обвинение в совершении преступлений, указанных в ч.3 ст.31 УПК, за исключением уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст.205, чч.2-4 ст.206, ч.1 ст.208, ч.1 ст.212, ст.275, 276, 278, 279 и 281 УК.

См.: О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих судопроизводство с участием присяжных заседателей: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2005 года N 23 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2006. - N 1.

8. Суд присяжных действует в составе одного профессионального судьи и двенадцати присяжных заседателей. Количество судей не может быть больше одного. Помимо основных двенадцати выбирается еще два или большее количество запасных присяжных заседателя.

9. См также комментарий ст.31, 243, 301, 334 УПК.

Комментарий к статье 31. Подсудность уголовных дел

1. Подписав 16 декабря 1966 года пакт "О гражданских и политических правах", Россия обязалась обеспечить, чтобы право на правовую защиту для любого лица, требующего такой защиты, устанавливалось компетентными судебными властями. В развитие данного положения в ст.47 Конституции РФ отмечено, что никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом.

2. Подсудность - это совокупность признаков, характеризующих преступление (общественно опасное деяние), а в некоторых случаях и лицо, совершившее преступление, исходя из которых, рассмотрение и разрешение уголовного дела по первой инстанции относится к компетенции строго определенного суда.

3. Максимальное наказание за публичные призывы к развязыванию агрессивной войны (ч.1 ст.354 УК) не превышает трех лет. Однако согласно п.1 ч.3 к.с. дела о таких преступлениях подсудны Верховному суду республики, краевому или областному суду, суду города федерального значения, суду автономной области и суду автономного округа.

4. Мировому судье подсудны дела частного обвинения. Причем вне зависимости от того, проводилось ли по данному факту ранее предварительное следствие (дознание) или нет.

5. Дела о вышеперечисленных преступлениях мировыми судьями рассматриваются и тогда, когда в их совершении принимали участие несовершеннолетние - лица, не достигшее восемнадцатилетнего возраста.

6. Мировым судьей не могут быть рассмотрены дела о преступлениях, в совершении которых обвиняются военнослужащие, граждане, проходящие военные сборы, а также граждане, уволенные с военной службы, граждане, прошедшие военные сборы, при условии, что преступления совершены ими в период прохождения военной службы, военных сборов (п.2 ч.1 ст.7 Федерального конституционного закона "О военных судах Российской Федерации").

7. Действующая редакция ч.1 к.с. относит к компетенции мировых судей рассмотрение дел о преступлениях, предусмотренных ч.1 ст.136 УК. Однако в настоящее время состав преступления, предусмотренный ч.1 ст.136 УК, декриминализирован. Сейчас в ст.136 УК нет отдельных частей. Полагаем, что в настоящее время преступления, предусмотренные ст.136 УК (ранее это было преступление, предусмотренное ч.2 ст.136 УК), мировым судьям не подсудны.

8. Уголовные дела мировой судья рассматривает единолично.

9. Районному суду подсудны все дела, кроме дел, которые подсудны мировым судьям, верховным судам республики, краевым или областным судам, судам города федерального значения, суду автономной области и судам автономных округов, Верховному Суду РФ, а также военным судам.

10. Рассмотрением уголовных дел о неосторожных преступлениях и об умышленных преступлениях, за совершение которых согласно санкции соответствующей статьи Особенной части УК не может быть назначено наказание, по своей тяжести превышающее пять лет лишения свободы, вправе и обязан заниматься судья единолично. Факт единоличного разрешения уголовного дела законодатель не ставит в зависимость от волеизъявления подсудимого. Дело будет рассмотрено единолично даже в случае отраженного в материалах уголовного дела возражения обвиняемого против этого.

11. Все остальные дела, подсудные районному суду, при наличии ходатайства обвиняемого, заявленного до назначения судебного заседания, могут быть рассмотрены тремя профессиональными судьями. Это дела об умышленных преступлениях, за совершение которых максимальное наказание является более строгим, чем пять лет лишения свободы.

12. Верховный Суд РФ является высшим судебным органом России по уголовным делам, подсудным судам общей юрисдикции, и при этом вправе рассматривать дела по первой инстанции (ст.126 Конституции РФ).

13. В ч.4 к.с. говорится о делах, отнесенных федеральным конституционным законом и федеральным законом к подсудности Верховного Суда РФ. Отнесение этих дел к подсудности высшего органа правосудия нашего государства является дополнительной гарантией обеспечения прав и законных интересов отдельных категорий должностных лиц государства.

14. Так, согласно ч.11 ст.16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации" уголовное дело в отношении судьи по его ходатайству, заявленному до начала судебного разбирательства, должно быть рассмотрено только Верховным Судом РФ.

15. Уголовное дело о запрещенном уголовным законом деянии невменяемого (лица, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение), подпадающем под признаки определенной статьи УК, должен рассматривать тот суд, которому подсудно дело о совершении аналогичного преступления.

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за II квартал 1996 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - N 3.

16. Военным судам подсудны дела о преступлениях, совершенных военнослужащими и гражданами, проходящими военные сборы, дела о преступлениях, совершенных гражданами (иностранными гражданами) в период прохождения ими военной службы, военных сборов, а также дела, отнесенные к компетенции военных судов УПК (п.2 ч.1 ст.7 Федерального конституционного закона "О военных судах Российской Федерации").

17. В соответствии со ст.6 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" судьи гарнизонных военных судов рассматривают также уголовные дела, отнесенные УПК к подсудности мировых судей. Данные дела рассматриваются в порядке, установленном главой 41 УПК.

18. Подсудность дел военным судам в период мобилизации и в военное время определяется соответствующими федеральными конституционными законами (ч.8 ст.7 Федерального конституционного закона "О военных судах Российской Федерации").

19. Если обвинительный приговор, постановленный судом с участием присяжных заседателей в отношении нескольких лиц, отменен вышестоящей судебной инстанцией с направлением дела на новое судебное разбирательство лишь в отношении одного или нескольких лиц, обвиняемых в совершении преступлений, не указанных в ч.3 к.с. и, таким образом, не имеющих права на рассмотрение дела с участием присяжных заседателей, дело в отношении такого обвиняемого (таких обвиняемых) должно быть принято к производству и рассмотрено судом, указанным в ч.3 к.с., - единолично судьей федерального суда либо коллегией из трех судей федерального суда (при наличии ходатайства лица, обвиняемого в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления). Дело в отношении такого лица (таких лиц) не может быть направлено в нижестоящий суд, так как подсудность была определена ранее на основании ч.1 ст.33 УПК.

См.: О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих судопроизводство с участием присяжных заседателей: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2005 года N 23 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2006. - N 1.

20. См. также комментарий ст.20, 29, 49, 54, 104, 241, 440 УПК.

Комментарий к статье 32. Территориальная подсудность уголовного дела

1. Уголовное дело подлежит рассмотрению районным судом, если преступление совершено на территории обслуживаемого им административного района (города); краевым, областным судом - на территории края, области.

2. Верховным судом республики, судом автономной области - на их территории. Причем район деятельности краевого суда не включает территорию входящей в него автономной области, а район деятельности областного суда - территорию автономного округа, входящего в состав области.

3. В военных судах правила территориальной подсудности действуют с учетом правил персональной подсудности и особенностей организации военных округов и флотов. Основным признаком определения подсудности является принадлежность обвиняемого к воинской части, которая находится в сфере компетенции соответствующего военного суда. Так, флотскому военному суду подсудны дела о преступлениях военнослужащих данного флота; гарнизонному военному суду - военнослужащих частей этого гарнизона, а также находившихся на территории гарнизона в отпуске, в командировке в момент совершения преступления.

См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. - 1997. - С.74.

4. Тот факт, что обвинительное заключение составлено в Генеральной прокуратуре РФ, то есть в районе юрисдикции одного из территориальных судов г. Москвы, не дает оснований для рассмотрения уголовного дела именно этим судом, если преступление совершено в районе деятельности другого суда.

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за II квартал 1999 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2000. - N 1.

5. Окончательное решение о том, какой суд будет рассматривать уголовное дело по первой инстанции, принимает судья, разрешающий вопрос о назначении судебного заседания. Однако делать он это вправе, как верно заметил С. Семенов, лишь в рамках ч.3 к.с. Если дело направлено в суд с соблюдением правил, указанных в этой статье закона, судья не вправе направлять его в другой суд "по подсудности". Иначе говоря, когда в суд поступило дело по признаку совершения большинства расследованных по данному уголовному делу преступлений на территории обслуживания суда, судья не вправе передать его в суд по месту совершения наиболее тяжкого преступления. В ином случае будет иметь место спор о подсудности, что в силу ст.36 УПК недопустимо.

См.: Семенов С. Роль прокурора в определении подсудности уголовного дела // Законность. - 2006. - N 4. - [Электронный ресурс]. - М., 2006.

6. Местом совершения преступлений, предусмотренных ст.328, 337, 338 и 339 УК, следует считать место их окончания, в частности место задержания лица или явки его с повинной.

См.: О практике рассмотрения судами уголовных дел об уклонении от призыва на военную службу и от прохождения военной или альтернативной гражданской службы: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 3 апреля 2008 года N 3 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2008. - N 6.

7. О понятии "более тяжкое преступление" см. комментарий ст.360 УПК.

8. См. также содержание и комментарий ст.36 УПК.

Комментарий к статье 33. Определение подсудности при соединении уголовных дел

1. Судами разных уровней в значении, употребленном в ч.1 к.с., являются суды разных звеньев судебной системы; соответственно одного уровня относятся к одному и тому же звену.

2. Под звеном судебной системы понимается совокупность судов, обладающих равной компетенцией. Лишь относительно судов общей юрисдикции третьего звена понятие равной компетенции применяется с определенной долей условности, так как в это звено исторически принято включать Верховный Суд РФ и все военные суды. Соответственно суды третьего звена судебной системы нельзя признавать одноименными судами.

3. К судам первого звена относятся все виды районных и городских судов. Этим звеном рассматривается более 90% всех дел. Но даже у этой разновидности судов есть суды нижестоящие. Таковыми являются мировые судьи.

4. Вышестоящими по отношению к судам первого звена признаются суды второго звена. К таковым относятся Верховные суды республик, областные, краевые суды, суды автономных областей, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга.

5. Соответственно вышестоящим по отношению к судам второго звена является Верховный Суд РФ. Он же будет вышестоящим по отношению к окружным (флотским) военным судам, которые в свою очередь считаются вышестоящими над гарнизонными военными судами.

6. См. также содержание и комментарий ст.31, 104, 153 УПК.

Комментарий к статье 34. Передача уголовного дела по подсудности

1. Вопрос о подсудности всегда решается судьей единолично во время подготовки дела к судебному заседанию.

2. Судья вышестоящего суда, принявший при назначении судебного заседания решение об изменении обвинения (ч.5 ст.236 УПК), не вправе передать дело для судебного разбирательства в нижестоящий суд по подсудности. Решение о передаче дела по подсудности в нижестоящий суд возможно лишь в случае, когда при назначении судебного заседания судья вышестоящего суда не решает никаких других вопросов, кроме вопроса о подсудности.

3. О понятии вышестоящего и нижестоящего суда см. комментарий ст.33 УПК.

4. В случае, когда неподсудность дела данному суду обнаружилась уже во время судебного разбирательства, возможны следующие решения:

а) дело, подсудное вышестоящему суду или военному суду, определением суда (постановлением судьи) направляется по надлежащей подсудности;

б) дело, подсудное нижестоящему суду, рассматривается в полном объеме и заканчивается принятием решения по существу;

в) дело, подсудное одноименному суду, направляется по подсудности или заканчивается рассмотрением.

5. Последнее решение, а также решение, о котором идет речь в п."б", возможно лишь с согласия подсудимого и в случае, когда суд приступил к его рассмотрению по существу. О направлении дела по подсудности в этих случаях суд выносит определение, а судья - постановление.

6. Согласие подсудимого о рассмотрении его дела не тем судом, которому оно подсудно, должно быть зафиксировано в письменном документе и приобщено к материалам уголовного дела.

По аналогии с положениями, содержащимися в определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 7 февраля 1996 года. См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - N 12.

7. См. также содержание и комментарий ст.31, 32 УПК

Комментарий к статье 35. Изменение территориальной подсудности уголовного дела

1. По общему правилу изменение территориальной подсудности возможно лишь в пределах деятельности судов одного уровня. Даже при наличии оснований, предусмотренных к.с., предметная подсудность не может быть изменена. Соответственно суду нижестоящего уровня (звена) не может быть подсудно рассмотрение уголовных дел, подсудных согласно требованиям ст.31 УПК суду вышестоящего уровня (звена).

2. Передача дела в другой суд допустима лишь до открытия судебного разбирательства.

3. К числу случаев, когда "не все участники уголовного судопроизводства по делу проживают на территории, на которую распространяется юрисдикция данного суда", относятся такие ситуации, как: нахождение обвиняемого не в районе деятельности суда, в который дело направлено прокурором по подсудности; проживание большинства потерпевших и свидетелей в ином месте, чем то, где расположен суд, но вблизи района деятельности одноименного суда, и др.

4. Ходатайство подсудимого о рассмотрении его дела не тем судом, которому оно подсудно, или согласие на это должно быть зафиксировано в письменном документе и приобщено к материалам уголовного дела.

См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 7 февраля 1996 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. - N 12.

5. Согласно ч.3 к.с. вопрос об изменении территориальной подсудности разрешается в порядке, предусмотренном чч.3, 4, 6 ст.125 УПК, в соответствии с которыми данный вопрос рассматривается в судебном заседании с участием заявителя и его защитника, законного представителя или представителя, иных лиц, чьи интересы непосредственно затрагиваются принимаемым решением, а также с участием прокурора. Указанные лица должны быть своевременно извещены о времени и месте его рассмотрения. Несоблюдение данного требование может иметь следствием отмену постановления суда об изменении территориальной подсудности уголовного дела.

См.: Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2008 год: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2009. N 7; Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за I квартал 2009 года // Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 3 июня 2009 года.

6. Когда лицо реализовывает свое право на участие в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи, оно находится за пределами помещения, где проходит судебное заседание. Обычно оно продолжает содержаться под стражей и оттуда через интернет-программу видит и слышит то, что происходит в судебном заседании (вернее, видит то, что показывает веб-камера, остальное только слышит, если слышимость того, что не попало в поле зрения камеры, возможно). Суд в то же время видит и слышит обвиняемого и может оценить его показания (ответы на вопросы, заявления, ходатайства и т.п.).

7. Изложенная в чч.5 и 6 к.с. идея законодателя заключается в следующем. Суд не имеет права лишить лицо, содержащееся под стражей, возможности принять непосредственное участие в судебном заседании по рассмотрению вопроса об изменении территориальной подсудности его уголовного дела по основаниям, указанным в ч.4 ст.35 УПК, если обвиняемый заявил соответствующее ходатайство. Более того, когда само лицо, содержащееся под стражей, обратилось в суд с ходатайством о предоставлении ему возможности принять участие в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи, оно все равно должно будет участвовать в таковом непосредственно, если это признает необходимым суд.

8. Третье предложение ч.6 ст.35 УПК касается лишь ситуации, когда в суд поступило ходатайство от лица, содержащегося под стражей, о его участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи. Если такого ходатайства не было, а лицо, содержащееся под стражей, желает принять участие в судебном заседании по рассмотрению вопроса об изменении территориальной подсудности его уголовного дела, по основаниям, предусмотренным в ч.4 ст.35 УПК, оно должно быть доставлено в суд и принять в таковом участие непосредственно.

9. Защитник же обвиняемого в любом случае принимает непосредственное участие в искомом судебном заседании.

10. См. также комментарий ст.33 УПК.

Комментарий к статье 36. Недопустимость споров о подсудности

1. Если в суд другим судом в нарушение закона направлено дело, подсудное вышестоящему суду, то оно не может быть принято к производству. Председатель суда направляет это дело в вышестоящий суд для определения его подсудности.

2. Аналогично должен поступить председатель суда, когда в суд в нарушение требований УПК поступило уголовное дело, подсудное военному суду. Председатель суда должен направить это дело в вышестоящий суд для определения его подсудности.

3. См. также содержание и комментарий ст.32, 34, 35 УПК.

Глава 6. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения

Комментарий к статье 37. Прокурор

1. Полномочия прокурора по надзору за исполнением законов органами, осуществляющими дознание и предварительное следствие, устанавливаются не только к.с., но и некоторыми другими статьями УПК. Указания Генерального прокурора РФ по вопросам дознания, не требующим законодательного регулирования, являются обязательными для исполнения (ст.30 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации").

2. Прокурор вправе знакомиться с документами, на основании которых лица задержаны или заключены под стражу, а также требовать от администрации создания условий, обеспечивающих права задержанных и заключенных под стражу. Прокурор обязан немедленно освободить своим постановлением каждого в нарушение закона подвергнутого задержанию или предварительному заключению (ст.33 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации").

3. Требования прокурора, вытекающие из его полномочий, подлежат безусловному исполнению в установленный срок. Умышленное невыполнение таких требований влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 1 до 1,5 тыс.руб.; на должностных лиц - от 2 до 3 тыс.руб. (ст.17.7 КоАП).

4. В данной статье перечислены уголовно-процессуальные средства прокурорского надзора за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие.

5. Прокурор не только вправе, но и обязан в случае выявления нарушений законности применять указанные средства прокурорского надзора.

6. Осуществляя надзор за соблюдением закона при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях, прокурор проверяет исполнение не только требований федерального закона, но и ведомственных нормативных актов, которыми урегулирован порядок регистрации и учета заявлений (сообщений) о преступлении. В органах внутренних дел данный порядок урегулирован Административным регламентом Министерства внутренних дел Российской Федерации предоставления государственной услуги по приему, регистрации и разрешению в территориальных органах Министерства внутренних дел Российской Федерации заявлений, сообщений и иной информации о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях, в органах федеральной службы безопасности РФ - Административным регламентом Федеральной службы безопасности Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по организации приема граждан, обеспечению своевременного и полного рассмотрения устных и письменных обращений граждан, обращений граждан в форме электронного документа, принятию решений и направлению ответов заявителям в установленный законодательством Российской Федерации срок и т.д.

См.: Об утверждении Административного регламента Министерства внутренних дел Российской Федерации предоставления государственной услуги по приему, регистрации и разрешению в территориальных органах Министерства внутренних дел Российской Федерации заявлений, сообщений и иной информации о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях: Приказ МВД России от 1 марта 2012 года N 140 // Рос. газета. - 2012. 1 августа.

См.: Об утверждении Административного регламента Федеральной службы безопасности Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по организации приема граждан, обеспечению своевременного и полного рассмотрения устных и письменных обращений граждан, обращений граждан в форме электронного документа, принятию решений и направлению ответов заявителям в установленный законодательством Российской Федерации срок: Приказ ФСБ России от 18 мая 2012 года N 230 // Рос. газета. - 2012. 11 июля.

7. Применительно к деятельности органов внутренних дел регистрация заявления (сообщения) о преступлении, об административном правонарушении и происшествии - это присвоение каждому принятому (полученному) органом внутренних дел заявлению (сообщению) очередного порядкового номера Книги учета заявлений (сообщений) о преступлениях, об административных правонарушениях и происшествиях (КУСП) и фиксация в КУСП кратких сведений по существу заявления (сообщения). А соответственно уголовно-процессуальное понятие "регистрация сообщения о преступлении" есть присвоение каждому принятому органом предварительного расследования заявлению (сообщению) о преступлении очередного порядкового номера в специально предусмотренном для этого учетном документе (книге и др.) и фиксация в нем же кратких сведений о данном происшествии.

8. В случае отмены незаконного решения дознавателя прокурор по этому поводу может внести представление руководителю учреждения, где работает дознаватель (к примеру, начальнику органа внутренних дел). И напротив, такого полномочия у него нет, когда на момент вынесения дознавателем отмененного в последующем прокурором постановления на то имели место законные основания.

9. Прокуроры обязаны не реже одного раза в год проверять состояние и условия хранения вещественных доказательств, правильность ведения документов по их приему и учету. О результатах проверки составляется акт.

См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 года N 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, министром внутренних дел СССР, министром юстиции СССР, председателем Верховного Суда СССР, первым заместителем председателя КГБ СССР.

10. Прокурору предоставлено право требовать от органов дознания и следственных органов устранения нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе дознания или предварительного следствия, участвовать в судебных заседаниях при рассмотрении в ходе досудебного производства вопросов об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, о продлении срока содержания под стражей либо об отмене или изменении данной меры пресечения, а также при рассмотрении ходатайств о производстве иных процессуальных действий, которые допускаются на основании судебного решения, и при рассмотрении жалоб в порядке, установленном ст.125 УПК, и многое другое. Однако правом знакомиться с материалами уголовного дела, находящегося в производстве органа предварительного расследования, он долгое время наделен не был, что служило серьезным препятствием на пути осуществления им уголовного преследования.

