Трудовые правоотношения в период экономического кризиса

Оглавление

Введение

Задержка выплаты заработной платы

Уменьшение заработной платы. Лишение премий, бонусов

Установление режима неполного рабочего времени

Увольнение по сокращению

Увольнение по другим основаниям, фактически прикрывающим мероприятия по сокращению штата

Принуждение к отпуску за свой счет

Привлечение к сверхурочной работе, совместительство и совмещение профессий (должностей)

Вывод в простой

Введение

В статье 1 Трудового кодекса РФ в качестве одной из целей трудового законодательства поименована защита прав и интересов работников и работодателей. Одной из основных задач провозглашается создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений, интересов государства. Защита интересов сторон трудовых отношений и установление баланса между ними - актуальная проблема настоящего времени. В период экономического кризиса, когда обе стороны пытаются отстоять свои интересы, она приобретает особую актуальность.

В период финансовых затруднений, вызванных кризисом, работодатель не может не задаваться целью минимизировать свои издержки, сокращать затраты на содержание персонала, уделив основное внимание решению производственных задач для того, чтобы сохранить предприятие действующим, работоспособным. Между тем возможности работодателя в этой части весьма ограничены. Зачастую реально снизить затраты через сокращение оплаты труда, введение режима неполного рабочего времени, увольнение сотрудников без нарушений требований, предусмотренных трудовым законодательством, не представляется возможным.

В этой связи в предлагаемой статье рассматриваются пределы дозволенного поведения работодателя в нынешних условиях сложной экономической ситуации и права, гарантии, способы защиты для работника как объективно более слабой стороны в трудовых отношениях в условиях реализации работодателем различных мер решения финансовых и производственных проблем.

Задержка выплаты заработной платы

Сложная экономическая ситуация многих предприятий, кризис неплатежей приводят к их неспособности выполнить обязательства в части оплаты труда своих сотрудников, в результате чего образуется задолженность по заработной плате.

Во многих организациях сотрудники получают заработную плату раз в месяц.

Между тем это нарушает установленные трудовым законодательством сроки выплаты заработной платы.

Так, в силу статьи 136 ТК РФ заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором. При совпадении дня выплаты с выходным или нерабочим праздничным днем выплата заработной платы производится накануне этого дня.

В этой связи необходимо отметить, что работодатель и (или) уполномоченные им в установленном порядке представители работодателя, допустившие задержку выплаты работникам заработной платы и другие нарушения оплаты труда, несут ответственность в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами. А работник в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы (части 1 и 2 статьи 142 ТК РФ).

Исходя из названной нормы приостановление работы допускается не только в случае, когда задержка выплаты заработной платы на срок более 15 дней произошла по вине работодателя, но и при отсутствии таковой (пункт 57 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2, Определение Санкт-Петербургского городского суда от 28.11.2011 N 33-17517/2011).

Причем данная мера применима в отношении задержки работодателем выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику.

Работник, отсутствовавший в свое рабочее время на рабочем месте в период приостановления работы, обязан выйти на работу не позднее следующего рабочего дня после получения письменного уведомления от работодателя о готовности произвести выплату задержанной заработной платы в день выхода работника на работу (часть 4 статьи 142 ТК РФ).

В трудовом законодательстве существует правовая неопределенность в отношении вопроса о том, как оплачивается время, в течение которого работа была прекращена в связи с задержкой выплаты заработной платы. Так, обязанность работодателя выплатить заработную плату работнику за период приостановления работы напрямую законом не установлена. Позиции судебных инстанций по данному вопросу разделились:

- поскольку отсутствие оплаты труда является противоправным действием (бездействием) работодателя, то именно он в силу статьи 234 ТК РФ должен нести перед работником материальную ответственность в размере его полного среднего заработка. Риск организации производства лежит на работодателе, в силу чего он обязан оплачивать труд своих работников вне зависимости от финансовых результатов своей деятельности. Следовательно, если работники приостанавливают работу ввиду незаконного лишения их права работодателем трудиться, последний должен оплатить приостановление работ как время вынужденного прогула работника, то есть в размере среднего заработка (Определение Верховного Суда РФ от 03.09.2010 N 19-В10-10, пункт 4 Обзора законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2009 года, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 10.03.2010, Определение Свердловского областного суда от 26.10.2004 по делу N 33-7895/2004);

- трудовым законодательством не предусмотрена возможность оплаты периода приостановления трудовой деятельности, в течение которого работник на работу не выходил (Определения Московского городского суда от 22.06.2010 по делу N 33-15497, Липецкого областного суда от 12.05.2010 по делу N 33-1016/2010);

- период приостановления исполнения работником трудовой функции в связи с задержкой выплаты работодателем заработной платы подлежит оплате по правилам, предусмотренными статьей 157 ТК РФ как время простоя (Определение Московского городского суда от 08.07.2010 по делу N 33-20392).

Полагаем, что во избежание судебных споров придерживаться нужно позиции, выработанной Верховным Судом РФ, и за все время задержки выплаты заработной платы, включая период приостановления работы, выплачивать средний заработок с выплатой процентов за задержку заработной платы (статья 236 ТК РФ).

Работодатель, не соблюдающий срок выплаты заработной платы, должен выплачивать указанные проценты (денежную компенсацию) - минимум 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей в течение задержки, в отношении не выплаченных в срок сумм за каждый день задержки начиная со следующего дня после предусмотренного срока выплаты и заканчивая днем фактического расчета (включительно), если иное не предусмотрено условиями коллективного или трудового договора.

С учетом письма Роструда от 07.12.2006 N 2042-6-1 формула расчета денежной компенсации будет выглядеть так:

Сумма задолженности х ставка рефинансирования / 300 х количество дней задержки выплаты зарплаты.

При нарушении сроков выплаты заработной платы ответственные лица могут быть привлечены к административной ответственности в соответствии со статьей 5.27 КоАП РФ.

Кроме того, к руководителям, которые полностью не выплачивают вознаграждение за труд свыше двух месяцев, может быть инициировано применение мер уголовно-правового воздействия (часть 2 статьи 145.1 УК РФ). Наказывается и частичная невыплата свыше трех месяцев заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных установленных законом выплат (часть 1 статьи 145.1 УК РФ). Ответственность по данной статье может быть возложена не только на руководителя организации, филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения организации, но и на работодателя - физическое лицо.

Следует отметить, что как административная, так и уголовная ответственность может наступить только при наличии вины (статья 2.1 КоАП РФ, статья 14 УК РФ). Невыплата заработной платы влечет уголовную ответственность только в том случае, если у предприятия, учреждения или организации имеются денежные средства и невыплата обусловлена корыстью или иной личной заинтересованностью руководителя организации (филиала, представительства, обособленного структурного подразделения).