11. Именно поэтому законодатель посчитал важным дополнить к.с. частью 2.1. В настоящее время у прокурора появилась "возможность ознакомиться с материалами находящегося в производстве уголовного дела". Для этого он должен обратиться к следователю (дознавателю и др.), в производстве которого находится уголовное дело, с соответствующим официальным мотивированным письменным запросом.

12. Мы рекомендуем обращение с таким запросом к следователю (дознавателю и др.). Но формулировка ч.2.1 к.с. позволяет и иначе толковать ее содержание. Здесь речь идет о "материалах находящегося в производстве уголовного дела". А у кого в производстве они находятся и к кому следует обращаться с запросом, умалчивается. Ну, во-первых, понятно, что у самого прокурора в производстве материалы уголовного дела быть не могут. Во-вторых, коль законодатель не конкретизирует субъекта, у которого в производстве находится уголовное дело, то таковым может быть и орган дознания, и орган предварительного следствия. В органе дознания он с запросом обращается к начальнику органа дознания, а в органе предварительного следствия - к следователю (руководителю следственного органа, руководителю следственной группы), в производстве которого находится уголовное дело.

13. Законодатель в п.5.1 к.с. говорит об истребовании, а не о получении. Соответственно предполагается возможность обеспечения данного полномочия прокурора государственным принуждением. На сегодняшний день прокурор не только ждет исполнения органом предварительного следствия возложенной на него обязанности. Он вправе истребовать, причем не только копию, но и подлинник постановления об отказе в возбуждении, приостановлении или прекращении уголовного дела. Правда, средства, применяемые во имя истребования искомых постановлений, пока не изменились. Как в случае неисполнения органом предварительного расследования требований ч.4 ст.148, ч.2 ст.208, ч.1 ст.213 УПК, так и в ситуации истребования, прокурор в состоянии лишь обращаться к органу предварительного следствия с письменным требованием (запросом). Согласно же ч.1 и 2 ст.6 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" вытекающие из полномочий прокурора требования подлежат безусловному исполнению в установленный срок.

См.: Собр. законодательства РФ. - 1995. - N 47. - Ст.4472.

14. Оформлять факт истребования рекомендуется запросом со ссылкой на соответствующую статью УПК и на факт необходимости проверки законности и обоснованности принятого органом предварительного следствия решения. Однако возможны и любые иные письменные формы закрепления факта истребования. К таковым относятся:

1) протокол истребования;

2) постановление об истребовании;

3) иные формы истребования.

15. Причем в случае оформления протокола истребования при его составлении рекомендуется максимально использовать правовые положения, касающиеся производства (протоколирования) выемки.

16. Итак, у прокурора имеется право истребовать постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, о приостановлении предварительного следствия или о прекращении уголовного дела. Однако так и не появилось права истребовать у органа предварительного следствия материалы проверки заявления (сообщения) о преступлении для проверки законности и обоснованности решений следователя или руководителя следственного органа об отказе в возбуждении уголовного дела. Не вправе он и истребовать уголовное дело для проверки законности и обоснованности постановления о приостановлении предварительного следствия или о прекращении уголовного дела. Он по мотивированному письменному запросу вправе с материалами уголовного дела лишь ознакомиться (ч.2.1 к.с.). А где он будет с таковыми знакомиться, решать не ему, а следователю (руководителю следственного органа).

17. Итак, в статусе прокурора, связанном с возможностью ознакомления с решением следователя и (или) руководителя следственного органа об отказе в возбуждении, приостановлении и прекращении уголовного дела, мало что поменялось. Ход проверки названных решений также не претерпел изменений. Существенно усовершенствованы лишь полномочия прокурора, выявившего незаконность или необоснованность постановления об отказе в возбуждении, приостановлении и прекращении уголовного дела.

18. В соответствии с ч.6 ст.148 УПК, "признав отказ руководителя следственного органа, следователя в возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, прокурор в срок не позднее 5 суток с момента получения материалов проверки сообщения о преступлении отменяет постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, о чем выносит мотивированное постановление с изложением конкретных обстоятельств, подлежащих дополнительной проверке, которое вместе с указанными материалами незамедлительно направляет руководителю следственного органа". Ранее прокурор сам отменить такое постановление не имел права и мог лишь вынести мотивированное постановление о направлении соответствующих материалов руководителю следственного органа для решения вопроса об отмене постановления следователя об отказе в возбуждении уголовного дела.

19. Аналогично изменился и статус прокурора, признавшего постановление руководителя следственного органа или следователя о приостановлении предварительного следствия (прекращении уголовного дела) незаконным или необоснованным. Придя к выводу, что постановление органа предварительного следствия о приостановлении предварительного следствия (прекращении уголовного дела) незаконно и (или) необоснованно, прокурор в срок не позднее 14 суток с момента получения материалов уголовного дела отменяет его, о чем выносит мотивированное постановление с изложением конкретных обстоятельств, подлежащих дополнительному расследованию, которое вместе с материалами уголовного дела незамедлительно направляет руководителю следственного органа (ч.1.1 ст.211, ч.1 ст.214 УПК).

20. Причем по делам частного обвинения постановление о прекращении уголовного дела прокурор может отменить только при наличии жалобы заинтересованного лица. Признав постановление дознавателя о прекращении уголовного дела или уголовного преследования незаконным или необоснованным, прокурор отменяет его и возобновляет производство по уголовному делу.

21. Ранее прокурор в искомой ситуации мог всего-навсего требовать от органов дознания и следственных органов устранения нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе дознания или предварительного следствия, то есть воспользоваться своим правомочием, предусмотренным п.3 ч.2 к.с.

22. Расширены полномочия прокурора и по определению органа предварительного расследования, которому следует осуществлять досудебное производство по факту совершения преступления либо в отношении конкретного лица. Ранее прокурор мог в соответствии с правилами, установленными ст.151 УПК, передавать от одного органа (в системе одного органа предварительного расследования) лишь уголовное дело. Теперь это его право законодатель распространил и на материалы проверки заявления (сообщения) о преступлении. То же самое произошло и с правом прокурора изымать любое уголовное дело у органа предварительного расследования федерального органа исполнительной власти (при федеральном органе исполнительной власти) и передавать его следователю Следственного комитета РФ с обязательным указанием оснований такой передачи. По действующему закону прокурор может на тех же условиях изъять у органа предварительного расследования и материалы проверки заявления (сообщения) о преступлении и передать их следователю Следственного комитета РФ (п.12 ч.2 к.с.).

23. Небольшие пояснения к данному правовому положению. Под уголовным делом здесь понимается совокупность процессуальных документов и не являющихся документами доказательств, собранных (подшитых, пронумерованных, упакованных и т.п.) после принятия решения о наличии в распоряжении следователя (дознавателя и др.) достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны состава преступления, и предусмотренного ст.140 УПК повода для возбуждения уголовного дела, вместе с материалами предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении.

24. А под материалами проверки сообщения о преступлении - документы, собранные (полученные, принятые и т.п.) на первоначальной стадии уголовного процесса в целях выявления наличия (отсутствия) фактических оснований возбуждения либо отказа в возбуждении уголовного дела.

25. Таким образом, ранее анализируемое полномочие распространялось лишь на стадию предварительного расследования. Сейчас оно действует в ходе всего досудебного производства с момента принятия следователем (руководителем следственного органа) заявления (сообщения) о преступлении до этапа окончания предварительного следствия.

26. Применительно к институту соединения уголовных дел властные полномочия прокурора в большей степени распространяются на органы дознания. Прокурор принимает решение о соединении уголовных дел, находящихся в производстве дознавателя. Именно ему отведено право принятия решения о соединении уголовных дел о преступлениях, подследственных в соответствии со ст.150 и 151 УПК разным органам дознания.

27. К иным полномочиям прокурора, о которых упоминается в п.16 ч.2 к.с., относятся, к примеру, следующие. Прокурор вправе отменить постановление следователя о возбуждении уголовного дела (п.5 ч.2 ст.38 УПК), отменить указание нижестоящего прокурора (п.5 ч.2 ст.38, ч.4 ст.221 УПК), продлить срок дознания (чч.3, 4 и 5 ст.223 УПК), возобновлять приостановленное дознание (ч.3.1 ст.223 УПК) и др.

28. В случаях, указанных в ч.2 ст.75 УПК, прокурор вправе признать доказательство недопустимым (ч.2 ст.88 УПК).

29. В соответствии с ч.3 ст.144 УПК при необходимости проведения документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов прокурор по ходатайству дознавателя вправе продлять срок проверки заявления (сообщения) о преступлении до 30 суток с обязательным указанием на конкретные, фактические обстоятельства, послужившие основанием для такого продления и др.

30. Для дознавателя (начальника подразделения дознания) обязательны письменные указания как надзирающего прокурора, так и любого вышестоящего прокурора.

31. Обжалование дознавателем указаний прокурора никогда не приостанавливает их исполнения.

32. Решения прокурора, о которых идет речь в пп.11 и 12 ч.2 к.с., должны оформляться в виде постановления.

33. См. также комментарий ст.5, 21, 38, 39, 66, 144, 148, 149, 223 УПК.

Комментарий к статье 38. Следователь

1. Постановления, требования, поручения и запросы следователя, предъявленные в пределах его процессуальных полномочий, обязательны для исполнения без какого-либо исключения всеми предприятиями, учреждениями, организациями, должностными лицами и гражданами (ч.4 ст.21 УПК).

2. На следователя закон возложил и ряд обязанностей. Он должен в каждом случае обнаружения признаков преступления принимать предусмотренные УПК меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления (ч.2 ст.21 УПК), принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах своей компетенции принять по нему решение (ч.1 ст.144 УПК), в пределах своей компетенции вынести постановление о прекращении уголовного преследования, принять иное процессуальное решение при наличии к тому фактических оснований. Следователь обязан выявлять обстоятельства, способствовавшие совершению преступления (ч.2 ст.73 УПК).

3. В отличие от некоторых органов дознания следователь не обладает правом на принятие оперативно-розыскных мер (ст.40 УПК). Между тем у него есть ряд полномочий, которые отсутствуют у дознавателя.

4. В то же время следователь обладает процессуальной самостоятельностью. Процессуальная самостоятельность следователя заключается в следующем. Прокурор уполномочен требовать от органов дознания и следственных органов устранения нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе дознания или предварительного следствия. Однако, когда следователь не согласен с направленным в его адрес требованием прокурора, он обязан представить свои письменные возражения руководителю следственного органа. Последний информирует прокурора об обжаловании следователем его требования и приступает к рассмотрению требования прокурора, а также письменных возражений следователя на указанные требования. По результатам такого рассмотрения руководитель следственного органа дает следователю письменные указания об исполнении указанных требований либо информирует прокурора о несогласии с его требованиями.

5. Обязательные для исполнения письменные указания следователю вправе давать и руководитель следственного органа. Но у следователя имеются возможности попытаться отстоять свое мнение по наиболее важным вопросам расследования. Так, когда непосредственный руководитель следственного органа занимает отличную от подчиненного ему следователя, в производстве которого находится уголовное дело, позицию, он по ряду вопросов не может навязать свое мнение следователю.

6. Обжалование вышестоящему руководителю следственного органа письменного указания непосредственного начальника следователя, касающегося изъятия уголовного дела и передачи его другому следователю, привлечения лица в качестве обвиняемого, квалификации преступления, объема обвинения, избрания меры пресечения, производства следственных действий, которые допускаются только по судебному решению, направления дела в суд или его прекращения, приостанавливает исполнение этого указания до рассмотрения жалобы. В этом случае вышестоящий руководитель следственного органа вправе отменить указание нижестоящего руководителя следственного органа, или же отстранить следователя от дальнейшего производства расследования, если им допущено нарушение требований УПК. Данные возможности вышестоящего руководителя следственного органа следуют из перечня общих прав всех руководителей следственных органов.

7. Исходя из правил подследственности, по делам, по которым предварительное следствие обязательно, следователь вправе в любой момент приступить к производству предварительного следствия, не дожидаясь выполнения органами дознания действий, предусмотренных ст.157 УПК.

8. Органам дознания следователь по расследуемым им делам вправе давать поручения и указания о производстве любого следственного действия и (или) оперативно-розыскного мероприятия.

9. Выполнение поручений (указаний) следователя бывает нескольких видов:

а) выполнение органом дознания следственных и (или) розыскных действий по поручению следователя;

б) привлечение следователем представителей органа дознания для оказания содействия (помощи) в производстве отдельных следственных действий;

в) принятие мер, призванных создавать необходимые условия для успешного производства отдельных следственных действий, таких как охрана места происшествия, оцепление здания и т.д.;

г) выполнение постановлений следователей о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий.

10. Поручение - это требование о производстве следственных и (или) розыскных действий. Указание следователя дополняет его поручение и заключается в разъяснении, как провести выполнение его поручения.

См.: Ларин А.М. Расследование по уголовному делу. Процессуальные функции. - М.: Юрид. лит., 1986. - С.123.

См.: Белозеров Ю.Н. Органы дознания и предварительного следствия МВД и их взаимодействие: Учеб. пособие / Ю.Н.Белозеров [и др.]. - М.: Юрид. лит., 1973. - С.92.

11. Учеными рекомендуется в поручении следователя органу дознания указывать следующее:

- наименование органа дознания, которому адресовано поручение;

- указание, от кого исходит поручение;

- краткое изложение существа дела, по которому дается поручение;

- указание на юридическую основу дачи поручения (ссылка на ст.38 УПК);

- содержание поручения, то есть вопросы, подлежащие выяснению;

- указание о порядке (последовательности и т.п.) исполнения поручения;

- сведения, которые следует учесть при исполнении поручения, или рекомендация, как поступить при получении определенного результата;

- целесообразные тактические приемы проведения процессуального действия;

- сроки исполнения;

- указание, у кого можно получить дополнительные разъяснения по заданию.

См.: Гапанович Н.Н. Основы взаимодействия следователя и органа дознания при расследовании преступлений: Учеб. пособие / Н.Н.Гапанович, И.И.Мартинович. - Минск: Изд-во БГУ, 1983. - С.90-97.

12. Наличие поручения предполагает определенный срок его исполнения. Когда следователь сам указывает время производства мероприятия, его нарушать нельзя. Указанное требование обусловлено тем, что порой возникает необходимость одновременного производства серии следственных (розыскных) действий, к примеру, обысков. Если время производства возложенного на подразделение мероприятия изменить, провести его в другой день, не только оно само, но и весь круг намеченных следователем мер могут не дать ожидаемого положительного результата.

13. Вместе с тем не всегда следователь в отдельном поручении указывает конкретную дату производства следственного или розыскного действия. В таком случае следует руководствоваться правилами ч.1 ст.152 УПК, где указанный срок ограничивается 10 сутками. В пределах указанных границ срок исполнения поручения может быть определен начальником органа дознания.

Данное правило не распространяется на случаи, когда исполнение поручения должно осуществляться до наступления определенного результата (к примеру, установление лица, совершившего преступление и т.п.) или в ходе производства всего предварительного расследования (допустим, поручение о сборе доказательств совершения преступления и др.).

14. Ответ на поручение должен состоять из следующих реквизитов:

а) фамилия, инициалы, должность, звание, место работы следователя, которому адресован ответ. Важно помнить, что следователь по закону - это процессуально самостоятельный орган предварительного расследования, поэтому ответ адресуется тому лицу, от кого получено поручение. Направление ответа начальнику органа внутренних дел и даже начальнику следственного подразделения, в штатах которого числится данный следователь, не будет соответствовать уголовно-процессуальному закону;

б) дата и место происшествия (для преступлений, совершенных на транспорте, - обнаружения последствий). Номер исходящего и дата отправления в органы дознания поручения. У следователя в производстве может находиться не одно дело. Эти данные позволят ему, сэкономив время, сразу выяснить, к какому из дел сведения имеют отношение;

в) указание на юридическую основу исполнения поручения (ссылка на ч.4 ст.157 УПК);

г) лаконичный и полный ответ на каждый из вопросов, поставленных следователем;

д) указание на то, что ход исполнения поручения не нарушен. Если орган дознания все же отступил от предложенного следователем порядка, в ответе должна быть подробно обоснована причина такового;

е) дополнительная информация, задание на выявление которой не давалось, но она была установлена в процессе исполнения поручения. Здесь же по возможности отражается, как эти сведения повлияли на последовательность сбора материала и внутреннее убеждение дознавателя. Обоснование их значимости для расследования;

ж) сведения, которые могут повлиять на выбор тактических приемов производства предварительного следствия. По возможности, характеристика поведения отдельных участников уголовного процесса (подозреваемого, свидетелей и др.) с целью создания у следователя о них более полного представления. Не помешают и соответствующие умозаключения дознавателя, на чем они основаны;

з) основания, если таковые имелись, нарушения сроков исполнения поручения и меры, направленные как на их сокращение, так и на уведомление следователя о факте, препятствующем своевременному исполнению поручения;

и) указание, к кому может обращаться следователь, если понадобится проведение дополнительных мероприятий. Эти данные особенно важны в тех ситуациях, когда непосредственный исполнитель уходит в отпуск, уезжает в командировку и т.п.;

к) перечень материалов, следующих с ответом, количество и краткое описание вещественных доказательств, а равно их упаковки;

л) указание, какой орган и кто именно: фамилия, имя, отчество, должность, специальное звание, адрес места работы и рабочий телефон - исполнял поручение и готовил ответ. Приведенные данные необходимы для быстрой организации возможной обратной связи. Даже в тех случаях, когда специального ответа не составлялось, указанные данные должны найти свое отражение в соответствующем сопроводительном письме. Полнота изложения сведений в ответах на поручение (указание) следователя и сопроводительных письмах - непременное условие качественного и эффективного обеспечения предварительного следствия.

15. Федеральным законом от 2 декабря 2008 года N 226-ФЗ сформулирована новая редакция п.5 ч.2 к.с. По сути, законодатель лишь добавил к кругу уже имеющихся прав следователя возможность обжаловать с согласия руководителя следственного органа в порядке, установленном ч.4 ст.221 УПК, решение прокурора об отмене постановления о возбуждении уголовного дела. Несмотря на то, что законодатель не указывает, о чьем постановлении идет речь, не трудно догадаться, что подразумевается постановление именно того следователя, которому предоставлено право обжалования такового.

16. На первый взгляд, здесь и разъяснять нечего. И так все ясно. Но мы бы не спешили с таким категоричным заявлением. Нам представляется, что данная редакция п.5 ч.2 к.с. порождает ряд вопросов:

- где в законе закреплено право прокурора отменять постановления следователя о возбуждении уголовного дела;

- если такое право у прокурора имеется, то уполномочен ли он отменять и аналогичные постановления руководителя следственного органа;

- обладает ли руководитель следственного органа правом обжаловать в порядке, установленном ч.4 ст.221 УПК, решение прокурора об отмене постановления о возбуждении уголовного дела и при каких условиях;

- если вправе, то должен ли он получать на то согласие и если должен, то у кого?

17. Самый неоднозначный ответ на первый вопрос. Сразу оговоримся, что нам известно содержание п.1.4 приказа Генерального прокурора РФ от 2 июня 2011 года N 162 "Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия" и некоторых других ведомственных нормативных актов. Там, действительно, прокурорам предписано, признав постановление органа предварительного следствия о возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, в срок не позднее 24 часов с момента получения присланных органом предварительного следствия материалов, на основании которых было принято указанное процессуальное решение, отменять постановление о возбуждении уголовного дела, о чем выносить мотивированное постановление.

См.: Законность. - 2011. - N 11.
Об организации процессуального контроля в Следственном комитете Российской Федерации: Приказ Следственного комитета РФ от 15 января 2011 года N 1.

18. Не будем заниматься исследованием ретроспективы вопроса. Это не диссертация, а комментарий действующего закона. И сейчас, несомненно, коль у следователя есть право обжаловать решение прокурора об отмене постановления о возбуждении уголовного дела, значит, у прокурора имеется право принимать такое решение. Именно поэтому мы не ставим вопроса о наличии или отсутствии у прокурора соответствующего права. Право имеется. Но неужели его правовой основой является п.5 ч.2 к.с.? В ст.37 УПК закреплено право прокурора "отменять незаконные или необоснованные постановления нижестоящего прокурора, а также незаконные или необоснованные постановления дознавателя в порядке, установленном" УПК (п.6 ч.2), но ничего не сказано о его праве отменять какие-либо незаконные или необоснованные постановления следователя. Напротив, текст ст.37 УПК, которая всецело посвящена правовому статусу прокурора, построен так, что вполне может возникнуть мысль, что у него отсутствует право отменять постановления следователя и руководителя следственного органа.

19. Значит, правовой основы отмены прокурором вынесенного следователем постановления о возбуждении уголовного дела в ст.37 УПК нет. Уверен, что мои оппоненты станут заверять меня, что таковая закреплена ч.4 ст.146 УПК. Однако и данное утверждение при существующей формулировке ст.146 УПК не безупречно.

20. Смотрите сами: толкование действующей редакции ч.4 ст.146 УПК вполне может быть двояким. С одной стороны, здесь, действительно, есть предложение: "о принятом решении руководитель следственного органа, следователь, дознаватель незамедлительно уведомляют заявителя, а также лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело". Именно из редакции указанного предложения (аналогичной редакции его в прошлом) делается вывод, что прокурор вправе отменить постановление о возбуждении уголовного дела, вынесенное следователем (руководителем следственного органа). Иначе с чего бы следователь (руководитель следственного органа) незамедлительно уведомлял заявителя, а также лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, если прокурор имеет право отменять лишь решение органа дознания и, реализуя это право, отменил такое постановление органа дознания?

21. С другой стороны, в исследуемом предложении законодатель не уточняет, о каком решении идет речь. Да, с учетом прошлых редакций данной статьи закона, последовательно говорить, что здесь подразумевается решение прокурора об отмене постановления о возбуждении уголовного дела. Но та же ч.4 ст.146 УПК начинается с требования незамедлительно направлять прокурору копию постановления следователя (руководителя следственного органа) о возбуждении уголовного дела. Без принятия мысленного решения о необходимости и возможности осуществления этого предусмотренного законом действия названное действие осуществлено не будет. Значит, и здесь принимается решение о направлении прокурору копии постановления о возбуждении уголовного дела. И это может быть решением следователя (руководителя следственного органа).

22. Почему же мы полностью отрицаем возможность того, что именно об указанном решении следователь (руководитель следственного органа) обязан незамедлительно уведомить заявителя, а также лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело? Тем более что в случае отмены постановления о возбуждении уголовного дела в уголовном процессе не будет лица, в отношении которого возбуждено уголовное дело. Закон же требует уведомить о принятом решении именно лицо, в отношении которого возбуждено, а не ранее было возбуждено уголовное дело. И второе. Предпоследнее предложение ч.4 ст.146 УПК звучит так: "В случае, если прокурор признает постановление о возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, он вправе в срок не позднее 24 часов с момента получения материалов, послуживших основанием для возбуждения уголовного дела, отменить постановление о возбуждении уголовного дела, о чем выносит мотивированное постановление, копию которого незамедлительно направляет должностному лицу, возбудившему уголовное дело". Здесь не конкретизируется, о постановлении какого органа предварительного расследования идет речь. Так как в п.6 ч.2 ст.37 УПК предоставляет прокурору право отменять постановления лишь нижестоящего прокурора и дознавателя, то можно предположить, что оно не касается отмены постановления органа предварительного следствия.

23. Более того, обратите внимание: в анализируемом предложении говорится о "получении материалов". Материалы же прокурор получает не от органа предварительного следствия. Исходя из редакции первого предложения ч.4 ст.146 УПК, от следователя (руководителя следственного органа) он принимает не материалы, а всего-навсего копию постановления о возбуждении уголовного дела. В предпоследнем предложении ч.4 ст.146 УПК говорится не о копии постановления, а о самом постановлении. Таковое согласно предшествующему ему предложению передается прокурору лишь органами дознания, причем такими органами дознания, как капитаны морских или речных судов, находящиеся в дальнем плавании, руководители геолого-разведочных партий или зимовок, начальники российских антарктических станций или сезонных полевых баз, удаленных от мест расположения органов дознания, главы дипломатических представительств или консульских учреждений Российской Федерации.

24. Если же распространять право отмены прокурором постановления о возбуждении уголовного дела и на решения органов предварительного следствия, то следует заметить, что указанный в ч.4 ст.146 УПК срок (24 часа) следует исчислять не с момента получения прокурором копии постановления о возбуждении уголовного дела, а с момента получения им от руководителя следственного органа, во исполнение закрепленного в абз.1 п.1.10 приказа Следственного комитета РФ от 15 января 2011 года N 1 "Об организации процессуального контроля в Следственном комитете Российской Федерации" (аналогичного требования иных ведомственных нормативных актов) требования, "материалов уголовного дела, подтверждающих законность и обоснованность принятого решения о его возбуждении".

25. Однако данное требование названного приказа в некоторой степени не согласуется с буквой уголовно-процессуального закона. В случае выявления прокурором факта принятия незаконного решения о возбуждении уголовного дела следователем (руководителем следственного органа) ему следовало бы не отменять данное постановление, а обратиться к руководителю следственного органа (вышестоящему руководителю следственного органа) с требованием об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия. Кто-то может возразить, что возбуждение уголовного дела не является частью предварительного следствия. Не можем с этим не согласиться. Между тем, заметим, производство предварительного следствия по факту и (или) в отношении лица без наличия фактических оснований (повода) для возбуждения уголовного дела есть нарушение федерального законодательства, допущенное в ходе предварительного следствия. Именно о данном нарушении федерального законодательства вправе сообщить руководителю следственного органа прокурор в своем требовании.

26. Не будем дальше развивать эту мысль. Для нас вполне понятным является тот факт, что мы имеем дело с несовершенством формулировки закона и с, по сути, правильной его интерпретацией на практике. Однако данное толкование пока не соответствует букве закона, хотя и отвечает его духу. Одновременно с констатацией такого положения вещей мы высказываемся против формулировки, позволяющей ее двоякое понимание. В этой связи мы считаем необходимым усовершенствование текста ч.4 ст.146 УПК. Предлагается следующая ее редакция: "Копия постановления органа предварительного расследования о возбуждении уголовного дела незамедлительно направляется прокурору. При возбуждении уголовного дела капитанами морских или речных судов, находящихся в дальнем плавании, руководителями геолого-разведочных партий или зимовок, начальниками российских антарктических станций или сезонных полевых баз, удаленных от мест расположения органов дознания, главами дипломатических представительств или консульских учреждений Российской Федерации прокурор незамедлительно уведомляется указанными лицами о начатом предварительном расследовании. В данном случае постановление о возбуждении уголовного дела передается прокурору незамедлительно при появлении для этого реальной возможности. По запросу прокурора для проверки законности и обоснованности принятого решения о возбуждении уголовного дела органом предварительного расследования прокурору направляются также материалы проверки сообщения о преступлении. В случае если прокурор признает постановление органа предварительного расследования о возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, он вправе в срок не позднее 24 часов с момента получения материалов, послуживших основанием для возбуждения уголовного дела, отменить постановление о возбуждении уголовного дела, о чем выносит мотивированное постановление, копию которого незамедлительно направляет должностному лицу, возбудившему уголовное дело. О принятом прокурором решении руководитель следственного органа, следователь, орган дознания, начальник подразделения дознания и дознаватель незамедлительно уведомляют заявителя, а также лицо, в отношении которого было возбуждено уголовное дело".

27. Думается, последовательно также было бы закрепить в п.1 ч.2 ст.37 УПК право прокурора отменять незаконные и (или) необоснованные постановления следователей о возбуждении уголовного дела.

28. Почему мы предлагаем заменить в первом предложении ч.4 ст.146 УПК фразу "руководителя следственного органа, следователя, дознавателя" на выражение "органа предварительного расследования"? Потому что возбудить уголовное дело может не только руководитель следственного органа, следователь, дознаватель. Причем перечень субъектов, которых законодатель наделил правом возбуждать уголовные дела, со временем может измениться. Но, думается, всегда это будут лишь те должностные лица (учреждения), которые наделены правом производства какой-нибудь из закрепленных в законе форм предварительного расследования. Правила же ч.4 ст.146 УПК распространяются на всех должностных лиц (на все органы), уполномоченных возбуждать уголовные дела. Поэтому, представляется, более точным здесь речь вести об органах предварительного расследования.

29. И последнее. Помимо перечисленных в настоящей статье возможностей следователю предоставлено право в случае производства неотложного следственного действия и необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и (или) близких лиц выносить постановление о сохранении в тайне данных о личности указанных лиц, без получения на то согласия руководителя следственного органа. Одновременно закреплена и гарантия того, что при вынесении соответствующего постановления не будет нарушена законность. Действующая ч.9 ст.166 УПК требует от следователя, вынесшего такое постановление, передать его руководителю следственного органа для проверки его законности и обоснованности незамедлительно, как только у него появится для этого реальная возможность.

30. См. также комментарий ст.5, 39, 113, 151 УПК.

Комментарий к статье 39. Руководитель следственного органа

1. О понятии "руководитель следственного органа" см. комментарий ст.5 УПК.

2. На руководителя следственного органа возложена обязанность осуществления процессуального контроля за всей без исключения уголовно-процессуальной деятельностью следователей.

3. Руководитель следственного органа вправе проверять не только материалы предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении и уголовные дела, находящиеся в производстве следователя, но и материалы по исполнению поручений, поступивших из других органов предварительного следствия. В соответствии с ч.3 ст.144 УПК руководитель следственного органа вправе продлять срок проверки заявления (сообщения) о преступлении до 10 суток, а при необходимости проведения документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов по ходатайству следователя (дознавателя и др.) - до 30 суток с обязательным указанием на конкретные, фактические обстоятельства, послужившие основанием для такого продления.

4. Формулировка п.2.1 ч.1 к.с. небезупречна. Во-первых, уголовное дело не может находиться в производстве следственного органа. Даже если в подчинении у руководителя следственного органа находится всего один следователь, все равно следственный орган и в этой ситуации состоит из двух должностных лиц, каждый из которых в уголовном процессе выступает в качестве самостоятельного органа предварительного следствия. Такими органами предварительного следствия будет как следователь, так и руководитель следственного органа. "Следственный орган" в отрыве от термина "руководитель следственного органа" - не процессуальное, а скорее организационно-штатное (административно-управленческое) понятие. Нет такого субъекта уголовного процесса, как следственный орган. Не предусмотрел УПК прав и обязанностей такового. Тем более в законе не закреплено права следственного органа принимать уголовные дела к своему производству.

5. Дело, по которому руководитель следственного органа вправе принять предусмотренное п.2.1 ч.1 к.с. процессуальное решение, находится в производстве не подчиненного следственного органа, а подчиненного следователя, либо следственной группы, которой он (руководитель следственного органа) ранее поручил производство предварительного следствия. Думается, руководитель следственного органа вправе отменить также незаконные и (или) необоснованные постановления, находящиеся в уголовном деле, принятом им к своему производству. Конечно, он сам себе не подчинен. Однако он является одним из лиц, составляющих возглавляемое им следственное подразделение ("подчиненный следственный орган").

6. Во-вторых, не безупречно и использованное законодателем в п.2.1 ч.1 к.с. выражение "руководитель, следователь (дознаватель) другого органа предварительного расследования". Дознаватель другого органа предварительного расследования еще может быть, исходя из того, что в УПК предусмотрен статус органа дознания, а орган дознания является органом предварительного расследования. Но что это за субъект - "следователь другого органа предварительного расследования"?

7. Не может быть следователя какого-то органа предварительного расследования, так как сам следователь органом предварительного расследования и является. Следователь может быть одним из субъектов, составляющих самостоятельный орган предварительного расследования, только в ситуации производства предварительного расследования следственной группой. Но и в такой ситуации его правильнее именовать руководителем или членом следственной группы, а не следователем другого органа предварительного расследования. Следователем в такой ситуации он является лишь по должности, а в уголовном процессе у него иной статус. Статус следователя в уголовном процессе равно объемен статусу органа предварительного следствия. А орган предварительного следствия наряду с органом дознания является разновидностью органа предварительного расследования.

8. В УПК устоялись термины "начальник органа дознания", а равно руководители следственных групп (групп дознавателей). Именно они только и могут именоваться руководителями органа предварительного расследования. Начальник органа дознания возглавляет орган дознания (ст.40 УПК), руководитель следственной группы - следственную группу (ст.163 УПК) и соответственно руководитель группы дознавателей - группу дознавателей (ст.223.2 УПК).

9. Хотелось бы к числу "руководителей органа предварительного расследования" отнести и руководителя следственного органа. Однако буквальное толкование наименования данного субъекта уголовного процесса, как, впрочем, его место и назначение в уголовном процессе сделать это не позволяет. Руководитель следственного органа не является руководителем следователя. Обычно он является начальником нескольких следователей и поэтому если уж именовать его соответствующим руководителем, то не органа предварительного расследования, а органов предварительного расследования. Но и данная его характеристика остается сделанной с большой натяжкой. Руководитель следственного органа является начальником следственного отдела (управления и т.п.). Его назначение не руководить следователем, а организовать и контролировать работу всех следователей, возглавляемого им подразделения. В то же время любой руководитель следственного органа одновременно сам является органом предварительного расследования.

10. Произведенный анализ перечня субъектов, чьи незаконные и (или) необоснованные постановления вправе отменять руководитель следственного органа, привел нас к мысли, что не стоит здесь пытаться перечислить всех тех, кто может таковые вынести. Достаточно упомянуть, что речь идет о постановлениях (решениях) другого органа предварительного расследования. В этом случае у руководителя следственного органа появится право отменить и постановление начальника подразделения дознания, и решение члена следственной группы (группы дознавателей) и даже следователя-криминалиста.

11. Именно поэтому мы бы предложили несколько иную редакцию п.2.1 ч.1 к.с.: "Руководитель следственного органа уполномочен: ... отменять незаконные и (или) необоснованные постановления другого органа предварительного расследования, если эти документы являются частью уголовного дела, находящегося в его производстве, в производстве созданной им следственной группы, либо подчиненного ему следователя;". Пока же мы можем лишь рекомендовать в указанном смысле толковать заложенную в п.2.1 ч.1 к.с. законодателем идею.

12. Право поручать производство предварительного следствия означает, что руководитель следственного органа может обязать следователя, как минимум:

- возбудить уголовное дело и приступить к производству предварительного следствия;

- принять к производству уже возбужденное другим следователем уголовное дело (в связи, к примеру, с уходом последнего в отпуск) и приступить к предварительному следствию;

приступить к предварительному следствию по уголовному делу, по которому органом дознания в соответствии со ст.157 УПК производятся неотложные следственные действия.

13. Исходя из содержания данной статьи руководитель следственного органа не дает указаний об отмене и изменении меры пресечения, о временном отстранении от должности, о признании лица гражданским истцом или о привлечении в качестве гражданского ответчика и т.п.

14. Руководитель следственного органа, тем не менее, должен отвечать за соблюдение законности любым из его подчиненных. Однако когда в к.с. реализуемое на практике правомочие руководителя следственного органа не упомянуто, оно им применяется не в рамках уголовного процесса и часто вообще не в рамках права. Практику согласования ряда процессуальных решений следователя с руководителем следственного органа, когда такой обязанности следователя в законе не содержится, пока можно расценить лишь как дополнительную гарантию соблюдения прав и законных интересов личности в уголовном процессе.

15. Устные указания руководителя следственного органа по уголовному делу следователю согласно буквальному толкованию закона не имеют для последнего обязательной силы.

16. Осуществляя контроль за правильностью составления обвинительного заключения, постановления о направлении дела в суд для применения принудительных мер медицинского характера, постановления о прекращении уголовного дела, а также при передаче дела прокурору для направления другому органу предварительного расследования, руководитель следственного органа обязан проверить наличие в деле документов, в которых отражено место нахождения вещественных доказательств, предметов и ценностей, изъятых по делу, сверить их с записями в книге учета вещественных доказательств.

17. Руководители следственных органов обязаны не реже одного раза в год проверять состояние и условия хранения вещественных доказательств, правильность ведения документов по их приему и учету. О результатах проверки составляется акт, направляемый вышестоящему руководству, обязанному принимать меры к оборудованию специальных помещений и хранилищ для вещественных доказательств, ценностей и иного имущества, требовать обеспечения надлежащих условий их хранения.

См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 года N 34/15.

18. Руководитель следственного органа вправе возбуждать уголовные дела публичного обвинения. Ему же предоставлено право возбуждать уголовные дела о любом преступлении частного и частно-публичного обвинения при отсутствии заявления потерпевшего или его законного представителя, если данное преступление совершено в отношении лица, которое в силу зависимого или беспомощного состояния либо по иным причинам не может защищать свои права и законные интересы (ч.4 ст.20 УПК).

19. Последовательным в этой связи представляется и возложение на руководителя следственного органа обязанности принять, проверить заявление (сообщение) о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах компетенции, установленной УПК, принять по нему решение в срок не позднее 3 суток со дня поступления указанного заявления (сообщения). Данное полномочие продублировано и п.3 ч.1 к.с., которым руководителю следственного органа предоставлено право "лично рассматривать сообщения о преступлении, участвовать в проверке сообщения о преступлении", по результатам такого рассмотрения принимать одно из следующих решений:

1) о возбуждении уголовного дела в порядке, установленном ст.146 УПК;

2) об отказе в возбуждении уголовного дела;

3) о передаче сообщения по подследственности в соответствии со ст.151 УПК, а по уголовным делам частного обвинения - в суд в соответствии с ч.2 ст.20 УПК.

20. При принятии последнего из решений организовать сохранение следов преступления.

21. Право вынесения руководителем следственного органа решения об отказе в возбуждении уголовного дела закреплено также в ст.148 УПК. Помимо того, что руководитель следственного органа теперь перечислен среди должностных лиц, уполномоченных принимать соответствующее процессуальное решение, действующая редакция чч.4 и 6 ст.148 УПК указывает на то, что отменять постановление об отказе (в отличие от постановления о возбуждении) в возбуждении уголовного дела, вынесенное следователем, вправе не только руководитель следственного органа, но и прокурор.

22. Руководителю следственного органа предоставлена возможность "проверять материалы проверки сообщения о преступлении" (п.2 ч.1 к.с.) на любом этапе рассмотрения и разрешения заявления (сообщения) о преступлении. Редакция ч.1 ст.144 УПК наделила руководителя следственного органа правом требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов и привлекать к участию в этих проверках, ревизиях, исследованиях специалистов, давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

23. Ведь без наличия данных полномочий ему просто невозможно будет реализовать право возбуждать уголовные дела. Названное процессуальное решение принимается на основе анализа собранных материалов предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении. А доступ к таковым имеется лишь у лица, рассматривающего и разрешающего заявление (сообщение) о преступлении либо проверяющего законность (обоснованность) осуществления названного вида деятельности.

24. Ранее руководитель следственного органа имел право проверять лишь материалы уже возбужденного уголовного дела. В настоящее время имеется правовая основа осуществления процессуального контроля за следователем и на более ранней стадии уголовного процесса. Между тем сама формулировка рассматриваемого полномочия руководителя следственного органа не вполне точно отражает ту идею, которую намеревался закрепить в п.2 ч.1 к.с. законодатель.

25. Руководителю следственного органа предоставлено право "проверять материалы проверки сообщения о преступлении или материалы уголовного дела, отменять незаконные или необоснованные постановления следователя". В анализируемой фразе дважды использован разделительный союз "или", что вполне может привести к неправильному толкованию указанной нормы права. Руководителю следственного органа следовало предоставить право "проверять материалы проверки заявления (сообщения) о преступлении и (или) материалы уголовного дела, отменять незаконные и (или) необоснованные постановления следователя". Тогда ни у кого не сможет возникнуть сомнений в наличии у руководителя следственного органа права сначала проверить материалы проверки заявления (сообщения) о преступлении, а после возбуждения уголовного дела еще и материалы уголовного дела, причем получить их для проверки вместе, а не только те материалы, которые были собраны следователем после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. То же самое можно сказать о законности и обоснованности постановлений следователя. Одно и то же решение может быть как незаконным, так и необоснованным. Между тем незаконное и необоснованное постановление, несомненно, также должно быть отменено.

26. Полномочия руководителя следственного органа с первых дней появления данной фигуры в уголовном процессе указывали на то, что им осуществляется уголовное преследование, по меньшей мере, путем принятия к своему производству уголовного дела и осуществления по нему предварительного следствия. Однако в ст.21 УПК, всецело посвященной институту уголовного преследования, о данной его функции долгое время не упоминалось. В этой связи не было ясно осуществление уголовного преследования - это обязанность или право руководителя следственного органа? Внесение в ч.3 ст.21 УПК изменений послужило ответом на данный вопрос. Исходя из действующей редакции ч.1 и 2 ст.21 УПК, уголовное преследование не является обязанностью руководителя следственного органа. В то же время в ч.3 ст.21 УПК продублировано право руководителя следственного органа осуществлять уголовное преследование путем возбуждения уголовных дел о преступлениях частного и частно-публичного обвинения, при отсутствии заявления потерпевшего (его законного представителя), если данное преступление совершено в отношении лица, которое в силу зависимого или беспомощного состояния либо по иным причинам не может защищать свои права и законные интересы.