Необходимо учитывать, что работник вправе обратиться за защитой нарушенных трудовых прав в течение определенного периода. Так, он может обратиться в комиссию по трудовым спорам в трехмесячный срок со дня, когда узнал или должен был узнать о нарушении своего права (часть 1 статьи 386 ТК РФ). За разрешением трудового спора в суд работник может обратиться в тот же срок - в течение трех месяцев с момента, когда он узнал о нарушении своего права (часть 1 статьи 392 ТК РФ). Однако в случае задержки выплаты заработной платы такое нарушение носит длящийся характер и обязанность работодателя по своевременной и в полном объеме выплате задолженности по причитающимся суммам сохраняется вплоть до прекращения трудового договора. Так, исходя из пункта 56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 при рассмотрении дела по иску работника, трудовые отношения с которым не прекращены, о взыскании начисленной, но не выплаченной заработной платы надлежит учитывать, что заявление работодателя о пропуске работником срока на обращение в суд само по себе не может служить основанием для отказа в удовлетворении требования, поскольку в указанном случае срок на обращение в суд не пропущен, так как нарушение носит длящийся характер и обязанность работодателя по своевременной и в полном объеме выплате работнику заработной платы, а тем более задержанных сумм, сохраняется в течение всего периода действия трудового договора.

Исчисляя же срок исковой давности по требованию о взыскании компенсации за задержку выплаты заработной платы, началом его течения следует считать дату полного погашения работодателем задолженности перед работником (Апелляционные определения Кировского областного суда от 02.08.2012 по делу N 33-2346/12, от 31.07.2012 по делу N 33-2434/12).

С исковым заявлением о взыскании неполученной заработной платы и компенсации за ее задержку или заявлением о вынесении судебного приказа следует обращаться в районный суд или к мировому судье по месту нахождения работодателя (статьи 23, 24, 28 ГПК РФ).

Если суд удовлетворит требования, то исполнительный лист о выплате зарплаты за три месяца можно выписать в день вынесения решения. В отношении остальной части невыплаченной зарплаты исполнительный лист будет выдан после того, как судебное постановление вступит в законную силу (статьи 211, 428 ГПК).

Взыскание начисленной, но не выплаченной заработной платы, денежной компенсации за нарушение работодателем установленного срока выплаты заработной платы осуществляется путем подачи заявления о вынесении судебного приказа. Данное заявление подписывается взыскателем или имеющим соответствующие полномочия его представителем и подается в суд по общим правилам подсудности, установленным ГПК РФ. Судебный приказ по существу заявленного требования выносится в течение 5 дней со дня поступления заявления без судебного разбирательства и вызова сторон для заслушивания их объяснений (статьи 122, 123, 126 ГПК РФ).

Уменьшение заработной платы. Лишение премий, бонусов

Согласно статье 21 ТК РФ работник имеет право на своевременную и в полном объеме выплату заработной платы в соответствии со своей квалификацией, сложностью труда, количеством и качеством выполненной работы.

В соответствии со статьей 22 ТК РФ работодатель имеет право поощрять работников за добросовестный эффективный труд. Работодатель обязан выплачивать в полном размере причитающуюся работнику заработную плату в сроки, установленные в соответствии с ТК РФ, коллективным договором, правилами внутреннего трудового распорядка, трудовым договором.

Однако в условиях финансового кризиса, когда уменьшаются объемы продаж, а следовательно, и прибыль, работодатели зачастую прибегают к сокращению оплаты труда.

Необходимо учитывать, что заработная плата состоит из нескольких частей, а не только из фиксированной части (оклада).

Так, согласно статье 129 ТК РФ заработная плата (оплата труда работника) - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

То есть заработок складывается из вознаграждения за труд, компенсационных и стимулирующих выплат. И получается, если сэкономить на каком-либо элементе оплаты труда, то заработная плата уменьшится.

В связи с изложенным встает вопрос о правомерности подобного рода действий работодателей.

Заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда.

Системы оплаты труда, включая размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), доплат и надбавок компенсационного характера устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. При этом условия оплаты труда, определенные коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, не могут быть ухудшены по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права (статья 135 ТК РФ).

Согласно части 2 статьи 57 ТК РФ сведения о заработке (в том числе размеры тарифной ставки или оклада, доплат, надбавок и поощрений) являются основными, определенными сторонами условиями трудового договора, обязательными для включения в него.

В свою очередь, изменение определенных сторонами условий трудового договора допускается только по соглашению сторон трудового договора, за рядом исключений (статья 72 ТК РФ).

Получить согласие всех работников на спорные действия работодателю вряд ли получится.

Без такого согласия можно обойтись, если меняются организационные условия труда (правила внутреннего распорядка, численность штата) или технологические (оборудование, методы производства), что не позволяет придерживаться установленных условий трудового договора.

Таким образом, трудовое законодательство предусматривает наличие определенных причин для изменения в том числе условий оплаты труда (часть 1 статьи 74 ТК РФ) и устанавливает специальную процедуру для изменения работодателем в одностороннем порядке этих условий (статьи 74 ТК РФ).

О предстоящем событии работники должны быть письменно предупреждены не позднее чем за два месяца. В ситуации, когда работник не согласен на продолжение работы с новыми условиями, работодатель обязан в письменной форме предложить работнику другую имеющуюся у него работу. Это должна быть вакантная должность или работа, соответствующие квалификации и состоянию здоровья работника. При отсутствии такой должности или работы работодатель обязан искать возможности для перевода работника на вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу с учетом состояния его здоровья. Предлагать вакансии в другой местности работодатель обязан, если это предусмотрено в коллективном договоре (соглашении) либо в трудовом договоре.

При отсутствии такой работы или в случае отказа работника от поступивших предложений работодателя трудовой договор расторгается на основании пункта 7 части 1 статьи 77 ТК РФ ввиду отказа работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора.

Вопрос вызывает тот аспект проблемы, насколько финансовые затруднения работодателя могут быть отнесены к основаниям изменения определенных сторонами условий трудового договора, связанным с изменениями организационных или технологических условий труда.

На наш взгляд, сам по себе экономический кризис не является причиной того, чтобы сокращать зарплату. Данный вывод подтверждается сложившейся судебной практикой.

Так, по материалам дела, рассмотренного Московским областным судом в Определении от 14.09.2010 по делу N 33-17729, стороной работодателя была представлена выписка из протокола заседания правления организации, где было решено утвердить решение о перераспределении задач и ответственности между подразделениями внутри предприятия и провести изменение систем оплаты и нормирования труда в связи с затруднительным финансовым положением организации из-за мирового финансово-экономического кризиса. Таким образом, по мнению суда, работодатель подтвердил тот факт, что увольнение работницы было связано не с изменениями организационных или технологических условий труда, изменений в технике и технологии производства или в результате совершенствования рабочих мест на основе их аттестации, а со снижением уровня продаж и ухудшением финансового положения.

Как следует из Обзора кассационной практики Верховного суда Республики Коми по гражданским делам за май 2009 года, ухудшение экономической ситуации в организации само по себе не свидетельствует о том, что на предприятии произошли изменения организационных и технологических условий труда.

Кроме того, в пункте 21 Постановления от 17.03.2004 N 2 Пленумом Верховного Суда РФ судам разъяснена необходимость учитывать, разрешая дела о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми был прекращен по пункту 7 части 1 статьи 77 ТК РФ (отказ от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора), либо о признании незаконным изменения определенных сторонами условий трудового договора при продолжении работником работы без изменения трудовой функции (статья 74 ТК РФ), статью 56 ГПК РФ, в соответствии с которой работодатель обязан представить доказательства, подтверждающие, что изменение определенных сторонами условий трудового договора явилось следствием изменений организационных или технологических условий труда, например, изменений в технике и технологии производства, совершенствования рабочих мест на основе их аттестации, структурной реорганизации производства, и не ухудшало положения работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения. При отсутствии таких доказательств прекращение трудового договора по пункту 7 части 1 статьи 77 ТК РФ или изменение определенных сторонами условий трудового договора не может быть признано законным.