27. До вступления в силу Федерального закона от 2 декабря 2008 года N 226-ФЗ у руководителя следственного органа было право давать согласие следователю на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, о продлении, об отмене либо изменении меры пресечения и (или) о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения. Однако принимать искомое решение (о даче согласия) он мог, основываясь лишь на материалах уголовного дела, собранных и оформленных самим следователем. Таким образом, руководитель следственного органа лишался возможности оценить все доказательства, которыми располагал следователь. А в частности, он лишался возможности оценить такие важные доказательства, как показания подозреваемого и показания обвиняемого. В настоящее время законодатель устранил эту несправедливость. Им в п.4 ч.1 к.с. внесено дополнение, после которого у руководителя следственного органа появилась возможность лично допрашивать подозреваемого, обвиняемого без принятия уголовного дела к своему производству при рассмотрении вопроса о даче согласия следователю на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, о продлении, об отмене либо изменении меры пресечения и (или) о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения.

28. Руководителю следственного органа предоставлено также право участвовать в судебном заседании, в котором судьей рассматривается вопрос об избрании подозреваемому (обвиняемому) меры пресечения. Причем он имеет возможность участвовать в таком заседании не только тогда, когда уголовное дело находится в его производстве, но и в случае производства предварительного расследования по уголовному делу подчиненным ему следователем.

29. В настоящее время руководитель следственного органа вправе участвовать и в судебном заседании, в котором проверяется законность и обоснованность его действий (бездействия, решений). Причем ч.3 ст.125 УПК сформулирована так, что у суда нет оснований отказать руководителю следственного органа в участии в судебном заседании, где проверяются не его, а подчиненного ему следователя действия (бездействие, решения).

30. Действующая редакция ч.2 к.с. не только закрепила право руководителя следственного органа принимать уголовные дела к своему производству, но и предоставила последнему возможность произвести по нему "предварительное следствие в полном объеме". Но сразу возникает вопрос. Если руководителю следственного органа предоставлено право "принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме", то вправе ли он проводить предварительное следствие по такому делу не в полном объеме? Проведя ряд, по его мнению, необходимых следственных и иных процессуальных действий, воспользоваться другим своим правом и поручить производство предварительного следствия по этому уголовному делу подчиненному ему следователю (нескольким следователям, создать следственную группу)? Думается, что необходимость в этом вполне может возникнуть. Соответственно вряд ли последовательно было бы лишать руководителя следственного органа возможности реализации закрепленного п.1 ч.1 к.с. его права, только из-за того, что он до этого воспользовался правом, предусмотренным ч.2 к.с.

31. Так должно быть. Так лучше было бы для практики. Однако несовершенство формулировки ч.2 к.с. вполне может иметь следствием поднятие вопроса о незаконности передачи руководителем следственного органа уголовного дела, находящегося в его производстве, следователю. И как следствие тому - возникновение сомнений в законности производства следственных действий таким следователем. Каковы возможные последствия этого? Признание в соответствии с требованиями ст.75 УПК недопустимыми всех собранных по делу следователем доказательств.

32. Именно поэтому мы обращаем внимание законодателя на то, что словосочетание "в полном объеме" в ч.2 к.с. излишне. Убрав его из текста названной части к.с., мы не лишим руководителя следственного органа права производства предварительного следствия в полном объеме, но одновременно позволим ему произвести таковое не в полном объеме. Тем более что произвести в полном объеме предварительное следствие он сможет лишь в случае личного возбуждения уголовного дела и окончания расследования. Если же, к примеру, неотложные следственные действия по делу выполнил орган дознания (следователь), то принявший к производству уголовное дело руководитель следственного органа уже никак не сможет осуществить по делу предварительное расследование в полном объеме. Ведь часть предварительного расследования по такому делу уже осуществлена другим должностным лицом (органом).

33. Если рассуждать в том же русле, получается, ч.2 к.с. руководителю следственного органа предоставила одно, а не два права: первое - возбудить уголовное дело, второе - принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме. Он наделен единственным правом - возбудить уголовное дело, принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме. Иначе говоря, не возбудив самостоятельно уголовного дела, руководитель следственного органа не может произвести по делу предварительное следствие. Буквально получается, у него нет права принять к производству уголовное дело, которое ранее было принято к производству каким-либо иным органом предварительного расследования. Ведь принятие уголовного дела к своему производству органом предварительного расследования - это уже часть предварительного расследования. А если какая-то часть предварительного расследования уже имела место, то у руководителя следственного органа нет возможности осуществить по делу предварительное следствие "в полном объеме". Без этой части "объем" будет не полным. В таком "объеме" предварительного следствия будет не хватать действий, осуществленных в начале предварительного расследования.

34. Руководителю следственного органа и ранее принадлежало право принятия решения о соединении уголовных дел. Однако до недавнего времени ч.3 ст.153 УПК была слишком краткой. И ее формулировка могла привести к мысли, что названное должностное лицо принимает соответствующие решения и тогда, когда по соединяемым уголовным делам производится дознание. Такой подход к рассматриваемому правовому институту был, бесспорно, не оправдан. Законодатель в этой связи сформулировал действующую редакцию ч.3 ст.153 УПК. Руководителю следственного органа сейчас предоставлены права принимать решения о соединении уголовных дел лишь тогда, когда хотя бы одно из уголовных дел находится в его производстве либо производстве подчиненного ему следователя. Решение о соединении уголовных дел о преступлениях, подследственных в соответствии со ст.150 и 151 УПК разным органам предварительного следствия или органу предварительного следствия и органу дознания, принимает руководитель следственного органа на основании решения прокурора об определении подследственности.

35. Руководителю следственного органа предоставлено право вносить в организацию или соответствующему должностному лицу представление о принятии мер по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления, или других нарушений закона (ч.2 ст.158 УПК).

36. Все учреждения, предприятия, организации, должностные лица и граждане обязаны исполнять требования, поручения и запросы руководителя следственного органа, предъявленные в пределах их полномочий, установленных УПК. Данное правовое положение прямо закреплено в ч.4 ст.21 УПК.

37. Десятилетия обвинительное заключение подписывал не только следователь, в производстве которого находится уголовное дело, но и его непосредственный начальник. В настоящее время это выработанное практикой правовое положение закреплено в УПК.

38. Действующий закон детально регламентировал также действия руководителя следственного органа, получившего от прокурора письменное требование об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе досудебного производства.

39. Не можем с уверенностью судить, почему законодатель посчитал необходимым именовать в ч.4 к.с. рассматриваемое полномочие прокурора иначе, чем оно же названо в п.3 ч.2 ст.37 УПК, которым настоящее требование в первую очередь и предусмотрено. Согласно п.3 ч.2 ст.37 УПК это "требование об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия". А в ч.4 к.с. законодатель его именует "требованием об отмене незаконного или необоснованного постановления следователя и устранении иных нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе досудебного производства". Думается, правильнее было бы именовать в законе это решение прокурора одинаково и соответственно внести необходимые изменения в п.3 ч.2 ст.37 УПК. Но законодатель этого не сделал.

40. Согласно ч.4 к.с. обращение прокурора об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе досудебного производства руководителем следственного органа, обязательно должно быть разрешено в течение пяти суток, а не тянуться неопределенный промежуток времени. Руководитель следственного органа обязан уведомить прокурора не только о несогласии, но и о согласии с требованием последнего. Не так давно на руководителя следственного органа возлагалась обязанность дать подчиненному ему следователю письменное указание об исполнении требования прокурора. В настоящее время законодатель возлагает на руководителя следственного органа обязанность отменить незаконное или необоснованное постановление следователя и устранить допущенные им нарушения.

41. Коль в настоящее время предусмотрен правовой механизм реагирования руководителем следственного органа на требование об отмене незаконного или необоснованного постановления следователя и устранении иных нарушений федерального законодательства, допущенных и в ходе осуществления досудебной (в том числе и не являющейся дознанием или предварительным следствием) деятельности, то позволительно говорить о наличии у прокурора права заявлять такие требования не только в отношении постановлений, вынесенных на стадии предварительного расследования, но и на стадии возбуждения уголовного дела.

42. Ранее закрепленные в ч.4 к.с. положения распространялись лишь на нарушения федерального законодательства, допущенные в ходе предварительного следствия. Сейчас руководитель следственного органа обязан рассмотреть в срок не позднее 5 суток требования прокурора об отмене незаконного или необоснованного постановления следователя и устранении иных нарушений федерального законодательства, допущенных "в ходе досудебного производства". Что изменилось? Для того чтобы ответить на поставленный вопрос, несколько слов нужно сказать о понятиях "предварительное следствие" и "досудебное производство".

43. Досудебное производство состоит из уголовно-процессуальной деятельности, осуществляемой на стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования. Предварительное расследование, в свою очередь, реализуется в форме предварительного следствия и дознания.

44. Что же у прокурора появилось право требовать от органов предварительного следствия устранения нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе производства ими дознания, и, более того, в ходе принятия, регистрации, рассмотрения и разрешения заявлений (сообщений) о преступлении? Мы полагаем, появилось. Но признаем, что имеет право на существование и несколько иная точка зрения.

45. Она может базироваться на том факте, что законодателем не внесены изменения в редакцию п.3 ч.2 ст.37 УПК. Соответственно, если сравнить статьи, всецело посвященные статусу прокурора и руководителя следственного органа, получится, что законодатель предусмотрел процедуру рассмотрения руководителем следственного органа (ч.4 к.с.) требования прокурора об отмене незаконного или необоснованного постановления следователя и устранении иных нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе досудебного производства, но самому прокурору разрешил направлять руководителю следственного органа лишь требование об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе дознания или предварительного следствия.

46. Иначе говоря, предмет изучения руководителем следственного органа требований прокурора об устранении нарушений федерального законодательства расширен. Теперь руководитель вправе рассмотреть требования об устранении нарушений федерального законодательства, допущенные не только в ходе предварительного следствия, но и при производстве следователями Следственного комитета РФ дознания. Полномочия же требовать от органа предварительного следствия устранения нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе принятия, регистрации, рассмотрения и разрешения заявлений (сообщений) о преступлении законодатель прокурору не предоставил.

47. Почему нам такая (вторая) позиция представляется не столь безупречной? Во-первых, частью 4 к.с. предусмотрено направление руководителю следственного органа "требования прокурора об отмене незаконного или необоснованного постановления следователя и устранении иных нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе досудебного производства". Соответственно названное право последовательно именовать "предусмотренным УПК правом прокурора".

48. А то обстоятельство что к.с. называется "Руководитель следственного органа" и соответственно, прежде всего, посвящена статусу последнего, ни в коей мере не указывает на то обстоятельство, что в этой же статье закона не могут (хотя бы частично) содержаться нормы уголовно-процессуального права, касающиеся других правовых институтов, в том числе прав иного субъекта уголовного процесса, в нашем случае, прокурора.

49. В этой связи, следует заметить, что в к.с. помимо формулирования основных прав руководителя следственного органа, а равно права прокурора, законодатель закрепил некоторые обязанности (исполнять письменные указания руководителя следственного органа) и права (обжаловать указания руководителя следственного органа руководителю вышестоящего следственного органа) следователя (ч.3 к.с.), уточнил круг органов предварительного следствия (ч.2 к.с.) и тем самым позволил расширительное толкование термина "следователь", употребленного в статьях УПК, посвященных основаниям, условиям и порядку производства следственных действий и др.

50. Во-вторых, если бы законодатель хотел предоставить прокурору возможность направления руководителю следственного органа требования об отмене незаконного или необоснованного постановления следователя и устранении иных нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе производства дознания или предварительного следствия, он бы в анализируемом месте ч.4 к.с. употребил категорию "предварительное расследование", а не "досудебное производство" или же также, как поступил при формулировании п.3 ч.2 ст.37 УПК, - перечислил бы все формы предварительного расследования. То обстоятельство, что в ч.4 к.с. законодатель речь ведет обо всем досудебном производстве, позволяет утверждать, что им допускается (а значит таковое является предусмотренным законом правом прокурора) направление прокурором руководителю следственного органа требования об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных и на стадии возбуждения уголовного дела.

51. Причем, уточняем, прокурор в соответствии с ч.4 к.с. вправе требовать от органов предварительного следствия устранения нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе досудебного производства, в том числе требовать от руководителя следственного органа отмены незаконного или необоснованного постановления, вынесенного подчиненным ему следователем (а с учетом редакции п.7 ч.1 к.с. - равно нижестоящим руководителем следственного органа).

52. На практике постоянно вставал вопрос о возможности отвода руководителя следственного органа, в особенности когда последним уголовное дело принято к своему производству. В настоящее время институт отвода руководителя следственного органа прямо закреплен в законе. Разрешает такой отвод вышестоящий руководитель следственного органа. Законодатель предусмотрел возможность отвода руководителя следственного органа безотносительно от того, какую функцию в уголовном процессе последний в данный конкретный момент реализует. Это обстоятельство указывает на то, что руководителю следственного органа отвод может быть заявлен и тогда, когда уголовное дело находится не в его производстве, а в производстве подчиненного ему следователя.

53. Законом предусмотрена также возможность обжалования в суд по месту производства предварительного расследования постановления руководителя следственного органа об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно всех иных решений (действий, бездействия) руководителя следственного органа, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию.

54. См. также комментарий ст.21, 38, 40, 61, 162, 223 УПК.

Комментарий к статье 40. Орган дознания

1. Орган дознания - это учреждение либо должностное лицо, на которое законом возложена обязанность (предоставлено право) производить направленную на обеспечение расследования уголовно-процессуальную и иную деятельность в связи с наличием у него информации о возможном совершении преступления либо поручения другого органа предварительного расследования.

2. К.с. наделила полномочиями органа дознания в одном случае учреждение (органы внутренних дел и входящие в их состав территориальные, в том числе линейные, управления (отделы, отделения) полиции, органы по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, в том числе территориальные и входящие в их структуру межрайонные, городские (районные) органы по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, органы федеральной службы судебных приставов, органы государственного пожарного надзора Федеральной противопожарной службы), а в другом случае руководителя учреждения - должностное лицо (командиры воинских частей, соединений, начальники военных учреждений или гарнизонов и др.).

3. Полный перечень органов дознания - учреждений следующий: органы внутренних дел и входящие в их состав территориальные, в том числе линейные, управления (отделы, отделения) полиции, органы федеральной службы безопасности, федеральные органы государственной охраны, таможенные органы Российской Федерации, органы Службы внешней разведки Российской Федерации, органы Министерства юстиции Российской Федерации, органы по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, в том числе территориальные и входящие в их структуру межрайонные, городские (районные) органы по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, органы внешней разведки Министерства обороны РФ, органы федеральной службы судебных приставов, органы государственного пожарного надзора Федеральной противопожарной службы.

4. Кроме того, органами дознания признаны должностные лица (а не возглавляемые ими учреждения): командиры воинских частей, соединений, начальники военных учреждений или гарнизонов, капитаны морских судов, руководители геолого-разведочных партий, зимовок, начальники российских антарктических станций или сезонных полевых баз, и глав дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации.

5. Полномочия конкретного сотрудника, реализующего уголовно-процессуальные права и обязанности органа дознания, разнятся в зависимости от того, является ли он сотрудником учреждения, наделенного правами органа дознания, или всего-навсего подчинен по службе должностному лицу, которое является органом дознания.

6. Основная часть уголовно-процессуальной деятельности органов внутренних дел как органов дознания осуществляется сотрудниками полиции.

7. Полиция в РФ - это система государственных органов исполнительной власти, призванных защищать жизнь, здоровье, права и свободы граждан, иностранных граждан, лиц без гражданства, противодействовать преступности, охранять общественный порядок, собственность, обеспечивать общественную безопасность и наделенных правом применения мер принуждения в пределах, установленных законами. Полиция входит в систему Министерства внутренних дел РФ (ст.1 Федерального закона от 7 февраля 2011 года N 3-ФЗ "О полиции").

См.: Собр. законодательства РФ. - 2011. - N 7. - Ст.900.

8. К органам федеральной службы безопасности относятся:

- федеральный орган исполнительной власти в области обеспечения безопасности;

- управления (отделы) федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности по отдельным регионам и субъектам Российской Федерации (территориальные органы безопасности);

- управления (отделы) федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности в Вооруженных силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях, а также в их органах управления (органы безопасности в войсках);

- управления (отделы, отряды) федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности по пограничной службе (пограничные органы);

- другие управления (отделы) федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности, осуществляющие отдельные полномочия данного органа или обеспечивающие деятельность органов федеральной службы безопасности (другие органы безопасности);

- авиационные подразделения, центры специальной подготовки, подразделения специального назначения, предприятия, образовательные учреждения, научно-исследовательские, экспертные, судебно-экспертные, военно-медицинские и военно-строительные подразделения и иные учреждения и подразделения, предназначенные для обеспечения деятельности Федеральной службы безопасности (ст.2 Федерального закона "О Федеральной службе безопасности").

9. К органам по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ относятся:

- Федеральная служба РФ по контролю за оборотом наркотиков;

- региональные управления ФСКН России,

- управления (отделы) ФСКН России по субъектам Российской Федерации.

10. Компетенция органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ ограничена происшествиями, содержащими признаки контрабанды сильнодействующих, ядовитых веществ; незаконных приобретения, хранения, перевозки, изготовления, переработки наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконных приобретения, хранения, перевозки растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества; нарушения правил оборота наркотических средств или психотропных веществ; незаконного приобретения, хранения или перевозки прекурсоров наркотических средств или психотропных веществ, а также незаконного приобретения, хранения или перевозки растений, содержащих прекурсоры наркотических средств или психотропных веществ, либо их частей, содержащих прекурсоры наркотических средств или психотропных веществ; хищения либо вымогательства наркотических средств или психотропных веществ, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества; склонения к потреблению наркотических средств или психотропных веществ; организации либо содержания притонов для потребления наркотических средств или психотропных веществ; незаконных выдачи либо подделки рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ; незаконных изготовления, переработки, приобретения, хранения, перевозки или пересылки в целях сбыта, а равно незаконного сбыта сильнодействующих или ядовитых веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, либо оборудования для их изготовления или переработки; нарушения правил производства, приобретения, хранения, учета, отпуска, перевозки или пересылки сильнодействующих или ядовитых веществ, если это повлекло по неосторожности их хищение либо причинение иного существенного вреда; подделки удостоверения или иного официального документа, предоставляющего права или освобождающего от обязанностей, в целях его использования либо сбыт такого документа, а равно изготовление в тех же целях или сбыт поддельных государственных наград Российской Федерации, РСФСР, СССР, штампов, печатей, бланков; использования заведомо подложного документа.

11. Таможенными органами являются:

1) федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области таможенного дела;

2) региональные таможенные управления;

3) таможни;

4) таможенные посты (ч.1 ст.10 Федерального закона от 27 ноября 2010 года N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации").

См.: Собр. законодательства РФ. - 2010. - N 48. - Ст.6252.

12. Органами федеральной службы судебных приставов являются: ФССП России и ее территориальные органы.

13. Согласно п.1 Положения о Федеральной службе судебных приставов Федеральная служба судебных приставов - это орган - федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по обеспечению установленного порядка деятельности судов, исполнению судебных актов, актов других органов и должностных лиц, а также правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в установленной сфере деятельности. Данное определение позволяет нам говорить о том, что сам центральный аппарат ФССП России в целом наделен статусом органа дознания.

См.: Вопросы Федеральной службы судебных приставов: Указ Президента РФ от 13 октября 2004 года N 1316 // Собр. законодательства РФ. - 2004. - N 42. - Ст.4111.

14. Территориальных органов федеральной службы судебных приставов восемьдесят три. Это управление (отдел) Федеральной службы судебных приставов, действующий на территории субъекта Российской Федерации. Соответственно в каждом субъекте Российской Федерации есть один орган федеральной службы судебных приставов. Хотя некоторые из них размещены на территории обслуживания другого органа. Так, к примеру, в Москве находится три таких органа. Там помимо Управления Федеральной службы судебных приставов по Москве территориально расположено Управление Федеральной службы судебных приставов по Московской области и центральный аппарат ФССП России.

См.: Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной службы судебных приставов: Приказ Министерства юстиции РФ от 9 апреля 2007 года N 69 (ред. от 30 декабря 2008 года).

15. В системе Федеральной службы судебных приставов имеются также районные, межрайонные и специализированные отделы. Между тем в Положении о территориальном органе федеральной службы судебных приставов они именуются не органами федеральной службы судебных приставов, а структурными подразделениями территориального органа ФССП России. Поэтому районные, межрайонные и специализированные отделы территориальных органов федеральной службы судебных приставов самостоятельными органами дознания не являются.

16. Начальники органов дознания системы Федеральной службы судебных приставов сейчас - это директор Федеральной службы судебных приставов РФ и главные судебные приставы субъектов Российской Федерации. Дознавателями, наделенными полной совокупностью прав и обязанностей, составляющих уголовно-процессуальный статус дознавателя (ст.41 УПК) в уголовном процессе (органа дознания), являются, прежде всего, работники отделов организации дознания и административной практики территориальных органов федеральной службы судебных приставов. Руководители таких отделов в уголовном процессе обладают правовым положением начальника подразделения дознания (ст.40.1 УПК).