Таким образом, применяя положения статьи 74 ТК РФ при снижении заработной платы в связи со сложной экономической ситуацией, работодателю так или иначе предстоит представить документально подтвержденные доказательства того, что изменение данного условия трудового договора неизбежно из-за изменений организационных или технологических условий труда (например, спад производства, уменьшение объемов продаж могут быть основаниями для изменения организационных условий труда).

При применении положений статьи 74 ТК РФ необходимо также учитывать существующие ограничения снижения размера оплаты труда. Так, месячная заработная плата работника, полностью отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже минимального размера оплаты труда (часть 3 статьи 133 ТК РФ). В субъекте Российской Федерации региональным соглашением о минимальной заработной плате может устанавливаться более высокий размер минимальной заработной платы в субъекте Российской Федерации (часть 1 статьи 133.1 ТК РФ).

Как правило, работодатель при финансовых затруднениях экономит на материальном стимулировании работников. Однако еще раз отметим, что как сумму вознаграждения, так и стимулирующие выплаты (как часть заработной платы, определенной в трудовом договоре) работодатель вправе уменьшить либо с согласия сотрудников, либо по собственной инициативе, но при условии, что выполнены требования статьи 74 ТК РФ.

Что касается компенсационных выплат, то ряд компенсаций в силу требований ТК РФ работодатель в любом случае обязан предоставить своим сотрудникам, в частности, доплату за работу во вредных (в опасных) условиях труда (статья 147 ТК РФ). Отменять или уменьшать такие компенсации работодатель не вправе.

Когда работодателем исчерпаны все законные возможности по снижению заработной платы, он может лишить работника ряда бонусов, дополнительных льгот и преимуществ, не предусмотренных законодательством (оплаты питания, добровольного медицинского страхования, занятий спортом, найма жилья и т.д.). Это так называемый соцпакет. Согласно статьям 41 и 57 ТК РФ данные компенсации и льготы могут быть включены в условия коллективного и трудового договоров.

Если соцпакет предусмотрен трудовым договором, то изменять или отменять его возможно только по соглашению сторон либо в порядке, предусмотренном статьей 74 ТК РФ.

Если соцпакет предусмотрен коллективным договором, для его изменения или отмены необходимо внести изменения в коллективный договор в том же порядке, в каком он заключался (то есть по соглашению представителей сторон, достигнутому по итогам переговоров), либо в порядке, установленном в нем самом (статья 44 ТК РФ).

Следует отметить, что в силу части 3 статьи 41 ТК РФ льготы и преимущества для работников, условия труда, более благоприятные по сравнению с установленными законами, иными нормативными правовыми актами, соглашениями устанавливаются в коллективном договоре с учетом финансово-экономического положения работодателя. То есть трудовое законодательство прямо указывает на необходимость учета финансового положения работодателя при заключении коллективного договора. Следовательно, соглашение представителей сторон по результатам коллективных переговоров о приостановлении действия коллективного договора в части предоставления работникам дополнительных льгот (выплат) до улучшения финансового положения организации было бы наилучшим вариантом временного приостановления действия соцпакета. Односторонний отказ от выполнения работодателем обязательств по коллективному договору влечет наложение административного штрафа в размере от 3000 до 5000 руб. (статья 5.31 КоАП РФ).

Если же все льготы работодателем были отражены исключительно в локальном нормативном акте работодателя, то он вправе изменить любые условия по своему усмотрению без каких-либо санкций, издав соответствующий приказ об отмене ранее принятого документа.

Установление режима неполного рабочего времени

В сложной экономической ситуации работодатели также нередко прибегают к введению режима неполного рабочего времени. Так как введение режима неполного рабочего времени связано с уменьшением объема работ, то оно непосредственно влияет на размер заработной платы, ведь при работе на условиях неполного рабочего времени оплата труда работника производится пропорционально отработанному им времени или в зависимости от выполненного им объема работ (часть 2 статьи 93 ТК РФ).

В силу статьи 93 ТК РФ неполный рабочий день (смена) или неполная рабочая неделя могут устанавливаться по соглашению между работником и работодателем как при приеме на работу, так и впоследствии. Работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для работников каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав.

В соответствии со статьей 72 ТК РФ изменение определенных сторонами условий трудового договора (в том числе режим рабочего времени и времени отдыха если для работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя) необходимо производить по соглашению сторон, т.е. с работником заключается дополнительное соглашение к трудовому договору. Изменение режима рабочего времени работника необходимо производить по правилам статьи 72 ТК РФ и потому, что при изменении режима рабочего времени произойдет изменение размера оплаты труда, которое является обязательным условием трудового договора.

О введении режима неполной занятости издается приказ, с указанием соответствующих причин. Соглашение об изменении режима рабочего времени заключается в письменной форме.

При недостижении соглашения работодателю, скорее всего, придется воспользоваться положением, предусмотренным частью 5 статьи 74 ТК РФ, позволяющим снизить затраты на выплату заработной платы работникам путем введения режима неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной смены.

Основанием для подобного решения служит возможность массового увольнения работников, вызванная причинами, связанными с изменением организационных или технологических условий труда (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие причины). Введение неполного рабочего времени осуществляется работодателем, целью которого является сохранение рабочих мест. Решение подлежит принятию с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в порядке, установленном статьей 372 ТК РФ для принятия локальных нормативных актов. Срок введения такого режима ограничен шестью месяцами.

Таким образом, для обеспечения законности введения режима неполного рабочего времени должны быть соблюдены такие условия, как, во-первых, взаимосвязь между изменением организационных или технологических условий труда и возможностью массового увольнения работников, во-вторых, целью введения режима неполной рабочей недели является именно сохранение рабочих мест.

Так, наличие документально подтвержденных доказательств снижения спроса на выпускаемую продукцию, данных о снижении объема производства, его приостановлении, что влияет на изменение технологии производства и организационные условия труда, при которых в связи со снижением спроса на продукцию снизилась интенсивность производства, в связи с чем использование рабочей силы в прежнем объеме стало неэффективным и могло повлечь массовые увольнения работников, будет свидетельствовать о соблюдении работодателем требований части 5 статьи 74 ТК РФ (Определение Ленинградского областного суда от 03.02.2010 N 33-511/2010). Само же по себе тяжелое финансовое положение работодателя и отсутствие денежных средств не могут служить основанием для введения режима неполного рабочего времени.

Критерии массового увольнения определяются в отраслевых и (или) территориальных соглашениях (часть 1 статьи 82 ТК РФ). Как правило, основными показателями массового высвобождения являются показатели численности увольняемых работников в связи с ликвидацией организации либо сокращением численности или штата работников за определенный календарный период (пункт 1 постановления Правительства РФ от 05.02.93 N 99 "Об организации работы по содействию занятости в условиях массового высвобождения").