Об утверждении Типового положения об отделе организации дознания и административной практики территориального органа Федеральной службы судебных приставов: Приказ ФССП России от 16 февраля 2005 года N 20.

17. Всем остальным должностным лицам, подчиненным по должности названным сотрудникам Федеральной службы судебных приставов, отдельные уголовно-процессуальные полномочия органа дознания могут лишь делегироваться. Однако их подпись на основных процессуальных документах и после этого не приобретет юридического значения. Начальником органа дознания (дознавателем, начальником подразделения дознания) остается тот человек, кто таковым является по закону, а не тот, кому он свои полномочия делегировал.

18. Именно поэтому в настоящее время уголовно-процессуальный статус, прежде всего, старших судебных приставов, а также старших судебных приставов Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ не безупречен. Его наличие вполне может быть оспорено, а составленные и подписанные ими документы признаны не имеющими юридической силы. Этот момент организационно-правовой составляющей статуса должностных лиц органов дознания системы Федеральной службы судебных приставов должен учитываться правоприменителями.

19. Уголовно-процессуальной деятельностью занимаются также сотрудники (обычно начальники и оперуполномоченные) исправительных учреждений и следственных изоляторов.

20. Органы государственного пожарного надзора Федеральной противопожарной службы - это соответствующие подразделения Министерства РФ по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий (п.1 Указа Президента РФ "О совершенствовании государственного управления в области пожарной безопасности").

См.: Собр. законодательства РФ. - 2001. - N 46. - Ст.4348.

21. К органам государственного пожарного надзора относятся:

1) структурное подразделение центрального аппарата Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, в сферу ведения которого входят вопросы организации и осуществления государственного пожарного надзора;

2) структурные подразделения территориальных органов Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий - региональных центров по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, в сферу ведения которых входят вопросы организации и осуществления государственного пожарного надзора;

3) структурные подразделения территориальных органов Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий - органов, специально уполномоченных решать задачи гражданской обороны и задачи по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций по субъектам Российской Федерации, в сферу ведения которых входят вопросы организации и осуществления государственного пожарного надзора, и их территориальные отделы (отделения, инспекции);

4) структурные подразделения специальных и воинских подразделений федеральной противопожарной службы, в сферу ведения которых входят вопросы организации и осуществления государственного пожарного надзора, созданных в целях организации профилактики и тушения пожаров в закрытых административно-территориальных образованиях, особо важных и режимных организациях (п.3 Положения о государственном пожарном надзоре).

См.: О государственном пожарном надзоре: Постановление Правительства РФ от 21 декабря 2004 года N 820 // Собр. законодательства РФ. - 2004. - N 52 (ч.2). - Ст.5491.

22. Помимо первых двух указанных в ч.2 к.с. видов правоприменения органы дознания уполномочены осуществлять и иные виды деятельности:

1) принимать, регистрировать, рассматривать (проверять) и разрешать заявления (сообщения) о преступлениях;

2) исполнять поручения и указания другого органа предварительного расследования (п.4 ч.2 ст.38, ч.1 ст.152, ч.4 ст.157 УПК).

23. В рамках указанных видов деятельности они обладают определенными уголовно-процессуальными правами и обязанностями.

24. Специфичны и полномочия органа дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия обязательно. Орган дознания обязан уведомить прокурора сначала об обнаружении подследственного следователю преступления, а затем после возбуждения по данному факту уголовного дела и принятия его к производству направить прокурору копию данного постановления (ч.4 ст.146, ч.2 ст.156 УПК).

25. По делам, по которым предварительное следствие обязательно, орган дознания вправе лишь на выполнения неотложных следственных действий, а после передачи уголовного дела руководителю следственного органа на производство по нему следственных действий и (или) оперативно-розыскных мероприятий, в случае получения соответствующего поручения от следователя.

26. Перечень следственных действий, которые правомочен производить орган дознания по подведомственным ему делам, по которым предварительное следствие обязательно, законодателем не определен. Соответственно по подведомственным ему преступлениям дознаватель вправе произвести все и любое следственные действия, когда они являются неотложными. Если, к примеру, допрос свидетеля, выемка или другое следственное действие не потеряет своего значения и по прошествии определенного (более десяти дней) времени, значит, оно не неотложное, и таким образом орган дознания не вправе его производить по делам, по которым предварительное следствие обязательно.

27. Производство неотложных следственных действий должно быть завершено в течение 10 суток со дня возбуждения уголовного дела. Вслед за чем орган дознания направляет уголовное дело руководителю следственного органа.

28. После направления уголовного дела руководителю следственного органа орган дознания может производить по нему следственные действия и (или) оперативно-розыскные мероприятия только по поручению следователя, которое оформлено со ссылкой на п.4 ч.2 ст.38 УПК.

29. Право органа дознания производить по делу следственные и (или) розыскные действия только по поручению следователя распространяется и на те случаи, когда предварительное расследование начиналось не с дознания, а с производства предварительного следствия. В любой из ситуаций без поручения следователя орган дознания не имеет права приступать к процессуальной деятельности, если дело находится в производстве органа предварительного следствия.

30. В случае направления руководителю следственного органа уголовного дела, по которому не обнаружено лицо, совершившее преступление, орган дознания обязан принимать розыскные и оперативно-розыскные меры для установления лица, совершившего преступление, уведомляя следователя об их результатах.

31. Каких либо ограничений по поводу перечня оперативно-розыскных мер, которые принимает орган дознания по переданному следователю уголовному делу, законодатель не предусмотрел.

32. Периодичность уведомления следователя о результатах принятия органом дознания оперативно-розыскных мер определяется по согласованию со следователем.

33. Именно на эти полномочия органа дознания и обращает внимание законодатель в ч.2 к.с.

34. См. также комментарий ст.5, 39, 41, 144, 151, 157 УПК.

Комментарий к статье 40.1. Начальник подразделения дознания

1. Самостоятельным субъектом уголовного процесса является руководитель подразделения дознания, являющегося учреждением органа дознания. Его законодатель именует начальником подразделения дознания. Согласно п.17.1 ст.5 УПК начальник подразделения дознания - это должностное лицо органа дознания, возглавляющее соответствующее специализированное подразделение, которое осуществляет предварительное расследование в форме дознания, а также его заместитель. Иначе говоря, процессуальным статусом начальника подразделения дознания наделен руководитель управления, отдела, отделения дознания, группы дознавателей органа внутренних дел, таможенного органа, органа по контролю за оборотом наркотиков и т.п., а равно каждый из имеющихся у него заместителей, действующие в пределах своей компетенции.

2. Под группой в нашем определении понимается имеющаяся, к примеру, в РОВД по штатному расписанию группа дознавателей, руководителем которой считается старший дознаватель. Каждый из группы дознавателей по находящимся у него материалам и уголовным делам является самостоятельным субъектом уголовного процесса - дознавателем. Старший дознаватель - руководитель такой группы помимо статуса дознавателя наделен также правовым положением начальника подразделения дознания.

3. Полномочиями начальника подразделения дознания не обладает выезжающий на место происшествия дознаватель - руководитель "следственно-оперативной группы", в которой следователь отсутствует. Заменивший следователя в такой группе дознаватель согласно закону не обладает полномочиями начальника подразделения дознания, несмотря на то, что и он в определенной степени занимается контролем над деятельностью входящих в рассматриваемое организационное образование сотрудников. В такой ситуации дознаватель (старший дознаватель) по должности обладает лишь правами, обязанностями и ответственностью дознавателя как субъекта уголовного процесса.

4. В к.с. приведен не полный перечень полномочий начальника подразделения дознания. Последний также вправе возобновлять приостановленное дознание (ч.3.1 ст.223 УПК).

5. Процессуальный статус настоящей процессуальной фигуры должен служить дополнительной гарантией соблюдения законности при производстве уголовно-процессуальной деятельности дознавателями.

6. См. также комментарий ст.39, 40 УПК.

Комментарий к статье 41. Дознаватель

1. Применительно к органам дознания системы МВД России, Федеральной службы безопасности (ФСБ), Федеральной службы судебных приставов, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, органов государственного пожарного надзора федеральной противопожарной службы, таможенных органов (ТО) и воинских частей (соединений и учреждений) иных ведомств, дознаватель - это аттестованный сотрудник государственного учреждения, уполномоченный на осуществление уголовно-процессуальной деятельности после констатации в материале проверки (заявлении, сообщении о преступлении) достаточных данных, указывающих на наличие в деянии признаков объективной стороны состава какого-либо преступления.

2. Полномочия конкретного дознавателя разнятся в зависимости от того, является ли он сотрудником учреждения, наделенного правами органа дознания, или всего-навсего подчинен по службе должностному лицу, которое является органом дознания.

3. По общему правилу под понятием "орган внутренних дел", "орган федеральной службы безопасности", "орган по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ" и т.д. как орган дознания (см. об этом также комментарий ст.40 УПК) законодатель понимает сотрудников этого учреждения. Деятельность "служащего - частица деятельности органа, так как любой орган управления представляет собой коллектив (группу) лиц, объединенных задачами и организационной структурой данного органа. Компетенция служащего - частица компетенции органа, в котором он занимает должность". Однако не у всех из них равные права и не все они могут в одинаковой мере осуществлять возложенные на орган дознания функции.

Алексеев С.С. Государственное управление и административное право. - М., 1978. - С.120.

4. Работники, наделенные правами учреждения (сотрудники полиции, органа по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, ФСБ и т.п.), уже по должности в связи с исполнением своих служебных обязанностей в зависимости от вида уголовно-процессуальной деятельности обладают процессуальными правами дознавателя. По ряду учреждений, наделенных процессуальным статусом органа дознания, это положение прямо закреплено в законе.

5. Вот как выглядит данное положение применительно к статусу сотрудника органа внутренних дел. Сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации являются граждане Российской Федерации, состоящие в должностях рядового и начальствующего состава органов внутренних дел или в кадрах Министерства внутренних дел РФ, которым в установленном Положением о службе в органах внутренних дел Российской Федерации порядке присвоены специальные звания рядового и начальствующего состава органов внутренних дел (ч.1 ст.1 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации).

См.: Об утверждении Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации и текста присяги сотрудника органов внутренних дел Российской Федерации: Постановление Верховного Совета РФ от 23 декабря 1992 года N 4202-1.

6. Сотрудником органа внутренних дел является любой и каждый сотрудник полиции. Сотрудник полиции выполняет обязанности и пользуется правами полиции, предусмотренными Федеральным законом "О полиции", в соответствии с должностным регламентом (должностной инструкцией). А п.8 ч.1 ст.12 того же закона возлагает на полицию обязанность в соответствии с подследственностью, установленной уголовно-процессуальным законодательством РФ, возбуждать уголовные дела, производить дознание по уголовным делам, производство предварительного следствия по которым необязательно; выполнять неотложные следственные действия по уголовным делам, производство предварительного следствия по которым обязательно.

Таким образом, законодатель не противопоставляет понятия "орган дознания" и "дознаватель". Дознаватель по должности не только вправе, но и согласно п.8 ч.1 ст.12 Федеральным законом "О полиции" обязан выполнять уголовно-процессуальные обязанности органа дознания. Он обладает полным комплексом прав органа дознания.

7. Начальник органа дознания или его заместитель возложил на сотрудника органа внутренних дел уголовно-процессуальные полномочия путем назначением его на должность и утверждением соответствующего должностного регламента (должностной инструкции).

8. В отличие от дознавателя некоторым работникам других служб учреждений, наделенных правами органа дознания, такие полномочия могут лишь делегироваться начальником органа дознания, его заместителем или должностным лицом, являющимся согласно п.п.2, 3 ч.1 и ч.3 ст.40 УПК органом дознания. Институт делегирования начальником (его заместителем) учреждения своим подчиненным процессуальных полномочий имеет большую историю и развит в военных частях (соединениях, военных учреждениях).

См.: Уголовно-процессуальные основы деятельности органов внутренних дел / Под ред. Б.Т.Безлепкина. - М.: Академия МВД СССР, 1988. - С.43; и др.

9. Названный правовой институт может быть распространен не только на все коллективы, где органом дознания признан соответствующий руководитель (капитан морского судна, руководитель зимовки), но и на учреждения, перечисленные в ст.40 УПК. Здесь могут иметь место подобного рода отношения между начальником (его заместителем) и подчиненными ему сотрудниками, в обязанности которых обычно не входит осуществление уголовно-процессуальной деятельности.

10. В должностных обязанностях указанной категории сотрудников и в ведомственных нормативных актах, регулирующих их деятельность, о "дознании" нет даже упоминания. Вполне резонно утверждение, что делегирование им уголовно-процессуальных полномочий противоречит положениям, закрепленным названными документами. Однако практика возложения на них процессуальных функций имеет место. Поэтому необходимо рассмотреть особенности их процессуального положения.

11. Налицо два вида отношений:

1) между руководителем учреждения, наделенного статусом органа дознания, и сотрудником, в чьи должностные обязанности возложено осуществление функций этого учреждения;

В дальнейшем такой работник именуется сотрудником, обязанным осуществлять функцию органа дознания.

2) между руководителем учреждения, наделенного статусом органа дознания, и другим ему подчиненным сотрудником органа государственной власти (в должностные обязанности которых не включено осуществление функций учреждения, перечисленного в ст.40УПК).

В дальнейшем такой работник именуется сотрудником, которому права органа дознания делегированы.

12. Таким образом, существует два вида дознавателей. Они в органах дознания могут обладать неодинаковым правовым статусом. Отличия таких одноименных субъектов уголовного процесса заключаются в следующем.

13. Дознаватель - сотрудник, обязанный осуществлять функцию органа дознания, вправе без каких-либо ограничений выполнять все действия, возложенные законом на дознавателя, а также часть действий органа дознания - самостоятельно, руководствуясь лишь своим внутренним убеждением. И только при наличии ведомственного положения о необходимости утверждения того или иного постановления у начальника органа дознания выполняет это требование. Тем не менее отсутствие на вынесенном им постановлении не предусмотренной УПК визы начальника органа дознания (его заместителя) не может рассматриваться прокурором как нарушение законности, а тем более судом как основание признания полученных впоследствии доказательств недопустимыми.

14. Сотрудник, которому права органа дознания делегированы, не обладает таким широким объемом полномочий. Он вправе производить лишь строго определенный субъектом, наделившим его частью своих процессуальных прав (обычно - должностным лицом, которое согласно ст.40 УПК является органом дознания), круг следственных и иных действий.

15. То обстоятельство, что руководитель учреждения делегирует свои уголовно-процессуальные полномочия лицу, дает ему основания требовать от этого лица представления для утверждения всех или некоторых процессуальных постановлений. В приведенной ситуации вынесение решения, право принятия которого предоставлено органу дознания, самостоятельно, без утверждения его начальником, должно быть признано нарушением уголовно-процессуального закона, которое затем может иметь следствием признание полученных впоследствии доказательств недопустимыми.

Гуткин И.М. Вопросы совершенствования процессуального и организационного руководства в сфере дознания // Совершенствование уголовно-процессуальной деятельности органов внутренних дел: Труды Академии МВД СССР. - М., 1984. - С.12.

16. На органы дознания не распространяются правила процессуальной самостоятельности следователя (см. комментарий ст.38 УПК). При несогласии с письменными указаниями прокурора дознаватель вправе обжаловать их вышестоящему прокурору. Тем не менее сам факт такого обжалования не приостанавливает выполнение указаний прокурора.

17. В ч.2 к.с. упомянуто такое понятие, как "оперативно-розыскные мероприятия". Перечень оперативно-розыскных мер дан в ст.6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". К таковым отнесены:

- опрос;

- наведение справок;

- сбор образцов для сравнительного исследования;

- проверочная закупка;

- исследование предметов и документов;

- наблюдение;

- отождествление личности;

- обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств;

- контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;

- прослушивание телефонных переговоров;

- снятие информации с технических каналов связи;

- оперативное внедрение;

- контролируемая поставка;

- оперативный эксперимент.

18. Оперативно-розыскные меры применять уполномочены не все органы дознания. Этого права нет у органов федеральной службы судебных приставов, органов государственного пожарного надзора Федеральной противопожарной службы, командиров воинских частей, соединений и начальников военных учреждений или гарнизонов, капитанов морских и речных судов, руководителей геолого-разведочных партий и зимовок, начальников российских антарктических станций или сезонных полевых баз, глав дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации.

19. О понятии "дознаватель" см. также комментарий ст.5 УПК.

20. См. также комментарий ст.21, 40, 157, 223 УПК.

Комментарий к статье 42. Потерпевший

1. Настоящая статья начинается со слова "потерпевший". Термин "потерпевший" в общей сложности пятнадцать раз употреблен законодателем в к.с. (по два раза в чч.1 и 7, четыре раза в ч.2 и по одному разу во всех других частях указанной статьи). Во всех, кроме первого, случаях под термином "потерпевший" понимается лицо, в отношении которого следователь (дознаватель и др.), судья оформил и подписал соответствующее постановление или же суд вынес определение о признании его потерпевшим.

2. Соответственно лицо, которому преступлением причинен вред, приобретает предусмотренные уголовно-процессуальным законом права и обязанности с момента вынесения дознавателем, следователем, руководителем следственного органа или судом постановления о признании его потерпевшим. Вместе с тем, по мнению Верховного Суда РФ, правовой статус лица как потерпевшего устанавливается исходя из фактического его положения и лишь процессуально оформляется постановлением, но не формируется им.

3. Лицо может быть признано потерпевшим как по его заявлению, так и по инициативе органа, в производстве которого находится уголовное дело. Отказ в признании лица потерпевшим, а также бездействие дознавателя, следователя, руководителя следственного органа, выразившееся в непризнании лица потерпевшим, могут быть обжалованы этим лицом в досудебном производстве по уголовному делу в порядке, предусмотренном статьями 124 и 125 УПК.

См.: О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.

4. Решение о признании его потерпевшим в отношении каждого лица должно быть оформлено отдельным процессуальным документом.

5. Все права потерпевшего можно подразделить на пять групп:

I) права потерпевшего, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц;

II) права потерпевшего, как участника следственного действия, куда входят и права допрашиваемого;

III) права потерпевшего как одной из сторон;

IV) права потерпевшего, одинаковые с правами обвиняемого;

V) специфические права потерпевшего.

6. Соответственно более полный, чем закреплен в к.с., перечень прав потерпевшего выглядит следующим образом.

I. Права потерпевшего, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц:

1) знать свои права, обязанности и ответственность (ч.1 ст.11 УПК);

2) давать показания (объяснения), делать заявления, заявлять ходатайства, приносить жалобы, знакомиться с материалами уголовного дела, выступать в суде на родном языке или языке, которым он владеет (ч.2 ст.18, п.6 ч.2 ст.42 УПК);

3) пользоваться помощью переводчика бесплатно (п.7 ч.2 ст.42 УПК). В соответствии с нормами уголовно-процессуального закона следственные и судебные документы, подлежащие обязательному вручению потерпевшему, гражданскому истцу или их представителям, в силу ч.3 ст.18 УПК должны быть переведены на их родной язык или на язык, которым они владеют;

См.: О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.

4) представлять письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (п.4 ч.2 ст.42, ч.2 ст.86 УПК);

5) заявлять ходатайства (п.5 ч.2 ст.42 УПК);

6) заявлять отводы (п.5 ч.2 ст.42 УПК);

7) не подвергаться унижению его чести, человеческого достоинства и (или) опасности для его жизни, а также здоровья (ч.1 ст.9 УПК);

8) не подвергаться насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению (ч.2 ст.9 УПК);

9) приносить жалобы на действия (бездействие, решения) следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) (п.18 ч.2 ст.42 УПК).

II. Права потерпевшего, как участника следственного действия:

общие права участника следственного действия:

10) знать цель и порядок производства следственного действия, в котором он участвует;

11) быть уведомленным о применении при производстве следственного действия технических средств (ч.5 ст.166 УПК);

12) с разрешения следователя (дознавателя и др.) задавать вопросы участнику следственного действия, в котором он принимает участие;

13) знакомиться с протоколом следственного действия, произведенного с его участием (п.10 ч.2 ст.42 УПК);

14) подавать замечания на протокол произведенного с его участием следственного действия (п.10 ч.2 ст.42 УПК);

15) требовать дополнения протокола следственного действия, произведенного с его участием (ст.166 УПК);

16) требовать внесения уточнений в протокол произведенного с его участием следственного действия (ст.166 УПК);

17) удостоверять правильность записи показаний и всего содержания протокола следственного действия, в котором он принимал участие;

18) отказаться подписать протокол следственного действия (ч.1 ст.167 УПК);

19) дать объяснение причин отказа подписать протокол следственного действия, которое заносится в данный протокол (ч.2 ст.167 УПК);

дополнительные права допрашиваемого потерпевшего:

20) явиться на допрос с адвокатом в соответствии с ч.5 ст.189 УПК (ч.1 ст.78 УПК);

21) отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п.4 ст.5 УПК. При согласии потерпевшего дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств в уголовном процессе, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний;

22) пользоваться письменными заметками (документами, записями), которые имеются у него и (или) его представителей (законных представителей) (ч.1 ст.279 УПК);

23) читать документы, относящиеся к его показаниям (ч.2 ст.279 УПК);

24) изготовлять в ходе допроса схемы, чертежи, рисунки, диаграммы, которые приобщаются к протоколу (ч.5 ст.190 УПК);

25) отдыхать один час после допроса продолжительностью четыре часа (ч.2 ст.187 УПК);

26) не подвергаться допросу в течение дня общей продолжительностью более 8 часов (ч.3 ст.187 УПК);

27) подписать каждую страницу протокола допроса (очной ставки).

III. Права потерпевшего как одной из сторон:

28) собирать письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч.2 ст.86 УПК);

29) участвовать с разрешения следователя (дознавателя и др.) в следственных действиях, производимых по его ходатайству и (или) ходатайству его представителя (законного представителя) (п.9 ч.2 ст.42 УПК);

30) участвовать в предварительном слушании (ст.234 УПК);

31) получить извещение о месте, дате и времени судебного заседания не менее чем за 5 суток до его начала (ч.4 ст.231 УПК);

32) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в суде первой инстанций (п.14 ч.2 ст.42 УПК);

33) принимать участие в исследовании доказательств во время судебного следствия;

34) представить суду в письменном виде предлагаемую им формулировку решения по вопросам, указанным в пп.1-6 ч.1 ст.299 УПК (ч.7 ст.292 УПК);

35) знакомиться с протоколом судебного заседания, а также подавать на него замечания (п.17 ч.2 ст.42 УПК);

36) обжаловать приговор, определение, постановление суда (п.19 ч.2 ст.42 УПК);

37) знать о принесенных по уголовному делу жалобах (представлениях), а также подавать на них возражения (п.20 ч.2 ст.42 УПК);

38) получать копии принесенных по делу апелляционных и (или) кассационных жалоб (представлений) (ч.1 ст.358 УПК);

39) участвовать в рассмотрении судом своей или непосредственно затрагивающей его интересы жалобы на действие (бездействие, решение) следователя (дознавателя и др.) (ч.3 ст.125 УПК);

40) участвовать в судебном разбирательстве в суде апелляционной, кассационной и (или) надзорной инстанций (п.14 ч.2 ст.42 УПК);

41) представлять суду, рассматривающему дело в кассационном порядке, дополнительные материалы (ч.5 ст.377 УПК);

42) при рассмотрении дела в кассационном порядке после краткого изложения содержания приговора или иного обжалуемого судебного решения, а также его кассационной жалобы выступить в обоснование своих доводов (ч.3 ст.377 УПК);

43) участвовать в рассмотрении заключения прокурора о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, если при этом непосредственно затрагиваются его интересы (ст.407, 417 УПК);

44) при рассмотрении дела в надзорном порядке и ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств после доклада прокурора дать свои устные объяснения (ст.407, 417 УПК).

IV. Права потерпевшего одинаковые с правами обвиняемого:

45) знать о предъявленном обвиняемому обвинении (п.1 ч.2 ст.42 УПК);

46) по окончании предварительного расследования знакомиться со всеми материалами уголовного дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме. В случае, если в уголовном деле участвует несколько потерпевших, знакомиться с теми материалами уголовного дела, которые касаются совершенного в отношении него преступления (п.12 ч.2 ст.42 УПК);

47) при ознакомлении с материалами дела снимать копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств (п.12 ч.2 ст.42 УПК).

V. Специфические права потерпевшего:

48) давать показания (п.2 ч.2 ст.42 УПК);

49) иметь представителя, а в ряде случаев и законного представителя (п.8 ч.2 ст.42 УПК);

50) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении (ст.198 УПК);

51) знакомиться с заключением эксперта, когда в отношении него производилась судебная экспертиза или же судебная экспертиза произведена по его ходатайству (ч.2 ст.198, ч.2 ст.206 УПК);

52) ходатайствовать о применении мер безопасности в соответствии с ч.3 ст.11 УПК (п.21 ч.2 ст.42 УПК);

53) получать копии постановлений о возбуждении уголовного дела, признании его потерпевшим, о прекращении уголовного дела, приостановлении производства по уголовному делу, а также копии решений судов первой, апелляционной, кассационной, а также надзорной инстанций (п.13 ч.2 ст.42 УПК). Верховный Суд РФ обращает внимание на то, что потерпевший в целях реализации предоставленных ему уголовно-процессуальным законом полномочий вправе получать копии постановлений о возбуждении уголовного дела, признании его потерпевшим или об отказе в этом, о принятии дела к производству и о производстве следствия следственной группой, о привлечении лица в качестве обвиняемого, об отказе в избрании в отношении обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу, о прекращении уголовного дела, о приостановлении производства по уголовному делу, о направлении уголовного дела по подследственности, а также копии решений судов первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, в том числе о направлении уголовного дела по подсудности, о назначении предварительного слушания, судебного заседания, а также копии иных процессуальных документов, затрагивающих его интересы;

См.: О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.

54) выступать в судебных прениях сторон (п.15 ч.2 ст.42 УПК);

55) поддерживать обвинение (п.16 ч.2 ст.42 УПК);

56) на возмещение имущественного вреда, причиненного преступлением, а также расходов, понесенных в связи с его участием в ходе предварительного расследования и в суде, включая расходы на представителя (ч.3 ст.42 УПК);

57) для поддержания своих имущественных требований заявить по делу гражданский иск и пользоваться правами гражданского истца, в том числе выступая в качестве такового в судебных прениях сторон.

См.: По делу о проверке конституционности положений частей первой и второй статьи 295 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина М.А.Клюева: Постановление Конституционного Суда РФ от 15 января 1999 года N 1-П // Рос. газета. - 1999. - 28 января.


Потерпевший, предъявивший требование о возмещении имущественного вреда, а также о компенсации причиненного преступлением морального вреда, должен быть признан гражданским истцом. Решение о признании гражданским истцом может быть принято до окончания судебного следствия и в случае принятия его судом оформляется определением, а судье - постановлением судьи;

См.: О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.

58) примириться с подозреваемым (обвиняемым) в порядке и при соблюдении условий, предусмотренных ст.25 УПК;

59) реализовывать иные, предоставленные законодательством потерпевшему возможности.

7. Да, действительно, исчерпывающий перечень прав потерпевшего сформулировать трудно. Однако мы не можем согласиться с утверждением А.В. Гриненко, который считает, что "закон не содержит исчерпывающего перечня прав потерпевшего. Поэтому он полностью свободен в выборе поведения при производстве по уголовному делу".

См.: Гриненко А.В. § 3. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А.В.Гриненко. - М.: Норма, 2004. - С.73.

8. В ч.5 к.с. закреплено четыре обязанности потерпевшего. Однако не только в к.с. содержатся обязанности данного участника уголовного процесса. Они указаны также в ст.112, ч.2 ст.179, ч.4 ст.195, ч.3 ст.202, ч.3 ст.246, ст.258, 279 и некоторых других статьях УПК.

9. Анализ положений, касающихся правового статуса потерпевшего, позволяет сформулировать более полный перечень обязанностей названного субъекта уголовного процесса. По нашему мнению, на потерпевшего возложены следующие обязанности:

1) явиться по вызову лица или органа, в производстве которого находится возбужденное уголовное дело, или же которому поручено проведение процессуального действия с участием потерпевшего;

2) заранее уведомить следователя (дознавателя и др.), суд (судью) о причинах неявки;

3) не давать заведомо ложные показания;

4) не отказываться от дачи показаний;

5) если ему уже исполнилось шестнадцать лет, нести ответственность за отказ от дачи показаний, когда показания не касаются его самого или его близких родственников, и за дачу заведомо ложных показаний;

6) не разглашать данные предварительного расследования, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст.161 УПК;

7) предъявлять по требованию суда используемые им во время дачи показаний письменные заметки и (или) документы (ст.279 УПК);

8) подчиниться постановлению об:

- освидетельствовании (ч.2 ст.179 УПК);

- назначении в отношении него судебной экспертизы, если необходимо установить: характер и степень вреда, причиненного здоровью, психическое и (или) физическое состояние потерпевшего, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания, возраст потерпевшего, когда это имеет значение для уголовного дела, а документы, подтверждающие его возраст, отсутствуют или вызывают сомнение (ч.4 ст.195 УПК);

- получении образцов для сравнительного исследования (ч.3 ст.202 УПК);

9) дать обязательство о явке и соблюдать обусловленные таковым требования (ст.112 УПК);

10) соблюдать порядок в судебном заседании;

11) подчиняться распоряжениям председательствующего (ст.258 УПК);

12) поддерживать обвинение по делам частного обвинения (ч.3 ст.246 УПК);

11)* соблюдать все иные требования уголовно-процессуального закона, касающиеся правового положения потерпевшего.

* Нумерация соответствует оригиналу. - Примечание изготовителя базы данных.

10. Решая вопрос о размере компенсации причиненного потерпевшему морального вреда, суду следует исходить из положений ст.151 и п.2 ст.1101 ГК и учитывать характер причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, степень вины причинителя вреда, руководствуясь при этом требованиями разумности и справедливости. В случае причинения морального вреда преступными действиями нескольких лиц он подлежит возмещению в долевом порядке.

11. Характер физических и нравственных страданий устанавливается судом с учетом фактических обстоятельств, при которых был причинен моральный вред, поведения подсудимого непосредственно после совершения преступления (например, оказание либо неоказание помощи потерпевшему), индивидуальных особенностей потерпевшего (возраст, состояние здоровья, поведение в момент совершения преступления и т.п.), а также других обстоятельств (например, потеря работы потерпевшим).

12. Вред, причиненный в результате преступных действий, подрывающих деловую репутацию юридического лица, подлежит компенсации по правилам возмещения вреда деловой репутации гражданина (п.7 ст.152 ГК).

13. Исходя из того, что потерпевшим признается физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный или моральный вред (ч.1 к.с.), все иные лица, в том числе близкие родственники потерпевшего, на чьи права и законные интересы преступление не было непосредственно направлено, по общему правилу, процессуальными возможностями по их защите не наделяются. Защита прав и законных интересов таких лиц осуществляется в результате восстановления прав лица, пострадавшего от преступления.

14. По уголовным делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть лица, пострадавшего от преступления, права потерпевшего переходят к одному из близких родственников погибшего (ч.8 к.с.). В силу п.4 ст.5 УПК к близким родственникам относятся супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и сестры, дедушка, бабушка, внуки.

15. Если преступлением затрагиваются права и законные интересы сразу нескольких лиц, являющихся близкими родственниками погибшего, и они настаивают на предоставлении им прав потерпевшего, эти лица могут быть признаны потерпевшими с обязательным приведением судом мотивов такого решения.

См.: О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.

16. По смыслу закона, каждое из перечисленных лиц в случае причинения ему вреда наступившей в результате преступления смертью близкого родственника имеет право на защиту своих прав и законных интересов в ходе уголовного судопроизводства. Причем переход прав потерпевшего лишь к одному из его близких родственников сам по себе не может рассматриваться как основание для лишения прав всех иных близких родственников.

См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за IV квартал 2008 года: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 4 марта 2009 года, 25 марта 2009 года.

17. Конституционный Суд РФ также полагает, что положение ч.8 к.с. не может рассматриваться как исключающее возможность наделения процессуальными правами потерпевшего более одного близкого родственника лица, чья смерть наступила в результате преступления.

См.: По запросу Волгоградского гарнизонного военного суда о проверке конституционности части восьмой статьи 42 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Определение Конституционного Суда РФ от 18 января 2005 года N 131-О // Собр. законодательства РФ. - 2005. - N 24. - Ст.2424.

18. В то же время, принимая во внимание, что перечень близких родственников, указанный в законе, является исчерпывающим, родственники, не названные в п.4 ст.5 УПК, а также иные лица (например соседи, знакомые погибшего), не могут быть признаны потерпевшими.

19. Лицо, пострадавшее от преступления, признается потерпевшим независимо от его гражданства, возраста, физического или психического состояния и иных данных о его личности, а также независимо от того, установлены ли все лица, причастные к совершению преступления.

20. Судам следует иметь в виду, что вред потерпевшему может быть причинен как преступлением, так и запрещенным уголовным законом деянием, совершенным лицом в состоянии невменяемости.

21. Если совершенное преступление являлось неоконченным (приготовление к тяжкому или особо тяжкому преступлению или покушение на преступление), суду при решении вопроса о признании лица потерпевшим следует установить, в чем выразился причиненный ему вред. При этом не исключается возможность причинения такому лицу морального вреда в случаях, когда неоконченное преступление было направлено против конкретного лица.

22. Предусмотренное п.21 ч.2 к.с. право потерпевшего, законного представителя, представителя должно быть им своевременно разъяснено должностным лицом, осуществляющим уголовное судопроизводство. Ходатайство о применении мер безопасности может быть ими заявлено в любой момент производства по уголовному делу.

23. При рассмотрении судом вопроса об отмене или о дальнейшем применении принятых в отношении потерпевшего либо его родственников и близких лиц мер безопасности следует выяснять мнение потерпевшего (его законного представителя, представителя), с учетом которого принимать мотивированное решение. Наряду с постановлением приговора, суду надлежит выносить постановление (определение) об отмене мер безопасности в отношении указанных лиц либо о дальнейшем применении таких мер.

См.: О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.

24. См. также комментарий ст.44, 45, 54, 131, 136, 195, 198, 243, 244, 246, 249, 314 и ко всем иным упомянутым с комментарии статьям УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Понятие, права, обязанности и ответственность потерпевшего в российском уголовном процессе. Статья 42 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2005; Рыжаков А.П. Потерпевший: понятие, права и обязанности: Научно-практическое руководство. - Ростов-на-Дону: Феникс, 2006. - 288 с.

Комментарий к статье 43. Частный обвинитель

1. Анализ содержания чч.4-6 ст.246 УПК применительно к правовому назначению частного обвинителя позволяет сформулировать его полномочия, о которых пишет законодатель в к.с. Это права:

1) поддерживать обвинение одновременно и вместе с другим частным обвинителем (ч.2 к.с., ч.4 ст.246 УПК);

2) быть замененным другим лицом, которое может выступать в качестве частного обвинителя, если в ходе судебного разбирательства обнаружится невозможность его дальнейшего участия (ч.2 к.с., ч.4 ст.246 УПК);

3) знакомиться с материалами уголовного дела, иметь время для ознакомления с материалами уголовного дела и подготовки к участию в судебном разбирательстве (ч.2 к.с., ч.4 ст.246 УПК);

4) представлять предметы (документы) для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч.2 к.с., ч.5 ст.246 УПК);

5) участвовать в исследовании доказательств (ч.2 ст.43, ч.5 ст.246 УПК);

6) излагать суду свое мнение по существу обвинения, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства (ч.2 к.с., ч.5 ст.246 УПК);

7) высказывать суду предложения о применении уголовного закона и назначении подсудимому наказания (ч.2 к.с., ч.5 ст.246 УПК);

8) предъявлять или поддерживать предъявленный по уголовному делу гражданский иск (ч.2 к.с., ч.6 ст.246 УПК).

2. В большинстве работ авторы ограничиваются упоминанием некоторых из перечисленных прав частного обвинителя. Между тем, и несмотря на содержание ч.2 к.с., следует отметить, что частного обвинителя УПК наделяет не только правами, закрепленными в чч.4-6 ст.246 УПК. Помимо перечисленных, у частного обвинителя, как минимум, имеются еще и иные права:

См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - М.: Эксмо, 2003. - С.98; и др.

1) заявлять ходатайства (ст.119 УПК);

2) высказываться на родном языке или языке, которым он владеет;

3) пользоваться помощью переводчика бесплатно (ст.18 УПК);

4) иметь представителя (ст.45 УПК);

5) поддерживать обвинение по уголовным делам частного обвинения (п.2 ч.4 ст.321 УПК);

6) отказаться от обвинения;

7) изложить свое заявление в начале судебного следствия по делу;

8) участвовать в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

3. Приведенный перечень прав нельзя признать исчерпывающим.

4. Исходя из требований ч.1 ст.11 УПК, все права частного обвинителя, а в соответствии с ч.7 ст.318 УПК также все права потерпевшего (которые могут быть реализованы частным обвинителем и соответственно у него имеются) должны быть разъяснены частному обвинителю сразу же после принятия мировым судьей его заявления к своему производству, а в случае его вступления в уголовный процесс на более позднем этапе - в момент такового (в момент начала поддержания им обвинения).

5. См. комментарий к ст.5, 364, а также ко всем упомянутым здесь статьям УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Частный обвинитель в уголовном процессе России. Комментарий к ст.43 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2003.

Комментарий к статье 44. Гражданский истец

1. Гражданский истец в уголовном процессе появляется следующим образом:

- сначала вне уголовного процесса появляется пострадавший - это физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный и (или) моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и (или) деловой репутации. Одной из разновидностей пострадавших являются лица, которым непосредственно преступлением причинен имущественный вред;

- затем такая разновидность указанных пострадавших (пострадавших, которым непосредственно преступлением причинен имущественный вред), как несовершеннолетние, лица, признанные недееспособными либо ограниченно дееспособными в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, лица, которые по иным причинам не могут сами защищать свои права и (или) законные интересы, наделяется уголовно-процессуальным, предусмотренным ч.3 к.с. правом иметь законного представителя. Последний с момента возбуждения уголовного дела будет обладать правом предъявить гражданский иск в защиту законных интересов представляемого им лица;

- после того как гражданский иск будет заявлен, лицо, в защиту которого он предъявлен, становится истцом. Иначе говоря, истцом предлагается именовать тех пострадавших, которые предъявляют (предъявили) компетентному органу (должностному лицу) требование о возмещении причиненного им непосредственно преступлением имущественного вреда, а равно пострадавших, являющихся несовершеннолетними, лицами, признанными недееспособными либо ограниченно дееспособными в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, лицами, которые по иным причинам не могут сами защищать свои права, также законные интересы, когда гражданский иск в защиту их законных интересов предъявлен прокурором и (или) их законным представителем;

В дальнейшем для краткости истцом будем именовать лишь тех пострадавших, которые предъявили требование о возмещении причиненного им непосредственно преступлением имущественного вреда, умалчивая о пострадавших, являющихся несовершеннолетними, лицами, признанными недееспособными либо ограниченно дееспособными в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, лицами, которые по иным причинам не могут сами защищать свои права и законные интересы, когда гражданский иск в защиту их интересов предъявлен прокурором и (или) их законным представителем. Тем не менее наличие таковых, если иное специально не оговорено, и в этом случае будет подразумеваться.


- гражданский же истец в уголовном процессе может появиться только в связи с вынесением постановления (определения) о признании истца гражданским истцом. Именно о таком процессуальном документе упоминает законодатель во втором предложении ч.1 к.с. (постановление о признании гражданским истцом).

2. Словосочетание "гражданский истец" девять раз употреблено законодателем в тексте к.с. и не всегда под ним понимается одно и то же правовое явление. Исходя из заложенной законодателем в к.с. основной идеи, а также руководствуясь общим подходом к моменту появления в уголовном процессе тех или иных субъектов, позволим себе утверждать, что гражданским истцом физическое, а равно юридическое лицо становится после того, как следователь (дознаватель и др.), судья оформил и подписал соответствующее постановление, а суд - определение (постановление) о признании его гражданским истцом.

3. Названное толкование понятия "гражданский истец" позволяет говорить о том, что все права, закрепленные в ч.4 ст.к.с., касаются лишь указанного участника уголовного судопроизводства. Только такой субъект уголовного процесса (а в случае, предусмотренном ч.3 к.с., - предъявившие гражданский иск его законный представитель, а равно и прокурор) вправе отказаться от гражданского иска.

4. В ч.1 ст.к.с. записано, что гражданским истцом "является физическое или юридическое лицо, предъявившее требование о возмещении имущественного вреда". Между тем таковым может быть признано и лицо, самостоятельно не заявлявшее соответствующего требования. Законодатель посчитал возможным разрешить предъявление гражданского иска в защиту законных интересов несовершеннолетних, лиц, признанных недееспособными либо ограниченно дееспособными в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, лиц, которые по иным причинам не могут сами защищать свои права и (или) законные интересы, их законным представителям, а также прокурору (ч.3 к.с.). Соответственно гражданским истцом именовать только тех, кто предъявил гражданский иск, можно лишь с определенной долей условности.