При этом процедура введения режима неполного рабочего времени также предписана статьей 74 ТК РФ.

Так, вслед за принятием соответствующего решения, оформленного приказом, с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации работодатель, в соответствии с частью 2 статьи 74 ТК РФ, обязан вручить каждому работнику уведомление, подготовленное им в письменной форме. В нем целесообразно отразить следующую информацию:

- о предстоящих изменениях режима рабочего времени (введение неполного рабочего времени с указанием его разновидности: неполного рабочего дня или неполной рабочей недели;

- о периоде времени, на который вводятся изменения;

- об условиях оплаты труда за работу в режиме неполного рабочего времени;

- о причинах, вызвавших необходимость таких изменений;

- о сроке сообщения работодателю решения работника;

- о последствиях принятия работником соответствующего решения (в частности, о возможности увольнения работника в случае его несогласия на работу в измененных условиях).

Работник должен быть уведомлен о предстоящем изменении системы оплаты труда не позднее чем за два месяца, что является дополнительной гарантией для работника стабильности трудовых отношений. Он, получив такое уведомление, вправе принять одно из двух возможных решений:

1) согласиться на продолжение работы в измененных условиях, что служит основанием для внесения в трудовой договор соответствующих изменений об оплате труда;

2) отказаться от продолжения работы в измененных условиях.

В случае согласия работника продолжать трудовые отношения в измененных условиях стороны трудового договора должны оформить дополнительным соглашением к трудовому договору соответствующие изменения.

Если работник отказывается от продолжения работы в режиме неполного рабочего дня и (или) неполной рабочей недели, то трудовой договор расторгается по основанию, предусмотренному пунктом 2 части 1 статьи 81 ТК РФ. В таком случае работнику предоставляются соответствующие гарантии и компенсации (часть 6 статьи 74 ТК РФ). Так, в соответствии со статьей 178 ТК РФ ему выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев.

При возникновении спора об увольнении работника в связи с отказом от работы в режиме неполного рабочего времени работодатель должен будет доказать законность и обоснованность введения режима неполного рабочего времени на срок до шести месяцев. В таком случае в пользу позиции работника, оспаривающего законность действий работодателя, может быть представлено мнение профсоюза о незаконности и (или) необоснованности введения неполного рабочего времени. Вынесение решения о неправомерном использовании работодателем режима неполного рабочего времени позволяет работнику требовать выплаты среднего заработка за время, в течение которого он был лишен возможности выполнять трудовые обязанности, то есть требовать оплаты по правилам оплаты вынужденного прогула (статьи 234, 395 ТК РФ).

Обращаем внимание, что в соответствии с пунктом 2 статьи 25 Закона Российской Федерации от 19.04.91 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" при введении режима неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели, а также при приостановке производства работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом в органы службы занятости в течение трех рабочих дней после принятия решения о проведении соответствующих мероприятий. Если этого не сделать, то могут наступить административные последствия, предусмотренные статьей 19.7 КоАП РФ.

При установлении режима неполного рабочего времени по соглашению между работником и работодателем на основании статьи 93 ТК РФ уведомлять органы службы занятости населения не требуется (Письмо Роструда от 17.05.2011 N 1329-6-1).

Работодателю следует учитывать, что введение режима неполного рабочего времени ограничено временными рамками, ведь при его введении предполагается, что после устранения обстоятельств, обусловивших сокращение продолжительности рабочего времени, работникам будет восстановлен прежний режим рабочего времени. Однако спрогнозировать период оздоровления конкретного предприятия достаточно сложно, и по истечении предельного срока могут отсутствовать объективные предпосылки для восстановления полной занятости.

Отмена режима неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели ранее срока, на который они были установлены, производится работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (часть 7 статьи 74 ТК РФ).

При этом минимальный период времени, по истечении которого режим неполного рабочего времени может быть введен вновь, законодательно не установлен. Также не ясно, допустимо ли еще раз вводить режим неполного рабочего времени по причинам, из-за которых он был введен предыдущий раз.

Учитывая формулировку части 5 статьи 74 ТК РФ, вновь вводя режим неполного рабочего времени, работодатель должен доказать, что основанием для этого явились новые изменения условий труда (вновь измененные условия труда), поскольку введение режима неполного рабочего времени должно расцениваться не иначе, как продление режима неполного рабочего времени на срок более 6 месяцев, что недопустимо.

При этом необходимо вновь соблюсти процедуру, предусмотренную статьей 74 ТК РФ.

Увольнение по сокращению

Когда работодателем исчерпаны все возможности минимизации издержек при сохраненных трудовых отношениях с работниками, встает вопрос об адекватном способе их увольнения.

Наиболее соответствующий законодательству способ решения такой проблемы - это легальное сокращение численности персонала в порядке, предусмотренном ТК РФ.

По общему правилу работодатель в целях эффективности экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность вправе принимать необходимые кадровые решения, в том числе о необходимости сокращения численности персонала.

Трудовое законодательство не содержит легального определения понятия "сокращение штата работников". Под сокращением штата следует понимать упразднение в установленном порядке одной или нескольких штатных единиц по соответствующей должности, а также уменьшение объема работ.

Между тем на практике работодатели, принимая решение о сокращении численности или штата работников и вводя новое штатное расписание, зачастую сохраняют в нем должность сокращаемого работника, что является нарушением трудового законодательства, в этом случае оснований для увольнения не имеется. При обнаружении названных обстоятельств суды приходят к выводу об отсутствии с оснований сокращения должности работника и восстановлении его на работе (Определение Московского городского суда от 24.06.2010 по делу N 33-18438).

Важно, чтобы правовой основой действий работодателя по сокращению численности или штата работников организации являлась не только его инициатива, но и возникновение конкретных и объективных обстоятельств, вызвавших необходимость проведения такого мероприятия. Как разъяснил Верховный Суд РФ в Определении от 03.12.2007 N 19-В07-34, решение работодателя о сокращении штата работников и как следствие из этого - одностороннее изменение работодателем условий трудового договора в самой острой его форме, нарушающей конституционное право работника на труд, - в форме расторжения трудового договора, недопустимо в произвольной форме и должно быть доказано работодателем ссылками на влияние на производственный процесс экономических, технических, организационных и иных факторов. Эти обстоятельства необходимо отражать в приказе о проведении сокращения.

При принятии решения о сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя и возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 81 ТК РФ работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному органу первичной профсоюзной организации, вне зависимости от принадлежности работника к профсоюзу, не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников может привести к массовому увольнению работников, - не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий (часть 1 статьи 82 ТК РФ).

Исходя из толкования, данного Конституционным Судом РФ в Определении от 15.01.2008 N 201-О-П, понятию даты "начала проведения соответствующих мероприятий" если в организации действует первичная профсоюзная организация, на работодателя возлагается публичная обязанность сообщить ее выборному органу в письменной форме о предстоящем сокращении численности или штата работников и возможном расторжении с ними трудовых договоров в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 81 ТК РФ не позднее чем за два месяца до начала увольнения работников. Назначение данного правила состоит в том, чтобы предоставить профсоюзной организации время, необходимое для надлежащей реализации имеющихся у нее правомочий по защите социально-трудовых прав и интересов работников при расторжении с ними трудовых договоров.

Необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора с работником по сокращению численности или штата возможно при условии, что он не имеет преимущественного права на оставление на работе в соответствии со статьей 179 ТК РФ. Основными критериями, дающими работнику преимущественное право на оставление на работе, являются более высокая производительность труда и квалификация. Частью 2 статьи 179 ТК РФ устанавливается перечень работников, которым отдается предпочтение в оставлении на работе при равной производительности труда и квалификации.

При возникновении причин и условий, заставляющих принять решение о сокращении численности или штата, работодатель обязан строго соблюдать процедуры, регламентированные статьями 180 и 82 ТК РФ. Работодатель обязан предупредить работников организации о предстоящем увольнении в связи с сокращением численности или штата персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения.

С письменного согласия работника работодатель вправе уволить его до истечения срока предупреждения с выплатой компенсации в размере, исчисленном пропорционально оставшемуся времени (часть 3 статьи 180 ТК РФ). Наличие согласия работника на увольнения до истечения срока предупреждения об увольнении (статья 180 ТК РФ), по существу, освобождает работодателя от обязанности по трудоустройству работника и предложения ему вакантных должностей (Апелляционное определение Московского городского суда от 22.10.2012 по делу N 11-22134).

Работодатель обязан уведомить орган службы занятости в письменной форме о предстоящем увольнении работников в связи с сокращением штата или численности (пункт 2 статьи 25 Закона РФ от 19.04.91 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации")

- если предстоят массовые увольнения, то не менее чем за три месяца до их начала;

- если предстоящие увольнения не будут носить характера массовых, то не менее чем за два месяца до прекращения трудовых отношений.

При проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу, но это должна быть вакансия, то есть свободная, не занятая должность.

В соответствии с частью 3 статьи 81 ТК РФ необходимо предлагать как работу соответствующей квалификации, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашением, трудовым договором. При решении о переводе работника на другую вакантную должность необходимо также учитывать его реальную возможность выполнять предлагаемую ему работу с учетом образования, квалификации и опыта работы.

Исходя из положений части 3 статьи 81 и части 1 статьи 180 ТК РФ предлагать другую имеющуюся работу (должность) работодатель обязан в течение всего периода проведения мероприятий по сокращению численности или штата работников.

Несоблюдение указанного правила является основанием для признания незаконным увольнения, восстановления на работе, взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула (Определения Московского городского суда от 17.06.2010 по делу N 33-17293, Санкт-Петербургского городского суда от 16.04.2012 N 33-4435/2012).

С другой стороны, если квалификация, образование, состояние здоровья работников, чьи должности подлежат сокращению, не соответствуют имеющимся вакантным должностям (в том числе вводимым работодателем в штатное расписание во время проведения мероприятий по сокращению), то работодатель не обязан предлагать их (Определения Московского городского суда от 07.09.2010 по делу N 33-28042, Санкт-Петербургского городского суда от 18.11.2010 N 15615).

Спорным является вопрос о том, обязан ли работодатель предлагать сокращаемому работнику временно свободные должности. Так, согласно позиции Костромского областного суда, выраженной в Апелляционном определении от 13.08.2012 по делу N 33-1193, по смыслу положений части 3 статьи 81 ТК РФ вакантной может признаваться только должность, по которой трудового договора ни с кем не заключено. Соответственно, обязанность работодателя предлагать сотруднику, подлежащему увольнению по сокращению численности или штата, временно свободные должности, в том числе в связи с нахождением основного работника в отпуске по уходу за ребенком, действующим законодательством не предусмотрена. Из Апелляционного определения Московского городского суда от 28.09.2012 по делу N 11-2984/2012 следует, сокращенному работнику не могли быть предложены должности, которые сохранялись за работниками, находившимися в отпуске по беременности и родам, отпуске по уходу за ребенком. В данном случае речь могла идти только о временном трудоустройстве, что не отвечает требованиям статьи 180 ТК РФ.

Согласно же Определению Санкт-Петербургского городского суда от 15.03.2012 N 33-3894/2012 при увольнении работника в связи с сокращением штата работодатель обязан предложить работнику перевод на другую имеющуюся у него работу, и при этом ТК РФ не уточняет, должна ли эта работа быть постоянной или может быть временной. То обстоятельство, что предлагаемая работа может быть для сокращаемого работника временной, также не может служить основанием для отсутствия ее предложения со стороны работодателя.

Если работник не соглашается с переводом, то его отказ фиксируется в письменной форме (в собственноручно сделанном работником заявлении или в акте, составленном сотрудниками отдела кадров). Отказ работника от перевода является основанием для издания приказа о прекращении с ним трудового договора. В приказе приводится точное основание увольнения работника - "сокращение численности работников организации" или "сокращение штата работников организации". Кроме того, из приказа должно быть ясно, почему принято такое решение: в связи с отсутствием в организации соответствующей работы или в связи с отказом работника от перевода на имеющуюся в организации работу.

Статья 178 ТК РФ обязывает работодателя выплатить работнику, с которым расторгается трудовой договор в связи с сокращением численности или штата работников, выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также сохранить за ним средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.

Увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основанию сокращения численности или штата работников производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со статьей 373 ТК РФ. Увольнение такого работника в связи с сокращением штатов, не согласованное работодателем с профсоюзным органом, считается проведенным с нарушением закона и является основанием для восстановления работника на работе (Определение Московского областного суда от 18.03.2010 по делу N 33-3193/2010).

К сожалению, в период финансовых затруднений работодатели могут использовать мероприятия сокращения численности персонала организации в условиях, когда фактически уменьшение объемов производства не происходит. В такой ситуации выявляется ряд нарушений трудового законодательства.

Так, исключение из штатного расписания определенных должностей и увольнение работников, занимающих эти должности, при сохраненных ранее объемах производства, предполагает распределение оставшейся нагрузки между остальными работниками. Между тем такие действия, не сопряженные с увеличением оплаты труда оставшихся работников, напрямую противоречат трудовому законодательству, поскольку заработная плата напрямую зависит не только от квалификации и качества выполненной работы, но и от ее сложности и количества (статьи 21, 132 ТК РФ). Несоблюдение соразмерности размера увеличения трудовой функции и размера заработной платы не может быть признано законным, поскольку в этом случае нарушается принцип оплаты труда, исходя из объемов выполняемых работником трудовых функций, находящий свое отражение в правовом регулировании порядка оплаты труда при совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором.

Увольнение по другим основаниям, фактически прикрывающим мероприятия по сокращению штата

Увольнение по соглашению сторон. В целях экономии компенсационных выплат, снижения риска судебных споров об увольнении работодатели предлагают работникам прекращать трудовые отношения по соглашению сторон, фактически прикрывая мероприятия по сокращению персонала. К сожалению, многие работники не знают, что такие меры прекращения трудовых отношений могут существенно нарушать их интересы, особенно в части гарантированного размера выходного пособия.

Увольнение по соглашению сторон (статья 78 ТК РФ) - один из самых простых способов прекратить с работником трудовые отношения: инициатива расторгнуть договор по данному основанию может исходить как от работодателя, так и от сотрудника, прекратить работу можно в любое время, при увольнении по данному основанию не предусмотрено срока, в течение которого полагается уведомить друг друга; обменявшись письмами, выражающими мнения сторон по поводу предложения увольнения по данному основанию, стороны заключают соглашение о прекращении трудового договора.

Следует отметить, что соглашение может предусматривать обязанность работодателя выплатить работнику выходное пособие в размере, определенном сторонами, то есть в отличие от увольнения по собственному желанию, как правило, предполагает какое-либо встречное предоставление со стороны работодателя.

Расторжение трудового договора с работником по пункту 1 части 1 статьи 77 ТК РФ (по соглашению сторон) получает широкое распространение в период массовых сокращений во время экономического кризиса, так как выражает двухстороннее волеизъявление и несет незначительный риск подачи работником искового заявления о восстановлении на прежнем рабочем месте в связи с понуждением его к заключению такого соглашения.

Между тем в суде такое соглашение может быть истолковано весьма неоднозначно.

При всех безапелляционных доводах работодателя суд тем не менее может усмотреть порочность такого соглашения в части соблюдения прав работника, особенно если имеет место массовая практика увольнения по соглашению сторон.

Следует отметить, что сам по себе факт поступления инициативы от работодателя об увольнении по соглашению сторон не свидетельствует о понуждении работника к заключению соглашения (Апелляционное определение Саратовского областного суда от 24.05.2012 по делу N 33-2643/2012, Кассационное определение Верховного суда Удмуртской Республики от 15.06.2011 по делу N 33-2074/11).

Между тем указанные обстоятельства в совокупности с противоправными действиями работодателя (факт незаконного отстранения работника от работы, изъятие у него пропуска, отзыв доверенностей на его имя и воспрепятствование тем самым его трудовой деятельности непосредственно перед поступлением от администрации работодателя предложения о расторжении трудового договора) свидетельствуют об отсутствии наличия добровольного волеизъявления работника на расторжение трудового договора и о факте понуждения работодателем к увольнению работника (Апелляционное определение Верховного суда Республики Мордовия от 16.04.2013 по делу N 33-783/2013, Определение Свердловского областного суда от 02.05.2006 по делу N 33-2475/2006).

Однако необходимо учитывать, что при соблюдении процедуры увольнения доказывание отсутствия добровольного волеизъявления одной из сторон является малоперспективным занятием.

Таким образом, прекращение трудовых отношений по соглашению сторон - это достаточно надежная и выгодная альтернатива для работодателя сокращению штата.

Увольнение по собственному желанию. Как показывает практика, работодатели в целях перекладывания последствий кризиса на работников нередко оказывают давление по принуждению работников к увольнению по собственному желанию.

Встречаются факты, когда работодатель устно объявляет работнику, что будет увольнять его по сокращению, но при этом требует написать заявление об увольнении по собственному желанию. В результате работники не получают все те компенсационные выплаты, которые производятся при сокращении численности или штата. Кроме того, очевидно, что собственное желание должно исходить от самого работника и навязывать ему это волеизъявление неправомерно, тогда как увольнение работника по пункту 2 части 1 статьи 81 ТК РФ производится по инициативе работодателя, а не работника.

В такой ситуации работодатель несет риски: работник вправе обратиться с жалобой в трудовую инспекцию, а копию жалобы он может вручить работодателю в целях подтверждения намерения отстаивать свои интересы всеми законными способами. После расторжения трудового договора по собственной инициативе работник имеет право обратиться в суд с заявлением о восстановлении его на прежнем месте работы с компенсацией вынужденного прогула в связи с принуждением работодателем написания им заявления об увольнении по собственному желанию.

Так, как предписывает Пленум Верховного Суда РФ в пункте 22 Постановления от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", при рассмотрении споров о расторжении по инициативе работника трудового договора, заключенного на неопределенный срок, а также срочного трудового договора судам необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора по инициативе работника допустимо в случае, когда подача заявления об увольнении являлась добровольным его волеизъявлением. Если истец утверждает, что работодатель вынудил его подать заявление об увольнении по собственному желанию, то это обстоятельство подлежит проверке и обязанность доказать его возлагается на работника.

То есть факт принуждения к написанию заявления об увольнении по собственному желанию работник должен доказывать сам.

При оценке доказательств значительную роль может иметь сам текст заявления работника. Так, согласно позиции Президиума Санкт-Петербургского городского суда, выраженной в Постановлении от 05.04.2006 N 44г-153, тот факт, что заявление об увольнении написано бывшим работником собственноручно, не доказывает, что его действия не носили вынужденного характера и не было психологического давления на него со стороны работодателя. Напротив, сам текст поданного заявления содержит прямое указание на причину его подачи, а именно: "В связи со сложившейся на предприятии ситуацией и оказанием на меня давления, прошу уволить по собственному желанию".

Если работник докажет факт понуждения к написанию заявления, то он подлежит восстановлению на работе. Так, в Определении от 08.07.2010 по делу N 33-20388 Московский городской суд, исследовав обстоятельства увольнения работника, пришел к выводу о том, что заявление об увольнении по собственному желанию было подано им вынужденно, под воздействием обстоятельств, созданных работодателем, незаконно отказавшему работнику в предоставлении оплачиваемого дополнительного отпуска для участия в промежуточной аттестации, что не может свидетельствовать о добровольном волеизъявлении работника на увольнение. При этом понятие "вынужденно" в данном случае и в его правовом значении, включает в себя не только обстоятельства, при которых работник подал заявление об увольнении под влиянием угроз и иных активно выраженных действий со стороны работодателя, но и такие обстоятельства, которые очевидно и явно работодатель не высказывал, но облек свои действия в такую форму для работника, при которой последний, не видя иной возможности реализовать свои права - в данном случае на обучение и получение гарантированного законом отпуска, во избежание негативных последствий от непрохождения аттестации, подает заявление об увольнении.

Предшествование написанию работником заявления об увольнении по собственному желанию конфликтной ситуации, вызванной неправомерным поведением представителей работодателя, предлагавших работнику написать заявление о предоставлении дня отпуска без сохранения заработной платы, а также о переводе на другую работу, свидетельствует об отсутствии добровольного волеизъявления работника на увольнение с работы (Апелляционное определение Орловского областного суда от 16.05.2013 по делу N 33-1018/2013).

Однако, как показывает практика, доказать факт понуждения не всегда удается.

Наличие заявления об увольнении, в котором работник просит уволить его по собственному желанию с определенной даты, отсутствие каких-либо доказательств, свидетельствующих об оказании работодателем давления на работника при подаче им заявления об увольнении по собственному желанию (в том числе показания свидетелей, подтверждающие намерение работника уволится по собственному желанию) в совокупности свидетельствуют о недоказанности такого понуждения (Апелляционное определение Тамбовского областного суда от 14.11.2012 по делу N 33-3128).