5. При хищении, повреждении или уничтожении имущества, других материальных ценностей, находящихся во владении лица, не являющегося их собственником (например, нанимателя, хранителя, арендатора), гражданский иск может быть предъявлен собственником или законным владельцем этого имущества, иных материальных ценностей при условии, что это лицо в соответствии с нормами гражданского законодательства вправе требовать возмещения причиненного ему вреда.

6. Когда вред причинен имуществу, закрепленному за государственным или муниципальным предприятием, учреждением во владение, пользование и распоряжение (п.4 ст.214 и п.3 ст.215 ГК), то такое предприятие или учреждение признается потерпевшим.

7. Если собственником похищенного, уничтоженного или поврежденного имущества является несовершеннолетний в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет либо несовершеннолетний, вступивший в брак или объявленный полностью дееспособным, такие лица могут быть признаны гражданскими истцами, поскольку в силу чч.2 и 4 ст.37 ГПК они вправе лично защищать в суде свои права, свободы и законные интересы.

См.: О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.

8. Гражданским истцом не могут быть признаны:

- лица, понесшие расходы на погребение потерпевшего;

Ранее таковые признавались гражданскими истцами. См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. - 1979. - N 3. - С.11.


- финансовые подразделения исполнительных органов государственной власти в связи с необходимостью взыскания сумм, затраченных на стационарное лечение пострадавшего;

Ранее таковые признавались гражданскими истцами. См.: Уголовно-процессуальные основы деятельности органов внутренних дел / Под ред. Б.Т.Безлепкина. - М.: Академия МВД СССР. 1988. - С.72.

- лица, заявившие требование о лишении обвиняемого родительских прав.

См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. - 1965. - N 4. - С.10.

9. Все права гражданского истца можно подразделить на четыре группы;

1) права гражданского истца, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц;

2) права гражданского истца как участника следственного действия, куда входят и права допрашиваемого;

3) права гражданского истца как одной из сторон;

4) специфические права гражданского истца.

10. Соответственно перечень прав гражданского истца выглядит следующим образом.

А. Права гражданского истца, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц:

1) знать свои права и обязанности (ч.1 ст.11 УПК);

2) делать заявления, давать показания (объяснения), заявлять ходатайства, приносить жалобы, знакомиться с материалами уголовного дела, выступать в суде на родном языке или языке, которым он владеет (ч.2 ст.18, п.5 ч.4 ст.44 УПК);

3) пользоваться помощью переводчика бесплатно (ч.2 ст.18, п.6 ч.4 ст.44 УПК);

4) представлять предметы (документы) для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (п.2 ч.4 ст.44 УПК);

5) заявлять ходатайства (п.4 ч.4 ст.44 УПК);

6) заявлять отводы (п.4 ч.4 ст.44 УПК);

7) приносить жалобы на действия (бездействие, решения), следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) (п.17 ч.4 ст.44 УПК).

Б. Права гражданского истца как участника следственного действия:

8) быть уведомленным о применении при производстве следственного действия технических средств (ч.5 ст.166 УПК);

9) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием (п.9 ч.4 ст.44 УПК);

10) требовать дополнения протоколов следственных действий, произведенных с его участием (ст.166 УПК);

11) требовать внесения в протокол такого следственного действия уточнений (ст.166 УПК);

12) удостоверять правильность записи показаний и всего содержания протокола следственного действия, в котором он принимал участие.

Дополнительные права допрашиваемого гражданского истца:

13) явиться на допрос с адвокатом в соответствии с ч.5 ст.189 УПК;

14) отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и кого-либо из других близких родственников, круг которых определен п.4 ст.5 УПК. При согласии гражданского истца дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний (п.7 ч.4 ст.44 УПК);

15) пользоваться письменными заметками (ч.1 ст.279 УПК);

16) читать документы, относящиеся к его показаниям (ч.2 ст.279 УПК);

17) подписать каждую страницу протокола допроса (очной ставки).

В. Права гражданского истца как одной из сторон:

18) осуществлять уголовное преследование (пп.47 и 55 ст.5 УПК);

19) собирать письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч.2 ст.86 УПК);

20) участвовать с разрешения следователя (дознавателя и др.) в следственных действиях, производимых по его ходатайству и (или) ходатайству его представителя (законного представителя) (п.10 ч.4 ст.44 УПК);

21) участвовать в предварительном слушании (ст.234 УПК);

22) получить извещение о месте, дате и времени судебного заседания не менее чем за пять суток до его начала (ч.4 ст.231 УПК);

23) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в суде первой инстанции (п.14 ч.4 ст.44 УПК);

24) принимать участие в исследовании доказательств во время судебного следствия;

25) представить суду в письменном виде предлагаемую им формулировку решения по вопросам, указанным в пп.1-6 ч.1 ст.299 УПК (ч.7 ст.292 УПК);

26) знакомиться с протоколом судебного заседания, а также подавать на него замечания (п.16 ч.4 ст.44 УПК);

27) обжаловать приговор, определение, постановление суда в части, касающейся гражданского иска (п.18 ч.4 ст.44 УПК);

28) знать о принесенных по уголовному делу жалобах (представлениях), а также подавать на них возражения (п.19 ч.4 ст.44 УПК);

29) требовать получения и получать копии принесенных по делу апелляционных и (или) кассационных жалоб (представлений), когда таковые затрагивают его законные интересы (ч.1 ст.358 УПК);

30) участвовать в рассмотрении судом своей или непосредственно затрагивающей его законные интересы жалобы на действие (бездействие, решение) следователя (дознавателя и др.) (ч.3 ст.125 УПК);

31) участвовать в судебном разбирательстве в суде апелляционной и (или) кассационной инстанций (п.14 ч.4 ст.44, ст.377 УПК);

32) представлять суду, рассматривающему дело в кассационном порядке, дополнительные материалы (ч.5 ст.377 УПК);

33) при рассмотрении дела в кассационном порядке после краткого изложения содержания приговора или иного обжалуемого судебного решения, а также его кассационной жалобы выступить в обоснование своих доводов (ч.3 ст.377 УПК).

Г. Специфические права гражданского истца:

34) иметь представителя, а также законного представителя (п.8 ч.4 ст.44 УПК);

35) ходатайствовать о допуске к участию в уголовном деле конкретного лица в качестве его представителя, а равно законного представителя (ч.1 ст.45 УПК);

36) просить судью о принятии мер обеспечения заявленного им иска (ст.230 УПК);

37) знать о принятых решениях, затрагивающих его законные интересы, и получать копии процессуальных решений, относящихся к предъявленному в его законных интересах гражданскому иску (п.13 ч.4 ст.44 УПК);

38) знакомиться по окончании предварительного расследования с материалами уголовного дела, относящимися к предъявленному в его законных интересах гражданскому иску (п.12 ч.4 ст.44 УПК);

39) во время ознакомления с представленными ему материалами уголовного дела выписывать из него любые сведения и в любом объеме повторно обращаться к любому из томов уголовного дела, снимать копии с документов, в том числе с помощью технических средств (п.12 ч.4 ст.44, ч.2 ст.216 и ч.2 ст.217 УПК);

40) на возмещение имущественного вреда, причиненного преступлением (ч.1 ст.44, п.10 ч.1 ст.299 УПК);

41) предъявлять иск в порядке гражданского судопроизводства;

42) отказаться от предъявленного им гражданского иска (п.11 ч.4 ст.44 УПК);

43) до принятия отказа от гражданского иска услышать от следователя (дознавателя и др.), суда (судья) разъяснения предусмотренных ч.5 ст.44 УПК последствий его отказа от гражданского иска (п.11 ч.4 ст.44 УПК);

44) участвовать в судебном разбирательстве в суде надзорной инстанции жалоб (представлений), затрагивающих его законные интересы (п.20 ч.4 ст.44 УПК);

45) участвовать в рассмотрении заключения прокурора о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, если при этом непосредственно затрагиваются его законные интересы (ст.407, 417 УПК);

46) поддерживать гражданский иск (п.1 ч.4 ст.44 УПК);

47) давать объяснения по предъявленному иску (п.3 ч.4 ст.44 УПК);

48) выступать в прениях сторон для обоснования гражданского иска (п.15 ч.4 ст.44 УПК);

49) осуществлять иные полномочия, предусмотренные УПК.

11. В соответствии с ч.1 ст.381 УПК основанием отмены приговора, думается, могут быть невынесение судом определения о признании лица гражданским истцом и неразъяснение его прав, а также лишение гражданского истца возможности участвовать в судебном заседании.

См.: Постановление Президиума Владимирского областного суда от 13 июня 1997 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - N 11.

12. На гражданского истца уголовно-процессуальное законодательство возложило следующие обязанности:

1) явиться по вызову должностного лица (органа), в производстве которого находится уголовное дело, или же которому поручено проведение процессуального действия с участием гражданского истца;

2) заранее уведомить следователя (дознавателя и др.), суд (судью) о причинах неявки;

3) не давать заведомо ложных показаний;

4) не отказываться от дачи показаний, если не идет речь о сведениях, предусмотренных ст.51 Конституции РФ;

5) нести ответственность за отказ от дачи показаний, если показания не касаются его самого, его супруга (его супруги) и (или) кого-либо из близких родственников, и за дачу заведомо ложных показаний;

6) не разглашать данные предварительного расследования, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст.161 УПК;

7) представлять по требованию следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) имеющиеся в его распоряжении документы, подтверждающие либо опровергающие те или иные обстоятельства, имеющие отношение к предъявленному в его интересах гражданскому иску (ч.4 ст.21 УПК);

8) предъявлять по требованию суда используемые им во время дачи показаний письменные заметки и (или) документы (ст.279 УПК);

9) соблюдать порядок в судебном заседании;

10) подчиняться распоряжениям председательствующего (ст.258 УПК);

11) соблюдать все иные требования уголовно-процессуального закона, касающиеся правового положения гражданского истца.

13. В случае ненадлежащего исполнения гражданским истцом возложенных на него обязанностей к нему при наличии к тому оснований могут быть применены меры процессуального принуждения: обязательство о явке, привод и (или) денежное взыскание (ч.2 ст.111 УПК).

14. О моральном вреде см. также комментарий ст.136 УПК.

15. См. также комментарий ст.21, 42, 54, 249, 307, 309, 443, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Понятие и правовой статус гражданского истца в уголовном процессе. Комментарий к статье 44 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2005; Рыжаков А.П. Гражданский истец: понятие, права и обязанности: Научно-практическое руководство. - М.: Экзамен, 2007.

Комментарий к статье 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя

1. Дважды термин "представитель" в к.с. употреблен как составная часть понятия "законный представитель". Данное понятие в уголовном процессе имеет самостоятельное значение. Причем в тексте ч.3 к.с. говорится о законных представителях не только потерпевшего, но и гражданского истца, а также частного обвинителя.

2. Законный представитель потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) допускается в уголовный процесс с момента вынесения постановления (определения) о допуске для участия в уголовном деле законного представителя указанного субъекта уголовного судопроизводства. Фактические основания принятия данного процессуального решения содержатся в представляемых кандидатом в представители документах, подтверждающих тот факт, что он является отцом, усыновителем и т.п. представляемого.

3. Если имеются основания полагать, что законный представитель действует не в интересах несовершеннолетнего потерпевшего, суд выносит постановление (определение) об отстранении такого лица от участия в деле в качестве законного представителя потерпевшего, разъясняет порядок обжалования этого решения и принимает меры к назначению в качестве законного представителя несовершеннолетнего другого лица или представителя органа опеки и попечительства.

4. Решая вопрос о вызове в судебное заседание законного представителя несовершеннолетнего потерпевшего, суду надлежит руководствоваться перечнем лиц, которые могут быть признаны таковыми согласно п.12 ст.5 УПК. При этом следует иметь в виду, что функции законного представителя потерпевшего в судебном разбирательстве прекращаются по достижении последним возраста 18 лет.

5. Если несовершеннолетний потерпевший не имеет родителей и проживает один или у лица, не являющегося родственником и не назначенного надлежащим образом его опекуном или попечителем, в качестве законного представителя несовершеннолетнего надлежит вызывать в судебное заседание представителя органа опеки и попечительства.

См.: О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.

6. В большинстве случаев, за исключением второго предложения ч.1, чч.2 и 4 к.с., под "представителем" в ст.45 УПК понимается субъект уголовного процесса (за исключением законного представителя), наделенный равными правами с представляемым им участником уголовного судопроизводства, основной функцией которого является защита законных интересов представляемого лица. Во втором предложении ч.1 и в ч.4 к.с. под "представителем" понимается как собственно вышеуказанный "представитель", так и законный представитель потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя).

7. В ч.2 к.с. под представителем понимается лицо, которое может быть привлечено в качестве представителя, но не законного представителя, потерпевшего. Таковым у несовершеннолетнего потерпевшего могут быть: адвокат, старший (дееспособный) родной брат, старшая (дееспособная) родная сестра, дедушка, бабушка.

8. Когда же совершеннолетний потерпевший по своему физическому и (или) психическому состоянию не имеет возможности самостоятельно защищать свои права (законные интересы), в качестве его представителя может привлечен: адвокат, супруг, супруга, дееспособный ребенок (усыновленный), родной (дееспособный) брат, родная (дееспособная) сестра, дедушка, бабушка, дееспособный внук.

9. Несмотря на редакцию ч.2 к.с., по своей сути указанные лица представителями потерпевшего не являются, а всего-навсего один из них может таковым стать. Представителем, так же как и законным представителем, потерпевшего (гражданского истца, а по аналогии и частного обвинителя) лицо становится после вынесения постановления (определения) о допуске (привлечении) для участия в уголовном деле представителя (данного лица в соответствующем качестве) потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя).

10. В случае, когда потерпевшим признано юридическое лицо, его права и обязанности в суде согласно ч.9 ст.42 УПК осуществляет представитель, полномочия которого должны быть подтверждены доверенностью, оформленной надлежащим образом, либо ордером, если интересы юридического лица представляет адвокат. Когда в судебном заседании участвует руководитель предприятия, учреждения (организации), его полномочия должны быть удостоверены соответствующей доверенностью или другими документами.

11. По смыслу ч.1 к.с., представителями потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя могут выступать не только адвокаты, но и иные лица, способные, по мнению этих участников судопроизводства, оказать им квалифицированную юридическую помощь. Полномочия таких лиц подтверждаются доверенностью, оформленной надлежащим образом, либо заявлением потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя в судебном заседании. Суд, принимая решение о допуске представителя с учетом данных о его личности, должен убедиться в отсутствии обстоятельств, исключающих участие в производстве по уголовному делу представителя потерпевшего или гражданского истца.

См.: О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 года N 17 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2010. N 9.

12. Соответственно фактические основания принятия процессуального решения о допуске для участия в уголовном деле представителя содержатся в представляемых кандидатом в представители документов, удостоверяющих возможность и необходимость допуска его в уголовный процесс в соответствующем качестве. Такими документами могут быть:

- для адвоката - удостоверение адвоката и ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием;

- для должностных лиц предприятий, учреждений, организаций - доверенность или акт уполномоченного на то государственного органа (органа местного самоуправления и др.);

- для близкого родственника потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя) - документы, подтверждающие тот факт, что он является отцом, сыном и т.п. представляемого, а также ходатайство самого представляемого (его законного представителя) о допуске этого конкретного близкого родственника в качестве его представителя;

- для любого иного лица - одно лишь ходатайство потерпевшего (гражданского истца, по аналогии и частного обвинителя, а в соответствии с ч.3 к.с. также его законного представителя) о допуске конкретного физического лица в качестве его представителя;

- для лиц, которые подразумеваются ч.2 к.с., - доказательства того, что потерпевший является несовершеннолетним или по своему физическому и (или) психическому состоянию не имеет возможности самостоятельно защищать свои права (законные интересы).

13. Анализ процессуальных прав потерпевшего позволяет нам говорить о наличии у законного представителя (представителя) потерпевшего следующих прав:

- права законного представителя (представителя) потерпевшего, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц;

- права законного представителя (представителя) потерпевшего как участника следственного действия, куда входят и его права как участника допроса;

- права законного представителя (представителя) потерпевшего как одной из сторон;

- права законного представителя (представителя) потерпевшего, одинаковые с правами обвиняемого;

- специфические права законного представителя (представителя) потерпевшего.

14. Соответственно перечень прав законного представителя (представителя) потерпевшего выглядит следующим образом.

А. Права законного представителя (представителя) потерпевшего, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц:

1) знать свои права, обязанности и ответственность (ч.1 ст.11 УПК);

2) давать показания, объяснения, делать заявления, заявлять ходатайства (отводы), приносить жалобы, знакомиться с материалами уголовного дела, выступать в суде на родном языке или языке, которым он владеет (ч.2 ст.18, п.6 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

3) пользоваться помощью переводчика бесплатно (п.7 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

4) представлять письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (п.4 ч.2 ст.42, ч.2 ст.86, ч.3 ст.45 УПК);

5) заявлять ходатайства (п.5 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

6) заявлять отводы (п.5 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

7) не подвергаться унижению его чести, человеческого достоинства и (или) опасности для его жизни, а также здоровья (ч.1 ст.9 УПК);

8) не подвергаться насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению (ч.2 ст.9 УПК);

9) приносить жалобы на действия (бездействие, решения) следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) (п.18 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК).

Б. Права законного представителя (представителя) потерпевшего, как участника следственного действия:

- общие права участника следственного действия:

10) знать цель и порядок производства следственного действия, в котором он участвует;

11) быть уведомленным о применении при производстве следственного действия технических средств (ч.5 ст.166 УПК);

12) с разрешения следователя (дознавателя и др.) задавать вопросы участнику следственного действия, в котором он принимает участие;

13) знакомиться с протоколом следственного действия, произведенного с его участием (п.10 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

14) подавать замечания на протокол произведенного с его участием следственного действия (п.10 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

15) требовать дополнения протокола следственного действия, произведенного с его участием (ст.166 УПК);

16) требовать внесения уточнений в протокол произведенного с его участием следственного действия (ст.166 УПК);

17) удостоверять правильность записи показаний и всего содержания протокола следственного действия, в котором он принимал участие;

18) отказаться подписать протокол следственного действия (ч.1 ст.167 УПК);

19) дать объяснение причин отказа подписать протокол следственного действия, которое заносится в данный протокол (ч.2 ст.167 УПК);

- дополнительные права законного представителя (представителя) потерпевшего как участника такого следственного действия, коим является допрос потерпевшего:

20) явиться на допрос с адвокатом в соответствии с ч.5 ст.189 УПК (ч.1 ст.78, ч.3 ст.45 УПК);

21) пользоваться письменными заметками (документами, записями), которые имеются у него и (или) у представляемого им лица (у другого законного представителя, представителя) (ч.1 ст.279, ч.3 ст.45 УПК);

22) читать документы, относящиеся к показаниям представляемого им потерпевшего (ч.2 ст.279, ч.3 ст.45 УПК);

23) изготовлять в ходе допроса схемы, чертежи, рисунки, диаграммы, которые приобщаются к протоколу (ч.5 ст.190, ч.3 ст.45 УПК);

24) отдыхать один час после допроса продолжительностью четыре часа (ч.2 ст.187, ч.3 ст.45 УПК);

25) подписать каждую страницу протокола допроса (очной ставки) (ч.8 ст.190, ч.3 ст.45 УПК);

- дополнительные права допрашиваемого в качестве свидетеля законного представителя (представителя) потерпевшего:

26) в случае его допроса отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п.4 ст.5 УПК. При согласии законного представителя (представителя) дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств в уголовном процессе, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний;

27) не подвергаться допросу в течение дня общей продолжительностью более 8 часов (ч.3 ст.187 УПК).

В. Права законного представителя (представителя) потерпевшего как одной из сторон:

28) собирать письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч.2 ст.86, ч.3 ст.45 УПК);

29) участвовать с разрешения следователя (дознавателя и др.) в следственных действиях, производимых по его ходатайству и (или) ходатайству представляемого им потерпевшего (другого законного представителя, представителя) (п.9 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

30) участвовать в предварительном слушании (ст.234, ч.3 ст.45 УПК);

31) получить извещение о месте, дате и времени судебного заседания не менее чем за 5 суток до его начала (ч.4 ст.231, ч.3 ст.45 УПК);

32) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в суде первой инстанции (п.14 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

33) принимать участие в исследовании доказательств во время судебного следствия;

34) представить суду в письменном виде предлагаемую им формулировку решения по вопросам, указанным в пп.1-6 ч.1 ст.299 УПК (ч.7 ст.292, ч.3 ст.45 УПК);

35) знакомиться с протоколом судебного заседания, а также подавать на него замечания (п.17 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

36) обжаловать приговор, определение, постановление суда (п.19 ч.2 ст.42 УПК, ч.3 ст.45 РФ);

37) знать о принесенных по уголовному делу жалобах (представлениях), а также подавать на них возражения (п.20 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

38) получать копии принесенных по делу апелляционных и (или) кассационных жалоб (представлений) (ч.1 ст.358, ч.3 ст.45 УПК);

39) участвовать в рассмотрении судом своей или непосредственно затрагивающей его законные интересы жалобы на действие (бездействие, решение) следователя (дознавателя и др.) (ч.3 ст.125, ч.3 ст.45 УПК);

40) участвовать в судебном разбирательстве в суде апелляционной, кассационной и (или) надзорной инстанций (п.14 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

41) представлять суду, рассматривающему дело в кассационном порядке, дополнительные материалы (ч.5 ст.377, ч.3 ст.45 УПК);

42) при рассмотрении дела в кассационном порядке после краткого изложения содержания приговора или иного обжалуемого судебного решения, а также его кассационной жалобы и (или) кассационной жалобы представляемого им потерпевшего выступить в обоснование своих доводов или доводов потерпевшего (ч.3 ст.377, ч.3 ст.45 УПК);

43) участвовать в рассмотрении заключения прокурора о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, если при этом непосредственно затрагиваются законные интересы представляемого им потерпевшего (ст.407, 417, ч.3 ст.45 УПК);

44) при рассмотрении дела в надзорном порядке и ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств после доклада прокурора дать свои устные объяснения (ст.407, 417, ч.3 ст.45 УПК).