Исходя из Определения Рязанского областного суда от 22.09.2010 N 33-1644 суд, отказал в удовлетворении исковых требований истца о восстановлении на работе в связи с принуждением его к написанию заявления об увольнении по собственному желанию, поскольку заявление об увольнении по собственному желанию было написано работником собственноручно и добровольно, при этом он пояснил, что нашел другую работу, а из показаний работника и свидетелей не усматривается, какие конкретно причины могли послужить основанием для понуждения работника к подаче заявления об увольнении по собственному желанию.

Также необходимо учитывать, что обращение работника в суд за разрешением спора об увольнении, согласно статье 392 ТК РФ, возможно не позднее одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи ему трудовой книжки. Пропуск данного срока будет основанием для отказа в удовлетворении требований работника.

Принуждение к отпуску за свой счет

В соответствии со статьей 128 ТК РФ работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения зарплаты по уважительным причинам.

Исходя из данной нормы, отпуск без сохранения заработка предоставляется при выполнении двух условий одновременно:

1) по письменному заявлению работника. То есть этим заявлением работник выражает свою волю уйти в отпуск. Написание такого заявления под принуждением работодателя противозаконно;

2) по уважительным причинам. Причина должна быть уважительной именно для работника. Поскольку законодательством не определены причины, которые можно считать уважительными, то работодатели самостоятельно решают, отпускать того или иного сотрудника в неоплачиваемый отпуск или нет.

Между тем типичными на практике являются случаи предоставления отпуска без сохранения заработной платы по решению или по причине работодателя, особенно когда работодатель с целью минимизации расходов на оплату труда не оформляет простой. Такое принуждение на основании статьи 5.27 КоАП может грозить организации наложением штрафа или административным приостановлением деятельности. Кроме того, работники могут обратиться в суд с требованием об оплате "вынужденного" отпуска.

По материалам дела, рассмотренного Верховным Судом Республики Бурятия в Определении от 23.04.2012 по делу N 33-930, работница до увольнения находилась административном отпуске по вине работодателя в связи с отсутствием у него лицензии на продажу алкогольной продукции, заявление о предоставлении административного отпуска было написано ею под давлением, написав заявление об административном отпуске, она полагала, что средняя заработная плата будет сохранена, поскольку имел место простой, предприятие не осуществляло деятельность по реализации алкогольной продукции и объемы ее работы значительно уменьшились. При указанных обстоятельствах суд взыскал с работодателя сумму заработной платы по правилам оплаты простоя, отметив, что трудовым законодательством допускается предоставление отпуска работнику без сохранения заработной платы только при соблюдении следующих условий: это должно быть инициировано работником и на основании его личного письменного заявления; предоставление такого отпуска обусловлено возникновением соответствующих семейных обстоятельств и других уважительных причин, которые имеют место в жизни работника. Трудовое законодательство не предусматривает никаких иных отпусков без сохранения заработной платы, которые предоставляются не по инициативе работника, а по инициативе работодателя в связи с возникшей производственной необходимостью. Направление работников в такой отпуск является нарушением трудового законодательства.

Московский городской суд в Определении от 07.09.2010 по делу N 33-27893, отметив, что отпуск без сохранения заработной платы может быть предоставлен работнику по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам, под которыми подразумеваются социальные нужды, возникшие в личной жизни работника, а не по необходимости работодателя, признал, что в период нахождения работника по просьбе работодателя в административном отпуске, в связи с отсутствием для него работы имел место быть простой по вине работодателя, подлежащий оплате в размере не менее 2/3 средней заработной платы работника. Выводы суда были основаны на заявлении работника с просьбой о предоставлении ей административного отпуска без указания причин (обстоятельств) предоставления отпуска, и на показаниях свидетелей. С другой стороны, отсутствие в заявлении работника указания на конкретную причину, по которой он просит предоставить отпуск без сохранения заработной платы, не свидетельствует о неправомерности такого предоставления при наличии доказательств достижения между работником и работодателем соответствующего соглашения. Кроме того, предоставление подобных отпусков многим работникам предприятия само по себе не свидетельствует о том, что работодатель вынудил их написать такие заявления; у предприятия может быть большой штат сотрудников, и отпуска "за свой счет" предоставляются разным лицам по разным причинам. А сложное экономическое положение предприятия может указывать лишь на то, что работодатель был заинтересован в предоставлении работникам отпусков без сохранения заработной платы, однако не подтверждает, что он вынуждал их подавать соответствующие заявления (Определение Санкт-Петербургского городского суда от 14.02.2011 N 33-1997/2011).

В ситуации, когда работодатель не имеет возможности обеспечить трудовой коллектив работой, существует два возможных выхода из ситуации:

1. В соответствии со статьей 157 ТК РФ документально оформить и оплатить работникам время простоя по вине работодателя в размере не менее двух третей их среднего заработка.

2. Можно попытаться прийти к соглашению с работниками об использовании ими права на неоплачиваемый отпуск. Если работники согласятся и уйдут в отпуска без сохранения зарплаты, то процедуру оформления такого отпуска необходимо соблюсти безоговорочно, в заявлении указав причины только личного характера, избегая формулировок "в связи со снижением объема производства" или "в связи с невозможностью выплаты зарплаты".

Привлечение к сверхурочной работе, совместительство и совмещение профессий (должностей)

Одним из вариантов сокращения затрат могут стать сверхурочная работа, совместительство либо совмещение.

Сверхурочная работа - работа, выполняемая работником по инициативе работодателя за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени: ежедневной работы (смены), а при суммированном учете рабочего времени - сверх нормального числа рабочих часов за учетный период (часть 1 статьи 99 ТК РФ).

ТК РФ четко регламентирует случаи привлечения работника к сверхурочной работе с его согласия и без его получения (части 2 и 3 статьи 99 ТК РФ).

Продолжительность сверхурочной работы не должна превышать для каждого работника 4 часов в течение двух дней подряд и 120 часов в год. Работодатель обязан обеспечить точный учет продолжительности сверхурочной работы каждого работника (части 6 и 7 статьи 99 ТК РФ). При нарушении порядка привлечения работника к сверхурочной работе работодатель несет ответственность согласно статье 5.27 КоАП РФ.

Кроме того, работник, чей работодатель не обеспечил точный учет продолжительности сверхурочной работы данного работника, защищая свое право на своевременную и в полном объеме выплату заработной платы, вправе самостоятельно произвести расчет времени сверхурочной работы и предъявить его в суд для соответствующей оплаты. Так, из Определения Алтайского краевого суда от 14.12.2011 по делу N 33-10735-11 следует, что при разрешении заявленных требований суд, установив наличие сверхурочно отработанных часов рабочего времени работником, проверив представленный им расчет, правомерно взыскал с работодателя заработную плату за сверхурочно отработанное время.

Порядок оплаты сверхурочной работы установлен статьей 152 ТК РФ: сверхурочная работа оплачивается за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, за последующие часы - не менее чем в двойном размере. Однако отметим, что данной нормой установлен минимальный размер оплаты такой работы, конкретные (повышенные) размеры оплаты за сверхурочную работу могут определяться коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором. Вместо повышенного размера оплаты труда сверхурочная работа может компенсироваться дополнительным временем отдыха по желанию работника.

Следует иметь в виду, что привлечение работников к работе за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени является исключительной мерой, не должно носить систематического характера, а может происходить время от времени (эпизодически) и в определенных случаях (Письмо Роструда от 07.06.2008 N 1316-6-1).