Г. Права законного представителя (представителя) потерпевшего одинаковые с правами обвиняемого:

45) знать о предъявленном обвиняемому обвинении (п.1 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

46) по окончании предварительного расследования знакомиться со всеми материалами уголовного дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме. В случае если в уголовном деле участвует несколько потерпевших, - знакомиться с теми материалами уголовного дела, которые касаются совершенного преступления в отношении представляемого им лица (п.12 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

47) при ознакомлении с материалами дела снимать копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств (п.12 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК).

Д. Специфические права законного представителя (представителя) потерпевшего:

48) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении (ст.198, ч.3 ст.45 УПК);

49) знакомиться с заключением эксперта, когда в отношении представляемого им потерпевшего производилась судебная экспертиза или же судебная экспертиза произведена по его или представляемого им потерпевшего ходатайству (ч.2 ст.198, ч.2 ст.206, ч.3 ст.45 УПК);

50) ходатайствовать о применении мер безопасности в соответствии с ч.3 ст.11 УПК (п.21 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

51) получать копии постановлений о возбуждении уголовного дела, признании потерпевшим представляемого им лица, о прекращении уголовного дела, приостановлении производства по уголовному делу, а также копии решений судов первой, апелляционной, кассационной, надзорной инстанций (п.13 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

52) выступать в судебных прениях сторон (п.15 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

53) поддерживать обвинение (п.16 ч.2 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

54) на возмещение расходов, понесенных в связи с его участием в ходе предварительного расследования и в суде (ч.3 ст.42, ч.3 ст.45 УПК);

55) для поддержания имущественных требований представляемого им потерпевшего заявить по делу гражданский иск и пользоваться правами законного представителя (представителя) гражданского истца, в том числе выступая в качестве такового в судебных прениях сторон;

См.: По делу о проверке конституционности положений частей первой и второй статьи 295 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина М.А.Клюева: Постановление Конституционного Суда РФ от 15 января 1999 года N 1-П // Рос. газета. - 1999. - 28 января.

56) примириться с подозреваемым (обвиняемым) в порядке и при соблюдении условий, предусмотренных ст.25 УПК;

57) реализовывать некоторые иные, предоставленные уголовно-процессуальным законодательством потерпевшему возможности.

15. Все права законного представителя (представителя) гражданского истца можно подразделить на четыре группы:

1) права законного представителя (представителя) гражданского истца, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц;

2) права законного представителя (представителя) гражданского истца как участника следственного действия, куда входят и его права как участника допроса;

3) права законного представителя (представителя) гражданского истца как одной из сторон;

4) специфические права законного представителя (представителя) гражданского истца.

16. Первые две группы прав законного представителя (представителя) гражданского истца такие же, как и у законного представителя (представителя) потерпевшего. Поэтому повторять таковые мы не будем. А вот третья и четвертая группы имеют свою специфику, в связи с чем перечислим данные процессуальные права законного представителя (представителя) гражданского истца.

А. Права законного представителя (представителя) гражданского истца как одной из сторон:

1) осуществлять уголовное преследование (пп.47 и 55 ст.5, ч.3 ст.45 УПК);

2) собирать письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч.2 ст.86, ч.3 ст.45 УПК);

3) участвовать с разрешения следователя (дознавателя и др.) в следственных действиях, производимых по его ходатайству и (или) ходатайству представляемого им гражданского истца (другого законного представителя, представителя) (п.10 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);

4) участвовать в предварительном слушании (ст.234, ч.3 ст.45 УПК);

5) получить извещение о месте, дате и времени судебного заседания не менее чем за пять суток до его начала (ч.4 ст.231, ч.3 ст.45 УПК);

6) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в суде первой инстанции (п.14 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);

7) принимать участие в исследовании доказательств во время судебного следствия;

8) представить суду в письменном виде предлагаемую им формулировку решения по вопросам, указанным в пп.1-6 ч.1 ст.299 УПК (ч.7 ст.292, ч.3 ст.45 УПК);

9) знакомиться с протоколом судебного заседания, а также подавать на него замечания (п.16 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);

10) обжаловать приговор, определение, постановление суда в части, касающейся гражданского иска (п.18 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);

11) знать о принесенных по уголовному делу жалобах (представлениях), а также подавать на них возражения (п.19 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);

12) требовать получения и получать копии принесенных по делу апелляционных и (или) кассационных жалоб (представлений), когда таковые затрагивают законные интересы представляемого им гражданского истца (ч.1 ст.358, ч.3 ст.45 УПК);

13) участвовать в рассмотрении судом своей или непосредственно затрагивающей законные интересы представляемого им гражданского истца жалобы на действие (бездействие, решение) следователя (дознавателя и др.) (ч.3 ст.125, ч.3 ст.45 УПК);

14) участвовать в судебном разбирательстве в суде апелляционной и (или) кассационной инстанций (п.14 ч.4 ст.44, ст.377, ч.3 ст.45 УПК);

15) представлять суду, рассматривающему дело в кассационном порядке, дополнительные материалы (ч.5 ст.377, ч.3 ст.45 УПК);

16) при рассмотрении дела в кассационном порядке после краткого изложения содержания приговора или иного обжалуемого судебного решения, а также его кассационной жалобы выступить в обоснование своих доводов (ч.3 ст.377, ч.3 ст.45 УПК).

Б. Специфические права законного представителя (представителя) гражданского истца:

17) просить судью о принятии мер обеспечения заявленного представляемым им гражданским истцом гражданского иска (ст.230, ч.3 ст.45 УПК);

18) знать о принятых решениях, затрагивающих законные интересы представляемого им гражданского истца, и получать копии процессуальных решений, относящихся к предъявленному в законных интересах последнего гражданскому иску (п.13 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);

19) знакомиться по окончании предварительного расследования с материалами уголовного дела, относящимися к предъявленному в законных интересах представляемого им гражданского истца гражданскому иску (п.12 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);

20) во время ознакомления с представленными ему материалами уголовного дела выписывать из него любые сведения и в любом объеме повторно обращаться к любому из томов уголовного дела, снимать копии с документов, в том числе с помощью технических средств (п.12 ч.4 ст.44, ч.2 ст.216 и ч.2 ст.217 УПК);

21) отказаться от предъявленного им гражданского иска (п.11 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);

22) до принятия отказа от гражданского иска услышать от следователя (дознавателя и др.), суда (судья) разъяснения предусмотренных ч.5 ст.44 УПК последствий его отказа от гражданского иска (п.11 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);

23) участвовать в судебном разбирательстве в суде надзорной инстанции жалоб (представлений), затрагивающих законные интересы представляемого им гражданского истца (п.20 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);

24) участвовать в рассмотрении заключения прокурора о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, если при этом непосредственно затрагиваются законные интересы представляемого им гражданского истца (ст.407, 417, ч.3 ст.45 УПК);

25) поддерживать гражданский иск (п.1 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);

26) давать объяснения по предъявленному иску (п.3 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);

27) выступать в прениях сторон для обоснования гражданского иска (п.15 ч.4 ст.44, ч.3 ст.45 УПК);

28) осуществлять некоторые иные полномочия, предусмотренные УПК.

17. Законный представитель (представитель) частного обвинителя, как и любой другой участник уголовного процесса, наделен правами, которыми обладает любой и каждый участвующий в уголовном процессе субъект. Перечень же специфических прав законного представителя (представителя) частного обвинителя нам поможет сформулировать содержание чч.4-6 ст.246 УПК. Исходя из закрепленных здесь положений, с учетом правил ч.3 к.с. можно говорить, что законный представитель (представитель) частного обвинителя вправе:

1) иметь время для ознакомления с материалами уголовного дела и подготовки к участию в судебном разбирательстве;

2) заявлять ходатайства, в том числе о повторении допросов свидетелей, потерпевших, экспертов либо иных судебных действий;

3) собирать и (или) представлять письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч.2 ст.86, ч.3 ст.45 УПК);

4) участвовать в исследовании доказательств;

5) излагать суду свое мнение по существу обвинения, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства;

6) высказывать суду предложения о применении уголовного закона и назначении подсудимому наказания;

7) поддерживать предъявленный по уголовному делу гражданский иск;

8) осуществлять некоторые иные полномочия, предусмотренные УПК.

18. Законный представитель обладает также правом заключить соглашение с адвокатом на участие последнего в качестве представителя представляемого им лица.

19. См. также комментарий к ст.ст.5, 55, 243, 246, 249, 283 и ко всем иным названным здесь статьям УПК.

Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Представители (законные представители) потерпевшего, гражданского истца и (или) частного обвинителя: понятие и правовой статус в уголовном процессе. Комментарий к статье 45 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2005; Рыжаков А.П. Представители потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя: Научно-практическое руководство. - М.: Экзамен, 2007.

Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты

Комментарий к статье 46. Подозреваемый

1. Понятие "подозреваемый", употребляемое в ч.1 ст.97, ст.99, ч.1 ст.100, ч.2 ст.104, ч.2 ст.107 и ч.1 ст.108, п.п.2 и 3 ч.1 ст.208, ст.210 и некоторых других статьях УПК, существенно более широкое, чем то, о котором идет речь в ч.1 к.с.

2. Таким подозреваемым лицо становится, по крайней мере, на момент вынесения постановления об избрании в отношении него меры пресечения в порядке, предусмотренном ст.100 УПК, а не только после применения к нему этой меры пресечения (возбуждения в отношении него уголовного дела, задержания в соответствии со ст.91 и 92 УПК, уведомления его о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст.223.1 УПК).

3. В пп.15, 38 ст.5, пп.3-5 ч.3 ст.49, ч.1 ст.224 и в ряде других статей УПК законодателем употреблен термин "лицо, подозреваемое в совершении преступления" (а таковым является и то, в отношении кого постановление об избрании меры пресечения уже вынесено, но еще не применено). Это более широкое понятие, чем понятие "подозреваемый", и соответственно замена этого термина понятием "подозреваемый", как это делается в части работ, думается, недопустима. Любой подозреваемый одновременно является лицом, подозреваемым в совершении преступления. Но могут ли быть лица, подозреваемые в совершении преступления, неподозреваемыми? Конституционный Суд РФ считает, что могут.

См., к примеру: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... - М.: Спарк, 2002. - С.115; и др.

4. Лицо, подозреваемое в совершении преступления, может быть ни подозреваемым и ни обвиняемым. Предполагается, что таковыми являются любые лица, в отношении которых предприняты уголовно-процессуальные меры, реально ограничивающие их свободу и (или) личную неприкосновенность, в том числе до того, как они станут подозреваемым (обвиняемым) с позиции уголовно-процессуального закона. Лицо может являться названным субъектом уголовного процесса с момента начала осуществления в отношении него от имени государства уголовного преследования, в каких бы формах таковое ни было реализовано. Или, иначе, во всех случаях, когда его права и (или) свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и (или) мерами, связанными с уголовным преследованием.

См.: По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И.Маслова: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 года N 11-П // Собр. законодательства РФ. - 2000. - N 27. - Ст.2882.

5. В к.с. указано, с какого момента лицо становится подозреваемым. Проведенный нами анализ нормативно-правовой базы вопроса и юридической литературы позволяет вычленить несколько возможных моментов, после которых лицо перестает быть подозреваемым:

1) вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого (обвинительный акт);

2) уголовное дело прекращено;

3) уголовное преследование в отношении лица прекращено;

4) задержанное в соответствии со ст.91 и 92 УПК лицо освобождено без избрания в отношении него меры пресечения и без уведомления его о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст.223.1 УПК;

5) избранная в отношении лица в порядке ст.100 УПК мера пресечения отменена (а не изменена на другую), и лицо не уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст.223.1 УПК.

6. В ч.4 к.с. приведены основные права подозреваемого. Но, как всегда, в статье, посвященной понятию и статусу отдельного субъекта уголовного процесса, законодатель не перечислил все права рассматриваемого участника уголовного судопроизводства. В этой связи, а также вследствие того, что ч.1 ст.11 УПК требует разъяснения подозреваемому всего комплекса принадлежащих ему прав, попробуем привести более полный перечень предоставленных законом подозреваемому возможностей. Все права подозреваемого можно подразделить на пять групп:

А) права, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц;

Б) права участника следственного действия, куда входят и права допрашиваемого;

В) права подозреваемого как одной из сторон;

Несмотря на то, что в п.46 ст.5 УПК подозреваемый не назван стороной защиты, таковой его считает большинство ученых. См., к примеру: Громов Н.А. Уголовный процесс: пособие для подготовки к экзаменам / Н.А.Громов, С.Ю. Макридин. - М.: Приор-издат, 2003. - С.48; и др.

Г) права, одинаковые с правами обвиняемого, составной частью которых являются права, обусловленные избранием в отношении подозреваемого меры пресечения - заключения под стражу;

Д) специфические права подозреваемого.

7. Соответственно перечень прав подозреваемого выглядит следующим образом.

А. Права подозреваемого, одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц:

1) знать свои права, обязанности и ответственность (ч.1 ст.11 УПК);

2) делать заявления, давать показания и (или) объяснения, заявлять ходатайства, приносить жалобы, знакомиться с процессуальными документами, выступать в судебном заседании на своем родном языке или другом языке, которым он владеет (ч.2 ст.18 УПК);

3) пользоваться помощью переводчика бесплатно (п.7 ч.4 к.с.);

4) представлять письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (п.4 ч.4 ст.46, ч.2 ст.86 УПК);

5) заявлять ходатайства (п.5 ч.4 к.с.);

6) заявлять отводы (п.5 ч.4 к.с.);

7) приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения следователя (дознавателя и др.), суда (судьи) (п.10 ч.4 к.с.).

Б. Права подозреваемого как участника следственного действия:

- общие права участника следственного действия:

8) быть уведомленным о применении при производстве следственного действия технических средств (ч.5 ст.166 УПК);

9) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, а также подавать на них замечания (п.8 ч.4 к.с.);

10) требовать внесения в протокол следственного действия уточнений;

11) требовать дополнения протокола следственного действия;

12) удостоверять правильность записи показаний и всего содержания протокола следственного действия, в котором он принимал участие;

13) отказаться подписать протокол следственного действия (ч.1 ст.167 УПК);

14) дать объяснение причин отказа подписать протокол следственного действия, которое заносится в данный протокол (ч.2 ст.167 УПК);

- дополнительные права допрашиваемого подозреваемого:

15) явиться на допрос с защитником;

16) не сообщать никаких сведений против самого себя, своего супруга (своей супруги) и (или) кого-либо из близких родственников, круг которых определен п.4 ст.5 УПК;

17) пользоваться письменными заметками, когда им сообщаются данные, которые трудно удержать в памяти;

18) читать документы, относящиеся к его показаниям;

19) подписать каждую страницу протокола допроса (очной ставки).

В. Права подозреваемого как одной из сторон:

20) собирать письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч.2 ст.86 УПК);

21) участвовать с разрешения следователя (дознавателя и др.) в следственных действиях, производимых по его ходатайству, ходатайству его защитника и (или) законного представителя (п.9 ч.4 к.с.).

Г. Права подозреваемого, одинаковые с правами обвиняемого:

- общие права, одинаковые с правами обвиняемого:

22) защищать свои права;

23) пользоваться помощью защитника, в том числе бесплатно в случаях, предусмотренных УПК (п.3 ч.4 к.с.);

24) в случае своего несовершеннолетия или душевного заболевания иметь законного представителя;

25) рассчитывать на государственную защиту в соответствии с Федеральным законом от 20 августа 2004 года N 119-ФЗ "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства";

См.: Собр. законодательства РФ. - 2004. - N 34. - Ст.3534.


- права подозреваемого при назначении и производстве судебной экспертизы:

26) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы;

27) заявлять отвод эксперту и (или) ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении;

28) ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении;

29) ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту;

30) ставить вопросы эксперту;

31) присутствовать с разрешения следователя (дознавателя и др.) при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту;

32) знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта (ч.1 ст.198 УПК);

33) ходатайствовать о назначении дополнительной либо повторной судебной экспертизы (ч.1 ст.206 УПК);

- права подозреваемого, обусловленные избранием в отношении него меры пресечения - заключения под стражу:

34) участвовать в рассмотрении судом вопроса об избрании в отношении него меры пресечения (ч.4 ст.108 УПК);

35) участвовать при рассмотрении судьей его жалобы или жалобы, непосредственно затрагивающей его интересы;

36) иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально, без большего, чем предусмотрено в ч.4 ст.92 УПК, ограничения их числа и продолжительности, в том числе до первого допроса подозреваемого (п.3 ч.4 к.с.), а по разрешению следователя (дознавателя и др.) - с родственниками и иными лицами;

37) требовать от следователя (дознавателя и др.) принятия мер по передаче на попечение близких родственников, родственников или других лиц (помещению в соответствующие детские или социальные учреждения) оставшихся без присмотра и помощи несовершеннолетних детей, других иждивенцев, а также престарелых родителей, нуждающихся в постороннем уходе (ч.1 ст.160 УПК);

38) требовать от следователя (дознавателя и др.) принятия мер по обеспечению сохранности имущества и жилища подозреваемого (ч.2 ст.160 УПК);

39) хранить при себе документы и записи, относящиеся к уголовному делу либо касающиеся вопросов реализации своих прав и (или) законных интересов, за исключением тех документов и (или) записей, которые могут быть использованы в противоправных целях или которые содержат сведения, составляющие государственную и (или) иную охраняемую законом тайну;

40) на личную безопасность в местах содержания под стражей;

41) на вежливое обращение со стороны сотрудников мест содержания под стражей;

42) получать информацию о режиме содержания под стражей, дисциплинарных требованиях, порядке подачи предложений, заявлений и (или) жалоб;

43) обращаться с просьбой о личном приеме к начальнику места содержания под стражей и (или) лицам, контролирующим деятельность места содержания под стражей, во время нахождения указанных лиц на его территории;

44) вести переписку и пользоваться письменными принадлежностями;

45) пользоваться ежедневной прогулкой продолжительностью не менее одного часа;

46) на восьмичасовой сон в ночное время, в течение которого запрещается привлечение его к участию в процессуальных и (или) иных действиях, за исключением случаев, предусмотренных УПК;

47) пользоваться собственными постельными принадлежностями, а также другими вещами и (или) предметами, перечень и количество которых определяются Правилами внутреннего распорядка;

48) получать бесплатное питание, материально-бытовое и медико-санитарное обеспечение, в том числе в период участия их в следственных действиях и судебных заседаниях;

49) пользоваться литературой, изданиями периодической печати из библиотеки места содержания под стражей и (или) приобретенными через администрацию места содержания под стражей в торговой сети, а также настольными играми;

50) отправлять религиозные обряды в помещениях места содержания под стражей подозреваемых, иметь при себе религиозную литературу, предметы религиозного культа - при условии соблюдения Правил внутреннего распорядка;

51) заниматься самообразованием и пользоваться для этого специальной литературой;

52) участвовать в гражданско-правовых сделках.

- подозреваемые, которые содержатся в следственных изоляторах и тюрьмах, имеют также следующие права:

53) получать и (или) отправлять денежные переводы;

54) заключать и (или) расторгать брак, участвовать в иных семейно-правовых отношениях в случае, если это не противоречит закону;

55) приобретать продукты питания и (или) предметы первой необходимости в магазине (ларьке) следственного изолятора (тюрьмы), а также через администрацию места содержания под стражей в торговой сети;

56) подписываться на газеты и (или) журналы, а равно получать их;

57) получать от администрации при необходимости одежду по сезону, разрешенную к ношению в местах содержания под стражей;

58) на платные телефонные разговоры при наличии технических возможностей и под контролем администрации с разрешения лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело, либо с