Установление таких форм организации труда, как совместительство и совмещение предполагает выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время (статья 60.1 ТК РФ), либо соответственно, выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату (статья 60.2 ТК РФ).

Если трудовые отношения оформляются с совместителем новым трудовым договором, то совмещение оформляется дополнительным соглашением сторон к имеющемуся трудовому договору по основной работе, которое выступает необходимым письменным согласием работника на условия совмещения.

Привлекая имеющегося сотрудника при увеличении объема работ либо отсутствии работника на условиях совместительства либо совмещения, организации зачастую преследуют цель сэкономить на оплате труда.

Однако трудовым законодательством четко регламентирован порядок оплаты дополнительного труда.

Так, размер доплаты за совмещение профессий (должностей) устанавливается по соглашению сторон трудового договора с учетом содержания и (или) объема дополнительной работы (часть 2 статьи 151 ТК РФ). Таким образом, ТК РФ не ограничивает размер такой доплаты, конкретная сумма устанавливается по договоренности между работодателем и работником. Следовательно, размер доплаты может быть установлен в фиксированной сумме или процентах к заработной плате по основной либо совмещаемой должности. В то же время доплата за совмещение должна быть установлена соглашением сторон в каждом конкретном случае с учетом объема, интенсивности, качества и других факторов, относящихся к совмещаемой работе. Отсутствие соглашения между работником и работодателем об установлении размера доплаты за совмещение профессий (должностей) необходимо квалифицировать как нарушение трудового законодательства со стороны работодателя.

Важно, что работник имеет право досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель - досрочно отменить поручение о ее выполнении, предупредив об этом другую сторону в письменной форме не позднее чем за три рабочих дня (часть 4 статьи 60.2 ТК РФ).

Обращаем внимание, что совмещение возможно в том случае, если должность, по которой сотрудник будет выполнять дополнительную работу, включена в штатное расписание. Поэтому нельзя, сократив определенную должность, возложить обязанности по ней на оставшегося работника, занимающего иную должность. И, конечно, недопустимо в условиях упразднения отдельных должностей в целях сокращения затрат на условиях совмещения профессий или должностей возлагать на работника новые обязанности, если он не имеет соответствующей подготовки и квалификации.

Оплата труда лиц, работающих по совместительству, производится пропорционально отработанному времени, в зависимости от выработки либо на других условиях, определенных трудовым договором. При установлении лицам, работающим по совместительству с повременной оплатой труда, нормированных заданий оплата труда производится по конечным результатам за фактически выполненный объем работ (статья 285 ТК РФ). Таким образом, оплата труда при работе по совместительству должна быть не ниже минимального размера оплаты труда, исчисленного пропорционально отработанному времени.

Как пояснил Роструд в письме от 19.03.2012 N 395-6-1, в связи с предусмотренной частью 1 статьи 285 ТК РФ возможностью устанавливать оплату за совместительство в ином порядке, нежели пропорционально отработанному времени, в трудовом договоре с конкретным работником, работающим по совместительству, могут быть определены иные условия оплаты (например, в полном объеме). Вместе с тем при определении условий оплаты труда совместителям целесообразно учитывать нормы статьи 132 ТК РФ, обязывающие обусловливать размер заработной платы работника его квалификацией, сложностью выполняемой работы, количеством и качеством затраченного труда.

Необходимо помнить об ограничении продолжительности рабочего времени совместителей - не более 4 ч в день и половины нормы рабочего времени за учетный период (месяц, квартал, год) (часть 1 статьи 284 ТК РФ).

Не основаны на законе попытки некоторых работодателей в целях экономии денежных средств переводить работников с основной работы на условия совместительства, ведь совместительство устанавливается работнику при наличии основной работы, и в трудовом договоре обязательно указание на то, что работа является совместительством.

Вывод в простой

В соответствии со статьей 22 ТК РФ работодатель обязан предоставлять работникам работу, обусловленную трудовым договором.

Однако работодатель оказывается не всегда способным исполнить данную обязанность. ТК РФ под простоем понимает временную приостановку работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера (статья 72.2 ТК РФ).

Как быть, если в организации объявлен простой по экономическим причинам, связанным с кризисом: резко упало число заказов, снизился объем выпускаемой продукции, спрос на продукцию и услуги, в связи с чем упала и прибыль.

Именно поскольку на работодателя возложена вышеуказанная обязанность, а также поскольку предпринимательская деятельность носит рисковый характер (в том числе в части неполучения ожидаемых доходов), и в неспособности справиться с финансовыми затруднениями зачастую присутствует вина самого работодателя, допускающего управленческие ошибки и не в полной мере принимающего меры, направленные на обеспечение предприятия заказами и взыскание дебиторской задолженности, на наш взгляд, время простоя следует оплачивать не в размере не менее двух третей тарифной ставки, оклада (должностного оклада), рассчитанных пропорционально времени простоя (то есть по правилам оплаты простоя по причинам, не зависящим от работодателя и работника), а в размере не менее двух третей средней заработной платы работника, как период простоя по вине работодателя (статья 157 ТК РФ).

Вопрос отсутствия или наличия вины работодателя в простое в условиях экономического кризиса следует рассматривать во взаимосвязи с положениями пункта 3 статьи 401 ГК РФ, согласно которому лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. То есть негативные финансово-экономические факторы не являются форс-мажором (обстоятельствами непреодолимой силы), а относятся к финансовым (коммерческим) рискам в отношениях между субъектами предпринимательской деятельности.

Так, по материалам дела, рассмотренного ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 05.11.2009 по делу N А66-2587/2009, простой возник из-за отсутствия необходимых условий для работы ввиду ее недостаточной организации, а создание таких условий является обязанностью работодателя. При этом суд отклонил ссылку организации-работодателя на снижение объема выпускаемой продукции в связи с отсутствием кредитования, уменьшением количества заказов, снижением уровня продажи, приведенную в качестве доказательств отсутствия вины работодателя в простое, так как эти данные свидетельствуют о финансовом положении организации, ее отношениях с хозяйствующими субъектами, то есть об обстоятельствах, зависящих от непосредственной хозяйственной деятельности организации, и не подтверждают возникновения простоя в работе организации по причинам, от организации не зависящим.

Поскольку простоем признается время приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера, а финансовое положение работодателя относится к категории предпринимательского риска, за который отвечает работодатель, то простой, возникший вследствие неисполнения работодателем возложенных на него обязанностей, а также вызванный сложным финансовым положением, следует рассматривать как простой по вине работодателя (Постановление Президиума Приморского краевого суда от 03.07.2009 N 44г-80).

Таким образом, во избежание существенных разногласий между работниками и работодателями по вопросу наличия или отсутствия вины работодателя при объявлении простоя, вызванного финансовыми затруднениями работодателя, а также учитывая, что ссылка работодателей на экономический кризис как причину, от них не зависящую, поддержки в судах не находит, работодателю все же необходимо признать свою вину в его объявлении и оплачивать это время, исходя из средней заработной платы, а не тарифных ставок или должностных окладов.

Лисицкая Ольга Сергеевна,
эксперт по гражданскому,
корпоративному и трудовому праву